Провадження № 2/946/52/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2022 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

в складі: головуючого - судді Адамова А.С.,

за участю: секретаря судового засідання Тюміної О.А.,

представника позивача Соколової Г.М., представників відповідача Добренко Д.Б., ОСОБА_1 , представника третьої особи Стинки С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Ізмаїла у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту, про визнання протиправним та скасування наказу, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту, про визнання протиправним та скасування наказу, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та з урахуванням уточнення від 13.04.2022 просить наступне: визнати протиправним та скасувати наказ Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» за №450-ос від 09.12.2021р. про відсторонення її від роботи та стягнути з Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року до 23.02.2022 року на суму 23123,76 грн.

Свої вимоги мотивує тим, що вона працює у Державному підприємстві Ізмаїльський морський торговельний порт на посаді тальмана ВПК-1. Згідно із записом у її трудовій книжці вона 08.09.2011р. переведена на вказану посаду на підставі Наказу №110-ОС від 05.09.2011р. Приблизно на початку грудня 2021р. їй було вручено повідомлення з місця роботи щодо необхідності проведення обов`язкового щеплення проти СОVID-19. Оскільки, вона не погодилася на проведення щеплення, відповідачем був виданий акт про відмову/ухилення від 09.12.2021р. Державним підприємством Ізмаїльський морський торговельний порт був виданий наказ від 09.12.2021 р. № 450-ос Про відсторонення працівників ДП «ІЗМ МТП», в якому вказано «відсторонити від роботи (виконання робіт) ОСОБА_2 з посади тальмана (4131.0) ВПК-1 (1400000) з 09 грудня 2021р. без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення з посиланням на ст. 46 КзпП України, ст. 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб, тощо. Підставою винесення наказу № 450-ос є акт про відмову/ухилення від 09.12.2021р. Тобто, з 09.12.2021р. вона була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку з тим, що вона відмовилася від вакцинації від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. З наказом ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 09.12.2021р. за № 450-ос про її відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, не згодна, вважає, що вищевказаний наказ є незаконним, таким, що грубо порушує трудові права та має бути скасований. При винесенні вказаного наказу, відповідач порушив її конституційне право на працю, що полягає у незаконній вимоги про вакцинацію від респіраторної хвороби СОVID-19. Прийняття відповідачем даного наказу № 450-ос від 09.12.2021р. суперечить базовим нормам національного законодавства Конституції України, в якій гарантується заборона будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав. Посилання відповідача у наказі №450-ос, як на підставу для відсторонення її від роботи відмову від щеплення від СОVID-19, є порушенням вимог частини 2 та 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», яка передбачає профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. В той же час, цим Законом щеплення проти СОVID-19 не віднесено до переліку обов`язкових та не включені до календаря щеплень. Вважає, що при винесені наказу № 450-ос від 09.12.2021р. відповідач порушив норми міжнародно-правових актів. Так, вимога відповідача щодо надання нею відомостей, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, права позивачки на конфіденційність та повагу до її приватного життя. Її фактично позбавили можливості працювати та отримувати заробітну плату, як це передбачено Конституцією України, КЗпП України. Вважає, що вона повинна бути поновлена на роботі на тій саме посаді у зв`язку із відстороненням від роботи без законної на те підстави. За умови відсутності у наказі №450-ос від 09.12.2021р. про відсторонення від роботи ОСОБА_2 кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення її до виконання трудових обов`язків із фактом здійснення нею щеплення від COVID-19, від якого на підставі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вона має право відмовитися на законних підставах, у зв`язку з чим, її відсторонення від роботи може тривати невизначений термін, що по суті є аналогічним звільненню. Тому за змістом ст. 235 Кодексу законів про працю України, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати. Вважає, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України їй необхідно виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу до фактичного виходу на роботу. Так, розрахунок середньої заробітної плати з 09.12.2021 року по 23.02.2022 року складає 23123,76 грн.: фактичне за цей період невідпрацьовані 38 змін, що складають - 418 годин, (11 год. кожна зміна). 2834,98 грн. /фактична заробітна плата за останні два місяці роботи/ : 89 дні / кількість тактично відпрацьованих робочих днів за два останні місяці роботи /= 55,32 грн./ розмір середньоденної заробітної плати за одну годину / х 418 /кількість годин вимушеного прогулу.

Згідно відзиву Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 19.01.2022 на позовну заяву ОСОБА_2 , представник відповідача з позовними вимогами ОСОБА_2 не згодний повністю, не визнає їх та просить відмовити у їх задоволенні у повному обсязі, вважає позов безпідставним, необґрунтованим, та таким, що не підлягає задоволенню. ДП «ІЗМ МТП» не є суб`єктом, що наділений правом встановлення обов`язку або вимоги вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19. Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Міністерством охорони здоров`я України, яке є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (далі - МОЗ України), видано наказ від 01.11.2021 № 2393 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.11.2021 № 1452/37074), який набрав чинності 09 грудня 2021 року. Згідно вищезазначеного наказу затверджено Зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, підлягають у тому числі і працівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, та підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83. Пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої і 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Окремим повідомленням, усіх працівників ДП «ІЗМ МТП», у тому числі позивача, було проінформовано про зміни у діючому законодавстві України щодо обов`язкової вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19 та видано наказ від 12.11.2021 №762 «Про проведення протиепідеміологічних заходів», яким працівників ДП «ІЗМ МТП», у т.ч. позивача, було завчасно повідомлено про те, що у разі неотримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, згідно зі ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на строк до усунення причин, що його зумовили, окрім тих працівників які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, ствердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11.10.2019 № 2070) та надали медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації COVID-19 (постійні чи тимчасові) виданого закладом охорони здоров`я, згідно з формою № 028-1/о, затвердженою наказом МОЗ України від 02.11.2021 №2394 та доказом належного повідомлення позивача про вищезазначені обставини є особистий підпис ознайомлення зі змістом наказу ДП «ІЗМ МТП» від 12.11.2021 № 762.); роз`яснено підстави та порядок можливого відсторонення від роботи; проінформовано про можливість отримання щеплення проти COVID-19 організовано або індивідуально у зручному для них пункті чи центрі вакцинації, детальний перелік та контакти яких знаходиться за посиланням https://list.covidl9.gov.ua/; проінформовано про можливість щотижнево отримувати щеплення у приміщенні Здоровпункту на території ВПК-1 ДП «ІЗМ МТП», організацію якого забезпечив відповідач; визначено перелік документів, якими підтверджується наявність профілактичного щеплення проти COVID-19. Видано наказ від 06.12.2021 № 807 року «Про порядок допуску до робочих місць працівників ДП «ІЗМ МТП», яким визначено порядок встановлення фактів та документування наявності або відсутності профілактичних щеплень, або наявності абсолютних протипоказань проведення профілактичних щеплень, а також порядок допуску/відсторонення до/від роботи (виконання робіт) працівників, що відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень. Також, в позовній заяві зазначено наступне: «Оскільки, я не погодилася на проведення щеплення, відповідачем був виданий акт про відмову/ухилення від 09.12.2021р.», чим позивач беззаперечно визнає факт ухилення нею від отримання профілактичного щеплення. Починаючи з дати виникнення законодавчо встановленого обов`язку позивача, як працівника передбаченого Переліком, на отримання профілактичного щеплення, і по теперішній час до ДП «ІЗМ МТП» не надано будь-яких доказів, що спростовують ухилення позивача від такого щеплення, а також, матеріали даної судової справи не містять таких доказів, що є підтвердженням того, що працівник продовжує ухилятися від нетактичного щеплення визначеного обов`язковим для певного переліку осіб. Наказ №450-ос від 09.12.2021 року розповсюджується, окрім позивача, ще й на широке коло осіб, а саме 11 працівників ДП «ІЗМ МТП», тому вимога про визнання протиправним та скасування цього наказу в повному обсязі не підлягає задоволенню з підстав зазначених в позові. Також у постанові Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що як правило відбуваються з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошуються наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин що його зумовили. У ДП «ІЗМ МТП» працює 1176 осіб, кожна з яких підлягає обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Постанови КМУ та Переліку. З числа працівників ДП «ІЗМ МТП», станом на 01.2022, 1132 особи отримали профілактичні щеплення або висновки лікаря про абсолютні протипоказання до отримання щеплення, про що надали відповідну інформацію керівництву підприємства. Відсторонено від роботи, у зв`язку з щепленням або відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, станом на 14.01.2021, 101 працівника. Крім того, спростовуючи твердження позивача про невизначеність строку відсторонення, зазначає, що з 09.12.2021 по 14.01.2022, з числа відсторонених працівників, у ДП «ІЗМ МТП» було допущено до роботи (виконання робіт) після відсторонення 75 осіб, якими було усунуто причини, що зумовили таке відсторонення. Таким чином, станом на 14.01.2022 у ДП «ІЗМ МТП» отримали профілактичні щеплення або надали висновок лікаря про абсолютні протипоказання до отримання профілактичного щеплення) 1176 осіб, що складає 97% з загального числа працівників ДП «ІЗМ МТП». Не можна погодитися також із твердженням позивача, щодо того, що вона повинна бути поновлена на роботі на тій самій посаді у зв`язку із відстороненням від роботи без законної на те підстави, оскільки тимчасове звільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має на меті відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце. Тобто поняття «відсторонення» не можливо вважати тотожним із поняттям «звільнення», а отже неможливе використання поняття «поновлення», так як працівник не був звільнений. Таким чином, вищенаведене спростовує твердження позивача, щодо проведення аналогії між відстороненням та звільненням, а доводи позивача щодо відсутності кінцевого терміну дії відсторонення спростовуються зокрема у наказі від 09.12.2021 № 450-ос, яким визначено, що відсторонення від роботи працівника діє до: отримання профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19; отримання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації за формою №028-1/0, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.11.2021 № 2394, із обов`язковим зазначенням абсолютних протипоказань (постійних або тимчасових) до проведення профілактичних щеплень; закінчення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; виключення працівників підприємства з Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153; відміні наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153.

В судовому засіданні 09.02.2022 представник відповідача надав клопотання про зупинення провадження у справі № 946/10823/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/29053/21, в якій оскаржується наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153.

Ухвалою суду від 09 лютого 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» про зупинення провадження у справі №946/10823/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/29053/21.

24.03.2022р. представником відповідача Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» було надано клопотання про закриття провадження у справі, в якому просить закрити провадження по справі № 946/10823/21, посилаючись на те, що 23.02.2022року позивачем надано відповідачу чинний висновок лікаря щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, складений за формою №028-1/о, що зафіксовано Актом відповідача від 23.02.2022 з особистим підписом позивача. Таким чином, предмет спору відсутній з огляду на те, що позивач вже приступив до виконання посадових обов`язків.

Ухвалою суду від 13 квітня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» про закриття провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник позивача у судовому засіданні 04.05.2022 позовні вимоги ОСОБА_2 підтримав, просив задовольнити їх у повному обсязі. Зазначив, що ОСОБА_2 дійсно відмовилася від проведення вакцинації.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.05.2022 позовні вимоги ОСОБА_2 не визнав повністю, просив відмовити у їх задоволенні у повному обсязі з підстав, визначених у відзиві на позов. Зазначив, що вважає вимоги позивача неконституційними, позивач все ж таки виконав вимоги підприємства та надав відповідний висновок з протипоказаннями до щеплення. Відповідно до статуту та інших документів, Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» відноситься до підприємств, що належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади та має стратегічне значення для економіки та безпеки держави. Законодавство, на яке посилаються сторони, не визнано неконституційним та є чинним. Працівників, у тому числі позивача, попереджали завчасно, надавали інструктаж, створили умови для вакцинації безпосередньо на підприємстві. Відповідно до Порядку, відмова від вакцинації повинна бути оформлена у лікаря. Факт ухилення від вакцинації визнається позивачем. Оспорюваний Наказ підприємства стосується і інших осіб.

Представник третьої особи у судовому засіданні 04.05.2022 підтримав позовні вимоги ОСОБА_2 , не заперечував проти їх задоволення.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника позивача, представників відповідача, представника третьої особи, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що 12.11.2021 року ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» прийнято наказ за №762 «Щодо проведення проти епідеміологічних заходів», в якому вказано, зокрема, що працівники ДП «ІЗМ МТП» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Ті працівники ДП «ІЗМ МТП», які не отримають обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати, згідно зі ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року № 2070), та надали медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (постійні чи тимчасові), виданий закладом охорони здоров`я, згідно з формою № 028-1/о, затвердженою наказом МОЗ України від 02 листопада 2021 року № 2394. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Вказаним наказом визначено наступне: до 07.12.2021 надати працівникам документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19; з 09.12.2021 відсторонити від роботи (виконання робіт) підпорядкованих працівників на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Повідомленням ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» працівників підприємства повідомлено про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що працівники та державні службовці, які визначені Переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, піддягають відстороненню від роботи (виконання робіт) відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 5 Закону країни «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Зі вказаним повідомленням позивач ОСОБА_2 була ознайомлена під особистий підпис від 20.11.2021 року.

Згідно Акту про відмову/ухилення ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 09.12.2022, ОСОБА_2 відмовилася від надання документів щодо отримання профілактичного щеплення або Висновку лікаря щодо наявності абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є ухилення працівника від отримання профілактичного щеплення, про що є її відповідні підписи у акті.

Як вбачається із наданих до справи фото/скріншотів оголошень про щеплення, починаючи з повідомлення про необхідність проведення щеплень, на території відповідача було забезпечено усім працівникам можливість отримати відповідні щеплення.

Наказом ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» за №450-ос від 09.12.2021 року ОСОБА_2 (таб. №13746) тальмана (4131.0) ВПК-1 (1400000) з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення. Підстава: акт про відмову/ухилення від 09.12.2021 року.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

У пунктах а, б статті 10 Закону України Основи законодавства України про охорону здоров`я встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

У визначенні поняття «законодавством» суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

За змістом вищеназваної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18)).

Таким актом є, зокрема Закон України «Про захист населення від інфекційний хвороб», який передбачає відсторонення працівників як в разі відмови від обов`язкових щеплень, так і в разі ухилення від обов`язкових щеплень.

Суд наголошує на "інших випадках, передбачених законодавством", тобто саме законодавством як сукупністю нормативно-правових актів, а не законом як різновиду нормативного-правового акту.

КЗпП визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці, на що вказано у його преамбулі.

Натомість Закон України "Про захист населення від інфекційних хвороб" має іншу сферу правового регулювання, на що вказує його преамбула: цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Статтею 2 вказаного Закону визначено, що відносини у сфері захисту населення від інфекційних хвороб регулюються Основами законодавства України про охорону здоров`я, законами України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", "Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення", цим Законом, іншими нормативно-правовими актами.

Отже Закон України "Про захист населення від інфекційних хвороб" має спеціальну сферу правового регулювання порівняно із Кодексом законів про працю України, та містить спеціальні норми права, що покликані створити і забезпечити умови для захисту населення від інфекційних хвороб у будь-яких суспільних відносинах, що підлягають правовому регулюванню, у тому числі у трудових і освітніх.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Щеплення від COVID-19 (SARS-CoV-2) не вказане у згаданому переліку та відсутнє у "Календарі профілактичних щеплень в Україні", затвердженому наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551).

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Вказана норма востаннє змінена Законом України № 5460-VI від 16.10.2012. Вона є загальнодоступною та оприлюдненою.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).

