Справа № 604/833/21
Провадження № 2/604/43/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 року сел. Підволочиськ

Підволочиський районний суд Тернопільської області

в складі :

головуючого судді Сташківа Н.Б.

за участю

секретаря судового засідання Стадніцької З.О.

представника позивача - адвоката Бандури В.І.

представника відповідача Звонара Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду сел. Підволочиська Тернопільської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

І. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

1). Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування вказаних вимог посилається на те, що з 06.06.2019 року позивач працювала на посаді укладальника-пакувальника у Товаристві з обмеженою відповідальністю «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ». Наказом № 67 від 01.07.2021 року позивач була звільнена із займаної посади у ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України, про що було здійснено запис у трудовій книзі. Причиною для звільнення було зазначено, що вона перебувала на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння. Трудову книжку позивач отримала у день звільнення, тобто 01.07.2021 року. Наказ про звільнення з роботи відповідач позивачу не надав. Вважає, що Акт, який є підставою для притягнення її до відповідальності, є неналежним доказом з огляду на те, що він складений працівниками заводу, які з невідомих причин перебували на заводі о 04:00 год ранку 29.06.2021 року, а тому вказаних осіб не було на підприємстві, а сам акт був складений пізніше і без присутності позивача. Згідно Акту № 1 від 29.06.2021 року встановлено, що начальником експедиції ТОВ «Надзбруччя Хліб» ОСОБА_2 , комірником складу готової продукції ОСОБА_3 та охоронником ОСОБА_4 29.06.2021 року об 04:00 год було виявлено, що працівниця ОСОБА_1 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчило порушення ходи, почервоніння шкіри обличчя та запах алкоголю з рота. При обстежені виявлено 0,2 проміле алкоголю. Також вказано, що ОСОБА_1 не підписано Акт у зв`язку з відмовою надати пояснення, а також зазначено, що акт складено у її присутності. Звертає увагу, що Акт 29.06.2021 року у її присутності не складався, надати пояснення в цей день не пропонувалось. Сам Акт вона отримала лише 01.07.2021 року. Усі особи, які його складали, є працівниками ТОВ «Надзбруччя Хліб» та перебувають у службовій залежності від відповідача, а тому їх покази не можуть братись до уваги. Вказує на те, що не перебувала на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння. Жодних свідків, які б могли підтвердити такий факт не має. Крім того вказує, що у Акті зазначено про те, що вона проходила обстеження і алкотест показав 0.2 проміле. Посилається на те, що у Акті не зазначено, яким саме технічним засобом проводилось обстеження, його номер, а також дати останньої повірки, що суперечить вимогам інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. Також вказує, що 0.2 проміле не являється станом алкогольного сп`яніння. Зазначила, що працювала на підприємстві з 09:00 год до 17:00 год, а тому і не могла виконувати свою трудову діяльність, тобто перебувати на робочому місці 29.06.2021 року о 04:00 год в стані алкогольного сп`яніння. Крім того вказує, що відповідачем не розглядалась можливість застосування до позивача іншого дисциплінарного стягнення не пов`язаного із звільненням, а тому якщо припустити, що позивач перебувала на прохідній о 04:00 год ранку без ознак алкогольного сп`яніння, то застосування такого виду стягнення як звільнення не відповідає тяжкості такого проступку. У зв`язку з чим просить поновити її на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі.

2). 20.08.2021 року на адресу суду надіслано відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач вважає, що позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення, виходячи із того, що згідно п.7 ст. 40 КЗпП України можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Для працівника з ненормованим робочим днем час знаходження на роботі понад встановлену його загальну тривалість вважається робочим. Посилається на те, що нетверезий стан працівника може бути підтвердженим як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд надає відповідну оцінку. Факт перебування на робочому місці в нетверезому стані може встановлюватись не тільки спеціальними обстеженнями з використанням технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору цивільного процесуального законодавства, а також шляхом складання акту довільної форми, в якому зазначено зовнішні ознаки нетверезого стану. Посилання позивача на те, що Акт складений працівниками відповідача і їхні покази не можуть братися до уваги є недоречними з огляду на те, що такий акт ніким іншим, крім працівників самого товариства й не може бути складений, а працівники поліції не викликались, оскільки жодний нормативно-правовий акт не містить такої вимоги. Факт вживання алкогольних напитків підтверджується пояснюючою запискою самої позивачки. Щодо робочого часу та робочого місця то відповідач то вказує, що позивач працювала на безперебійному виробництві саме в умовах ненормованого робочого дня і виконувала в той час свої трудові функції, а тому факт перебування позивача на робочому місці не підлягає доведенню. Крім того вказує, що поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, коли працівник не може критично оцінювати власні дії, є грубим порушенням трудової дисципліни та правил внутрішнього трудового розпорядку, яке може спричинити аварійну ситуацію, а тому звільнення цілком відповідає тяжкості вчиненого правопорушення. У зв`язку з чим, вважає, що позивача було звільнено з дотриманням вимог чинного законодавства, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними.

3) Представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, зіславшись на обставини, що у ньому викладені. Крім обставин, що зазначені у позові, як на підставу для поновлення на роботі, пояснив, що із наданих відповідачем доказів, не вбачається будь-яких належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_1 як на робочому місці, тобто виконання свої посадових обов`язки в цей період часу, так і будь-яких належних доказів факту перебування в стані алкогольного сп`яніння. Складений Акт № 1 не відповідає вимогам законодавства, оскільки у ньому не зазначено, яким саме алкотестером проводилось освідчення позивача, його серія, номер та момент сертифікації, крім того 0.2 проміле не вважається станом алкогольного сп`яніння, а є допустимою нормою, котра може бути викликана і прийомом медикаментів. Акт складався не в день виявлення порушення, а значно пізніше і був підписаний особами, котрих не було на підприємстві в час виявлення порушення. А тому просить заявлені позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

4). Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог категорично заперечив, зіславшись на обставини, що викладені у відзиві, вважає, що заявлені позовні вимоги є безпідставні, а обставини, що зазначені позивачем не відповідають фактичним, є обманливими, а тому у задоволенні позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.

ІІ. Заяви (клопотання) учасників справи.

5). 18 серпня 2021 року від ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» поступило клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника у відпустці.

6). 20.08.2021 року від відповідача ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» поступив відзив на позовну заяву, згідно якого у задоволенні позову просять відмовити.

7). 26.08.2021 року від представника позивача поступило клопотання про проведення підготовчого судового засідання без участі позивача.

8). 22.09.2021 року від представника відповідача поступило клопотання про приєднання до матеріалів справи копії правил внутрішнього трудового розпорядку, копії посадової інструкції, копії пояснювальної записки, копії табеля обліку робочого часу, копії довідки про доходи ОСОБА_1

9). 01.10.2021 року від представника позивача поступило клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із фізичною неможливістю прибуття для розгляду справи.

10). 24.03.2022 року від представника позивача поступило про відкладення розгляду справи у зв`язку із введенням військового стану та неможливістю прибуття для розгляду справи.

ІІІ. Процесуальні дії у справі.

13). Ухвалою Підволочиського районного суду Тернопільської області від 09 серпня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду у загальному порядку. Підготовче засідання призначено на 27 серпня 2021 року. Встановлено строк для подачі відзиву у справі.

14). Ухвалою Підволочиського районного суду Тернопільської області від 07 вересня 2021 року підготовче провадження у справі закрито та призначено до судового розгляду на 01 жовтня 2021 року.

IV. Фактичні обставини, встановлені судом.

15). Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» зареєстровано 30.07.2021 року по вул. 22-Січня буд.7 у смт. Підволочиську Тернопільської області, код ЄДРПОУ юридичної особи : 31273795.

