Номер провадження: 22-ц/813/427/22
Справа № 519/1217/20
Головуючий у першій інстанції Лемець С. П.
Доповідач Вадовська Л. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2022 року м. Одеса

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Поворозко І.Ю.,

переглянувши справу №519/1217/20 за позовом акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в особі законного представника ОСОБА_1 , ОСОБА_5 в особі законного представника ОСОБА_1 , за участю третьої особи приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрія Вікторовича, за участю Служби у справах дітей Южненської міської ради про виселення та зняття з місця реєстрації, зустрічним позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», за участю третьої особи приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрія Вікторовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на рішення Южного міського суду Одеської області від 25 травня 2021 року у складі судді Лемець С.П., -

в с т а н о в и в :

Позивач АТ «Райффайзен Банк Аваль», звернувшись 20 листопада 2020 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що 22 грудня 2005 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» уклав з ОСОБА_1 . Кредитний договір №014/0010/74/43074, за яким надано в кредит 34000,00 доларів США під 13% річних на строк до 22 грудня 2025 року. Виконання кредитних зобов`язань забезпечено іпотекою нерухомого майна на підставі Договору іпотеки, укладеного між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_6 , посвідченого 31 січня 2006 року державним нотаріусом Южненської міської державної нотаріальної контори Одеської області Колосковою Т.І., зареєстрованого в реєстрі за №185. 30 липня 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Мазаратій А.В. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 676, яким в рахунок погашення заборгованості в розмірі 43102,00 доларів США звернуто стягнення на предмет іпотеки. В ході проведення виконавчих дій виявилось, що у іпотечному майні зареєстровані дружина та діти іпотекодавця та піднаймач ОСОБА_3 . Посилаючись на те, що реєстрація осіб в нерухомому майні відбулася після укладення договору іпотеки та без відома та згоди банку як іпотекодержателя, позивач АТ «Райффайзен Банк Аваль» просив виселити ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 з квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , зі зняттям їх з реєстраційного обліку та без надання іншого жилого приміщення; стягнути судові витрати (т.1 а.с.1-4).

Ухвалою судді Южного міського суду Одеської області від 4 грудня 2020 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.58-59).

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_7 позов не визнав, зазначивши у відзиві, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 на підставі договору купівлі-продажу від 22 грудня 2005 року, тому йому як власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. В квартирі зареєстровані та проживають його дружина ОСОБА_2 та діти ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , відповідач ОСОБА_3 в квартирі не проживає та не зареєстрована. Частина 3 статті 109 ЖК України, на яку посилається позивач як на підставу виселення, поширюється на виселення мешканців квартири у разі позасудового врегулювання на підставі договору. ОСОБА_1 договір про задоволення вимог іпотекодержателя з позивачем не укладав, тому посилання на частину 3 статті 109 ЖК України як правову підставу для виселення є безпідставним (т.1 а.с.72-76, 165-166).

Позивачем АТ «Райффайзен Банк Аваль» надано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, за змістом якої предмет іпотеки придбано за кредитні кошти, у випадку невиконання кредитних зобов`язань банк має право задовольнити вимоги за рахунок заставленого майна. На час подачі позову про виселення та зняття з реєстрації ОСОБА_1 не виконав свої зобов`язання за кредитним договором, отже у банку виникло право отримати задоволення за рахунок предмета іпотеки (т.1 а.с.128-130).

21 грудня 2020 року відповідач ОСОБА_1 , звернувшись до суду із зустрічним позовом, вказав, що відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, повинно існувати на момент звернення, також має бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Вчинення приватним нотаріусом Мазаратій А.В. виконавчого напису від 30 липня 2008 року за реєстровим №676 є незаконним, оскільки заборгованість, яка стягнута з ОСОБА_1 за виконавчим написом нотаріуса ним не визнається і є спірною. Так, відповідно до виконавчого напису нотаріуса загальний розмір заборгованості за кредитним договором складає 43102,61 доларів США, в тому числі заборгованість за кредитом 33280,09 доларів США, за нарахованими відсотками 425,66 доларів США, за простроченими відсотками 4625,67 доларів США, за пенею 4 771,19 доларів США. Заочним рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року заборгованість за кредитним договором складає 33280,09 доларів США. Постановою старшого державного виконавця Южненського міського ВДВС ПМРУ МЮ (м. Одеса) Терещенка Н.В. від 9 листопада 2020 року у виконавчому провадженні №55000663 виконавчий документ як то виконавчий напис приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. від 30 липня 2008 року за реєстровим №676 повернутий стягувачу за його заявою. Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_1 у зустрічному позові просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. від 30 липня 2008 року за реєстровим №676 (т.1 а.с.100-107).

