Провадження № 2/522/1528/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси, у складі:

головуючого судді Домусчі Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Семенишиної Л.В.,

розглянувши у судовому засіданні матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

Позивачка ОСОБА_1 04.06.2021 року звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна».

У повній заяві посилалась на те, що з 02.06.2014 р. позивачка працювала у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на посаді юрисконсульта.

Наказом №53-д від 08.12.2020 р., посаду, яку обіймала позивачка, було скорочено.

09.03.2021 р. Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було підписано наказ №34-к від 09.03.2021р., згідно із яким позивачку було звільнено із вищевказаної посади 19.03.2021 р.

05.05.2021 р. Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було підписано наказ №52-к від 05.05.2021, згідно із яким були внесені зміни до наказу №34-к від 09.03.2021 р. у частині останнього робочого дня (зазначено 05.05.2021), у частині грошової компенсації та інше.

Своє звільнення позивачка вважає незаконним із причин порушення відповідачем трудового законодавства, а саме не дослідження під час вивільнення працівників її переважного права на залишення на роботі та не виконання відповідачем обов`язків щодо сприяння працевлаштуванню позивачки, а саме не пропонування позивачці жодних вакансій, у тому числі тих, які відкрились згідно із наказом №26-Д від 26.04.2021 про реорганізацію.

Крім того, позивачка вважає що підписаний заздалегідь від дня її звільнення наказ №34-к від 09.03.2021 р. є недійсним (ст. 47 КЗпП України). Крім іншого, у цьому наказі зазначена невірна дата звільнення, невірна кількість днів відпустки та інше. У зв`язку з чим, на її думку, недійсним є і наказ №52-к від 05.05.2021 р., яким було внесено зміни до недійсного наказу №34-к від 09.03.2021 р.

Таким чином у позові позивачка просила скасувати наказ №34-к від 09.03.2021 р. та наказ №52-к від 05.05.2021 р., підписаний директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 ; поновити її на роботі у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на посаді юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочім місцем у м. Одеса та стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь позивачки середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та судові витрати.

Позовна заява надійшла до судді 10.06.2021 року.

Ухвалою суду від 16.06.2021 року позов було залишено без руху із наданням часу для усунення недоліків. Недоліки були усунені позивачкою 09.07.2021 та ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2021 було відкрито провадження по справі.

На період вирішення питання про відкриття провадження у справі, суддею Домусчі Л.В. було вже відкрито та призначено до розгляду справи виключно до початку вересня 2021 року, з урахуванням перебування судді у відпустці в серпні 2021 року, тому зазначена справа була призначена до розгляду на 30.08.2021 р.

12.08.2021 р. до суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками (а.с.54-93). У відзиві відповідач зазначав, що передумовою скорочення було зменшення обсягів роботи (зменшення портфелю проблемної заборгованості) та під час процедури скорочення відповідачем було перевірено кваліфікацію та виконання працівниками норм виробітку (продуктивність праці), працівників які займають аналогічні посади, та за результатами проведеного аналізу було встановлено, що позивачка не має переважного права на залишення на роботі. У відзиві також зазначено, що вивільнення позивачки було оформлено двома наказами (№34-к від 09.03.2021 та наказ №52-к від 05.05.2021) у зв`язку із перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному та відповідні накази видавались відповідачем із суворим дотриманням вимог чинного трудового законодавства України. З вищевказаних підстав відповідач вважає, що позов підлягає відхиленню.

В підготовче засідання 30.08.2021 р. з`явились позивачка та два представника відповідача- директор Коршун А.В. та представник ОСОБА_3 , при цьому позивачка заявила клопотання про витребування доказів, довідки про заробітну плату, посадові інструкції, оскільки з відзиву їй стало відомо про реорганізацію. Представники відповідача не заперечували, зазначивши що на її звернення ними готується відповідь, реорганізація відбулась в квітні 2021 р. та станом на 03.12.2020 р. не було будь-яких вакансій тому було скорочення, та надали довідку про заробітну плату за рік.

Протокольною Ухвалою суду від 30.08.2021 р. від відповідача було витребувано належним чином засвідчені копії посадових інструкцій співробітників ТОВ «ОТП Факторинг Україна» Південно-Східного регіону, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 20.09.2021 р.

В підготовче засідання 30.08.2021 р. з`явились позивачка та два представника відповідача - директор Коршун А.В. та представник ОСОБА_3 , судом було розглянуто всі клопотання сторін.

Ухвалою суду від 20.09.2021 було закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 23.11.2021 р.

У зв`язку із неявкою в судове засідання 23.11.2021 р. позивачки розгляд справи відкладено на 20.01.2021 р.

У судове засідання 20.01.2022 р. з`явились позивачка та відповідачі, які надали свої пояснення. Позивачка просила задовольнити позовні вимоги з викладених в позові підстав, та пояснила також, що вона з 15.10.2020 р. по 27.10.2020 р. знаходилась на амбулаторному лікування та має листки непрацездатності. 05.05.2021р., згідно наказу її звільнено за скороченням, але без дотримання переважного права на залишення на роботі. Її щорічний план було перевиконано на 240 % запланованого плану і він, як ефективний мав бути врахований. Тобто її показники роботи були високі, проте це відповідачем не досліджувалось. У березні 2021 р. у відповідача була утворена нова посада юрисконсульта, на яку призначено було ОСОБА_4 , та яку не запропонували позивачці. До того ж у поясненнях по справі від 21.01.2022 р. позивачкою зазначено, яку саме роботу було проведено нею по боржникам, з яких і була стягнута сума проблемної заборгованості у розмірі 8 061 595,00 грн. у 2020 році. Так, наведений перелік посилань із Реєстру судових рішень України на рішення судів по справах, у яких позивачка приймала участь в якості представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та перелік посилань із офіційного сайту ДП «Сетам», з яких вбачається, що вищевказані отримані рішення суду були звернуті до виконання та ОСОБА_1 була призначена відповідальним зберігачем арештованого майна відповідних боржників. Із наведених посилань із Реєстру судових рішень України вбачається, що з метою забезпечення примусового стягнення заборгованості із боржників, ОСОБА_1 , як юрисконсульт ТОВ «ОТП Факторинг Україна», успішно вела не тільки справи, що безпосередньо стосуються кредитних правовідносин, а і господарські договірні та сімейні справи, що, за переконанням суду, свідчить про певний рівень кваліфікації позивачки. На відміну від зазначеного, посилаючись на рівний рівень кваліфікації всіх співробітників, відповідачем не надано до суду доказів того, що у інших співробітників на супроводженні також перебували справи аналогічної складності, а також ті, в яких приймала участь в якості представника ОСОБА_1 , та того, що інші співробітники також вдало приймали участь в якості представників ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову з викладених у відзиві підстав та пояснила, що ОСОБА_4 була начальником відділу, та вона має більший стаж роботи, оскільки її відділ скорочено, тому її перевели на посаду юрисконсульта. Ефективність ними розглядалась не у залежності від суми стягнення, ними враховувалась проведена процесуальна робота. Також просили відмовити у стягненні виплат на первинну допомогу.

У зв`язку із закінченням робочого часу судом було оголошено перерву до 03.03.2022 р.

На судове засідання, призначене на 03.03.2022 р. сторони не з`явились, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 26.04.2022 р.

У судове засідання 26.04.2022 року сторони не з`явились, від позивачки та представників відповідача 19.04.2022 р. надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутністю.

Суд, вивчивши матеріали даної цивільної справи, заслухавши пояснення учасників справи, приходить до наступного висновку.

02.06.2014 р. наказом №135-к позивачка була прийнята на роботу до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на посаду юрисконсульта сектору претензійно-позовної роботи відділу Південного регіону управління по роботі з проблемною заборгованістю з робочим місцем у м. Одеса.

Наказом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 255-к від 24.09.2015 р. ОСОБА_1 була переведена на посаду юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочим місцем у м. Одеса.

Наказом директора ТОВ «ОТП Факторинг Україна» №53-д від 08.12.2020 р. ОСОБА_2 «Про скорочення посад та чисельності працівників», було скорочено посаду юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочим місцем у м. Одеса - ОСОБА_1 (а.с.20).

Підставою прийняття даного наказу зазначено:

У зв`язку з скороченням обсягу портфелю проблемної заборгованості ТОВ «ОТП Факторинг Україна», зменшенням виробничого навантаження на працівників Управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості товариства, що здійснюють досудове врегулювання, претензійно-позовну роботу та комплекс заходів інформування клієнтів та контрагентів в процесі стягнення проблемної заборгованості, з метою зменшення операційних витрат та підвищення ефективності показників роботи Товариства та керуючись нормами ст.64 ГК України.

Представником відповідача також було надано до суду копію службової записки начальника управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості ОСОБА_5 03.12.2020 р. (а.с.88), щодо можливості скорочення штату управління, за якою вказано про значне зниження навантаженості на працівників, що здійснюють претензійно позовну роботу, було запропоновано скоротити із 5 працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 ) та залишити по 2 юрисконсульта, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_8 .

З 09.12.2020 р. по 24.12.2020 р. та з 28.12.2020 р. по 16.01.2021 р. позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності, (а.с.75-76).

08.12.2020 р. ОСОБА_1 було направлено відповідне повідомлення про припинення трудового договору укладеного від 02.06.2014 р., згідно наказу від 08.12.2020 р. №53-Д, у зв`язку із скороченням посад та чисельності працівників, що відбудеться не раніше ніж після закінчення двох місяців з дня отримання цього повідомлення.(а.с.74). Також в повідомленні зазначено, що у разі з`явлення в організації вакансій відповідної її кваліфікації та стану здоров`я протягом 2 місяців з дня отримання повідомлення, їй буде запропоновано іншу роботу. З даним повідомлення позивачка ознайомлена 18.01.2021 р., про що свідчить її розписка та підпис.

Таким чином, суд приходить до висновку, що із Наказом №53-д від 08.12.2020 р. про скорочення позивачка була ознайомлена 18.01.2021 р.

09.03.2021 р. Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна» видано наказ №34-к від 09.03.2021 р. «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно з яким позивачку наказано звільнити із вищевказаної посади 19.03.2021 р. у зв`язку із скороченням штату (чисельності) працівників згідно ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с.77). Підстава: наказ про скорочення від 08.12.2020 р. №53-Д, повідомлення про припинення трудового договору.

З копії цього наказу вбачається, що позивачку було з ним ознайомлено 05.05.2021 р., про що свідчить її підпис. Також наявне посилання на необхідність надіслання наказу ОСОБА_1 на адресу.

З 18.03.2021 р. по 09.04.2021 р. та 12.04.2021 р. по 30.04.2021 р. позивачка перебувала на лікарняному, у зв`язку з чим, з Наказом №34-к від 09.03.2021 р. була ознайомлена 05.05.2021 р.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскільки позивачка була ознайомлена з наказом від 09.03.2021 р. про її звільнення з 19.03.2021 р., тільки 05.05.2021 р. Однак судом встановлено, що вона хворіла з 18.03.2021 р., про що отримала листок непрацездатності, який суду наданий та досліджений.

Тому наказ про звільнення позивачки від 19.03.2021 р. є незаконним, тобто у період, коли позивачка була непрацездатною та перебувала на лікарняному, що є грубим порушенням ч.3 ст.40 КЗпП України.

Проте наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення.

Також судом встановлено, що станом на 19.03.2021 р. нового штатного розкладу пов`язаного зі скороченням працівників не затверджувалось.

Верховний Суд вказав у постанові від 21 лютого 2020 р. по справі № 761/25605/17, про те, що зі скороченням чисельності майже завжди відбувається скорочення штату і зміна чисельності працівників відповідно відображається у штатному розпису. «Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами».

Крім того однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідне положення міститься у Постанові Верховного суду від 07.09.2021 р. №306/2434/18

Так, 05.05.2021 р. директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було підписано наказ №52-к від 05.05.2021 р. «Про внесення змін до наказу №34-к від 09.03.2021 р. «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно із яким були внесені зміни до наказу №34-к від 09.03.2021 р. в частині останнього робочого дня (зазначено 05.05.2021 р. замість 19.03.2021р.), у частині грошової компенсації та інше, у зв`язку з отриманням 05.05.2021 р. 2-х листків непрацездатності.

З вказаним наказом позивачка також була ознайомлена 05.05.2021р, про що свідчить її підпис. (а.с.80).

Також судом встановлено, що відповідний запис про звільнення у зв`язку з скороченням штату чисельності працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України за наказом №52-к від 05.05.2021 р. здійснено і у її трудовій книжці, яку вона отримала (а.с. 19).

Між тим судом також встановлено, що зміни в організації виробництва і праці ТОВ були запроваджені вже після ініціювання процедури скорочення, а саме 26.04.2021 р. згідно із наказом директора ТОВ «ОТП Факторинг Україна» №26-Д від 26.04.2021 р. «Про реорганізацію» (а.с.81), яким були ліквідовані відділи досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи у містах, в тому числі і у відділі досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості (п.1.2.наказу).

Згідно п.3.1. наказу також доручено здійснити переведення працівників відділів, наведених у п.п.1.1.-1.8. цього наказу, до складу управлінь у відповідності до поданих заяв та чинного трудового законодавства.

Пунктом 3.3. наказу, також наказано надати на затвердження директору ТОВ «ОТП Факторинг Україна» новий штатний розпис, з урахуванням вимог цього наказу, а також згідно п.4 надати на затвердження директору нові посадові інструкції переведених згідно з цим наказом працівників. Пунктом 8 передбачено доведення цього наказу до відома всіх працівників ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Тобто вбачається, що на момент винесення цього наказу позивачка ще працювала та її не було переведено до складу управління та не запропоновано у відповідності до наказу подати відповідну заяву та чинного трудового законодавства.

Сторонами визнається, що вищевказаний наказ до відома позивачки не доводився, вона переведена не була, будь-які вакансії позивачці запропоновані не були.

Із витягу штатного розпису ТОВ «ОТП Факторинг Україна» станом на 03.12.2020 р. вбачається, що штатний розпис затверджено директором у кількості 100 працівників, де в складі є відділ досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м.Одеси у кількості 5 осіб (а.с.-85).

Також, із витягу штатного розпису ТОВ «ОТП Факторинг Україна» тільки станом на 06.05.2021 р. вбачається, що штатний розпис затверджено директором у кількості 77 працівників, де в складі працівників є старший юрисконсульт ОСОБА_4 та юрисконсульт ОСОБА_8 (а.с.86-87).

Тобто станом на 09.03.2021 р. скорочення чисельності працівників фактично не відбулось.

Факт скорочення штату працівників (зі 100 до 77 штатних одиниць) підтверджується штатними розписами від 03.12.2020 року та від 06.05.2021 року (в порівнянні).

Також встановлено, що штатним розписом від 06.05.2021 року підтверджується наявність у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» посад по м. Одесі, які не були запропоновані ОСОБА_1 , а саме посади Начальника управління, Старшого експерту із досудового врегулювання, Юрисконсульта та Старшого юрисконсульта, на які було призначено інших осіб в порядку переведення. (а.с.87).

Судом становлено, та це не заперечувалось відповідачем, що згідно із зазначеними кваліфікаційними вимогами у посадових інструкціях на перелічені вище посади позивачка відповідає кваліфікаційним вимогам на відповідні посади.

Статтею 32 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Вимогами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Таким чином, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року N 6-40цс15.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року N 6-491цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги пункту 1 частини першої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно роз`яснень, які містяться у пунктах 18, 19 постанови Пленуму Верхового Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року N 9, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Проте, Верховний Суд у постанові по справі № 761/41149/16-ц від 29.01.2020 року надав роз`яснення застосуванню вказаної норми, вказавши: «…Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення…

Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин…».

Аналогічну позицію було висловлено Верховним Судом у постанові по справі № 646/2661/20 від 09.12.2021 року: «…роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. …».

Тобто, якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню.

Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.

Таким чином суд приходить до висновку, що при звільненні позивачки відповідачем було порушено положення статті 49-2 КЗпП України та не запропоновано позивачці наявні в різних філіях установи (у тому числі, у м. Одеса) вакантні посади Начальника управління, Старшого експерту із досудового врегулювання, Юрисконсульта та Старшого юрисконсульта, на які було призначено інших осіб в порядку переведення.

Крім того, положеннями ст. 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому оцінка кваліфікації і продуктивність праці має проводитись в розрізі посад наявних в установі, а не в окремому її підрозділі. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

Саме до таких висновків прийшов Верховний суд у Постанові по справі №818/1350/16, провадження №К/9901/20425/18.

Із витягу з ЄДРЮО від 28.12.2020, наданого відповідачем, вбачається, що основним видом діяльності ТОВ «ОТП Факторинг Україна» є діяльність по збору платежів (82.91).

Сторонами визнано та судом встановлено, що для більшості працівників ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (у тому числі, юрисконсультів) керівництвом щорічно запроваджувались плани за невиконання яких слідувала персональна відповідальність відповідних працівників, та, відповідно, і за перевиконання яких передбачались індивідуальні премії.

Відповідно до п. 2.1. посадових інструкцій юрисконсультів, юрисконсульт виконує завдання з проведення роботи по врегулюванню проблемної заборгованості в претензійно-позовному порядку з метою виконання затверджених планів (бізнес цілей), а також забезпечую контроль, аналіз та оцінку справ з цих питань. Згідно із п. 2.1.10 посадових інструкцій юрисконсультів, юрисконсульт має забезпечувати своєчасне виконання встановлених індивідуальних планів.

Враховуючи основний вид діяльності відповідача та факт існування річних планів юрисконсультів по стягненню проблемної заборгованості та наявності персональної відповідальності за їх виконання, суд вважає основним показником продуктивність праці юрисконсульта, що мав враховуватись роботодавцем під час дослідження переважного права на залишенні на роботі, саме показник виконання річного плану (стягнута сума та відсоток виконання плану).

Сторонами визнано та судом встановлено, що станом на грудень 2020 року (місяць, у якому було підготовлено наказ про скорочення) серед 57 співробітників компанії, що мають індивідуальний план по стягненню проблемної заборгованості на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», у ОСОБА_1 був третій показник у компанії, а серед 36 юрисконсультів та начальників відділів - другий у компанії показник перевиконання річного плану (246,44%).

Судом взято до уваги, що продуктивність праці позивачки, а саме, стягнута за 2020 рік на користь відповідача юрисконсультом Зауліною О.Г. сума (8 061 595,00 грн.) та відсоток перевиконання річного плану (246,44%) значно вищі ніж, у всіх інших, окрім двох співробітників, що були залишені на роботі.

Сторонами визнано та судом встановлено, що позивачка регулярно отримувала премії за перевиконання показників затверджених планів по стягненню проблемної заборгованості та жодного разу не притягалась до відповідальності за невиконання планів.

З огляду на вказане, суд вважає, що відповідачем не було проаналізовано та враховано переважне право на залишення ОСОБА_1 на роботі перед іншими співробітниками, що мають значно менші відносно неї показники виконання річного плану.

Суд критично ставиться до доводів відповідача стосовно того, що показники виконання річного плану не є показниками продуктивності праці та всі працівники у компанії мають рівні показники продуктивності праці та рівну кваліфікацію.

Так для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення (Постанова Верховного суду від 18 березня 2021 року, справа №818/1350/16, №К/9901/20425/18)

Зазначаючи, що відповідачем було проведено аналіз переважних прав на залишення на роботі, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» посилається на службову записка від 13.12.2020 Начальника Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості, ОСОБА_9 , що наявна у матеріалах справи. У вказаній службовій записці наявна інформація лише до співробітників одного із підроздірів ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та наявні наступні критерії: дата прийняття на роботу, сімейний стан кількість та вік дітей, тобто, критерії, що за положеннями ст. 42 КЗпП України враховуються роботодавцем за умови рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників. При цьому суд також враховує, що у своєму наказі про звільнення від 09.03.2021р. відсутні посилання чи підстава на таку службову записку.

При цьому свобода вибору працівника у праві на працю при звільненні за п.1 ст. 40 КЗпП України забезпечується тим, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику всі вакансії, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі такий працівник працював (постанови Верховного Суду від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, від 23 грудня 2020р. у справі № 285/4227/18).

Суд зауважує, що свобода вибору у праві на працю при розірванні трудового договору за п. 1 ст. 40 КзпП України обмежується також вимогами ст. 42 КЗпП України, відповідно до якої визначальним критерієм для переважного права на залишення працівника на роботі є рівень кваліфікації та продуктивність праці.

Показниками виконання річного плану за 2020 рік спростовується твердження відповідача стосовно того, що продуктивності праці була у всіх співробітників однаковою, довідку із порівняльним аналізом саме умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників відповідачем до суду не надано. Із пояснень представників відповідача вбачається, що іншої довідки, окрім службової записки від 13.12.2020 р. начальника Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості, ОСОБА_9 , у яких відображений аналіз роботодавцем переважного права позивачки на залишення на роботі у ТОВ «ОТП Факторинг Україна», не складалось.

Крім того, до позивної заяви позивачкою надано копію її трудової книжки, із якої вбачається, що з 2011 р. та до моменту скорочення (тобто, неповних 10 років) вона працювала на різних посадах у банках та фінансових установах, та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, яке позивачка отримала 16.05.2018 р.

Доказів того, що залишені на роботі працівники мають більший, ніж ОСОБА_1 трудовий стаж, чи також мають статус адвокатів, або що підтверджують інші обставини, які б свідчили про більш високу кваліфікацію залишених на роботі працівників до суду не надано.