Згідно посадової інструкції від 04.07.2021 року укладальника-пакувальника хлібобулочних виробів ОСОБА_1 несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, передбачених даною інструкцією, - у межах визначених чинним трудовим законодавством України, за правопорушення, здійснені в процесі виконання своєї діяльності, - в межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством, за спричинені матеріальні втрати в межах, визначених чинним трудовим і цивільним законодавством.

Згідно запису № 9 трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 06.06.2019 року прийнята на роботу у ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» укладальником пакувальником на підставі наказу № 77 від 05.06.2019 року. Згідно запису № 10 від 01.07.2021 року ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з появою на роботі у нетверезому стані, на підставі п.7 ст.40 КЗпП України на підставі Наказу № 67 від 01.07.2021 року.

Згідно Наказу № 67 від 01.07.2021 року ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» ОСОБА_1 укладальника пакувальника звільнено з 01.07.2021 року за грубе порушення трудової дисципліни, а саме перебування на роботі у нетверезому стані на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України. Як підставу для звільнення вказано Акт про перебування на роботі у нетверезому стані від 29.06.2021 року.

Таким чином судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працювала на посаді укладальника пакувальника у ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» та було звільнена 01.07.2021 року у зв`язку з появою на роботі у нетверезому стані. Підставою для винесення відповідного наказу про звільнення, як доказ, послужив Акт № 1 від 29.06.2021 року.

Згідно Акту №1 від 29.06.2021 року ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ», складеного начальником експедиції ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» Якубовичем В.В., комірником складу готової продукції ОСОБА_3 та охоронником ОСОБА_4 вбачається, що 29 червня 2021 року о 04:00 год, проходячи через прохідну підприємства було виявлено, що працівниця ОСОБА_1 знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчило порушення ходи, почервоніння обличчя та запах алкоголю з рота. При обстежені алкотестером було виявлено 0,2 проміле алкоголю. Дати усні та письмові пояснення ОСОБА_1 відмовилась. Акт складено у присутності ОСОБА_1 , проте його підписати вона відмовилась.

Згідно пояснювальної записки комірника складу готової продукції ОСОБА_3 від 30.06.2021 року вбачається, що 29.06.2021 року вона закінчила робочу зміну о 03:00 год. Після чого вона прибирала та переодягалась. Про святкування дня народження їй не було нічого відомо. Біля 04:00 год до неї підійшла ОСОБА_5 і попросила піти з нею на прохідну. Побачила, що вона була у нетверезому стані. Коли прийшли на прохідну, то охоронник склав Акт, який вона підписала і пішла додому.

Згідно пояснюючої записки ОСОБА_1 від 30.06.2021 року вбачається, що вона перебувала на зміні 28 червня 2021 року з 09:00 год ранку до 29 червня 2021 року. Після чого, з дозволу начальника змін ОСОБА_3 весь колектив зміни відмічав день народження працівниці. З`їли торт і вжили 0,5л. вина. Виходячи після зміни, приблизно о 05:00 год ранку, через прохідну заводу, сторож не випускав з заводу і запропонував перевірку на алкотесті. Їй невідомо як працює даний прилад і який працівник повинен проводити таке обстеження і їй не показували результатів такого обстеження. Від його проведення не відмовлялась, оскільки не перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Згідно правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» № 1 від 04.01.2021 року вбачається, що на підприємстві встановлений п`ятиденний робочий тиждень із тривалістю робочого часу 40 год на тиждень, 8 год із двома вихідними. Початок роботи 09:00 год, закінчення роботи 18:00 год, перерва для відпочинку та харчування 13:00 14:00 год. Для окремих категорій працівників встановлено такий графік роботи : початок роботи 09:00 год, закінчення роботи 03:00 год, перерва для харчування з 13:00 14:00 год., та з 19:00 20:00 год. Напередодні святкових днів тривалість робочого дня зменшується на одну годину. Для виконання невідкладної та непередбаченої роботи працівники підприємства можуть залучатися до надурочних робіт, до роботи у вихідні, святкові та неробочі дні в установленому законом порядку. Така робота оплачується відповідно до трудового законодавства.