Ухвалою Южного міського суду від 26 січня 2021 року зустрічний позов об`єднано в одне провадження з первісним позовом (т.1 а.с.135-137).

Позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом АТ «Райффайзен Банк Аваль» вимоги зустрічного позову не визнав, обгрунтувавши тим, що приватний нотаріус Мазаратій А.В. відповідно до діючого законодавства вчинив виконавчий напис, оскільки йому були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, за Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, а спір щодо заборгованості за кредитним договором не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису нотаріуса. Крім того, позов поданий через 12 років після вчинення виконавчого напису нотаріусом, не надано доказів порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, зустрічний позов поданий з порушенням правил щодо підсудності, оскільки на теперішній час виконавчий напис перебуває на примусовому виконанні у приватного виконавця Щербакова Ю.С., що територіально є Приморським районом міста Одеси (письмовий відзив АТ «Райффайзен Банк Аваль» на зустрічну позовну заяву в матеріалах справи відсутній з невідомих причин, проте на нього надано ОСОБА_1 письмову відповідь, про даний відзив зазначено у протоколі судового засідання від 2 березня 2021 року та у рішенні суду, посилання на відзив на зустрічний позов містяться в апеляційній скарзі тощо, отже суд апеляційної інстанції виходить з того, що такий письмовий відзив на зустрічну позовну заяву було подано до суду, доводи відзиву підлягають врахуванню).

Відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом ОСОБА_1 надав відповідь на відзив АТ «Райффайзен Банк Аваль» на зустрічний позов, за змістом якої вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Крім того, місце виконання виконавчого напису визначається не місцем розташування офісу приватного виконавця, а місцем проживання боржника, яким є місто Южне Одеської області (т.1 а.с.155-159).

Рішенням Южного міського суду Одеської області від 25 травня 2021 року у задоволенні первісного позову АТ «Райффайзен Банк Аваль» про виселення, зняття з місця реєстрації відмовлено; зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено; визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №676, вчинений 30 липня 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В.; стягнуто з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на користь держави судовий збір в сумі 908,00 грн. (т.1 а.с.217-223).

Висновок суду мотивовано тим, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору; якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною. Доказів одержання боржником ОСОБА_1 письмової вимоги кредитора про усунення порушень ні нотаріусом, ні АТ «Райффайзен Банк Аваль» як кредитором до суду не надано, тим самим не спростовано доводи зустрічного позову про те, що вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису не засновано на вимогах Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та пункту 4.1 Договору іпотеки від 31 січня 2006 року. Наявна в справі вимога про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором датована 20 жовтня 2017 року, тоді як виконавчий напис вчинено 30 липня 2008 року. Недоведеність стягувачем направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню. Відповідне положення міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі №645/1979/15-ц. Крім того, з наданого розрахунку заборгованості за кредитним договором вбачається, що станом на 15 червня 2008 року заборгованість за кредитом складала 33280,09 доларів США, за відсотками 5133,06 доларів США, пеня 0,00 доларів США, тоді як у виконавчому написі заборгованість за нарахованою пенею складає 4771,19 доларів США, що не свідчить про безспірність заборгованості перед стягувачем. Щодо строків позовної давності, то АТ «Райффайзен Банк Аваль» з заявою про застосування позовної давності до суду не звертався, а лише у відзиві на зустрічну позовну заяву констатував, що ОСОБА_1 звернувся до суду майже через 12 років після вчинення нотаріального напису, тому зустрічний позов підлягає задоволенню, відповідно, у задоволенні первісного позову належить відмовити.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Райффайзен Банк Аваль» на рішення суду.

В апеляційній скарзі АТ «Райффайзен Банк Аваль» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про задоволення первісного позову та про відмову в задоволенні зустрічного позову (а.2 а.с.1-3).

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Кредитний договір укладено 22 грудня 2005 року, виконання кредитного зобов`язання забезпечено іпотекою нерухомого майна, придбаного за кредитні кошти. За умовами договору іпотеки, статей 12, 33 Закону України «Про іпотеку» позичальник має право задовольнити вимоги за рахунок заставленого майна. Відповідно до положень статті 591 ЦК України реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Частина 2 статті 109 ЖК України допускає виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбано громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Судом не надано оцінку тій обставини, що майно, з якого виселяють відповідачів, придбане за кредитні кошти, отримані від АТ «Райффайзен Банк Аваль», та передано в іпотеку Банку. Щодо строків позовної давності до вимог зустрічного позову, то строк для визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню, три роки. Виконавчий документ звертався до виконання неодноразово, на виконавчому написі зазначені відомості про закриття (повернення) виконавчих проваджень 23 лютого 2010 року, 2 лютого 2011 року, 22 червня 2014 року, 9 жовтня 2014 року, 28 лютого 2017 року, 9 листопада 2020 року, з огляду на що слід виходити з того, що ОСОБА_1 про наявність виконавчого напису від 30 липня 2008 року достовірно знав. В рішення суд зазначив, що АТ «Райффайзен Банк» не надав заяву про застосування строку позовної давності, при цьому суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зі значний пропуском строку, що представником АТ «Райффайзен Банк Аваль» наголошувалось в судових засіданнях про пропущення позовної давності, що за своєю суттю є заявами про застосування строків позовної давності в розумінні статті 267 ЦК України.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в рішення суду зазначено, що порядок виселення громадян з житлових приміщень регулюється частиною 3 статті 109 ЖК України. Відповідно до змісту позовної заяви АТ «Райффайзен Банк Аваль» посилається на направлення вимоги на адресу відповідачів про усунення порушення основного зобов`язання від 28 травня 2020 року, відсутність добровільного виконання вимог Банку і виконавчого напису №676 від 30 липня 2008 року та на зміст частини 3 статті 109 ЖК України, яка передбачає порядок позасудового врегулювання на підставі договору; у відповіді на відзив АТ «Райффайзен Банк Аваль» посилається на пункти 4.4., 4.5 Договору іпотеки. За змістом вимог позивач наполягає на наявності факту позасудового врегулювання на підставі договору, оскільки як на правову підставу своїх вимог зазначає частину 3 статті 109 ЖК України, але доказу укладення між позивачем та відповідачем зазначеного договору до суду не надає. Отже, як свідчать матеріали справи, позивач обрав як спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, передбачений пунктом 4.5 Договору іпотеки, а саме реалізацію предмета іпотеки за виконавчим написом нотаріуса шляхом продажу з прилюдних торгів, наявність якого не передбачена частиною 3 статті 109 ЖК України. Звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса, тобто в примусовому порядку, як на час звернення позивача до суду, так і на час ухвалення судом рішення по справі було неможливим, оскільки діють вимоги пункту 1 статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Таким чином, без згоди власника ОСОБА_1 не могло бути відчужене іпотечне майно, згоди на відчуження квартири ОСОБА_1 не надавав. Щодо застосування строку позовної давності, то матеріали справи не містять доказів звернення АТ «Райффайзен Банк Аваль» до суду із заявами (ані усними, ані письмовими) про застосування до зустрічних позовних вимог строку позовної давності (т.2 а.с.51-55).

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначив, що предмет іпотеки був придбаний за кредитні кошти. З приписів частини 3 статті 109 ЖК України вбачається, що йдеться про процедуру звернення стягнення на передане в іпотеку житлове приміщення. Процедура звернення стягнення може бути як судовою, так і позасудовою (в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса). У зв`язку з прийняттям та набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо споживчих кредитів, наданих в іноземній валюті» 23 квітня 2021 року втратив чинність Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», отже наразі вказаний закон про мораторій не діє (т.2 а.с.60-61).

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

Між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (правонаступником якого є акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 укладено Кредитний договір №014/0010/74/43074 від 22 грудня 2005 року (Додаткова угода №1 від 22 грудня 2005 року), за яким надано кредит в іноземній валюті у вигляді відновлювальної кредитної лінії з лімітом 34000,00 доларів США під 13% річних на 240 місяців з 22 грудня 2005 року по 22 грудня 2025 року, кредитні кошти призначені для придбання квартири/будинку.

Між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (правонаступником якого є акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 для забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором №014/0010/74/43074 від 22 грудня 2005 року укладено Договір іпотеки, посвідчений 31 січня 2006 року державним нотаріусом Южненської державної нотаріальної контори Одеської області, зареєстрований в реєстрі за №185, за яким передано в іпотеку квартиру загальною площею 51,04 кв.м житловою площею 29,52 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого державним нотаріусом Южненської державної нотаріальної контори Одеської області 22 грудня 2005 року, зареєстрованого в реєстрі за №4038 (т.1 а.с.16-25).

