Справа № 2-2256/10
У Х В А Л А

Іменем України

03 травня 2022 року Деснянський районний суд м. Києва в складі:

судді Саламон О.Б.

з участю секретаря судового засідання Крутікова-Вільховченко І.І.

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, -

В С Т А Н О В И В :

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Лановенко Л.О. звернулася до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника- ОСОБА_1 .

Подання мотивоване тим, що на виконанні перебуває виконавче провадження № 59022695 з примусового виконання виконавчого листа № 2-508, виданого 03.09.2010 Деснянським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Універсал Банк» заборгованості за кредитом в розмірі 400 661,19 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складає 3 175 600,53 грн; витрати по сплаті судового збору та інформаційно-технічного забезпечення в сумі 1700 грн та 120 грн.

03.05.2019 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, а також постанову про стягнення з боржника основної винагороди на підставі Закону України "Про виконавче провадження». 03.05.2019 винесено постанови про арешт майна та коштів боржник, у відповідності з якими накладено арешт на грошові кошти та все рухоме та нерухоме майно.

Приватним виконавцем на адресу ОСОБА_1 направлялись виклики з вимогою з`явитись до виконавця щодо сплати боргу за виконавчим документом або надання підтверджуючих документів про оплату, однак боржник на виклики не з`явилась. Також приватним виконавцем в рамках зведеного виконавчого провадження № 59022695 були направлені запити/вимоги до Державної міграційної служби України, Державної прикордонної служби України, Регіонального сервісного центру МВС в м. Києві, Київського бюро технічної інвентаризації. З наданих відомостей стало відомо щодо наявності майна у власності боржника, а відтак 06.05.2019 було здійснено виїзд за адресою: АДРЕСА_1 до нежитлових приміщень. При цьому боржник перешкоджала вчиненню виконавчих дій, а відтак за результатами рішення боржником не виконано, декларацію про доходи не подано та пояснень не надано, про що виконавцем складено відповідний акт. Приватним виконавцем було здійснено всі необхідні заходи, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» для виконання судового рішення, а боржник будучи обізнаною про існування виконавчого провадження, не вчиняє жодних дій, направлених на виконання рішення суду, натомість свідомо не з`являється на виклики, ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду , що на думку виконавця, свідчить про ухилення від виконання рішення суду, тому він звернувся до суду з цим поданням.

В судове засідання приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Лановенко Л.О. не з`явилась, про розгляд справи повідомлена належним чином.

Відповідно до ч.1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Згідно з ч. 4 ст. 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що подання задоволенню не підлягає з таких підстав.

Судом встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Лановенко Л.О. перебуває виконавче провадження № 59022695 з примусового виконання виконавчого листа № 2-508, виданого 03.09.2010 Деснянським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Універсал Банк» заборгованості за кредитним договором в розмірі 400661,19 доларів США, що за офіційним курсом НБУ складає 3 175 600,53 грн.; витрати по сплаті судового збору та інформаційно-технічного забезпечення в сумі 1700 грн. та 120 грн.

Звертаючись до суду з даним поданням, приватний виконавець вказувала на те, що боржник - ОСОБА_1 на даний час не вчиняє жодних дій, спрямованих на виконання рішення суду та відповідного обов`язку у виконавчому провадженні.

При цьому приватним виконавцем подано до суду копії матеріалів виконавчого провадження, проте вказані матеріали виконавчого провадження належним чином не засвідчені та не відповідають встановленим вимогам щодо посвідчення копій документів.

Відповідно до п. 5 пп. 5.26. ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» Національний стандарт України. Уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163:2020 (Чинний від 01 вересня 2021 року) встановлена, що відмітка про засвідчення копії документа складається з таких елементів: слів "Згідно з оригіналом" (без лапок), найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її власного імені та прізвища, дати засвідчення копії. У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчують відбитком печатки юридичної особи, структурного підрозділу (служби діловодства, служби кадрів, бухгалтерії тощо) юридичної особи або печатки «Для копій».

