Провадження № 2/522/1187/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючої судді Ковтун Ю.І.,

за участі секретарів Лахматової С.В., Сребняк І.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного університету «Одеська політехніка» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ) до Державного університету «Одеська політехніка» (ідентифікаційний код 43861328, код ЄДЕБО 5754, місцезнаходження: м.Одеса, пр. Шевченка, 1), в якій просить: визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. ректора Державного університету «Одеська політехніка» С.А. Нестеренка від 08.11.2021 № 721-к «Про відсторонення від роботи працівників університету у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 - завідувача навчально методичним кабінетом кафедри військової підготовки; стягнути з Державного університету «Одеська політехніка» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по день прийняття рішення.

В обґрунтування позову зазначено, що 01.09.2016 року він був прийнятий на роботу на посаду завідувача навчально-методичним кабінетом кафедри військової підготовки Одеського національного політехнічного університету, який з 01.04.2021 року реорганізовано шляхом приєднання до Державного університету «Одеська політехніка». 08.11.2021 наказом № 721-к «Про відсторонення від роботи працівників університету у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» він був відсторонений від роботи з 08.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати, з яким в той же день його було ознайомлено. Вважає відсторонення від роботи незаконним, проведеним з порушенням вимог трудового законодавства, грубим порушенням його конституційних прав та без дотримання процедури відсторонення від роботи. Зазначає, що за змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом. Такої підстави відсторонення як введення заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби COVID-19 нормами ст. 46 КЗпП України не передбачено. Локальні нормативно-правові документи підприємства не належать до законодавчих актів, а тому, зазначення у них додаткових підстав для відсторонення працівника від роботи, не може бути підставою для їх застосування. Оскільки законом визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини. Також зазначає, що після оформлення наказу на підприємстві про обов`язковість щеплення, його письмово під підпис не повідомили про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з проханням надати в зазначений строк документи, що підтверджують щеплення, або довідку лікаря про абсолютне протипоказання із зазначенням, що в разі ненадання документів він може бути відсторонений від роботи. Ніякі письмові пояснення щодо факту відмови чи ухилення від вакцинації в нього не відбиралися. Роботодавець перш ніж видавати наказ про відсторонення від роботи, не попередив його про обов`язковість щеплення, не дав строк для виконання, не переконався в тому, що у нього дійсно немає сертифікату, який підтверджує факт вакцинації, а також немає медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації. Крім того, з врахуванням того, що його середньоденний заробіток складає 540 грн. просить стягнути з відповідача на його корить середній заробіток за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по день прийняття рішення.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2021 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження.

04.02.2022 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Вказує, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», зі змінами та на виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 щодо обов`язкової вакцинації працівників закладів вищої освіти з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19 у період дії карантину, в університеті були видані: вказівка від 21.09.2021 за №14-у «Про посилення роз`яснювальної роботи щодо вакцинації проти COVID-19», Наказ від 12.10.2021 за №137-а «Про обов`язкову вакцинацію працівників університету», якими передбачено посилення контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та вакцинацію в термін до 07 листопада 2021 року. У разі не надання відповідних документів про підтвердження про вакцинацію або про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 виданий закладом охорони здоров`я, працівники університету будуть відсторонені від роботи до усунення причин, що його зумовили. Також зазначає, що було складено список працівників кафедри військової підготовки Державного університету «Одеська політехніка», від 01.11.2021 року, які були ознайомлені із обов`язковістю профілактичного щеплення проти COVID-19, в якому міститься підпис ОСОБА_1 . Також позивач під підпис був ознайомлений з наказом №721-к від 08.11.2021. Позивач був ознайомлений з вищезазначеними наказами, але завчасно не надав відповідних документів про підтвердження про вакцинацію або про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, тому 08 листопада 2021 року наказом ректора №721-к, був відсторонений від роботи до усунення причин, що його зумовили (а.с. 26 28).

07.02.2022 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначає, що Постанова Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року та Наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 року, на які посилається відповідач, протирічать Конституції України та Законам України. Щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи вразі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щеплені проти COVID-19. Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо (а.с. 42-48).

Позивач у судовому засіданні позов підтримав та просив його задовольнити з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи судом повідомлений належним чином, надіслав на адресу суду клопотання про проведення судового засідання за відсутністю представника відповідача.

Суд, дослідивши матеріали справи та проаналізувавши надані у справі докази вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що ОСОБА_1 01.09.2016 був прийнятий на роботу на посаду завідувача навчально-методичним кабінетом кафедри військової підготовки Одеського національного політехнічного університету, який з 01.04.2021 року реорганізовано шляхом приєднання до Державного університету «Одеська політехніка», що підтверджується копією трудової крижки Серія АВ № 168888 (а.с.8 9).

Наказом ректораДержавного університету «Одеська політехніка» від 12.10.2021 за №137-а «Про обов`язкову вакцинацію працівників університету», відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року та на виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 щодо обов`язкової вакцинації працівників закладів вищої освіти з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19 у період дії карантину, попереджено працівників про обов`язковість вакцинації проти COVID-19 в термін до 07 листопада 2021 року (а.с.33).

Наказом т.в.о. ректора Державного університету «Одеська політехніка» Нестеренка С.А. від 08.11.2021 № 721-к «Про відсторонення від роботи працівників університету у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» ОСОБА_1 - завідувача навчально методичним кабінетом кафедри військової підготовки відсторонено від роботи з 08.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили без збереження заробітної плати (а.с. 6).

З вказаним наказом позивача було ознайомлено 08.11.2021 (а.с. 7).

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів ( державної служби), керівникам підприємство, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до ст.10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства суд дійшов висновку, що позивач, працюючи на посаді завідувача навчально-методичним кабінетом кафедри військової підготовки Державного університету «Одеська політехніка», підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби.

В той же час, працівник, який відмовився або ухилився від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19, підлягає відстороненню відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім працівника, який має абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID - 19 та надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID - 19, виданий закладом охорони здоров`я.

Однак порядок відсторонення працівника від роботи повинен відповідати вимогам законодавства.

Як свідчать матеріали справи, оскаржуваний наказ № 721-к про відсторонення, зокрема, ОСОБА_1 від роботи видано 08 листопада 2021 року та на виконання наказу по Державному університету «Одеська політехніка» № 148-а від 01.11.2021 «Про обов`язкову вакцинацію працівників університету». Відомостей про ознайомлення позивача із наказом № 148-а від 01.11.2021 та про обов`язкову вакцинацію відповідачем не надано.

Представник Державного університету «Одеська політехніка» у відзиві на позовну заяву посилається на наказ ректора Державного університету «Одеська політехніка» від 12.10.2021 за №137-а «Про обов`язкову вакцинацію працівників університету» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року та на виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 щодо обов`язкової вакцинації працівників закладів вищої освіти з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби COVID-19 у період дії карантину, відповідно до якого попереджено працівників про обов`язковість вакцинації проти COVID-19 в термін до 07 листопада 2021 року. Однак доказів, що позивача ознайомлено з вказаним наказом, відповідачем суду також не надано.

Список працівників постійного складу кафедри військової підготовки Державного університету «Одеська політехніка», що не вакцинувалися від COVID-19 (станом на 08 листопада 2021 року), на який посилається представник відповідача, не підтверджує належне повідомлення позивача про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" набрав чинності лише 08 листопада 2021 року, тобто у день винесення відповідачем оскаржуваного наказу.

Отже, в матеріалах справи відсутні докази які б свідчили про те, що ОСОБА_1 у встановленому порядку повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи (08.11.2021), а також доказів того, що у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення з моменту його повідомлення до моменту відсторонення від роботи, і останній ухилявся чи відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення.

Таким чином суд дійшов висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи є таким, що не відповідає вимогам вищевикладеного трудового законодавства.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу №721-к від 08.11.2021 в частині відсторонення його від роботи підлягають задоволенню.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було порушене відповідачем шляхом відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, суд дійшов висновку про необхідність стягнення середнього заробітку за час такого відсторонення.

За змістом частини другої ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вирішуючи позовні вимоги, в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, слід зазначити, що середньоденна заробітна плата для розрахунку середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку визначається за правилами, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995за №100 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 2 Порядку, у випадку нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до витягу з наказу № 196-к від 09.03.2022 «Про допуск до роботи працівників університету» у зв`язку із зупиненням дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням» ОСОБА_1 із 01 березня 2022 року допущений до роботи.

У зв`язку з тим, що наказ № 721-к від 08.11.2021 є незаконним та підлягає скасуванню, суд вважає що і вимога про виплату середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 28.02.2022 (включно) підлягає задоволенню.

Згідно довідки про доходи № 183 від 30.11.2021 ОСОБА_1 отримав заробітну плату у вересні 2021 року у розмірі 12111,80 грн. та у жовтні 2021 року у розмірі 5165,87 грн. (а.с.10).

У судовому засіданні позивач пояснив, що у жовтні 2021 року заробітну плату йому виплачено у розмірі 5165,87 грн. у зв`язку із перебуванням протягом двох тижнів у відпустці без збереження заробітної плати.

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували його відстороненню від роботи становить 539,93 грн. ((12111,80 грн. + 5165,87 грн. = 17277,67 грн.) : 32 роб. дні).

Виходячи з наведеного на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час відсторонення від роботи, а саме з 08.11.2021 по 28.02.2022 (включно) у розмірі 42114,54 гривень (539,93 грн. х 78 днів (листопад 17 днів + грудень 22 дні + січень 19 днів + лютий 20 днів).

Крім того, згідно ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 908 грн.

Згідно з ч.1 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 46, 235 КЗпП, керуючись ст.ст. 10, 12, 13, 81, 89, 141, 258, 263-265, 268, 430 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Державного університету «Одеська політехніка» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. ректора Державного університету «Одеська політехніка» С.А. Нестеренка від 08.11.2021 № 721-к «Про відсторонення від роботи працівників університету у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 - завідувача навчально методичним кабінетом кафедри військової підготовки.

Стягнути з Державного університету «Одеська політехніка» (ідентифікаційний код 43861328) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час відсторонення від роботи у розмірі 42114,54 (сорок дві тисячі сто чотирнадцять грн. 54 коп.) гривень.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Стягнути з Державного університету «Одеська політехніка» (ідентифікаційний код 43861328) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 12 травня 2022 року.

Суддя Ю.І. Ковтун