30 липня 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, видано Виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №676 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_1 . У виконавчому написі зазначено, що стягнення провадиться за період з 16 вересня 2006 року по 21 травня 2008 року; що за рахунок коштів від реалізації квартири задовольняються вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль» в розмірі 43102,61 доларів США (еквівалент по курсу НБУ 217668,16 грн.) станом на 21 травня 2008 року (т.1 а.с.26-27).

Виконавчий напис нотаріуса №676 від 30 липня 2008 року звертався до примусового виконання неодноразово, на виконавчому написі зазначені відомості про закриття (повернення) виконавчих проваджень 23 лютого 2010 року, 2 лютого 2011 року, 22 червня 2014 року, 9 жовтня 2014 року, 28 лютого 2017 року, 9 листопада 2020 року. Останній раз виконавчий документ як то виконавчий напис повернуто стягувачу АТ «Райффайзен Банк Аваль» за письмовою заявою на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» постановою ВП №55000663 про повернення виконавчого документа стягувачу від 9 листопада 2020 року старшого державного виконавця відділу Южненського міського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Терещенко Н.В. (т.1 а.с.26-27, 115-116).

У квартирі АДРЕСА_2 зареєстровані:

з 30 червня 2006 року ОСОБА_1 , 1969 року народження;

з 30 травня 2007 року ОСОБА_2 , 1975 року народження (дружина);

з 30 травня 2007 року ОСОБА_4 , 2002 року народження (дочка);

з 6 березня 2009 року ОСОБА_5 , 2009 року народження (син) (т.1 а.с.28, 54-57)

ОСОБА_3 , 1971 року народження, з 18 серпня 2020 року зареєстрована в квартирі АДРЕСА_3 (т.1 а.с.28, 53, 65).

У цивільній справі №676/1529/18 рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2018 року, ухвалене в порядку заочного розгляду справи, ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області скасовано, справу призначено до розгляду в загальному порядку. Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Одеської області від 2 липня 2019 року справу №676/1529/18 передано за підсудністю до Южного міського суду Одеської області. Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 24 грудня 2019 року справу №676/1529/18 прийнято до провадження суду. Наразі справу по суті вимог ухваленням рішення не розглянуто (т.1 а.с.112-114).

20 листопада 2020 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернувся до суду з позовом про виселення ОСОБА_1 , членів його сім`ї та ОСОБА_3 з предмета іпотеки, зняття з реєстрації у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки на підставі Виконавчого напису нотаріуса №676 від 30 липня 2008 року.

Положеннями Договору іпотеки, посвідченого 31 січня 2006 року, зареєстрованого в реєстрі за №185, порядок звернення стягнення на предмет іпотеки врегульовано у пункті 4. Згідно підпункту 4.4 Договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: 1) за рішенням суду; 2) у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; 3) згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (пункт 4.5 цього Договору).

Відповідно до частини 4 статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Отже, з огляду на наявність Виконавчого напису нотаріуса №676 від 30 липня 2008 року слід виходити з того, що звернення стягнення на предмет іпотеки АТ «Райффайзен Банк Аваль» здійснено згідно підпункту 4.4 Договору іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом; виселення проводиться добровільно або в судовому порядку (ч.1 ст.109 ЖК України).

Громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (ч.2 ст.109 ЖК України).

Квартира АДРЕСА_2 , вимоги про виселення мешканців з якої заявлено, є жилим приміщенням, придбаним за рахунок кредиту АТ «Райффайзен Банк Аваль», отже у разі виселення у розумінні положень частини 2 статті 109 ЖК України відповідачі підлягають виселенню без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення.

Звернення стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення є підставою для виселення всіх громадян, що мешкають у ньому, за винятками, встановленими законом. Після прийняття кредитором рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк. Якщо громадяни не звільняють жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду (ч.3 ст.109 ЖК України).

Звернення стягнення на передане в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей; виселення проводиться у порядку, встановленому законом (ч.1 ст.40 Закону України «Про іпотеку»).

Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги; якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду (ч.2 ст.40 Закону України «Про іпотеку»).

Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса не є зверненням стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, тому правила виселення мешканців, що передбачені частиною 3 статті 109 ЖК України для позасудового врегулювання на підставі договору, частиною 2 статті 40 Закону України «Про іпотеку» при виселенні з підстав звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса не діють.

Звернення стягнення на предмет іпотеки як то квартиру АДРЕСА_2 здійснено на підставі Виконавчого напису нотаріуса №676 від 30 липня 2008 року. Тому, на виселення мешканців діють загальні правила виселення мешканців при зверненні стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення, що передбачені частинами 1, 3 статті 109 ЖК України, частиною 1 статті 40 Закону України «Про іпотеку», тобто в судовому порядку.

Отже, підстави виселення мешканців із квартири АДРЕСА_2 наявні, виселення АТ «Райффайзен Банк Аваль» проводиться з підстави звернення згідно виконавчого напису нотаріуса стягнення на передане в іпотеку жиле приміщення, придбане за рахунок кредиту АТ «Райффайзен Банк Аваль», мешканці ОСОБА_1 та члени його сім`ї ОСОБА_2 , діти ОСОБА_5 , ОСОБА_4 підлягають виселенню з предмета іпотеки без надання іншого постійного жилого приміщення.

Відповідач ОСОБА_3 наразі в квартирі АДРЕСА_2 не проживає та не зареєстрована, з 2020 року має реєстрацію постійного місця проживання за іншою адресою.

Зняття з реєстрації місця проживання на час звернення АТ «Райффайзен Банк Аваль» до суду з позовом було врегульовано Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», відповідно до статті 7 цього Закону зняття з реєстрації місця проживання особи здійснювалось на підставі, зокрема, судового рішення, яке набрало законної сили, про виселення. У Законі України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» №1382-ІУ в редакції від 21 березня 2022 року стаття 7 є виключеною у зв`язку з прийняттям Закону України «Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні» №1871-ІУ від 5 листопада 2021 року.

Отже, первісний позов підлягає задоволенню частково, а саме в частині виселення ОСОБА_1 та членів його сім`ї, з відмовою в частині виселення ОСОБА_3 , так як дана особа має інше місце проживання, з відмовою в частині зняттям осіб з реєстрації місця проживання, так як дане питання законодавчо врегульовано.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на території України діє воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» Верховна Рада затвердила Указ Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану з 05 годин 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до Закону України від 15 березня 2022 року №2120-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Верховна Рада України постановила розділ УІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про іпотеку» доповнити пунктом 5-2 такого змісту:

у період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 ( у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону.

Враховуючи, що на момент ухвалення апеляційним судом рішення про виселення воєнний стан в Україні триває, виконання рішення суду призупиняється на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування, оскільки, згадані норми права не втратили свою чинність, так як не були виключені з тексту Закону України «Про іпотеку», а спеціальним законом лише запроваджене зупинення виконання цих правил на певний період. У разі припинення запровадженого воєнного стану дія згаданих прави відновить свою дію без окремого рішення та закону (судова практика, постанова Верховного Суду від 22 червня 2022 року у справі №296/7213/15).

У вирішенні вимог зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, апеляційний суд виходить з наступного.

Виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки вчинено приватним виконавцем Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій А.В. 30 липня 2008 року, зареєстровано в реєстрі за №676.

Виконавчий напис №676 від 30 липня 2008 року звертався до виконання неодноразово, на виконавчому написі зазначені відомості про закриття (повернення) виконавчих проваджень 23 лютого 2010 року, 2 лютого 2011 року, 22 червня 2014 року, 9 жовтня 2014 року, 28 лютого 2017 року, 9 листопада 2020 року.

З вимогою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 звернувся до суду 21 грудня 2020 року, тобто після звернення АТ «Райффайзен Банк Аваль» 20 листопада 2020 року до суду з позовом про виселення з предмета іпотеки на підставі звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса.

Отже, позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, подано до суду через 12 років після його вчинення та неодноразового звернення до примусового виконання.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.ч.3,4 ст.267 ЦК України).

Задовольняючи вимоги зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» не було доведено направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця та є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню. Крім того, судом не було встановлено безспірності заборгованості перед стягувачем. Суд не застосував положення частини 4 статті 267 ЦК України щодо наслідків спливу позовної давності, оскільки виходив з того, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» не подав заяву про застосування строків позовної давності, а саме по собі посилання на звернення відповідача до суду з позовом через 12 років після вчинення виконавчого напису є недостатнім.

Апеляційним суд не погоджується з висновком щодо позовної давності, оскільки матеріали справи хоч і не містять відзиву АТ «Райффайзен Банк Аваль» на зустрічний позов з невідомих суду причин (втрата з вини суду), проте з рішення суду, протоколу судового засідання, відповіді ОСОБА_1 на відзив банку на зустрічний позов тощо вбачається, що такий відзив на зустрічний позов банком був поданий, у відзиві банк заявляв про строк позовної давності до вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, більш того, про позовну давність представник банку заявляв у судових засідання.

За таких обставин, безпідставно виходити з того, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ухвалення рішення не робив заяви про застосування позовної давності. Стаття 267 ЦК України не вимагає від сторони подання письмової заяви як окремого документа, а лише говорить про те, що заява про застосування позовної давності має бути зроблена стороною до ухвалення рішення.

ОСОБА_1 рішення суду першої інстанції не оскаржив, отже згоден з тим, що зазначено в рішенні, в тому числі й з тим, що суд зазначив про подання банком відзиву на зустрічну позову заяву, де серед іншого банк зазначав про позовну давність з огляду на оскарження виконавчого напису через 12 років. За таких обставин, не приймаються посилання у відзиві на апеляційну скаргу на те, що банк не подав ні усно, ні письмово заяву про застосування позовної давності.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ухвалення рішення в суді першої інстанції заявив про позовну давність, а тому, з огляду на оскарження виконавчого напису нотаріуса через 12 років після його вчинення, неодноразового звернення до виконання через державну виконавчу службі тощо та не надання ОСОБА_1 доказів поважності суттєвого пропуску строку позовної давності, встановлені частиною 4 статті 267 ЦК України наслідки спливу позовної давності підлягають застосуванню, в задоволенні зустрічного позову належить відмовити спливом позовної давності.

За подання позовної заяви АТ «Райффайзен Банк Аваль» сплачено судовий збір в сумі 10510,00 грн., за подання апеляційної скарги сплачено судовий збір в сумі 1362,00 грн. (т.1 а.с.5, т.2 а.с.4,17).

ОСОБА_1 від сплати судового збору звільнений на підставі пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Докази наявності у ОСОБА_2 пільг не надано; ОСОБА_4 , ОСОБА_5 є дітьми, законними представниками яких є їх батьки. Вимоги до ОСОБА_3 задоволенню не підлягають.

В порядку статті 141 ЦПК України витрати позивача за первісним позовом на сплату судового збору підлягають відшкодуванню частково в сумі 1816,00 грн. (908,00 грн. за подання позову + 1362,00 грн. за подання апеляційної скарги =2270,00 грн. 454,00 грн. по відповідачу ОСОБА_3 ). На відповідача ОСОБА_2 особисто і як на законного представника дітей покладаються витрати в сумі 1362,00 грн. Витрати, від сплати яких звільнений ОСОБА_1 , в сумі 454,00 грн. підлягають компенсації за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Справа в провадженні суду апеляційної інстанції з серпня 2021 року, призначена до розгляду в судове засідання на 7 липня 2022 року ухвалою суду від 10 грудня 2021 року. Інформація про дату, час та місце розгляду справи доступна на сайті «Судова влада». Учасники справи мали процесуальний час для надання суду обгрунтування власних позицій; відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив на апеляційну скаргу до суду надано. Судом апеляційної інстанції вимоги статей 128, 130 ЦПК України щодо судового виклику/повідомлення учасників процесу виконано, порядок вручення судових повісток дотримано, учасники справи правом на отримання/неотримання надісланих поштою судових повісток розпорядилися на власний розсуд. Учасники справи про судове засідання на 7 липня 2022 року повідомлені завчасно, в справі наявні достатні для прийняття рішення матеріали, підстав для відкладення розгляду справи не встановлено.

Датою ухвалення призначеного у судове засідання на 7 липня 2022 року рішення судом апеляційної інстанції відповідно до положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» задовольнити частково.

Рішення Южного міського суду Одеської області від 25 травня 2021 року скасувати.

Позов акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 в особі законного представника ОСОБА_1 , ОСОБА_5 в особі законного представника ОСОБА_1 , за участю третьої особи приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрія Вікторовича, за участю Служби у справах дітей Южненської міської ради про виселення зняття з місця реєстрації задовольнити частково.

Виселити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з предмету іпотеки - квартири, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_1 , без надання іншого постійного жилого приміщення.

В задоволенні позову акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_3 про виселення та зняття з місця реєстрації відмовити.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», за участю третьої особи приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Мазаратій Андрія Вікторовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» витрати на сплату судового збору в сумі 1362 грн. 00 коп.

Витрати на сплату судового збору в сумі 454 грн. 00 коп., від сплати яких звільнено ОСОБА_1 , підлягають компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Зупинити виконання постанови апеляційного суду в частині виселення з предмету іпотеки на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 15 серпня 2022 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков

Є.С.Сєвєрова