Суд критично ставиться до доводів відповідача стосовно відсутності причинно-наслідкового зв`язку між якісно проведеною роботою юрисконсульта та стягнутою ним на користь роботодавця проблемною заборгованості, оскільки той самий причинно-наслідковий зв`язок вбачається із самого факту затвердження річних планів для юрисконсультів та п. 2.1., 2.1.10 посадових інструкцій юрисконсультів, затверджених роботодавцем.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Такий висновок міститься, зокрема, в постанові Верховного суду від 28.03.2018 року по справі № 522/5656/16-ц.

Окрім того, Конвенцією Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року у пункті а частини 2 статті 9 визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

За змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі на попередній роботі в разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням установленого законом порядку.

За таких вищенаведених підстав, суд вважає, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню вимогу позивачки щодо визнання незаконними та скасування наказу №34-к від 09.03.2021 та наказу №52-к від 05.05.2021, підписаних Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 , а вимога про поновлення на роботі підлягає задоволенню з урахуванням дня її звільнення 05.05.2021.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки з розрахунку при звільненні, суд виходить з наступного.

Відповідно дост. 117 КЗпП України, в разі несплати власником або уповноваженим ним органом належних звільненому працівнику сум у встановлені строки, зазначені в 116 цьогоКодексу, при вiдсутностi спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні сплатити працівнику його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями) середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Тобто за 2 місяці перед звільненням згідно наказу від 19.03.2021 р. (09.12.2020 р. по 24.12.2020 р. та з 28.12.2020 р. по 16.01.2021 р. позивачка перебувала на лікарняному, та з 18.03.2021 р. по 09.04.2021 р. та 12.04.2021 р. по 30.04.2021 р.).

Тобто середня заробітна плата обчислюється в данному впадку виходячи з виплат за січень 2021 р. - 33605,24 грн. (19 роб днів) і лютий 2021р.-12777,64 грн. (20 роб днів) або за листопад (22 роб дні) та грудень (22 роб дні).

Середньоденна заробітна плата визначається з урахуванням відпрацьованих днів становить : 46 382,88 грн.: 39 роб днів= 1189,30 грн.

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі (ч. 1 ст. 235 КЗпП України). Рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника підлягає негайному виконанню (ч. 5 ст. 235 КЗпП України, ст. 76 Закону України Про виконавче провадження, п. 4 ч. 1 ст. 367 ЦПК України).

Таким чином підлягають згідно ст. 117 КЗпП України заробітна плата за період з 05.05.2021р. по 10.05.2022р., тобто 1189,30 грн. * 255 р. дні=303 271 грн.50 коп.

Таким чином, підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу (без утримання податків й інших обов`язкових платежів) у розмірі 303 271 грн.50 коп. (без вирахування зборів і податків).

Відповідно до ст.141 ЦПК України, при задоволенні позовних вимог з відповідача на користь позивача підлягають стягненню сплачений судовий збір. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі ст.141 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь позивачки сплачений нею судовий збір у розмірі 908,00 грн.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

За змістом ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Розпорядженням начальника Одеської обласної військової адміністрації М. Марченка на території м.Одеси та Одеської області запроваджено комендантську годину з 22 години 00 хвилин 8 травня 2022 року до 05 годин 00 хвилин 10 травня 2022 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 43 Конституції України України, ст..15,16 ЦК України, п. 1 ч. 1 ст. 40, 42, 47, 49-2, 117, 233, 235 КЗпП України, ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями), ст.ст. 2, 3-13, 27, 44, 49, 64, 76-81, 89, 95, 133, 223, 241, 247, 256, 258-259, 263-265, 268, 354 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним і скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» №34-к від 09.03.2021 р. "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ №52-к від 05.05.2021 р. "Про внесення змін до наказу №34-к від 09.03.2021 р.""Про звільнення ОСОБА_1 ", підписані Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 .

Поновити ОСОБА_1 на роботі у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на посаді Юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управляння Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочім місцем у м. Одеса.

Стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (код , місцезнаходження м. Київ, вул. Фізкультури, 28 Д) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 місце проживання: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 303 271 грн. (триста три тисячі двісті сімдесят одна гривня) 50 (п`ятдесят) копійок та судові витрати у розмірі 923,00 (девятсот двадцять три) гривень.

Стягнути із ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (код , місцезнаходження м. Київ, вул. Фізкультури, 28 Д) на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 гривень.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 10.05.2022 року.

Суддя Домусчі Л.В.