Як убачається із дослідженого табелю обліку робочого часу за червень 2021 року ОСОБА_1 відпрацювала з 28.06 на 29.06.2021 року, не враховуючи часу на відпочинок та обід з 09:00 год до 03:00 год.

Таким чином, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працювала згідно графіку роботи та табелю робочого часу із 28.06.2021 року із 09:00 год до 03:00 год 29.06.2021 року.

Нормативно-правове обґрунтування та висновки суду :

100). Відповідно до вимог ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутись на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб що визначений законом.

101). Відповідно до вимог ст. 15 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у випадках передбачених ЦПК.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті106і117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст.6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Відповідно до положень статті 139- 140 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір. Трудова дисципліна на підприємствах, установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю.

Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявились в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно п.7 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

Згідно роз`яснень п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями147-1,148,149 КЗпПУ правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступень тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.

Надаючи оцінку Акту №1 від 29.06.2021 року ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ», як доказу перебування особи в стані алкогольного сп`яніння суд виходить із наступного.

Поняття сп`яніння міститься в науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України. Зокрема, сп`яніння - це особливий фізіологічний, а не патологічний стан. Працівник за власною волею вживає спиртні напої, сам себе доводить до стану сп`яніння, усвідомлює негативний вплив спиртних напоїв та наркотиків на свою поведінку. Він передбачає можливі негативні наслідки, не втрачає здатності усвідомлювати їх настання.

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 25постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (з подальшими змінами і доповненнями), вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за пунктом 7 статті 40 КЗпПУ, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

У акті № 1, що досліджується судом, на думку роботодавця факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується обстеженням, що проведено алкотестером, результат якого показав 0,2 проміле алкоголю.

Разом із тим, з таким висновком відповідача суд не може погодитись з огляду на наступне :

Порядок проходження огляду з використанням технічних засобів, зокрема газоаналізатора врегульовано інструкцією про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння.

Так, відповідно до п. 2.2- 2.3. "Інструкції про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в-заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства юстиції України від 21.04.2009 р. №81/261/712/5, передбачено, що порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів, здійснюється на підставі його огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції працівниками міліції з використанням індикаторних трубок "Контроль тверезості" або інших спеціальних технічних засобів та(або) працівниками медичних закладів. Перед застосуванням індикаторної трубки перевіряється придатність до її використання. Забороняється застосовувати трубку, якщо вона має механічні пошкодження, порушена її герметичність, наповнювач має зелені вкраплення та пересипається по трубці, минув гарантійний строк придатності, наявні інші порушення вимог паспорта, що додається до неї підприємством-виготовлювачем. Огляд водія (іншої особи) з використанням індикаторної трубки "Контроль тверезості" проводиться в присутності двох свідків. При отримані згоди трубку розкривають, безпосередньо, перед застосуванням у присутності особи, яку оглядають, і свідків.

Крім того, згідно Наказу № 1452/735 «Про затвердження інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», п. 1-7 розділу ІІ передбачено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Згідно до ст. 1, 16 ЗУ « Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що засоби вимірювальної техніки це засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності, які повинні проходити періодичні повірки протягом експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу і на який повинен бути сертифікат, що є документом, який засвідчує, що тип засобу вимірювальної техніки затверджено.

Відповідно до Наказу Міністерства внутрішніх справ України,Міністерства охорони здоров`я України від 9 вересня 2009 року N 400/666 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 жовтня 2009 р. за N 931/16947 Із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 10 липня 2015 року N 843/423, а також Наказу МВС та МОЗ 09.11.2015 № 1452/735 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за № 1413/27858 вбачається, що установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Таким чином факт перебування особи в стані алкогольного сп`яніння, котра пройшла огляд із застосуванням спеціальних технічних засобів, після його проведення повинен становити більше ніж 0,2 проміле.

З аналізу вказаних норм законодавства, що регулюють порядок проведення огляду із застосуванням технічних пристроїв, зокрема і газоаналізатора для виявлення ознак алкогольного сп`яніння необхідні спеціальні знання, сертифікат про повірку та періоди проходження повірки робочого засобу вимірювальної техніки, з залученням двох неупереджених свідків. Для підтвердження перебування особи в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціальних технічних засобів, його результат повинен становити більше ніж 0,2 проміле.

За вказаних обставин суд не може взяти до уваги посилання представника відповідача, що стан алкогольного сп`яніння підтверджується оглядом із застосуванням спеціальних технічних засобів, оскільки не ґрунтується на вимогах нормативно-правових актів, а тому не може бути належним, допустимим та беззаперечним доказом у підтвердження факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. Крім того даний спеціальний технічний засіб після проведення огляду ОСОБА_1 показав 0.2 проміле, що відповідно до спільного Наказу Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України не являється станом алкогольного сп`яніння і є допустимою нормою.

Крім того, згідно посадової інструкції охоронника від 04.07.2021 року, вбачається, що до кола його обов`язків входить серед іншого візуальне оцінювання фізичного стану працівників на прохідній, при підозрі на стан алкогольного сп`яніння, використовує апарат АIco force raptor, для підтвердження або спростування підозри.

Таким чином охоронник має право згідно посадової інструкції візуально оцінювати фізичний стан працівників на прохідній при підозрі на стан алкогольного сп`яніння і для цього використовувати апарат, тобто виключно для підтвердження або спростування підозри. Разом із тим охоронник не уповноважений проводити огляд на стан сп`яніння із використанням технічного пристрою, будь яких підтверджень, що останній має спеціальні знання, апарат пройшов повірку та має сертифікат придатності до використання представником відповідача не надано.

Факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, як це передбачено законом не підтверджено медичним висновком.

Крім того відповідач зіслався як на доказ, котрий підтверджує факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння на її особисті пояснення і пояснення комірника складу готової продукції ОСОБА_3 .

Разом із тим, вказані пояснення в сукупності із іншими дослідженими та проаналізованими доказами не можна взяти до уваги, оскільки факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестера не знайшов свого підтвердження у судовому засіданні. ОСОБА_3 у своїх поясненнях вказала, що біля 04:00 год, коли закінчилась робоча зміна, до неї підійшла ОСОБА_1 , попросила піти на прохідну і тоді побачила, що вона перебуває у нетверезому стані. Проте у вказаних поясненнях не наведено жодних конкретних ознак, по яких ОСОБА_3 дійшла висновку що ОСОБА_1 перебувала в стані алкогольного сп`яніння, незважаючи на те, що остання категорично заперечувала проти такого і сама покликала ОСОБА_3 для підтвердження охороннику ОСОБА_4 факту не перебування в стані сп`яніння. Крім того ОСОБА_3 працює на вказаному підприємстві комірником складу готової продукції, являється підпорядкованою особою керівнику та перебуває у прямій трудовій від нього залежності, а тому, враховуючи, що її пояснення не підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, у суду є сумніви щодо об`єктивності та їх неупередженості, а тому до уваги не бере.

Також слід зазначити, що ОСОБА_3 в судовому засіданні на підтвердження викладених у поясненні обставин не допитувалася. Заяви про виклик свідка у відповідності до вимог ст. 91 ЦПК України як і інших свідків суду не поступало.

Допитати в якості свідка охоронника ОСОБА_4 не представилось можливим, оскільки останній як повідомили сторони помер.

Також суд не бере до уваги письмові пояснення самої ОСОБА_1 , які підтверджують факт її перебування в стані алкогольного сп`яніння, оскільки у своїх поясненнях вказала, що після закінчення робочої зміни з дозволу начальника зміни колектив відмічав день народження, з`їли торт і випили 0.5л. вина.

Разом із тим, такі пояснення ОСОБА_1 жодним чином не можуть підтверджувати її факт перебування в стані алкогольного сп`яніння, позаяк не встановлено скільки чоловік розпивало 0.5 л. вина, скільки особисто вжила ОСОБА_1 , незрозуміло чи колектив вживав чи вона вживала разом із колективом, а тому суд не може покласти дані пояснення у підтвердження вини та перебування на роботі в стані алкогольного сп`яніння, при тому, що факт вживання алкогольних напитків саме під час робочого процесу чи виконання трудових обов`язків взагалі не був доведеним жодними належними доказами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 235 вказаного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За змістом ст. 241-1КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Отже, якщо в наказі на звільнення зазначено звільнити з певної дати, працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення.

Зазначене підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29 липня 1993 року № 58, де прямо вказується, що «днем звільнення вважається останній день роботи». Тобто день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 звільнена із займаної посади відповідно до Наказу № 67 від 01.07.2021року.

Таким чином, днем звільнення ОСОБА_1 та останнім днем перебування у трудових відносинах є 01.07.2021 року, тому він оплачується заробітною платою.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починається з наступного дня після звільнення, тобто з 02.07. 2021 року.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути з 02 липня 2021 року по день прийняття рішення, який слід вирахувати, керуючись положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих в п. 6 Постанови № 13 від 14 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

За вимогами п. 8 даного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Час вимушеного прогулу становить:

1) у липні 2021 року 22 робочих дні;

2) у серпні 2021 року 21 робочих дні;

3) у вересні 2021 року 22 робочих днів;

4) у жовтні 2021 року 20 робочих днів;

5) у листопада 2021 року 22 робочих днів;

6) у грудні 2021 року 22 робочих днів;

7) у січні 2022 року 19 робочих днів;

8) у лютому 2022 року 20 робочих днів;

9) у березні 2022 року 22 робочих днів;

10) у квітні 2022 року 20 робочих днів;

11) у травні 2022 року 22 робочі дні.

Усього робочих днів за період часу з 02 липня 2021 року (початок вимушеного прогулу) по 05 травня 2022 року (день ухвалення рішення судом) є 214 дні.

Згідно довідки про доходи № 115 від 14.09.2021 року ТОВ «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» заробітна плата ОСОБА_1 за останні 6 місяців становило 36751.63 грн.

Середня заробітна плата за день становить 308,96 грн.

Відтак, беручи до уваги кількість робочих днів, які мають бути оплачені середнім заробітком, згідно умов праці за період з 02 липня 2021року року(початок вимушеного прогулу) по 05 травня 2022 року (день ухвалення рішення судом) 214 днів та середньоденний заробіток позивача перед звільненням 308,96 грн, шляхом множення отримуємо розмір середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, що становить 308,96 грн * 214 = 66117,44 грн, який підлягає стягненню з відповідача в користь позивача.

Таким чином судом встановлено, що звільнення позивача ОСОБА_1 відбулось із порушенням вимог трудового законодавства, у зв`язку з чим її права підлягають захисту, шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді укладальника - пакувальника у Товаристві з обмеженою відповідальністю ««НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» () та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 02.07.2021 року до дня поновлення на роботі, що становить 66117,44 грн.

Судові витрати відповідно до ст. 141 ЦПК України покладаються на відповідача пропорційно задоволених вимог.

На підставі наведеного, та керуючись ст. ст. 13, 141, 247, 263-265, 273, 280-284, 352, 354, 355 ЦПК України, ст. ст. 15-16 ЦК України, ст.ст. 40, 139 147, 147-1, 148, 149 151 КЗпП України, п.23 Постанови ПВС України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді укладальника -пакувальника у Товаристві з обмеженою відповідальністю «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» () в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.07.2021 року до дня поновлення на роботі грошові кошти в розмірі 66117,44 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «НАДЗБРУЧЧЯ ХЛІБ» () в користь держави судовий збір в розмірі 2481 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку, шляхом подачі апеляційної скарги до Тернопільського апеляційного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його (її) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення сторони можуть отримати не пізніше 10 днів з часу проголошення вступної та резолютивної частини в канцелярії суду.

Головуючий суддя підпис

з оригіналом згідно:

Суддя Підволочиського районного суду

Тернопільської області Н.Б.Сташків