ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/716/22Головуючий по 1 інстанції
Справа №697/2359/21 Категорія: 311000000 Євтушенко Б. В.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Нерушак Л.В., Новікова О.М.

за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу представника Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 2 «Дударик» Канівської міської ради Черкаської області - адвоката Бовшика Миколи Юрійовича на рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2022 року у справі за позовомОСОБА_1 до Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що наказом відповідача №58-к від 05.11.2021, що вручений їй 08.11.2021, її відсторонено від роботи з підстави відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2.

Вважає даний наказ незаконним, оскільки виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень і цим законом щеплення від COVID-19 не передбачено, тому відсторонення працівника згідно з ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» безпідставне.

Крім того, дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні в 2021-2022 роках, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (в редакції від 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

На підставі викладеного та з урахуванням зменшених позовних вимог, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №58-к від 05.11.2021 про відсторонення позивача від роботи, поновити позивача на роботі з 05.11.2021, зобов`язати відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за фактичний час незаконного відсторонення від роботи.

Рішенням Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2022 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області від 05.11.2021 №58-к "Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб".

У задоволенні решти позову відмовлено.

Стягнуто з Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області на користь ОСОБА_1 908 грн судового збору.

У стягненні витрат Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області" на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що лише з 08.11.2021 року - дати набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» встановлено, що дана категорія працівників, до якої відноситься позивач, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

В той же час, оспорюваний наказ про відсторонення від роботи позивача виданий 05.11.2021 року, тобто за відсутності на той час правової підстави.

Щодо наказу директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області Безрук Л. від 14.12.2021 № 69-к «Про внесення змін до наказу №58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб», у зв`язку з технічною помилкою, допущеною в наказі №58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Тригуб Людмилу» в частині дати видачі наказу, яким внесено зміни в наказ по ЗДО № 58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб», змінивши дату видачі наказу з 05.11.2021 на 08.11.2021, то суд першої інстанції суд оцінює наказ директора відповідача від 14.12.2021 № 69-к «Про внесення змін до наказу №58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб» як недостовірний доказ, оскільки дата - 05.11.2021 фігурує і в повідомленні позивачу, а саме із змісту повідомлення директора відповідача помічнику вихователя ОСОБА_2 (позивачу) «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» від 29.10.2021 № 35 (а.с. 8) вбачається, що відповідач просив позивача надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до 05.11.2021. Також суд враховано, що наказ про внесення змін до оспорюваного наказу винесений після подання позову до суду.

Щодо позовної вимоги - зобов`язання Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, то оскільки заробітну плату позивачу виплачує Відділ освіти виконавчого комітету Канівської міської ради Черкаської області, тому Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області не є належним відповідачем за позовною вимогою про виплату заробітної плати за період незаконного відсторонення від роботи.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, представник Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 2 «Дударик» Канівської міської ради Черкаської області - адвокат Бовшик М.Ю. оскаржив його в апеляційному порядку та зазначив, що рішення суду є незаконним, ухваленим з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач була завчасно попереджена про необхідність виконання вимоги законодавства в частині вакцинації, мала достатній час для отримання вакцини та документу, який би підтверджував наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або ж отримати довідку про наявність в позивача абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Також вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано не стягнуто витрати на правничу допомогу з підстав оплати їх не учасником справи, а іншою особою.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказує, що представник скаржника звернувся з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції, здійснивши посвідчення всіх процесуальних документів з використанням факсимілії, тобто з порушенням вимог ч.3 ст. 356 ЦПК України.

Вказує, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду, за обов`язкової письмової згоди особи на вакцинацію. Якщо особа відмовляється від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження засвідчити це актом у присутності свідків. Таким чином, факт, ухилення чи відмови скаржника від щеплення проти COVID-19 на час відсторонення та в судовому засіданні відповідачем не доведено. Натомість відсторонення працівника без встановлення підстав для цього, а так само посилання на підстави, які не передбачені законом, є порушенням трудового законодавства та прав відстороненого працівника.

Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам закону.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що відповідно до відомостей з копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 , позивач ОСОБА_1 14.07.1987 прийнята нянею дитячого сада № 2 "Дударик", 01.09.1987 переведена помічником вихователя д/с № 2 "Дударик", 01.02.1992 - звільнена з роботи за власним бажанням, 03.02.1992 - прийнята помічником вихователя д/с № 2 "Дударик"по теперішній час; рішенням сесії Канівської міської ради ОТГ від 28.02.2019 № М-51 Канівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 2 "Дударик" Канівської міської ради Черкаської області з 28 лютого 2019 року перейменовано на Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області (а.с. 30-33).

ОСОБА_1 ознайомлена з Робочою інструкцією помічника вихователя ДНЗ № 5, затвердженою завідувачем ДНЗ № 2 «Дударик» Довгополою Н.О. 10.03.2016 (а.с. 34-38), відповідно до п. 1.4 якої, помічник вихователя у своїй діяльності керується: Конституцією України, указами Президента України, рішеннями Уряду України, Законами України "Про дошкільну освіту", "Про охорону праці", "Про пожежну безпеку", "Про охорону здоров`я", "Про дорожній рух", Конвенцією про права дитини, Положенням про дошкільний навчальний заклад, Санітарного регламенту улаштування та утримання дитячих дошкільних закладів (дитячі ясла, дитячі садки, дитячіясла-садки) від 14.04.2016 р №563/28693, Правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором між адміністрацією та профспілковим комітетом дошкільного навчального закладу; правилами та нормами з охорони праці, техніки безпеки, протипожежної охорони, методичними, нормативними та іншими інструктивними документами, які регламентують діяльність дошкільного навчального закладу; та відповідно до п. 2.22 Робочої інтрукції помічника вихователя ДНЗ, проходить періодичні медичні огляди (а.с. 34-38).

Відповідно до даних особистої медичної книжки ОСОБА_1 серії 1ААВ №534644, за результатами медичного огляду, проведеного 28.09.2021, який проводив заклад охорони здоров`я - Комунальне некомерційне підприємство "Канівська багатопрофільна лікарня" Канівської міської ради Черкаської області у ОСОБА_1 відсутні протипоказання для виконання обов`язків помічника вихователя Канівського комунального ЗДО № 2 «Дударик», дата наступного медичного огляду 01.03.2022 (а.с. 83-87).

Між адміністрацією і профспілковим комітетом первинної профспілкової організації Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «Дударик» Канівської міської ради Черкаської області укладено колективний договір на 2020-2024 роки, затверджений зборами трудового колективу від 02.09.2020 протокол № 1 (а.с. 40-81), відповідно до вступної частини якого, цей договір укладено з метою забезпечення соціального захисту найманих працівників, які перебувають у сфері дії сторін, що підписали колективний договір. Він включає зобов`язання сторін, які спрямовані на створення умов для підвищення ефективності роботи закладу освіти, реалізації професійних, трудових і соціально-економічних прав та гарантій працюючих.

Директором Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області Безрук Л. було видано повідомлення помічнику вихователя Тригуб Л. від 29.10.2021 № 35 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», за змістом якого ОСОБА_2 повідомлено, що з 08.11.2021 на період карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти; на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження переліку професій, виробництв, організацій, працівники яких підлягають обовязковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 просимо до 05.11.2021 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16.09.2011 №595; якщо до цієї дати не надасте один із зазначених документів, 08.11.2021 вас відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 Кодексу законів про працю України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2021 №1645- III. Це повідомлення отримане ОСОБА_2 29.10.2021 під підпис, однак з зазнченням, що не підтримує, витребуваний документ не надавала згідно ст. 39-1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" від 19.11.1992 № 2801-XII (право на таєсницю про стан здоров`я) (а.с. 8).

ОСОБА_1 помічник вихователя Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області звернулася до директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області Безрук Л. з заявою від 29.10.2021 про не порушення її конституційних прав та дозволити їй працювати у даному закладі (Канівський комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області) на займаній посаді без надання інформації про щеплення проти COVID-19 (а.с. 9-12).

У відповіді від 23.11.2021 № 42 на звернення ОСОБА_2 від 29.10.2021 № 16 директор Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області Безрук Л. повідомила заявника, що відсторонення від роботи законне, до моменту зникнення обставин, що стали підставою для відсторонення. Цю відповідь ОСОБА_1 отримала 24.11.2021 (а.с. 88-89).

ОСОБА_1 - помічник вихователя Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області звернулася до Голови Канівської міської організації Профспілки працівників освіти і науки України Попенка І.П. з заявою від 05.11.2021 про захист та відстоювання її права продовження працювати у Канівському комунальному закладі дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області на займаній посаді без надання інформації про прийняття щеплення проти COVID-19 (а.с. 13-16).

Наказом директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області Безрук Л. від 05.11.2021 № 58-к «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб» (оспорюваним наказом, а.с. 17) позивача ОСОБА_1 , помічника вихователя, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-III, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 та рішенням засідання Комісії з питань ТЕБ і НС виконавчого комітету Канівської міської ради від 05.11.2021 протокол № 21 п. 1. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 Людмилі Тригуб від 29.10.2021 № 35. З наказом під підпис ознайомлена ОСОБА_2 (позивач) 08.11.2021 з відміткою, що не погоджується, не вбачає підстав для відсторонення від роботи згідно чинного законодавства, в т.ч. ст. 39-1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" від 19.11.1992 №2801-XII (право на таємницю про стан здоров`я).

Згідно Акта директора ЗДО Безрук Л., завгоспа ОСОБА_3 , старшої медичної сестри ОСОБА_4 від 08.11.2021 про ненадання документів працівниками щодо щеплення від COVID-19, помічник вихователя ОСОБА_1 відмовилась надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання, на основі чого було видано наказ про відсторонення від роботи та вручений 08.11.2021 ОСОБА_1 (а.с. 120).

Відповідно до наказу директора Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області Безрук Л. від 14.12.2021 № 69-к «Про внесення змін до наказу №58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб», у зв`язку з технічною помилкою, допущеною в наказі №58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб» в частині дати видачі наказу, внесено зміни в наказ по ЗДО № 58 від 05.11.2021 «Відсторонення від роботи Людмилу Тригуб», змінивши дату видачі наказу з 05.11.2021 на 08.11.2021 (а.с. 183).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

З матеріалів справи видно, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, видане 29 жовтня 2021 року.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту статті 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928, до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (п. 3 Переліку), в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070).

Згідно з пунктом 4 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.

Публікація наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» в офіційному виданні «Офіційний вісник України» здійснена 08.10.2021.

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набрав чинності 08.11.2021.

Згідно зі статтею 12, частиною першою, п`ятою та шостою статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Наказ «Про відсторонення від роботи Людмилу Тригуб» №58-к виданий 05 листопада 2021 року, тобто до початку дії обов`язкового щеплення від COVID-19 визначеного у наказі Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстрованим в Мін`юсті 07.10.2021 за №1306/36928.

Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29 жовтня 2021 року, на час якого підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Також зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи 05 листопада 2021 року.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що наказ від 05 листопада 2021 року №58 «Відстронення від роботи Людмилу Тригуб» містить технічну помилку, у зв`язку з чим і видано наказ №69-к від 14.12.2021 року «Про внесення змін до наказу №58 від 05.11.2021 «Відстронення від роботи Людмилу Тригуб», в якому змінено дату видачі наказу з 05.11.2021 на 08.11.2021, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що по-перше наказ №69-к від 14.12.2021 року виданий відповідачем після подання позову у даній справі, а подруге, повідомлення від 29 жовтня 2021 року, яке стало підставою для відсторонення позивача, також містить інформацію, що довідку про щеплення необхідно надати саме до 05 листопада 2021 року.

Судом першої інстанції надано вірну оцінку вказаним обставинам, а аргументи апеляційної скарги в частині того, що зазначене повідомлення та наказ є непов`язаними документами, суперечить встановленим у справі фактам, оскільки таке повідомлення і стало підставою для винесення оскаржуваного наказу.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині витрат на правничу допомогу, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами першою-шостою статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - ЄСПЛ) на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.

Визначаючи суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року в справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року в справі «Гімайдуліна і інші проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року в справі «East/WestAllianceLimited» проти України», від 26 лютого 2015 року в справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Згідно із частиною 2 статті 141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

На підтвердження витрат на правничу допомогу представник відповідача надав: копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 427 від 20.06.2011; ордер на надання правничої (правової) допомоги серії СА №1020751 адвокатом Бовшиком М.Ю. Канівському комунальному закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області на підставі договору про надання правової допомоги № 70 від 29.11.2021 у Канівському міськрайонному суді Черкаської області; копію договору № 70 про надання правової допомоги, укладений між Канівським комунальним закладом дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області та адвокатом Бовшиком М.Ю., згідно п. 4.3., п. 4.4. якого сума гонорару зазначаються адвокатом в актах про надання професійної правничої допомоги, які повинні бути розглянуті, підписані, завірені печаткою (за наявності) клієнтом та повернуті адвокату; заяву відповідача про попередній розрахунок судових витрат від 09.12.2021, у якій повідомляє, що попередньо витрачено на професійну правничу допомогу - підготовку відзиву на позовну заяву - 5000 грн, очікується понести ще витрат на професійну правничу допомогу в сумі 2000 грн за представництво інтересів адвокатом у суді; детальний опис робіт, виконаних адвокатом, та здійснених витрат, необхідних для надання правничої допомоги від 08.12.2021, згідно якого адвокат Бовшик М.Ю. кошти в сумі 5000 грн отримав, погоджено відповідачем; акт прийому-передачі виконаних робіт від 09.12.2021 до договору № 70 від 29.11.2021, підписаний адвокатом та відповідачем, згідно якого роботи надані згідно опису на загальну суму 5000 грн; квитанцію до прибуткового касового ордера № 70-1 від 13.12.2021, відповідно до якої адвокатом Бовшиком М.Ю. прийнято від Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області на підставі договору 5000 грн.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд першої інстанції, відмовляючи у стягненні зазначених витрат послався на те, що відповідачем не надані докази, що витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5000 грн поніс відповідач, а не директор відповідача як фізична особа, зважаючи на те, що кошти були сплачені адвокату по прибутковому касовому ордеру № 70 від 13.12.2021, отже готівкою, а згідно бюджетного законодавства встановлений особливий порядок виконання бюджетного зобов`язання.

Колегія суддів, вважає такі висновки суду необґрунтованими з огляду на те, що суд вдався до формалізму в частині перевірки походження коштів та порядку їх сплати, оскільки визначальним у даному випадку має саме факт понесення таких витрат, що у даній справі підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордера №70-1 від 13 грудня 2021 року.

Вказана квитанція до прибуткового касового ордеру, яка свідчить про оплату гонорару адвокату Бовшику М.Ю., а також договір про надання правової допомоги та акт виконаних робіт із розрахунком є належними та допустимими доказами понесення відповідачем витрат на правову допомогу, які у встановленому законом порядку (стаття 81 ЦПК України) не спростовані позивачем. При цьому, правильність порядку оплати комунальним закладом таких послуг виходить за межі вирішення питання про відшкодування судових витрат у цивільній справі.

З огляду на зазначене та враховуючи часткове задоволення позовних вимог немайнового характеру, на користь відповідача з позивача необхідно стягнути понесені витрати на правничу допомогу у розмірі 2500 грн.

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження в суді апеляційної інстанції в частині витрат на правничу допомогу, тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, рішення суду першої інстанції скасуванню у частині відмови у відшкодуванні витрат на правничу допомогу понесених відповідачем з ухваленням нового рішення у даній частині.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 13 квітня 2022 року було відстрочено Канівському комунальному закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 2 «Дударик» Канівської міської ради Черкаської області сплату судового збору до ухвалення рішення суду.

Оскільки часткове задоволення апеляційної скарги стосується судових витрат, а не суті позовних вимог, тому з відповідача на рахунок держави необхідно стягнути 1362 грн (908 грн х 150%).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) комбінованого типу № 2 «Дударик» Канівської міської ради Черкаської області - адвоката Бовшика Миколи Юрійовича задовольнити частково.

Рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2022 року скасувати у частині відмови у стягненні витрат Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області" на професійну правничу допомогу в розмірі 5000, 00 грн та ухвалити у даній частині нове рішення.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2500 грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з Канівського комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) № 2 «ДУДАРИК» Канівської міської ради Черкаської області" на користь держави судовий збір у розмірі 1362 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 12 травня 2022 року.

Судді: