Дата документу 17.05.2022 Справа № 334/2492/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Є.У.№ 334/2492/21 Головуючий у 1 інстанції: Філіпова І. М.
№ 22-ц/807/1069/22 Суддя-доповідач: Крилова О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Крилової О.В.

суддів: Кухаря С.В.

Полякова О.З.

секретар: Ільїна А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» про захист прав споживачів, відновлення залишку коштів на рахунку, зупинення нарахування штрафних санкцій, за об`єднаним позовом Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИВ

В квітні 2021 рокузвернувся до суду з позовом до АТ КБ «Приватбанк» про захист прав споживачів.

В обґрунтування заяви зазначала, що 07.07.2010 року між нею та АТ КБ «Приватбанк» було укладено кредитний договір, відповідно до якого їй було відкрито картковий рахунок та видано відповідну кредитну картку. Станом на 29.12.2018 року позивач користувався кредитною карткою № № НОМЕР_1 . Протягом 07.07.2010 - 29.12.2018 року позивач добросовісно виконувала умови кредитного договору.

29.12.2018 року у ОСОБА_1 було викрадено телефон Samsung J7 ОСОБА_3 , який у подальшому скористався тим, що номер терміналу сім - карти НОМЕР_2 , яка знаходилася у вказаному телефоні, закріплена за клієнтською банківською кредитною карткою № НОМЕР_1 . ОСОБА_3 скористався функцією «зняття грошей без картки» шляхом підбору пін-коду до кредитної картки № НОМЕР_1 , 29.12.2018 року здійснив операцію по отриманню готівкових коштів у розмірі 800,00 грн. У подальшому ОСОБА_3 збільшив кредитній ліміт за кредитною картою, з якої перерахував грошові кошти на загальну суму 28 976,28 грн.

01.01.2019 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача за поновленням своїх прав шляхом дзвінків на гарячу лінію 3700, однак у відповідь отримала виключно вимоги про необхідність погашення заборгованості.

ОСОБА_1 вважає, що АТ КБ «Приватбанк» не забезпечив дотримання вимог законодавства та не виконав зобов`язань перед позивачем, як володільцем банківського рахунку.

Посилаючись на вищезазначене просила суд, зобов`язати припинити нарахування за картковим рахунком № НОМЕР_1 та всіма додатковими рахунками за угодою по договору б/н від 07.07.2010 року, укладеному між АТ КБ «Приватбанк та ОСОБА_1 - відсотків, пені, щомісячних платежів та інших штрафних санкцій за користування використаним кредитним лімітом, що утворився внаслідок проведення фінансових операцій (транзакцій) 29.12.2018-31.12.2018 року; зобов`язати АТ КБ «Приватбанк» скасувати нараховані з 29.12.2018 року по день винесення рішення суду за картковим рахунком № НОМЕР_1 та всіма додатковими рахунками за угодою по договору №б/н від 07.07.2010 року, укладеному між АТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 - відсотків, пені, щомісячних платежів та інших штрафних санкцій за користування використаним кредитним лімітом, що утворився внаслідок проведення фінансових операцій ( танзакцій) 29.12.2018 - 31.12.2018 року; зобов`язати АТ КБ «Приватбанк» відновити залишок коштів на картковому рахунку № НОМЕР_1 та всіма додатковими рахунками за угодою по договору №б/н від 07.07.2010 року, укладеному між АТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 до того стану, в якому він був перед виконанням фінансових операцій 29.12.2018 року, тобто станом на 18 год. 00 хв. 29.12.2018 року, врахувавши внесені ОСОБА_1 оплати по сьогоднішній день; а також стягнути з відповідача судові витрати.

В березні 2021 рокуАТ КБ «Приватбанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.

В обґрунтування заяви зазначало, що ОСОБА_1 звернулася до банку з метою отримання банківських послуг та підписав анкету-заяву б/н від 07.07.2010 року, підтвердивши свою згоду на те, що підписана заява разом з Умовами та правилами надання банківських послуг, Тарифами, складає між споживачем та банком договір про надання банківських послуг. Цією заявою ОСОБА_4 підтверджує що вона бул повністю поінформована про умови кредитування, які були надані в письмовій формі. При укладанні договору сторони керувалися положеннями ч. 1 ст. 634 ЦК України щодо договору приєднання.

Щодо встановлення та зміни кредитного ліміту банк керувався п.п. 2.1.1.2.3 договору, на підставі яких споживач при укладанні договору надав свою згоду, щодо прийняття будь-якого розміру кредитного ліміту та його зміну за ініціативою банку.

Банк виконав свої зобов`язання у повному обсязі надавши споживачеві у можливість розпоряджатися кредитними коштами на умовах передбачених договором та в межах встановленого кредитного ліміту. В процесі користування кредитними коштами не було сплачено своєчасно грошові кошти на погашення заборговансоті.

В редакції умов та Правил, що почала діяти з 01.03.2019 року згідно п. 2.1.1.2.12 сторони дійшли згоди, що в разі починаючи з 181-го дня з моменту порушення зобов`язань клієнта з погашення кредиту, клієнт зобов`язується сплатити на користь банку заборгованість по кредиту, а також проценти від суми не повернутого кредиту, які у відповідності до ч. 2 ст. 625 ЦК України встановлюються за домовленістю сторін у процентах від простроченої суми заборгованості в розмірі: 86,4 процентів для картки «Універсальна», 84,0 процентів для картки «Універсальна голд».

Миххеєва порушила умови договору, у зв`язку з чим станом на 16.03.2021 року заборгованість становить 56 445,24 грн., яка складається з: заборгованості за тілом кредиту - 42458,26 грн, заборгованість за нарахованими відсотками - 13986,98 грн.

Посилаючись на вищезазначене просило суд, стягнути з ОСОБА_9 заборгованість за кредитним договором №б/н від 07.07.2010 року в розмірі 56 445,24 грн, а також судові витрати.

Ухвалою Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 28 липня 2021 року справи об`єднано в одне провадження.

Рішенням Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 грудня 2021 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовлено, позовну заяву АТ КБ «Приватбанк» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» заборгованість за кредитним договором б/н від 07.07.2010 року у розмірі 56445 грн 24 коп. станом на 16.03.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 користь Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» судовий збір в розмірі 2270 грн 00 коп.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 в особі ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду та додаткове рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог АТ КБ «Приватбанк» відмовити та задовольнити її позовні вимоги.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 звернулася до ПАТ «Приватбанк» з метою отримання банківських послуг, на підтвердження чого банком надано анкету-заяву про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг від 07.07.2010 року, згідно якої вказана заява разом з Умовами та Правилами надання банківських послуг та тарифами складають між банком та ОСОБА_1 договір про надання банківських послуг.

14.06.2018 року відбулася державна реєстрація та змінено повне та скорочене найменування банку з ПАТ КБ «Приватбанк» на АТ КБ «Приватбанк», що підтверджується копією статуту банку.

На підтвердження умов надання кредиту ОСОБА_1 та порушення зобов`язання останнєю банк надав суду анкету-заяву про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг у ПриватБанку, витяг з Умов та правил надання банківських послуг в ПриватБанку, витяг з Тарифів, розрахунок заборгованості, довідку про зміну умов кредитування та обслуговування кредитної карти, оформленої на ОСОБА_1 (договір б/н), згідно якого 12.06.2007 року відбувся старт карткового рахунку, 29.07.2014 було встановлено кредитний ліміт 15 000,00 грн, який у подальшому банком був змінений; довідка з інформацією про надані ОСОБА_1 кредитні картки, зокрема, їх номер, дату відкриття та термін дії, виписку по рахунку за період з 25.10.2010 року по 02.05.2021 року.

Згідно з наданим банком розрахунком, у ОСОБА_1 станом на 16.03.2021 року виникла заборгованість за кредитним договором б/н від 07.07.2010 року в розмірі 56445,24 грн, яка складається з: заборгованості за тілом кредиту - 42458,26 грн, заборгованість за простроченим відсотками - 13986,98 грн.

22.08.2019 року ОСОБА_1 на адресу керівника АТ КБ «Приватбанк» направила заяву, у якій вказала, що 29.12.2018 року у неї було викрадено мобільний телефон із встановленим мобільним додатком «Приват24», ОСОБА_3 зняв її власні кошти у розмірі 800 грн, перерахував 1000 грн на картку Приватбанку, 29-31 грудня встановив на картці кредитний ліміт в розмірі 25000 грн, перерахував 27102 грн та 1037,09 грн відсотки на свою картку. Вона зверталася до банку з проханням повернути кошти, але їй відмовляли. Просила не нараховувати їй відсотки по картці, а також скасувати вже нараховані відсотки та повернути кошти у розмірі 1000 гривень та 27102 грн.

28.08.2019 року від АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_1 було направлено листа, відповідно якого їй відмовлено у задоволенні запиту щодо припинення нарахування відсотків за кредитом, скасування нарахованих відсотків. Просили здійснювати погашення заборгованості у відповідності до умов укладеного договору.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.11.2019 року по справі №180/1367/20 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, встановлено, що ОСОБА_3 29.12.2018 у другій половині дня, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому місці отримав від свого знайомого ОСОБА_6 знайдений останнім мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J7» (SM-J700HZDDSEK), який належить ОСОБА_1 . Під час вивчення функціональних можливостей даного телефону, ОСОБА_3 встановив, що номер терміналу сім-карти НОМЕР_2 , яка міститься в мобільному телефоні марки «Samsung» моделі «Galaxy J7» (SM-J700HZDDSEK), закріплений за клієнтською банківською кредитною карткою ОСОБА_1 , внаслідок чого у ОСОБА_3 раптово виник умисел на таємне викрадення грошових коштів з даної банківської кредитної картки, за допомогою вищевказаного мобільного телефону. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, ОСОБА_3 29.12.2018 у другій половині дня, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, використовуючи знайдений ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J7» (SM-J700HZDDSEK), через банкомат банку АТ КБ «Приватбанк», розташований за адресою Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Свердлова, буд. 6, за допомогою функції «зняття грошей без карти» шляхом підбору пін-коду, з банківської кредитної картки «Універсальна Gold» № НОМЕР_1 , зареєстрованої на ім`я ОСОБА_1 , здійснив операцію по отриманню готівкою грошових коштів в сумі 800 грн. 00 коп., тобто умисно таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав вищевказані грошові кошти. Не зупиняючись на скоєному, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом, використовуючи вищевказаний мобільний телефон, за допомогою мобільного додатку системи дистанційного банківського обслуговування «Приват24», ОСОБА_3 , в період з 29.12.2019 по 31.12.2019, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, при невстановлених обставинах збільшив кредитний ліміт вищезазначеної кредитної картки «Універсальна Gold» спочатку до 8000 грн. 00 коп., та вдруге - до 25000 грн. 00 коп., з якої перерахував грошові кошти в сумі 1000 грн. 00 коп. на банківську картку банку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_8 , та грошові кошти загальною сумою 26170 грн. 00 коп. перерахував на власну банківську картку банку ПАТ «Альфа-банк» № НОМЕР_4 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_3 , тобто умисно таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав вищевказані грошові кошти, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_1 на загальну суму - 27970 грн. 00 коп. та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Рішенням Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 року було відмовлено у задоволені позову ОСОБА_1 до до АТ КБ «Приватбанк» про визнання дій неправомірними, захист прав споживачів та визнання кредитного договору недійсним.

Згідно письмових пояснень АТ КБ «Приватбанк» зміни ПІН- коду кредитної картки ОСОБА_1 не було, відбулася зміна паролю до аккаунту Приват 24, картка № НОМЕР_1 - 29.12.2018 року о 18 год. 14 хв. Доступ до Приват 24 відновлено за допомогою Пін-коду картки № НОМЕР_1 , треті особи його знали.

З пояснень ОСОБА_1 у судовому засіданні, судом встановлено, що 28.12.2018 року вона виявила крадіжку в неї мобільного телефону, в якому був встанвоелний мобільний додаток Приват24. Оскільки, вказана обставина відбулася напередодні Нового Року ОСОБА_1 ні до банку, ні в поліцію не зверталася. Оскільки їй почали приходити дивні повідомлення з різних сайтів, вона тільки 01.01.2019 року у банкоматі перевірила стан рахунку за кредитною карткою та виявила, що з неї були зняті сторонньою особою грошові кошти. Тільки після цього ОСОБА_1 звернулася до поліції з повідомленням про викрадення мобільного телефону та повідомила АТ КБ «Приватбанк» про вказані обставини.

Відповідно до пункту 14.12 статті 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (далі - Закон) користувач зобов`язаний використовувати електронний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України та умов договору, укладеного з емітентом, і не допускати використання електронного платіжного засобу особами, які не мають на це права або повноважень. Використання електронного платіжного засобу за довіреністю не допускається, крім випадку емісії додаткового електронного платіжного засобу для довіреної особи.

Згідно із пунктом 14.16 статті 14 Закону користувач після виявлення факту втрати електронного платіжного засобу зобов`язаний негайно повідомити банк у спосіб, передбачений договором. До моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, а з часу повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій за електронним платіжним засобом користувача несе банк. Втратою електронного платіжного засобу є неможливість здійснення держателем контролю (володіння) за електронним платіжним засобом, неправомірне заволодіння та/або використання електронного платіжного засобу чи його реквізитів; під час реєстрації банком повідомлення користувача щодо втрати електронного платіжного засобу банк зобов`язаний відобразити дату та час повідомлення. Аналогічні норми містить Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 5 листопада 2014 року N 705 (далі - Положення). Крім того, указаним Положенням передбачено, що користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІНу або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Зазначені норми є спеціальними для спірних правовідносин.

Згідно з пунктом 1.1.2.10 Умов та правил надання банківських послуг ПАТ КБ «ПриватБанк» клієнт зобов`язаний вживати заходів по запобіганню втрати (крадіжки) Карт, стікера PayPass, ПІНа (персонального ідентифікаційного номера) або інформації, нанесеної на Карту і магнітну полосу, або їх незаконного використання.

Пунктом 1.1.2.11 Умов та правил надання банківських послуг передбачено, що клієнт зобов`язаний інформувати банк, а також правоохоронні органи за фактом втрати карти, стікера PayPass, ПІНа, сім-карти мобільного телефону або отримання відомостей про їх незаконне використання. При настанні вищевказаних подій необхідно звернутися у відділення банку або зателефонувати за вказаними номерами.

За змістом статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 про захист прав споживачів, відновлення залишку коштів на рахунку, зупинення нарахування штрафних санкцій, суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами було укладено кредитний договір від 07.07.2010 року, ОСОБА_1 користувалася кредитною картою АТ КБ «Приватбанк», належним чином виконувала умову договору, надавала банку кошти на погашення заборгованості, станом на 29.12.2018 року не мала заборгованості за кредитним договором від 07.07.2010 року.

У період з 29.12.2018 року по 01.01.2019 року ОСОБА_1 не здійснила жодних дій для повідомлення банку та органи поліції про крадіжку телефону, достовірно знаючи, що у вказаному мобільному телефоні встановлений мобільний додаток Приват24.

Суд першої інстанції надав оцінку посиланням ОСОБА_1 ,на те, що ці дні були передсвятковими та установи банку вже були закриті, та зазначив, що 01.01.2019 року у святковий день у неї не було жодних перешкод для виклику поліції та повідомлення банку про крадіжку. Її свідомий вибір не повідомляти про крадіжку телефону 29.12.2018 року, пояснення, що вона не знала, що за допомогою мобільного телефону можливо змінити кредитний ліміт та зняти кошти з картки, перевірка балансу на карті лише 01.01.2019 року незважаючи на надходження повідомлень з сайтів про вчинення покупок, які вона не здійснювала, свідчить, що ОСОБА_1 не вжила необхідних заходів, передбачених у випадку крадіжки телефону Умовами і правилами надання банківських послуг, вона не проінформувала банк, а також правоохоронні органи про факт мобільного телефону вчасно, тому до моменту повідомлення користувачем банку ризик збитків від здійснення операцій та відповідальність несе користувач, тобто ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції також послався на те, що що ОСОБА_1 достовірно відома особа, яка незаконним шляхом заволоділа коштами з її кредитної карти, оскільки вказана обставина встановлена вироком суду, при цьому вона ні під час кримінального провадження, ні в порядку цивільного судочинства не зверталася до суду з відповідною заявою до ОСОБА_3 про відшкодування завданих збитків, мотивуючи вказані обставини тим, що ОСОБА_3 не має коштів та звернення з позовом до нього є недоцільним.

Враховуючи, що переказ грошових коштів з карткового рахунку ОСОБА_1 відбувся внаслідок її необачної поведінки, оскільки саме її бездіяльність у період з 29.12.2018 року по 01.01.2019 року призвели до незаконного використання інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, не надання нею належних та допустимих доказів на підтвердження порушення банком правил проведення розрахункових операцій в процесі переказу грошових коштів з її карткового рахунку, суд першої інстанції у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ КБ «Приватбанк» відмовив у повному обсязі.

Досліджуючи переконливість доводів сторін щодо наявності або відсутності вини споживача у незаконному списанні з її рахунка грошових коштів, судова колегія виходить з наступного.

У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).

Згідно зі статтею 1073 ЦК України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його ж рахунка, банк повинен негайно, після виявлення порушення, зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах України, встановлення відповідальності суб`єктів переказу, а також визначення загального порядку здійснення нагляду (оверсайта) за платіжними системами встановлено Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». Згідно пункту 37.2 статті 37 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» у разі ініціації неналежного переказу з рахунка неналежного платника з вини ініціатора переказу, що не є платником, емітент зобов`язаний переказати на рахунок неналежного платника відповідну суму грошей за рахунок власних коштів, а також сплатити неналежному платнику пеню в розмірі 0,1 відсотка суми неналежного переказу за кожний день, починаючи від дня неналежного переказу до дня повернення відповідної суми на рахунок, якщо більший розмір пені не обумовлений договором між ними.

Відповідно до пунктів 7, 8, 9 Положення «Про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою Правління Національного банку України від 05 листопада 2014 року № 705 емітент або визначена ним юридична особа під час отримання повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний ідентифікувати користувача і зафіксувати обставини, дату, годину та хвилини його звернення на умовах і в порядку, установлених договором.

Емітент після надходження повідомлення та/або заяви про втрату електронного платіжного засобу та/або платіжні операції, які не виконувалися користувачем, зобов`язаний негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього електронного платіжного засобу. Емітент у разі здійснення помилкового або неналежного переказу, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися, після виявлення помилки негайно відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Емітент у разі повідомлення користувачем про незавершену операцію з унесення коштів через платіжні пристрої банку-емітента на рахунки, відкриті в банку-емітенті, після подання користувачем емітенту відповідного документа, що підтверджує здійснення цієї операції, негайно зараховує зазначену в цьому документі суму коштів на відповідний рахунок.

Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо електронний платіжний засіб було використано без фізичного пред`явлення користувачем та/або електронної ідентифікації самого електронного платіжного засобу і його користувача, крім випадків, якщо доведено, що дії чи бездіяльність користувача призвели до втрати, незаконного використання ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

Лише наявність обставин, які безспірно доводять, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, є підставою для притягнення її до цивільно-правової відповідальності.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом України у постанові від 13 травня 2015 року у справі № 6-71цс15. Верховний Суд у постановах від 14 лютого 2018 року у справі № 127/23496/15-ц (провадження № 61-3239св18) та від 20 червня 2018 року у справі № 691/699/16-ц (провадження № 61-16504св18) вказану правову позицію підтримав. У частині четвертій статті 263 ЦПК України вказано про те, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні висновки містяться у Постанові Верховного суду від 27 січня 2021 року (справа № 210/1242/18 провадження № 61-1556 св 20).

У даній справі Приватбанк посилався на те, що ОСОБА_9 з власної недбалості та необачності не повідомила своєчасно банк про втрату мобільного телефону, натомість його доводи про те, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяла втраті, незаконному використанню ПІН-коду або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції, не є доведеними.

У відповідності до вимог статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. оказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судова колегія враховує також, що судом першої інстанції достовірно встановлено, що несанкціоноване списання грошових коштів з рахунку позивача було здійснено діями конкретної встановленої вироком суду особи, при цьому у вироку не йдеться про будь-яку недбалість або грубу необережність потерпілої ОСОБА_9 .

Тож апеляційний суд вважає, що, встановивши, що Приватбанком не доведено вчинення позивачем дій чи бездіяльності, які сприяли втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера (коду) або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції за кредитною карткою, а позивач, виявивши безпідставне списання коштів, невідкладно повідомила про це банк одразу після того, як сама усвідомила наслідки втрати мобільного телефону. При цьому платіжна картка зберігалася у неї та не вибувала з її володіння.

Разом з тим, судова колегія вважає неможливим задоволення позову, який заявлений позивачем про захист прав споживачів, відновлення залишку коштів на рахунку, зупинення нарахування штрафних санкцій.

Так, на час розгляду справи за умови заявлення та об`єднання в одне провадження позову Приватбанку до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості, та за умови того, що ОСОБА_9 продовжувала тривалий час користуватися платіжною карткою, використовувала кредитний ліміт та має заборгованість за тілом кредиту, (яка перевищує розмір несанкціонованого списання), поновлення прав ОСОБА_9 у спосіб, заявлений нею є неефективним та унеможливленим.

Вирішуючи питання про доведеність та обґрунтованість позову Приватбанку до ОСОБА_9 про стягнення заборгованості, судова колегія виходить з наступного.

Суд першої інстанції зробив висновок про те, що між сторонами відсутній спір щодо умов кредитного договору, а також щодо розміру заборгованості.

Такі висновки суперечать матеріалам та фактичним обставинам справи, тому що ОСОБА_9 заперечувала проти позову банку, посилалася не лише на відсутність заборгованості яка виникла внаслідок несанкціонованого списання коштів, а й на незаконне нерахування на цю суму відсотків.

За ст. 509 ЦК України, за якими зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч.2 ст. 11 ЦК України, визначено, що однією з підстав виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Відповідно до ч.1 ст.1055 ЦК України, кредитний договір укладається у письмовій формі.

Згідно ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ч.1 ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст.1054 ЦПК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові в розмірах та на умовах, установлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно положень статей 626, 628, 638, 640, 1066, 1071 ЦК України, договір повинен містити реквізити кредитного договору, однак ні анкета-заява, . на яку посилається банк, ні «Умови та правила надання банківських послуг», витяг яких надано до суду, ні розрахунок заборгованості, ні банківська Виписка по особовому рахунку, а тим більше паспорт на ім`я боржника не містять та не передбачають реквізитів договору, у тому числі кредитного. Ні розрахунок заборгованості, ні банківська Виписка по особовому рахунку, ні заява анкета, у тому числі і паспорт на ім`я ОСОБА_11 не містять Умов, Правил та Тарифів про які зазначає банк.

Приватбанком не надано доказів про те, що споживач під особистий підпис погодилася з умовами, правилами надання банківських послуг у ПриватБанку, правилами користування платіжною карткою.

Анкета-заява про приєднання до Умов та Правил надання Приватбанком банківських послуг, яка датована 7.7.2010 року не містить відомостей про те, яку саме картку бажала отримати споживач та на яких умовах існуватиме кредитний договір.

Це узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду викладеними в постанові від 05.03.2018 по справі №192/156/17-ц, в постанові від 16.01.2018 по справі №128/4810/15-ц, у постанові від 30.01.2018 по справі №128/4810/15-ц, постанові від 18.04.2018 по справі №234/10860/16-ц та постанові від 11.07.2018 року у справі №356/1261/16-ц.

У зв`язку з зазначеним, судова колегія вважає безпідставним застосування до спірних правовідносин Умов та правил надання банківських послуг, тарифів банку на які посилається банк, а ті, що додані до справи так і ті, які розмішені на банківському сайті в Інтернет мережі, на які посилається банк, а отже і правила користування платіжною карткою, про які банк зазначав при розгляді справи не можуть бути застосовані до відносин сторін.

Крім того, згідно частин 1 та 2 ст.639 ЦК України, договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Однак, у даних спірних правовідносинах, відкриття рахунку на підставі письмової заяви за відсутності належно оформленого договору узгодженого усіма сторонами, не передбачено не лише вищенаведеними приписами законодавства, а також і вимогами спеціального законодавства: Закону України «Про банки та банківську діяльність», Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», нормативно-правовими актами Національного банку України, які, відповідно до ч.1 ст.56 Закону України «Про Національний банк України», повинні виконуватися у тому числі банками, підприємствами, організаціями та установи незалежно від форм власності (в редакціях чинних на час виникнення спірних правовідносин - ст.3 ЦПК України)

Одними з таких обов`язкових до виконання нормативно-правовими актами є «Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням» затвердженого Постановою правління Національного банку України №223 від 30.04.2010 р. і зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.07.210 р., так, наприклад, пунктом 1.4 якого визначено, що користувачем платіжних послуг є фізична або юридична особа, яка відповідно до договору за допомогою спеціального платіжного засобу користується платіжною послугою як платник та/або одержувач. «Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків національній і іноземній валютах», затверджена постановою Правління Національного банку України 12.11.2003 р. №492, відповідно, наприклад, до п.1.5, 1.9 якої, визначено, що Умови відкриття рахунку та особливості його функціонування передбачаються в договорі, що укладається між банком і його клієнтом, і не повинні суперечити вимогам цієї Інструкції, при цьому Договір банківського рахунку та договір банківського вкладу укладаються в письмовій формі. Один примірник договору зберігається в банку, а другий банк зобов`язаний надати клієнту під підпис. Та, між інших, з положень визначених пунктами 1.18, 1.19 зазначеної Інструкції, встановлено, що у разі відкриття поточного рахунку клієнту в його заяві уповноважений працівник банку зазначає дату відкриття та номер рахунку, тексти заяви про відкриття поточного рахунку та картки із зразками підписів (за потреби) можуть бути зазначені в договорі банківського рахунку між банком і клієнтом - фізичною особою за довільною формою, але із збереженням реквізитів, передбачених у відповідних додатках до цієї Інструкції.

Посилання банку щодо існування між сторонами договору приєднання, який регламентується ч.1 ст.634 ЦК України не є переконливими, тому що положеннями даної норми визначено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому.

Разом з тим у справі відсутні докази на підтвердження того до яких саме умов приєднався споживач укладаючи договір.

Основною умовою відкриття рахунку, видачі платіжної картки є не написання заяви, а має бути укладання договору, який повинен відповідати вимогам чинного законодавства.

Відповідно до положень ч.1 ст.1050 ЦК України з урахуванням статей 526, 527, 530 ЦК України, банк має довести надання позичальникові грошових коштів у розмірі та на умовах, встановлених договором (що узгоджується з позицією викладеною в Постанові Верховного Суду від 30.01.2018 року по справі №161/16891/15-ц).

У зв`язку зі встановленням відсутності узгодженого усіма сторонами договору від 24.11.2009 р. б/н., або договору приєднання, укладених між банком та споживачем, неможливим та безпідставним є і нарахування банком споживачу, зазначених у позові, процентів.

Зазначені обґрунтування узгоджується з правовими позиціями, викладеними Великою Палатою Верховного Суду 03 липня 2019 року у постанові в справі № 342/180/17 Провадження № 14-131цс19.

Зокрема, у зазначені постанові було зроблено висновок, що не можна вважати договір укладений на умовах зазначених банком, якщо матеріали справи не містять підтверджень, що саме надані банком Витяг з Тарифів та Витяг з Умов розуміла споживач та ознайомилася і погодилася з ними, підписуючи заяву-анкету про приєднання до умов та Правил надання банківських послуг ПриватБанку, а також те, що вказані документи на момент отримання споживачкою кредитних коштів взагалі містили умови, зокрема й щодо сплати процентів за користування кредитними коштами та щодо сплати неустойки (пені, штрафів), та, зокрема саме у зазначеному в цих документах, що додані банком до позовної заяви розмірах і порядках нарахування.

Крім того, як зазначив Верховний суд у зазначеній постанові, роздруківка із сайту банку належним доказом бути не може, оскільки цей доказ повністю залежить від волевиявлення і дій однієї сторони (банку), яка може вносити і вносить відповідні зміни в умови та правила споживчого кредитування, що підтверджено й у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2015 року (провадження № 6-16цс15) і не спростовано банком при розгляді вказаної справи.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що в даному випадку також неможливо застосувати до вказаних правовідносин правила частини першої статті 634 ЦК України за змістом якої - договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому, оскільки Умови та правила надання банківських послуг, що розміщені на офіційному сайті банку(www.privatbank.ua) неодноразово змінювалися самим АТ КБ "ПриватБанк" в період - з часу виникнення спірних правовідносин (18 лютого 2011 року) до моменту звернення до суду із вказаним позовом (20 лютого 2017 року), тобто кредитор міг додати до позовної заяви Витяг з Тарифів та Витяг з Умов у будь-яких редакціях, що найбільш сприятливі для задоволення позову.

За таких обставин та без наданих підтверджень про конкретні запропоновані споживачці Умови та правила банківських послуг, відсутність у анкеті-заяві домовленості сторін про сплату відсотків за користування кредитними коштами, пені та штрафів за несвоєчасне погашення кредиту, надані банком Витяг з Тарифів та Витяг з Умов не можуть розцінюватися як стандартна (типова) форма, що встановлена до укладеного із споживачкою кредитного договору, оскільки достовірно не підтверджують вказаних обставин.

Надані банком Правила надання банківських послуг ПриватБанку, з огляду на їх мінливий характер, не можна вважати складовою кредитного договору й щодо будь-яких інших встановлених ними нових умов та правил, чи можливості використання банком додаткових заходів, які збільшують вартість кредиту, чи щодо прямої вказівки про збільшення прав та обов`язків кожної із сторін, якщо вони не підписані та не визнаються позичальником, а також, якщо ці умови прямо не передбачені, як у даному випадку - в анкеті-заяві позичальника, яка безпосередньо підписана останньою і лише цей факт може свідчити про прийняття позичальником запропонованих йому умов та приєднання як другої сторони до запропонованого договору.

Аналогічна правова позиція про неможливість вважати складовою частиною укладеного між сторонами кредитного договору, однак щодо Умов надання споживчого кредиту фізичним особам ("Розстрочка") (Стандарт) та, зокрема пункту 5.5 цих Умов, яким установлено позовну давність тривалістю в п`ять років, оскільки такі не містять підпису позичальника, а також через те, що у заяві останнього домовленості сторін щодо збільшення строку позовної давності немає, викладена у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2015 року (провадження № 6-16цс15).

Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що наявність в указаних справах неоднакових редакцій та положень умов і правил банківських послуг не мають правового значення, оскільки в обох випадках вид банківського кредиту, з огляду на їхній характер, цільове спрямування та об`єкт кредитування є тотожним - споживче кредитування, а визначальним є не безпосередньо вид чи характеристика умов щодо яких сторони досягли згоди та уклали договір, а саме встановлення обставин про додержання письмової форми для цих умов, після чого їх можна буде розцінювати як невід`ємну складову змісту договору.

Відтак відсутні підстави вважати, що при укладенні договору, банк дотримав вимог, передбачених частиною другою статті 11 Закону № 1023-XII про повідомлення споживача про умови кредитування та узгодження зі споживачем саме тих умов, про які вважав узгодженими банк.

Інший висновок не відповідав би принципу справедливості, добросовісності та розумності та уможливив покладання на слабшу сторону - споживача невиправданий тягар з`ясування змісту кредитного договору.

Тож з урахуванням наданих банком доказів, стягненню на його користь підлягає лише заборгованість за отриманими грошовими коштами.

Враховуючи, що ОСОБА_9 користувалася коштами банку і після несанкціонованого вилучення з рахунку грошових коштів злочинцем, заборгованість виникла не лише внаслідок злочинних дій третьої особи, а й через використання грошових коштів самим споживачем.

Під тілом кредиту розуміється та сума, яка була отримана позичальником на умовах її повернення.

Натомість апеляційний суд позбавлений можливості вирішити питання про стягнення будь-якого розміру фактично витрачених коштів, позаяк банком не надано відповідний розрахунок виключно щодо коштів, витрачених особисто ОСОБА_9 за її згодою та волею.

Так, з наданого банком розрахунку вбачається, що до нього включені і грошові кошти, які були вилучені шляхом злочинних дій, а також надана банком довідка про рух коштів на рахунку ОСОБА_9 свідчить про те, що заборгованість за тілом кредиту виникла з урахуванням того, що списання коштів відбувалося поза волею позичальника в автоматичному режимі. Так, здійснювалося списання процентів за користування кредитним лімітом, автоматичне списання простроченої заборгованості тощо.

При цьому одночасно виписка містить відомості про внесення позичальником грошових коштів на поповнення карти.

Надані банком відомості не дозволяють виокремити ті грошові кошти, які були отримані позичальником та ті, які списувалися поза волею позичальника за рахунок кредитного ліміту.

Конституційний Суд України у рішенні у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України від 22 листопада 1996 року № 543/96-В "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" від 11 липня 2013 року у справі №1-12/2013 зазначив, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабшої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно- правових відносин та свободи договору, зокрема у договорах про надання споживчого кредиту.

З урахуванням основних засад цивільного законодавства та необхідності особливого захисту споживача у кредитних правовідносинах, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що пересічний споживач банківських послуг з урахуванням звичайного рівня освіти та правової обізнаності, не може ефективно здійснити свої права бути проінформованим про умови кредитування за конкретним кредитним договором, який укладений у вигляді заяви про надання кредиту та Умов та правил надання банківських послуг, оскільки Умови та правила надання банківських послуг це значний за обсягом документ, що стосується усіх аспектів надання банківських послуг та потребує як значного часу, так і відповідної фахової підготовки для розуміння цих правил тим більше співвідносно з конкретним видом кредитного договору.

З огляду на викладене, судова колегія вважає, що немає підстав для задоволення обох позовів, а кожна із сторін не позбавлена права вирішувати питання про захист своїх майнових прав у разі виникнення питання про наявність непогашеного тіла кредиту.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 13 грудня 2021 року по цій справі скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» про захист прав споживачів, відновлення залишку коштів на рахунку, зупинення нарахування штрафних санкцій, та позов Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 18 травня 2022 р.

Головуючий О.В. Крилова

Судді: С.В. Кухар

О.З. Поляков