Вказаним вимогам надана заявником копія виконавчого провадження не відповідає.

Верховний Суд вказує, що не засвідчені або неправильно засвідчені копії документів є недопустимими доказами у справі і є підставою для скасування судового рішення. Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у складі касаційного господарського суду у справі № 904/8549/17 від 11 липня 2018 року. Суд враховує вказаний правовий висновок.

Одночасно з цим слід зазначити, що саме лише на матеріали вказаного виконавчого провадження і посилається виконавець в обґрунтування свого подання.

Також, в поданні приватний виконавець посилається та вказує на наявність зведеного виконавчого провадження та одночасно надає лише незасвідчену належним чином копію виконавчого провадження № 59022695. П. 2 розділу ХІІІ "Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну" Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 2 квітня 2012 р. № 512/5 встановлено, що подання формується на бланку відповідного органу державної виконавчої служби, приватного виконавця.

У разі виконання зведеного виконавчого провадження подання має обов`язково містити його номер в автоматизованій системі виконавчого провадження, кількість виконавчих проваджень, включених до зведеного виконавчого провадження, до подання подається облікова картка на зведене виконавче провадження.

Зазначені вимоги Інструкції з організації примусового виконання рішень виконавцем не виконані та вказаних доказів нею не надано як й не надано також документів, які підтверджують, що з поданням до суду звернувся саме той виконавець, який і здійснює вказане зведене виконавче провадження.

Обґрунтовуючи подання приватний виконавець посилається, зокрема на те, що постановою від 03.05.2019 було відкрито виконавче провадження № 59022695, при цьому того дня прийняті й інші постанови: про стягнення основної винагороди приватного виконавця, про зміну (доповнення) реєстраційних даних стягувача, про арешт майна боржника, про арешт коштів на все рухоме та нерухоме майно боржника, скеровано запити у реєструючи органи з метою перевірки майнового стану боржника, наявності нерухомого майна, коштів, земельних ділянок, транспортних засобів та джерел доходів боржника.

Водночас виконавцем зазначено про те, що того ж дня було направлено виклик боржнику з`явитися до приватного виконавця 16.05.2019 та надати підтверджуючі документи, пояснення, декларацію та інші відомості. На підтвердження цього приватний виконавець посилається на поштове відправлення та на витяг з Журналу вихідної кореспонденції від 03.05.2019.

Проте, як вбачається фіскальний чек до вказаного поштового відправлення містить виправлення його номеру, а також не містить доказів щодо вмісту такого поштового відправлення і чи містило воно ті документи та виклик, на який й посилається виконавець в своєму поданні.

А відтак з зазначеної копії поштового відправлення неможливо встановити, які саме документи скеровувалися боржнику, дату та місце його подання.

При цьому, витяг з Журналу вихідної кореспонденції від 03.05.2019 не є допустимим доказом на підтвердження направлення боржнику кореспонденції.

Часиною 2 ст. 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Витяг з Журналу вихідної кореспонденції не засвідчений, не містить будь-якого підпису та печатки особи, яка його виготовила, а відтак й не відповідає вимогам щодо його посвідчення, а також містить інформацію лише про дату виготовлення документів, проте не містить інформації про дату направлення документів.

За змістом ч. 1 ст. 31, ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Постанова про відкриття виконавчого провадження надсилається боржнику рекомендованим листом із повідомленням про вручення.

До подання державного виконавця має бути долучено відповідні належним чином засвідчені копії поштового повідомлення про вручення боржникові копії постанови державного виконавця про виконавче провадження, або конверта з копією цієї постанови, який повернувся на адресу державного виконавця з певною відміткою поштового відділення (адресат за цією адресою не проживає, не знайдений, по закінченні терміну зберігання тощо). Проте таких доказів суду не надано.

Таким чином в матеріалах доданих до подання немає беззаперечних доказів повідомлення про вручення копій постанов та виклику державного виконавця, не підтверджено, що вони дійсно надсилались та вручені боржникові.

Враховуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, суд позбавлений можливості вважати доведеним належне направлення боржнику та отримання нею постанови про відкриття виконавчого провадження, вказаних вище інших постанов та виклику приватного виконавця з роз`ясненням обов`язків боржника.

Окрім цього, виконавцем не надано доказів вручення всіх інших документів, на які вона посилається у поданні, зокрема викликів.

Так, доказу вручення саме боржнику виклику приватного виконавця від 06.05.2019 не надано. Вказаний виклик вручено адвокату Мостовенку Ю.В., однак матеріали виконавчого провадження, які додані до подання не містять доказів на підтвердження повноважень адвоката Мостовенка Ю.В. на представництво інтересів ОСОБА_1 в межах даного виконавчого провадження, а відтак, суд позбавлений можливості перевірити обсяг його повноважень.

Таким чином, матеріали справи не містять належних і допустимих доказів на підтвердження направлення боржнику вказаного виклику.

Не надано також доказів направлення та вручення інших викликів приватного виконавця від 11 .08.2020 та від 10.12.2021.

У вступній частині зазначаються назва акту, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові виконавця, підстава для складання акту, особи, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт.

Але виконавцем при складанні зазначених актів не дотримано приписів Інструкції з організації примусового виконання рішень, зокрема п. 9, згідно якого акт складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин.

У констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акту, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції.

У кінці акту (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються).

Акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акту, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти прізвища особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акту. Проте, вказані Акти їх не відповідають вимогам Інструкції.

В справі також відсутні докази про вжиття державним виконавцем будь-яких інших заходів щодо встановлення майна боржника та вчинення додаткових дій у разі якщо боржник без поважних причин не з`являвся за викликом виконавця

Так звернення до суду щодо застосування до боржника приводу або оголошення її у розшук не було. При цьому 24.12.2021 приватним виконавцем вперше була сформована платіжна вимога з зазначенням суми боргу і були повідомлені реквізити для здійснення оплати, що спростовує також посилання про наявність ухилення боржника від виконання рішення суду за рахунок виїзду за межі України в 2019-2020 рр.

Будь-яких інших доказів перешкоджання боржником у вчиненні виконавчих дій виконавцем також не надано.

Відповідно до ст. 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 18 Закону України Про виконавче провадження встановлено, що виконавець у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;

Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України, суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є не тільки наявність невиконаних зобов`язань, але і ухилення від їх виконання.

Виходячи з аналізу вказаних норм, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника судом можливе лише при встановленні умислу боржника на злісне ухилення від виконання ним свого обов`язку. Тобто, законом передбачені юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання, тобто за будь-які свідомі діяння боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.

Так, у справі Гочев проти Болгарії ( Gochevv.Bulgaria від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою Луордо проти Італії (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою Рінер проти Болгарії , § 121).

Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Таким чином, обмеження боржника в праві виїзду за межі України виникає у виконавця лише у випадку доведення і обґрунтування факту умисного злісного ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.

Доводи приватного виконавця про те, що ОСОБА_1 обізнана про відкрите виконавче провадження, на вимогу виконавця не з`являлась, пояснень щодо невиконання рішення суду не надала, не свідчать про умисне ухилення ОСОБА_1 від виконання боржником зобов`язань. Доказів, які б свідчили про доцільність обмеження боржнику у праві виїзду за кордон, матеріли подання не містять.

При цьому, суд звертає увагу, що матеріали подання не містять доказів, щодо здійснення приватним виконавцем усіх передбачених та можливих заходів, пов`язаних з виконанням, зокрема, повідомлення боржника у встановленому законом порядку про відкриття виконавчого провадження і здійснення його викликів для надання пояснень.

Ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням варто розуміти як будь-які свідомі дії боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо).

В матеріалах справи відсутні докази наявності у боржника майна, коштів чи транспортних засобів за рахунок яких і можливо виконати рішення суду.

В справі немає доказів того, що маючи майно чи грошові кошти боржник приховує їх з метою ухилення від виконання рішення суду.

