Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2606/21 Головуючий у 1-й інст. Татуйко Є. О.
Категорія 39 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: Миніч Т.І.

суддів: Трояновської Г.С.,

Павицької Т.М.

секретаря

судового засідання Кузьменко А.О.

з участю представника позивача

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Татуйка Є.О.

у цивільній справі №278/2606/21 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Фінпром Маркет" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Житомирський районний відділ державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький),

в с т а н о в и в:

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. Просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., зареєстрований в реєстрі за №17205, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінпром Маркет" заборгованості у розмірі 25050,00 грн. та вирішити питання судових витрат. В обґрунтування поданого позову вказувала, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не здійснив перевірку безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити у здійсненні виконавчого напису. Проте, всупереч вимогам закону, на думку позивача, нотаріус прийняв на підтвердження безспірності заборгованості лише кредитний договір та договір відступлення прав вимоги. Також зазначала, що вимоги щодо порушення зобов`язань від кредитора не отримувала та нотаріусом не було перевірено надіслання такої вимоги та отримання її боржником, що позбавило заявницю можливості подати нотаріусу обґрунтовані заперечення щодо вчинення виконавчого напису.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року відмовлено у задоволенні позову.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, вирішити питання судових витрат. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Зокрема вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають правовим висновкам викладених у постановах Верховного суду України від 05.07.2017 року у справі № 6-887цс17, від 29.03.2019 року у справі № 137/1666/16-ц та від 02.07.2019 року у справі №916/3006/17. Крім того, на думку апелянта, спірний виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням вимог закону, оскільки приватний нотаріус Остапенко Є.М. на підтвердження безспірності вимог відповідача прийняла документи, які не передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та не було перевірено наявність повідомлення боржника кредитором про наявність заборгованості та необхідність її погашення, а також спірний виконавчий напис вчинено за відсутності безспірності вимог. Проте, на думку апелянта, судом першої інстанції дані обставини до уваги взяті не були та оскаржуване рішення не містить обґрунтувань щодо відхилення вказаних обставин.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Остапенком Є.М. видано виконавчий напис, за яким вирішено стягнути із ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «Фінпром Маркет» за кредитним договором в розмірі 25 050,00 гривень, яка складається з 25 000,00 гривень заборгованості за тілом кредиту та 50,00 гривень плати за вчинення виконавчого напису. Заборгованість за кредитом нарахована за період з 11.06.2018 року по 25.09.2020 року включно (а.с.5,6).

07 липня 2021 року за виконавчим написом № 17205 від 25.09.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65980630 (а.с.7).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявлені вимоги не підтверджені доказами.

Проте, погодитися з висновками суду неможливо, оскільки вони зроблені передчасно, без належного з`ясування всіх обставин справи.

Так, відповідно п. 4 ч. 4 ст. 12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Частиною 1 ст. 84 ЦПК України передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

В даному випадку ненадання доказів у суді першої інстанції обумовлено поважними причинами відсутністю вказаних документів при розгляді справи по суті.

Відповідно до ст.43 ЦПК України учасники справи, у тому числі, мають право подавати докази, заяви клопотання, надавати пояснення суду та інше.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Крім цього відповідно до ст. 77 ЦПК України належними доказами є докази, що містять інформацію щодо предмета доказування. При цьому суд не бере до уваги докази що не стосуються предмету доказування.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі: Порядок) містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше (Постанова КЦС ВС від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі: Перелік).

Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»

Відповідно до п.1 Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а)оригінал нотаріально посвідченої угоди; б)документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Згідно з пунктом 2 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються: а)оригінал кредитного договору; б)засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №910/5413/17).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до підпунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку вчинення нотаріальних дій виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість; якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів; якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс викладений правовий висновок, згідно якого вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В даному випадку, судом апеляційної інстанції з метою перевірки доводів апеляційної скарги витребовувались документи, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Проте з`ясовано, що нотаріус, який вчиняв вказаний напис, припинив свою діяльність, а справ до архіву не передав.

Відповідач на запит суду будь-яких доказів не направив. Разом з тим, останньому було роз`яснено положення ч.10 ст.84 ЦПК.

Надані виконавчою службою документи не дають підстав вважати про безспірність заборгованості та про правомірність вчинення виконавчого напису (а.с.11-123).

За наведених обставин доводи позивача про відсутність законних підстав для вчинення виконавчого напису заслуговують на увагу.

Тому відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Крім того, згідно зі ст.141 ЦПК відшкодуванню за рахунок відповідача підлягають понесені позивачем витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги, а також частково витрати на правничу допомогу в сумі 5000 грн., враховуючи співмірність заявленої суми обсягу вимог в даній справі та об`єму виконаної адвокатом роботи.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.

Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 20 жовтня 2021 року скасувати. Ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 25 вересня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., зареєстрований в реєстрі за №17205, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ "Фінпром Маркет" заборгованості у розмірі 25050,00 грн.

Стягнути із ТОВ "Фінпром Маркет" на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в сумі 6997,6 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: Судді: