Справа № 548/24/22
Провадження № 2/548/242/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.04.2022 року м. Хорол

Хорольський районний суд Полтавської області в складі:

головуючого - судді Коновод О.В.

за участю : секретаря судового засідання - Скрипніченко М.І.

представника позивача адвоката Павелка Р.С.

розглянувши у відкритому судовому засідання у залі суду м. Хорол у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Хорольської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області, за участю третьої особи Директора Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області Труніліної Ірини Миколаївни про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи»,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Хорольської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області, за участю третьої особи Директора Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області Труніліної Ірини Миколаївни про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи»,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивує тим, що вона ОСОБА_1 працює у Хорольській спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів №1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області на посаді секретар-друкар.

В період з 01.02.2021 року по 18.02.2021 року Позивачка перехворіла на SARS-CoV-2 (COVID-19).

А згідно до біохімічного аналізу від 02.11.2021 року в крові позивачки є антитіла класів IgM та IgA в кількості 9.10 та 5.60 відповідно, що істотно знижує ймовірність повторного захворювання на SARS-CoV-2 (COVID-19) та його більш пізніх штамів, а також зараження інших людей.

Проте в листопаді 2021 року вона стикнулась із порушенням її конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що від неї вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежили права стосовно повноцінної роботи.

Так, на початку листопада 2021 року їй повідомили про відсторонення від роботи в разі ненадання документа, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань проти такого щеплення, та вже 08 листопада 2021 року відносно неї був виданий Наказ про відсторонення від роботи № 116-К з підстав відсутності зазначеного щеплення. При цьому, в будь-яких документах, що підписані між нею та відповідачем такого зобов`язання з її боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення.

Окрім того, зазначений наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМ України та МОЗ України, що ще раз підтверджує його незаконність.

А тому у керівництва Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області не було законних підстав для запровадження наказу №116-К від 08.11.2021р. та відсторонення позивача від роботи.

Позивач вказує, що такий протиправний наказ порушує статті ч.2 ст. 28, ст. 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 Кодексу законів про працю України, тому є всі підстави для визнання його незаконним та скасування, а також стягнення з Відповідача 2 заробітну плату за час відсторонення від роботи.

Ухвалою судді Хорольського районного суду Полтавської області Коновод О.В. від 10.01.2022 відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін. Надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, для подання відзиву на позовну заяву.

20.01.2022 від відповідача, Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області, надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечує проти заявлених позовних вимог, вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими .

Ухвалою суду від 27.01.2022, витребувано від Відділу освіти , молоді та спорту Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області ( , вул. 1 Травня, 4 м. Хорол Лубенського району Полтавської області ) довідку про заробітну плату та довідку про середній заробіток ОСОБА_1 , РНОКПП : НОМЕР_1 за дво останні місяці ( вересень та жовтень 2021 року) та інформацію про нарахування та виплату заробітної плати ОСОБА_1 , РНОКПП : НОМЕР_1 після 08.11.2021 року по тепершній час.

На виконання ухвали суду про витребування доказів, надано довідку-розрахунок про середньоденний заробіток ОСОБА_1 ..

В судовому засіданні позивач та її представник адвокат Павелко Р.С. позовні вимоги підтримали та прохали їх задовольнити з підстав зазначених у позові.

В судовому засіданні третя особа ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення позову.

Врахувавши позицію сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність та допустимість кожного доказу, взявши до уваги відзиви на позовну заяву, відповідь на відзив, суд, прийшов до наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_1 працювала у Хорольській спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів №1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області на посаді секретар-друкар.

На початку листопада 2021 року позивача ОСОБА_1 повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти. Крім того, позивачу роз`яснено, що в разі відсутності документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання його з 08.11.2021 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

08 листопада 2021 року директором Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області Труніліна Іриною Миколаївною був винесений наказ №116-К "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ", згідно якого, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06 квітня 2000 року, Наказом МОЗ "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04 жовтня 2021 року, Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, ОСОБА_1 , секретаря-друкарку відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення.

Відповідно до ст.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані уКонституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьоїстатті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті106і117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно достатті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст.6).

Стаття 2 Кодексу законів про працюпередбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першоїстатті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положеннямЗакону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч.2 ст.14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час, СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається вакцинокерованою хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні, вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з ч.3ст.12 цього Закону,у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч.1ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб`є незаконним та безпідставним.

На теперішній час, не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокремаст.46 КЗпП(постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннямист.46 Кодексу законів про працю України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання вст.46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

Отже, ні цією статтею, ні іншим Законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно допостанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечитьКонституції Українив усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовуватиКонституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст.76 Конституції).

Отже, з початку відповідач посилається як на основу законності своїх дій у відстороненні на Конституцію України, а саме ст.117, де вказано, що Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

В той же час тією жКонституцією, а саме ст.113, чітко вказано: Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цієюКонституцієюта Законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно доКонституціїта Законів України. А також ч.2ст.116 Конституції Українизазначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Конституція Україниє законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідатиКонституції.Конституціяє законом прямої дії (ст.8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить норміКонституції України, для правильного правозастосування слід використовувати нормуКонституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти строго у відповідності доКонституціїта не мають повноважень виходити за межі нормКонституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечитиКонституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечатьКонституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного Закону про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийняло не було.

Крім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідностіКонституції України(конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьоїст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбаченихКонституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієїКонституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначенихКонституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Відповідно до змістуст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно дост.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

У відповідності дост.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Пунктом 1статті 92 Конституціївстановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Слід зазначити, що ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Зі свого боку, позивач не порушував законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення. Так, він не з`являвся на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Станом на сьогоднішній день жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Крім цього, згаданий Перелік не є тим документом який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято.

На підставі наведеного, суд вважає, що наказ № 116-К від 08.11.2021 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є незаконним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про виплату заробітної плати за час відсторонення, судом встановлено наступне.

Відповідно до частин першої та другоїстатті 235 КЗпП Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно достатті 27 Закону України «Про оплату праці`за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100(далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством, зокремастаттею 235 КЗпП України, не передбачено будь-яке зменшення середнього заробітку.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).

Ураховуючи, що звільнення позивача сталося 08.11.2021 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих за попередні два місяці роботи, а саме за вересень тажовтень 2021 року.

У вересні 2021 року було 22 робочий день, у жовтні 2021 року 20 робочий день, всього 42 робочих дні.

Заробітна плата Позивача за вересень-жовтень 2021 року становить 12000 грн. (вересень 2021 року 6000,00 + жовтень 2021 року 6000,00 грн.) за 42 робочих дні.

Розмір середньоденної заробітної плати Позивача складає: 12000 / 42 = 285,71 грн.

В зв`язку з викладеним,суд приходить до висновку, що з Відповідача на користь Позивача підлягає до стягнення середній заробіток за час затримки здійснення розрахунку при звільненні за період з 09 листопада 2021 року (наступний день після звільнення) по 11.03.2022 року (по день допуску на роботу ) що становить 78 робочих днів у розмірі 22285 грн (285,71 грн. х 78 робочих днів = 22285 грн).

З копії наказу №08-к від 04.03.2022, вбачається,що позивач ОСОБА_1 була допущена до роботи 04 березня 2022 року.

Враховуючи, що оскаржуваним наказом позивача не було звільнено з роботи на посаді секретаря-друкарки, більше того ОСОБА_1 з 04.03.2022 допущена до роботи, її вимога про поновлення на роботі не підлягає задоволенню.

Питання про відшкодування судових витрат позивачем не ставилося.

Керуючись ст..ст., 258-259, 263-265, 268, ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 ( адреса: АДРЕСА_1 ), представник позивача: адвокат Павелко Руслан Сергійович (адреса знаходження: вул. 1 Травня, 8, оф. 1 м. Хорол Лубенського району Полтавської області) до Хорольської спеціалізованої шкоди І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області (адреса знаходження: вул. Незалежності, 110/3 м. Хорол Лубенського району Полтавської області), за участю третьої особи Директора Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області Труніліної Ірини Миколаївни ( адреса: м. Хорол, вул. Незалежності, буд. 110/3, Лубенського району Полтавської області ) про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи»,стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ директора Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області № 116-К від 08.11.2021 року " Про відсторонення від роботи).

Стягнути з Хорольської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 1 Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області ( ) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП : НОМЕР_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 09.11.2021 року до 11.03.2022 року у розмірі 22285 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Полтавського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст судового рішення складено 06.05.2022 року.

Суддя : О.В. Коновод