Справа № 484/846/22
Провадження № 2/484/585/22 р.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.05.2022 року Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області

в складі: головуючого судді Панькова Д.А.

секретаря судового засідання Панчук О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Первомайську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Кумарівського закладу дошкільної освіти «Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

28.02.2022 року позивач звернулася до суду з позовом до відповідачів про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи поновлення на роботі та зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач у позовній заяві мотивувала свої вимоги тим, що вона працює на посаді медичної сестри у Закладі дошкільної освіти «Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області.

У листопаді 2021 року позивач стикнулася із грубим порушенням її конституційного права на працю з боку Відповідача, яке полягало в тому, що у ОСОБА_1 постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, а також почали обмеження права працівника щодо повноцінної роботи.

Так 8 листопада 2021 року ОСОБА_1 було вручено наказ про відсторонення її від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2.

Підставою для винесення Наказу стало невиконання нею в установлені терміни наказу МОЗ України через відсутність щеплення від вищевказаної хвороби.

Звертає увагу суду на тому, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між Позивачем та Відповідачем такого зобов`язання з боку Позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження Відповідача на відсторонення Позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Вважає даний наказ незаконним та таким, який підлягає скасуванню судом, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, передбачені ст.46 КЗпП України. Також відсутні підстави для відсторонення, що передбачені ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі і за епідемічними показниками;

За наведеного просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи, поновити її на роботі та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Пізніше, до початку розгляду справи, позивач уточнила свої вимоги.

Зазначила, що предметом розгляду даної справи є визнання незаконним Наказу Кумарівського ЗДО Зірочка» Камяномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області № 12-к від 05.11.2021 року.

Наказом Кумарівського ЗДО Зірочка» Камяномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області від 14.03.2022 року № 2-к «Про зупинення дії наказу директора Кумарівського ЗДО «Зірочка» від 05.11.2021 року № 12-к « Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » зупинено дію Наказу № 12-к до завершення воєнного стану в Україні та отримано довідку про середньомісячну заробітну плату позивачки ОСОБА_3 .

Також, відповідачем надана довідка про середню заробітну плату, відповідно до якої середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 складає 3 193, 68 грн., а середньоденна заробітна плата складає 152,08 грн. (копія довідки додається). Тобто заборгованість за період з 05 листопада 2021 року по 14 березня 2022 року (112 днів) х 152,08 грн. складає 17032,96 грн.

Крім того, в прохальній частині про стягнення судового збору, виявилась технічна помилка, а саме: замість « ОСОБА_4 » необхідно зазначити « ОСОБА_1 ».

В зв`язку з викладеним, позивачка змінила позовні вимоги та виклала їх в наступній редакції:

1. Визнати незаконним та скасувати Наказ Кумарівського ЗДО Зірочка» Камяномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області № 12-к від 05.11.2021 року про відсторонення Позивача - ОСОБА_1 від роботи.

2. Зобов`язати Відповідача 2 - Відділ освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Миколаївської області виплатити Позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення Позивача - ОСОБА_1 від роботи з 05 листопада 2021 року по 14 березня 2022 р. в сумі 17 032, 96 грн.

3. Стягнути з Відповідача 2 - Відділ освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Миколаївської області (55232, вул. Заводська, Іс-ще Кам`яний Міст, Первомайський район, Миколаївська область Код ЄДРПОУ 4132490) на користь позивача ОСОБА_1 - судовий збір в сумі 1984 грн, 80 коп.

Представник відповідача Відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області подав відзив на позов, в якому просив відмовити в задоволенні позову повністю. Свій відзив мотивував тим, що позивачем не було виконано вимоги наказу МОЗ від 4 жовтня 2021 р. № 2153, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням підлягають зокрема працівники закладів загальної середньої освіти.

Справа розглянута у порядку спрощеного провадження.

З наданих суду документів вбачається наступне.

З копії трудової книжки позивача вбачається, що позивач працювала з 13.08.2019 року у Кумарівському закладі дошкільної освіти «Зірочка» на посаді медична сестра 0,25 ставки та прачка 0,25 ставки. Відповідно наказу Кумарівського ЗДО Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області № 12-к від 05.11.2021 року ОСОБА_1 була відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 01.11.2021 року.

При винесенні наказу динректор ЗДО «Зірочка» Юлія Зарицька керувалася ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 р. № 2153 та пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236.

Наказом Кумарівського ЗДО Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області від 14.03.2022 року № 2-к «Про зупинення дії наказу директора Кумарівського ЗДО «Зірочка» від 05.11.2021 року № 12-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » зупинено дію Наказу № 12-к до завершення воєнного стану в Україні

З довідки Відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області про середню заробітну плату ОСОБА_1 за період вересень жовтень 2021 року вбачається, що її середньомісячна заробітна плата за цей період складала 3 193,68 грн., а середньоденна заробітна плата складала відповідно 152,08 грн.

Дослідивши матеріали справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до наступних висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст. 81, 82 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу яким позивачку відсторонено від роботи та поновлення її на роботі судом встановлено наступне.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Оскаржуваний наказ винесений директором закладу, керуючись статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, що вбачається із самого наказу.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Натомість відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивачки на працю.

За таких обставин, враховуючи, що оскаржуваний наказ винесено з порушенням вимог законодавства, позовну вимогу визнати незаконним та скасувати Наказ Кумарівського ЗДО Зірочка» Камяномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області № 12-к від 05.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи потрібно задовольнити.

Щодо вимоги позивачки поновити її не роботі, суд вважає, що у задоволенні такої вимоги потрібно відмовити, оскільки допуск працівника до роботи є дискреційним повноваженням роботодавця, а позивач фактично звільнена з роботи не була, отже скасування визнаного судом незаконним наказу про відсторонення працівника від роботи, на переконання суду є достатнім способом поновлення її права на працю.

Щодо позовної вимоги стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час відсторонення до дня фактичного допуску до виконання посадових обов`язків судом встановлено наступне.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про за-твердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вже зазначено вище, середньоденна заробітна плата позивачки складає 152,08 грн.

Позивачка була відсторонена від роботи з 08.11.2021 року по 14.03.2022 року.

У листопаді 17 робочих днів, у грудні 22 робочих дня, у січні 19 робочих днів, у лютому 20 робочих днів, у березні 9 робочих днів, а всього 87 робочих днів.

За такого слід зобов`язати Відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 13230,96 грн. ( 87 днів х 152,08 грн.).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Також згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, з відповідачів на користь позивача потрібно стягнути сплачений нею судовий збір за дві задоволені вимоги у сумі 1816 грн. в рівних частках з кожного по 908 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 10-13, 258, 259, 265, 268 ЦПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Кумарівського закладу дошкільної освіти «Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області (вул. Зелена, 2, с. Кумари, Первомайського району Миколаївської області, ) та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області (вул. Заводська, 1, селище Кам`яний Міст, Первомайського району Миколаївської області, ) про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 12-к від 05.11.2021 року Кумарівського закладу дошкільної освіти «Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Зобов`язати Відділ освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області здійснити виплату ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 14.03.2022 року в сумі 13230 (тринадцять тисяч двісті тридцять) грн. 96 коп.

Стягнути з Кумарівського закладу дошкільної освіти «Зірочка» Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Кам`яномостівської сільської ради Первомайського району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 сплачений нею судовий збір у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн. в рівних частках з кожної установи по 908 (дев`ятсот вісім) грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання відповідача виплати позивачу середньомісячного заробітку.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні скарги подаються учасниками справи через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області.

Суддя: