Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.05.2022 Справа №607/16517/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

в складі головуючого судді Братасюка В.М.,

за участю секретаря судового засідання Мокрій М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі цивільну справу за заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає до виконання,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Цикл Фінанси», треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. про визнання виконавчого напису №48552 від 20.05.2021 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Цикл Фінанси» заборгованості в розмірі 23465,00 гривень таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог вказує, що спірний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., вчинено з порушенням вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). За твердженням позивача при вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус не перевірив безспірності стягнення грошових коштів. Вказує, що про наявність у нього заборгованості перед відповідачем на вказану суму дізнався з отриманої від приватного виконавця постанови про відкриття виконавчого провадженя ВП№66359263 від 02.08.2021. Також зазначає, що не отримував від приватного нотаріуса та від відповідача будь яких повідомлень про наявність заборгованості про наявність заборгованості перед ТОВ «Цикл Фінанси», чим позбавлено її конституційного права на подачу заперечень та пояснень стосовно заявлених вимог. Крім того посилається на те, кредитний договір на підставі якого вчинено виконавчий напис нотаріально не засвідчений та нотаріусом не враховано та не перевірено чи не порушено відповідачем строки давності протягом яких може бути вчинено виконавчий напис стосовно зазначених у ньому сум. З рахуванням зазначеного просить суд задовольнити позовні вимоги.

Одночасно з позовною заявою, позивачем подано заяву про забезпечення позову, шляхом зупинення виконавчого провадження №66359263 відкритого від 02.08.2021року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. та накладання заборони проводити будь які виконавчі дії пов`язані із арештом, описом та відчуженням належних ОСОБА_1 майна та коштів в рамках зазначеного виконавчого провадження.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 вересня 2021 року відмовлено позивачу у задоволені заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області суду від 17 вересня 2021 року відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Цикл Фінанси», треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В.,про визнання виконавчого напису про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Розгляд справи №607/16517/21 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

18 жовтня 2021 року на адресу суду від представника позивача супровідним листом надійшли додаткові документи.

12 листопада 2021 року на адресу суду від ТОВ «Цикл Фінанси» надійшло клопотання про залучення правонаступника відповідача ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», до клопотання додано копію договору №248/К про відступлення права вимоги за кредитним договором від 20.02.2018, копію договору №248/1 про відступлення права вимоги за кредитним договором від 12.04.2021, копію витягу з реєстру боржників до договору №248/1 про відступлення права вимоги за кредитним договором від 12.04.2021, копію договору №248/Х від 16.09.2021, копію додатку №1до договору №248/Х від 16.09.2021 та копії установчих документів ТОВ «Цикл Фінанси».

Суд, вивчивши доводи клопотання ТОВ «Цикл Фінанси», ознайомившись з матеріалами справи дійшов висновку, що право вимоги до позивача щодо заборгованості за якою вчинено спірний виконавчий напис перейшло до ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» відповідно до договору відступлення права вимоги.

Судом задоволено клопотання ТОВ «Цикл Фінанси» та залучено до участі у справі у якості належного відповідача ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ».

05 січня 2022 року на електрону адресу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. надійшло клопотання про розгляд справи без участі приватного виконавця.

16.05.2022 року від позивача у справі надійшло клопотання про розгляд справи без участі позивача за наявними у справі документами, позовні вимоги підтримує у повному обсязі.

Позивач у судове засідання не з`явилася, попередньо надіславши заяву про розгляд справи без її участі.

Представник відповідача ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» у судове засідання не з`явивя, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому порядку у розумінні п.4 ч.8 ст.128 ЦПК України, причини неявки суду не повідомив, відзиву на позов не подав, будь-які клопотання чи докази від нього не надходили.

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., у судове засідання також не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, пояснень по суті спору не надав.

Суд, дослідивши та оцінивши докази у справі, вважає, що позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 25 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №48552, про стягнення з ОСОБА_1 , яка є боржникм за кредитним договором №013-19501-100214 від 10 лютого 2014 року, укладеним із первісним кредитором - ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за яким було відступлено до нового кредитора - ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» відповідно до договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами №248/К від 20 лютого 2018 року, відповідно до якого ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» набуло право нового кредитора до позичальника за кредитним договором. В подальшому, 12 квітня 2021 року між ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» та ТОВ «Цикл Фінанс» було укладено договір про відступлення прав вимоги за кредитним договором №248/1, відповідно до якого ТОВ ««Цикл Фінанс» набуло право нового кредитора до позичальника за кредитним договором.

У виконавчому написі нотаріуса вказано, що строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 28 травня 2018 року по 15 жовтня 2019 року. Сума заборгованості становить 23465,00грн., яка складається з:

простроченої заборгованості за сумою кредиту 13698,00грн.;

простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за коритсуваання кредитом 7517,00грн;

заборгованості по пені - 2250 грн.

За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 50 грн. 00 коп., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 23515 грн.

Постановою приватного виконавеця виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. від 02 вересня 2021 року відкрито виконавче провадження за ВП № 66359263 з примусового виконання вказаного виконавчого напису.

Також, приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Варивода Д.В. винесено постанову від 19.08.2021 у виконавчому провадженні ВП №66359263 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Матеріали справи свідчать, що 16 вересня 2021 року між ТОВ «Цикл Фінанс» та ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» було укладено договір №248/Х, відповідно до якого ТОВ «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» набуло право нового кредитора до ОСОБА_1 за кредитним договором №013-19501-100214 від 10 лютого 2014 року.

Частиною 2 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.

Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Тож для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Тому вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» , нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерстваюстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Законунотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис,законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат»у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 23.01.2018 року у провадженні 61-154св18.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17.

Окрім того, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017р. у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р., №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р. у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 р. відмовлено в задоволені заяви ПАТ Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 р.

Отже, станом на 19 травня 2021 року, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Відомостей про те, що кредитний договір №013-19501-100214 від 10 лютого 2014 року, стороами якого є ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 був посвідчений нотаріально суду не надано.

Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Згідно статті 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З наданих суду документів не можливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості.

Проаналізувавши в сукупності досліджені докази, встановлені обставини та визначені відповідно до них правовідносини сторін, враховуючи вимоги закону, суд приходить до переконання, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений нотаріусом з порушенням чинного законодавства, тому, у даному випадку має місце порушення прав позивача, які підлягають до захисту шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи.

З огляду на зазначене, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати, а саме судовий збір в розмірі 908грн. сплачений позивачем за подачу позовної заяви.

Керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 76,77, 81, 223, 263, 265, 352, 354 ЦПК України, ст.ст. 15,16,18 Цивільного кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», треті особи Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого написутаким, що не підлягає до виконання - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за №48552 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, 20 травня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Цикл Фінанси» заборгованості за період з 28.05.2018 року по 15.10.2019 року за кредитним договором №013-19501-100214 від 10.02.2014 на загальну суму 23515 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», на користь ОСОБА_1 908 гривень сплаченого судового збору.

Рішення набирає законної сили через тридцять днів з дня його проголошення, якщо не була подана апеляційна скарга. У разі подання апеляційної скарги, рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Тернопільського апеляційного суду шляхом подачі у 30-денний строк з дня проголошення рішення, апеляційної скарги.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», , місце знаходження: вулиця Тургенєвська, 34 місто Київ, 01054.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк