Справа № 509/5660/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року Овідіопольський районний суд Одеської області в складі :

головуючого судді Гандзій Д.М.

секретар Задеряка Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Овідіополь в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська аґенція з повернення боргів», за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору : Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича та Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Велькова Олега Віталійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ :

13 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 звернулася до Овідіопольського райсуду Одеської області з вищевказаною позовною заявою, в якій просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 05.04.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. (реєстр. № 17862) про звернення стягнення з неї на користь ТОВ «ФК «Європейська аґенція з повернення боргів» заборгованості на загальну суму 27698,36 грн. за кредитним договором № 001-15126-161113 від 16.11.2013 року, укладеним між нею та ПАТ «Дельта Банк», стягнувши з відповідачів на свою користь витрати по сплаті судового збору в сумі 1362 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6500 грн., мотивуючи це Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 р. у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою ВАСУ від 01.11.2017 р., якими було визнано незаконною та нечинною Постанову КМУ від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі : кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов?язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. А отже, починаючи з 01.02.2017 року законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин на підставі кредитного договору, який не посвідчений нотаріально.

Крім цього, в обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначає, що за умовами кредитного договору № 001-15126-161113 від 16.11.2013 р. укладеного між нею та ПАТ «Дельта Банк», кредит був наданий 16.11.2013 року строком на 40 місяців, із поверненням щомісячними платежами у сумі 756 грн., які повинні здійснюватися не пізніше 16 числа кожного місяця, і відповідно остаточною датою повернення кредиту є 16.03.2017 року. У зв?язку з чим, трирічний строк на право вимоги за договором кредиту № 001-15126-161113 сплив у відповідачів 17.03.2020 р., а тому виконавчий напис № 17862 року був вчинений 05.04.2021 року з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» з урахуванням того, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, що також, на думку позивачки є правовою підставою для визнання виконавчого напису № 17862 таким, що не підлягає виконанню.

Також, позивачка вказує, що так як вона не отримувала від банківської установи чи відповідачів будь-яких повідомлень про порушення зобов`язань за договором кредиту № 001-15126-161113, а тому її, як боржницю не було повідомлено стягувачем (відповідачами) про порушення зобов?язання, тому вчинення виконавчого напису № 17862 відбулось в порушення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, що також є підставою для визнання виконавчого напису № 17862 таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської області від 21.10.2021 провадження у справі відкрите, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого судового засідання на 17.11.2021 р. (а.с. 38).

Ухвалою Овідіопольського райсуду Одеської області від 21.10.2021 р., задоволено клопотання позивачки про забезпечення позову та зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 65314933 відкритому 30.04.2021 р. приватним виконавцем Вельковим О.В. на підставі виконавчого документу - виконавчого напису нотаріуса, зареєстрований в реєстрі за № 17862 від 05.04.2021 р. до набранням законної сили рішення суду (а.с. 40-41).

Ухвалою суду від 17.11.2021 р. закрито підготовче провадження у даній справі з призначенням справи до судового розгляду по суті на 11.01.2022 р. (а.с. 61).

В судове засідання позивачка та її представник адвокат Стеценко О.П. не з?явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялись належним чином, особисто під розписку, причини неявки суду не повідомили, надіславши на електронну адресу (скриньку) суду заяву, в якій повністю підтримали свої позовні вимоги, які просили задовольнити та слухати справу за їхньою відсутності, взявши до уваги, що нотаріальна діяльність 3-ої особи без самостійних вимог на предмет спору Приватного нотаріуса Київського МНО Остапенка Є.М. зупинена з 01.07.2021 р. згідно Наказу ЦМУ Мінюсту від 30.06.2021 р. № 1075/6 «Про зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського МНО Остапенка Є.М.» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 29-1 Закону України «Про нотаріат» у зв?язку з необґрунтованою відмовою приватного нотаріуса від надання документів для перевірки організації нотаріальної діяльності та виконання правил нотаріального діловодства (а.с. 62,66,67).

Представник відповідачів в судове засідання не з?явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив, надіславши на електронну адресу (скриньку) суду письмовий відзив на позов, в якому просив суд відмовити у задоволенні безпідставного та необґрунтованого позову з підстав, викладених у відзиві та проханням про слухання справи без його участі (а.с. 44-52).

3-тя особа без самостійних вимог на предмет спору Приватний нотаріус Київського МНО Остапенко Є.М. в судове засідання не з?явився, причини неявки суду не повідомив, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується зворотним поштовим повідомленням, яке повернулося до суду з відміткою листоноші «адресат відсутній за вказаною адресою», а також листом Управління нотаріату ЦМУ Мінюсту (м. Київ) від 25.11.2021 р. № ПІ-С-11-13/837, з якого вбачається, що згідно Наказу ЦМУ Мінюсту від 30.06.2021 р. № 1075/6 «Про зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса Київського МНО Остапенка Є.М.» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 29-1 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Київського МО Остапенка Є.М. зупинена з 01.07.2021 р. у зв?язку з необґрунтованою відмовою приватного нотаріуса від надання документів для перевірки організації нотаріальної діяльності та виконання правил нотаріального діловодства (а.с. 64,65,67).

3-тя особа без самостійних вимог на предмет спору приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков О.В. в судове засідання не з?явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, що підтверджується зворотним поштовим повідомленням, яке повернулося до суду з відміткою про вручення судової повістки, причини неявки суду не повідомив, заяви або письмових пояснень з приводу спору суду не надав (а.с. 63).

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно ст. 10-13 ЦПК України - суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Суд застосовує норми права інших держав у разі, коли це передбачено законом України чи міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах - не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Статтею 18 ЦПК України встановлено - судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом. Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.

У відповідності до ст.ст. 76-83 ЦПК України - доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами : 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд - не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили - не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Стаття 89 ЦПК України встановлює, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 95 ЦПК України передбачає, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Згідно зі ст. 18 ЦК України, ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат» - вчинення виконавчого напису це форма захисту цивільних прав кредитора, нотаріусом, за допомогою спрощеної, позасудової процедури, яка полягає у вчиненні на боргових документах напису про стягнення грошей або витребування майна на користь кредитора, за наявності між боржником і кредитором правовідносин, які визначаються Кабінетом Міністрів України шляхом встановлення переліку документів, що підтверджують ці правовідносини.

Відповідно до пунктів 1 та 2 Постанови КМУ від 29.06.1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється вказаним Законом та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону).

Одним з таких законодавчих актів є «Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 Закону).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закну України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно ст. 87 Закону - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим Постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому ст. 50 Закону передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц - вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов?язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис - не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов?язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержаталем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобовязаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Так, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі N 826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, було визнано незаконною та нечинною Постанову КМУ від 26.11.214 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «пункт 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Таким чином, починаючи з 01.02.2017 року законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин на підставі кредитного договору, який не посвідчений нотаріально.

Відповідно до Правової позиції ВС, викладеної у п. 83 Постанові ВП ВС від 21.09.2021 р. у справі № 910/10374/17 - оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим - не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Суд встановив, що 16.11.2013 р. між позивачкою та ПАТ «Дельта Банк» був укладений кредитний договір № 001-15126-161113, за умовами якого, позивачка (позичальниця) отримала споживчий кредит в сумі 18525,87 грн. на поточні потреби з фіксованою процентною ставкою за користування кредитом - 0,01% річних, строк кредиту - 40 місяців. Відповідно до п. 4 Договору кредиту № 001-15126-161113 передбачалось погашення кредитної заборгованості здійснюватиму щомісячно не пізніше 16 числа кожного місяця, шляхом зарахування суми грошових коштів у сумі 756 грн. (а.с. 9-10).

05.04.2021 р. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вчинив виконавчий напис (реєстр. № 17862), яким запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ФК «Європейська аґенція з повернення боргів» стягнути з позивачки невиплачені в строк грошові кошти на їхню користь, якому ПАТ «Дельта Банк» на підставі договору № 2254/К про відступлення прав вимоги від 04.06.2020 року відступлено право вимоги за кредитним договором № 001-15126-161113 від 16.11.2013 року, укладеного між ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 на суму 27698,36 грн. (а.с. 11).

В подальшому, відповідачі звернулися до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Велькова О.В. з заявою про примусове виконання виконавчого напису № 17862 та 30.04.2021 р. останній виніс постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП № 65314933) з виконання виконавчого напису № 17862 (а.с. 12-13).

В цей же день 30.04.2021 р. приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков О.В. виніс постанову про стягнення з боржника основної винагороди (а.с. 14-15).

19.05.2021 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков О.В. виніс постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с. 16-17).

Суд з?ясував, що за умовами договору кредиту № 001-15126-161113, кредит був наданий 16.11.2013 р. строком на 40 місяців, із поверненням щомісячними платежами у сумі 756 грн., які повинні здійснюватись не пізніше 16 числа кожного місяця. Отже остаточною датою повернення кредиту є 16.03.2017 року. Відповідно трирічний строк на право вимоги за Договором Кредиту № 001-15126-161113 сплив у відповідача 17.03.2020 р., а тому виконавчий напис № 17862 року був вчинений 05.04.2021 року з порушенням вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.

Оскільки, починаючи з 01.11.2017 року Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів - не передбачено можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості на підставі кредитного договору, а виконавчий напис № 17862 вчинено саме на підставі Договору кредиту № 001-15126-161113, який нотаріально не посвідчений, відповідно в момент вчинення виконавчого напису 05.04.2021 року були відсутні правові підстави для його вчинення.

Суд встановив, що позивачка не отримувала будь банку або стягувачів будь-яких повідомлень про порушення зобов`язань за договором кредиту № 001-15126-161113, а тому вважається, що боржницю (позивачку) не було повідомлено стягувачем (відповідачами) про порушення зобов?язання, у зв?язку з чим, вчинення виконавчого напису № 17862 відбулось в порушення підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість позовних вимог в цій частині, які слід задовольнити та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 05.04.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. (реєстр. № 17862) про звернення стягнення з неї на користь ТОВ «ФК «Європейська аґенція з повернення боргів» заборгованості на загальну суму 27698,36 грн. за кредитним договором № 001-15126-161113 від 16.11.2013 року, укладеним між нею та ПАТ «Дельта Банк».

Також, суд звертає увагу на те, що судові витрати, які позивачка понесла у зв`язку із розглядом справи, складаються із судового збору в сумі 908 + 454 = 1362 грн., що підтверджується документально, а також витрат на професійну правничу допомогу в сумі 6500 грн., що підтверджено рахунком-фактурою № 6 від 12.10.2021 р., платіжною квитанцією АТ КБ «ПриватБанк» від 12.10.2021 р. на суму 6500 грн. (а.с. 1,20,27,33).

За змістом частини другої статті 137 ЦПК України до витрат на професійну правничу допомогу належать розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

У постанові від 06.03.2019 у справі № 922/1163/18 Верховний Суд звернув увагу, що суди, визначаючи розмір суми, яка підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, мають виходити із встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже, витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6500 грн. підтверджуються договором про надання правничої допомоги від 11.10.2021 р. та адвокатським ордером серії ОД № 405829 від 12.10.2021 р., детальний описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, рахунком-фактурою № 6 від 12.10.2021 року, квитанцією про сплату витрат на правничу допомогу в сумі 6500 грн. та свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю № 1014 від 11.12.2002 р. (а.с. 8,20-27).

Згідно із частиною першою статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом (частина третя статті 26 зазначеного Закону).

Частиною четвертою статті 60 ГПК України визначено, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Верховний Суд у своєму рішенні (постанова ВП ВС від 01.07.2020 у справі № 320/5420/18) звернув увагу на те, що оскільки Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить вказівки на класифікаційну ознаку документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, зокрема, за стадіями їх створення, а саме: оригінал чи копія, можна зробити висновок, що повноваження адвоката як представника сторони можуть бути підтверджені як оригіналом ордера або довіреності, так і їх копією, засвідченою у визначеному законом порядку особою, яка має повноваження на засвідчення копії.

Таким чином, суд вважає, що позов в частині стягнення судових витрат по справі та витрат на правову адвокатську допомогу також слід задовольнити повністю.

Керуючись ст.ст. 3-7,10-13,18,11,76-83,95,133,137,141,174,213,228,229,241-246,258,259,263-268,272,273 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат», «Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженим Наказом Мінюсту України 22.01.2012 р. № 296/5, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суд, -

ВИРІШИВ :

1.Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська аґенція з повернення боргів», за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору : Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича та Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Велькова Олега Віталійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити ;

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 05.04.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. (реєстр. № 17862) про звернення стягнення з ОСОБА_1 (ІПН : НОМЕР_1 ) на користь ТОВ «ФК «Європейська аґенція з повернення боргів» заборгованості на загальну суму 27698,36 грн. за кредитним договором № 001-15126-161113 від 16.11.2013 року, укладеним між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта Банк» :

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська аґенція з повернення боргів» () на користь ОСОБА_1 (ІПН : НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору в сумі 1362 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6500 грн.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня проголошення рішення. У випадку, якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 11.01.2022 р.

Суддя Гандзій Д.М.