Наказом МОЗ від 5 лютого 2020 року за №521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (в редакції від 26 жовтня 2021 року, що діяла на час спірних правовідносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року установлено на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 20 травня 2020 року № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236» ця постанова доповнена п.41-6, відповідно до якого «керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до ст.10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства, суд доходить висновку, що ОСОБА_2 , працюючи на посаді тальмана (4131.0) ВПК-1 (1400000), підпадає під дію вимог щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Щодо практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), то суд зазначає, що наразі немає жодної правової позиції ЄСПЛ щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю в нього щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. У цьому контексті ЄСПЛ висловлювався лише з процедурних питань. Йдеться про правило № 39 Регламенту Суду (interim measures), яке дозволяє ЄСПЛ негайно вжити тимчасових заходів у разі існування ризику настання непоправного: наслідку порушення прав людини. У рішенні від 15 березня 2012 року у справі Соломахін проти України (заява № 24429/03) ЄСПЛ сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення як примусовий медичний захід є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Водночас у рішенні від 08.04.2021 у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» Vavricka and Others v. The Czech Republic [GC], Заява № 47621/13) ЄСПЛ вкотре зазначив, обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити: чи є втручання виправданим «відповідно до закону»; чи має воно на меті законні цілі; чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

А також у п. 306 цього рішення, ЄСПЛ визнав, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Щодо практики Верховного Суду, то у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

Також, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати касаційного цивільного суду від 01.04.2020 у справі №761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством що як правило відбуваються з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошуються наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

У постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі № 337/3087/17 зазначено, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту ті інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіті, в тому числі, в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

У постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто у цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими завами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

У постанові Верховного Суду від 08.02.2021 у справі № 630/554/19 вказано, що через відмову матері від профілактичного щеплення дитини у зв`язку з недовірою до вакцини, відповідач правомірне відмовив у прийнятті дитини до дитячого навчального закладу без висновку лікарсько-консультативної комісії (за відсутності у дитини щеплень) про можливість відвідування дитячого навчального закладу. Оскільки будь-яке право об`єктивно кореспондується з обов`язками, право на дошкільну освіту закон пов`язує з обов`язком проведення профілактичних щеплень, які гарантують безпеку як власне окремій дитині, так і особам, які навколо неї, висновки судів нижчих рівнів про протиправність та неправильність ай завідувачки дитячого навчального закладу є необґрунтованими і такими, що суперечать закону. Дитина позивача не позбавлена права на освіту і може отримати її в інших формах.

У постанові від 10.03.2021 у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що відповідно до статті 53 Конституції України кожен має право на освіту. Згідно зі статтею 3 конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека взнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи літання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя і здоров`я людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я Г громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущена до занять, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учнів та працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином власне дитину, яка не отримала профілактичних щеплень. З огляду на суспільні інтереси тимчасове відсторонення дитини від занять (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) не призвело до порушення конституційного права на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

Таким чином, приймаючи рішення про відсторонення ОСОБА_2 ДП «ІЗМ МТП» діяло не за власною ініціативою, та в порушення законодавства, а на підставі, та на виконання ст. 46 Кодексу Законів про Працю України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393.

Суд вважає, що все вищенаведене, спростовує твердження позивача, щодо проведення аналогії відсторонення із звільненням, а доводи позивача щодо відсутності кінцевого терміну дії відсторонення спростовуються тим, що зокрема у наказі від 09.12.2021 №450-ос, визначено, що відсторонення від роботи працівника діє до: отримання профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19; отримання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, складеного за формою №028-1/0, затвердженою наказом міністерства охорони здоров`я України від 02.11.2021 №2394 із обов`язковим зазначенням абсолютних протипоказань (постійних або тимчасових) до проведення профілактичних щеплень; закінчення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; виключення працівників підприємства з Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153; відміні наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153. Вказане відповідає вимогам законодавства та позиції ВС.

Обмеження позивача відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя та здоров`я людини, з огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновляється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт) отже, відсутнє порушення права позивача на працю, яке закріплене у ст. 43 Конституції України.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 вказаної частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Стаття 76 ЦПК України, передбачає, що доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.ст. 12, 13, 78, 81 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Таким чином, на підставі викладеного, суд вважає, що у задоволенні позову ОСОБА_2 до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту, про визнання протиправним та скасування наказу, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 259, 263-265 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, №7, Код ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація ВПС «Захист справедливості» працівників Ізмаїльського морського торгового порту (68600, Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Комерційна, 91Б, кв. 28) про визнання протиправним та скасування наказу, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 10.05.2022р.

Суддя: А.С.Адамов