Також не надано доказів вчинення боржником дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду.

Крім того, доказів на підтвердження вчинення приватним виконавцем виконавчих дій, спрямованих на вилучення рухомого чи нерухомого майна, грошових коштів боржника суду не надано, та матеріали справи не містять.

Відповідно до листа Верховного Суду України від 01 лютого 2013 року "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України", однією з підстав для відмови у задоволенні подання є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань.

Доказів наявності у боржника вказаного майна та будь-якого іншого рухомого чи нерухомого майна на праві власності за рахунок якого й можливо було би виконати рішення суду приватним виконавцем не надано.

Відсутність такого майна у боржника визнається і в поданні, в якому зазначається про те, що будь-якого майна боржника, за рахунок якого можна виконати рішення суду виконавцем не виявлено, у боржника відсутні відкриті рахунки в банках, коштів на рахунках немає. Транспортних засобів, які би належали боржнику не виявлено. Іншого рухомого або такого, що належить боржнику майна також немає.

Щодо доводів виконавця в частині подання скарг та апеляцій боржником до суду, суд не приймає їх до уваги, оскільки право особи на звернення до суду гарантовано Конституцією України.

Також слід зауважити, що в поданні не обґрунтовано відсутність можливості виконання рішення суду без застосування до боржника заходів обмеження у праві виїзду за межі України.

Обмеження права виїзду боржника за межі України є крайнім заходом, який застосовується у випадку коли боржник має реальну можливість виконати рішення суду, але за рахунок саме виїзду за межі України не виконує його чи має намір не виконати його.

Проте, подання не містить належного обґрунтування, а також доказів стосовно того, що такий захід, як тимчасове обмеження у виїзді за межі України є єдиним дієвим заходом за рахунок якого можливо виконати рішення суду.

Матеріали справи не містять доказів того, що боржник свідомо не виконує свої зобов`язання, а також доказів того, що він має змогу виконувати їх, але не робить цього без поважних причин.

Відповідно приватним виконавцем не доведено, яким чином обмеження у праві виїзду за межі України боржника реально забезпечить виконання рішення суду.

В свою чергу, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року по справі № 331/8536/17-ц.

Тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи.

Достатніх та беззаперечних підстав для застосування судом саме такого виключного заходу в даному конкретному випадку відсутні.

Відповідно до положень статті 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, при вирішенні питання про тимчасове обмеження конституційного права, державний виконавець зобов`язаний довести суду з наданням відповідних матеріалів виконавчого провадження факт ухилення боржника від виконання зобов`язань та необхідність обмеження його конституційного права.

Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

Суд враховує, що відповідно до ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Заборона виїзду за кордон є одним з найсуворіших заходів, так як пов`язаний з обмеженням конституційного права людини на вільне пересування та вибір місця проживання.

Водночас, суд враховує, що Указом Президента України №64/2022, що затверджений Законом України від 24 лютого 2022 "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено воєнний стан, який продовжено до 24 квітня.

21 квітня 2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 19 квітня 2022 № 7300, за яким воєнний стан в Україні продовжено з 05:30 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, - до 25 травня 2022 року.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Суд бере до уваги зазначені обставини, а також положення Конституції України та зауважує, що виїзд за межі України в умовах воєнного стану може бути необхідним з метою евакуації та/або виїзду на лікування, тобто, таким, що спрямований на збереження життя і здоров`я людини.

Враховуючи викладене, а також те, що належних та беззаперечних доказів про те, що боржник ухиляється від явки до виконавця, а відповідно і фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього зобов`язань виконавцем не надано, тому суд вважає подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника необґрунтованим та передчасним, а відтак не підлягає задоволенню.

З урахуванням зазначеного, керуючись ст. 33 Конституції України, ст. 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України , ст.ст. 260, 441 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Лановенко Людмили Олегівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина України ОСОБА_1 - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 15 днів з дня її проголошення.

Суддя Саламон О.Б.