2/621/289/22

РІШЕННЯ

іменем України

27 липня 2022 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області у складі:

судді Бібіка О.В.

за участю секретаря судового засідання Сосницької К.В.

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Григор`єва І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Зміїв цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація Виробничого підрозділу «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» Вільної профспілки Південної залізниці про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

24.12.2021 до суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація Виробничого підрозділу «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» Вільної профспілки Південної залізниці про визнання незаконним та скасування наказу №93/ОС від 23.12.2021 про відсторонення від роботи з 23.12.2021 та поновлення на роботі за основним місцем роботи та за внутрішнім сумісництвом (чергування на дому) з 23.12.2021 та виплатити заробітну плату з 23.12.2021 по день поновлення на роботі.

На обґрунтування позивач посилається на те, що з 02.07.2008 він почав працювати у виробничому підрозділі "Основ`янська дистанція електропостачання" регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця". 22.07.2013 був переведений на посаду електромеханіка контактної мережі цього ж підприємства. 25.11.2021 його було ознайомлено з листом, згідно п. 1.5 якого він повинен був пред`явити безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документи, які б підтверджували вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцин, або висновки лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень COVID-19 форма 028 О. Крім того, був наданий лист начальника юридичної служби, в якому зазначено, що згідно наказу МОЗ України від 01.11.2021 № 2393 розширено перелік професій, для яких щеплення проти COVID-19 є нібито обов`язковим. При цьому, роботодавець не надав можливість повторно пройти медичний огляд, із збереженням середньомісячної заробітної плати та місця роботи, згідно якого лікарська комісія визначалася б чи необхідно проводити вакцинацію та ревакцинацію за станом здоров`я. 23.12.2021 йому було вручено наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 29.12.2021 відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

25.01.2022 до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника АТ "Укрзалізниця", в якому просив у задоволенні позову відмовити, виходячи з наступного:

Згідно наказу МОЗ України від 01.11.2021 № 2393, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.11.2021 за № 1452/37074, розширено перелік професій, для яких щеплення проти COVID-19 є обов`язковим. Відповідні зміни внесені до наказу МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928. Згідно з наказом, до освітян та працівників центральних та місцевих органів влади, які підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ, додаються, зокрема, співробітники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМУ від 04.03.2015 № 83. Позивачу було доведено список пунктів щеплень та центрів масової вакцинації, зазначено про необхідність отримання ними обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. В наведеному листі-ознайомлення попереджено працівників відповідача про те, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути відсторонено від роботи з 09.12.2021. Про ознайомлення 25.11.2021 з наведеними вище нормативними документами та інформацією, викладеною в Листі-ознайомленні, свідчить особистий підпис позивача.

Враховуючи те, що станом на 08.12.2021 позивачем не було пред`явлено безпосередньому керівнику документ, який підтверджує вакцинація від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, доказів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинації (висновок лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, відповідачем складено відповідний акт. Наказом начальника виробничого підрозділу «Куп`янська дистанція сигналізації та зв`язку» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 08.12.2021 № 111/ос позивача з 23.12.2021 руло відсторонено від роботи та зазначено про непроведения йому оплати праці за час відсторонення. Зі змістом зазначеного наказу позивач ознайомлений 23.12.2021 під особистий підпис. Враховуючи те, що відсторонення від роботи є своєрідне призупинення трудових правовідносин, та є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків та на період відсторонення робоче місце за працівником зберігається, відповідач вважає, що вимога позивача про поновлення його на роботі не підлягає задоволенню.

Оскільки вимога позивача про визнання незаконним та скасування наказу від 23.12.2021 № 93/ос є необгрунтованою та такою, що на думку відповідача не підлягає задоволенню, а відсторонення від роботи позивача здійснено з чітким дотримання норм чинного законодавства, в тому числі статті 46 КЗпП України, як похідна не підлягає до задоволення вимога про стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час незаконного відсторонення.

25.01.2022 позивачем надано додаткові письмові пояснення, в яких зазначив, що положення проекту наказу не узгоджується із положенням частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб, якою передбачено, що працівники саме окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. Також, Уповноважена з прав людини звертає увагу на резолюцію ПАРЄ від 27.01.2021 №2361 (2021) Вакцини проти COVID-19 етичні, правові та практичні міркування, у якій Асамблея закликала держави-члени забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинації через можливий ризик для здоров`я чи небажання пройти вакцинацію. Також цей документ зобов`язує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації. Враховуючи положення зазначеної резолюції ПАРЄ, запровадження обов`язковості щеплення від COVID-19 для окремих професій, пропоноване в проекті наказу, є проявом соціального тиску на працівників цих професій для проходження ними вакцинації. МОЗ України надано відповідь, що на сьогодні у державному підприємстві Державний експертний центр МОЗ України відсутні дані щодо завершення клінічних випробувань, зареєстрованих в Україні вакцин для профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19. А це доводить те, що вакцини від коронавірусної хвороби знаходяться на різних стадіях випробування і жодна з них не завершила повний цикл клінічних випробувань. Тому застосування вакцин має бути виключно добровільним, а примус до її застосування є нічим іншим, як проведенням незаконного медичного експерименту на людях.

01.02.2022 позивачем надано відповідь на відзив, в якому заначив про наступне:

Статтею 32 Конституції України, зазначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації ппо особу без Я згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. інформація про щеплення від СОУЮ-19 є персональними данними особи в розумінні Закону У країни «Про захист персональних даних».

Відповідач невірно застосовує ст. 46 КЗпП України та посилається на ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про захист від інфекційних хвороб" та ч. 3 ст. 5 ЗУ "Про державну службу". У своєму відзиві, представник відповідача, посилається на перелік вакцин, які необхідно застосовувати для профілактики інфекційних хвороб, але в даному переліку не має жодної вакцини стосовно профілактики від COVID-19, тому ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» жодного стосунку, в даному випадку, немає, так як всі Закони України або їх обмеження, або розширення дії приймаються Верховною Радою України з дотриманням вищенаведеної процедури. Даних дій проведено не було, а Верховна Рада України не вносила зміни до жодного законодавчого акту, на який нібито посилається відповідач. Накази МОЗ України, які набрали чинності 09.12.2021р., є обов`язковими для виконання медичними працівниками і поширюються тільки на медичну відомчість. Міністерство інфраструктури України, у своїй діяльності, не мають права керуватися даними наказами, так як вони не є фахівцями в області медицини. Позивач згідно медичних висновків, мав право виконувати свої професійні обов`язки електромеханіка контактної мережі. Фахівці медичного закладу визнали його придатним за професією. Працівник готовий був виконувати свої професійні обов`язки, як це передбачено ст. 139 КЗпП України. Звільнивши працівника від виконання професійних обов`язків на невизначений термін в часі, працівник був позбавлений права, по вині роботодавця, працювати, платити податки та мати захист, передбачений чинним законодавством України. Отже, на підставі ст. 235 КЗпП України повинен бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

16.06.2022 представником відповідача АТ "Укрзалізниця" надано заперечення проти позову.

У судовому засіданні ОСОБА_1 наполягав на тому, що не дивлячись на те, що його допустили до роботи з 01.03.2022, вважає, що його відсторонення було протиправним, виходячи із балансу непорушності права на труд та забезпечення унеможливлення розповсюдження інфекційної хвороби. Вважав, що право на працю має пріоритетний характер, а вакцинація не є обов`язковою за наявності альтернативних способів підтвердити відстуність такого захворювання як COVID-19. Незаконне відсторонення його від роботи потягло за собою вимушений прогул та відповідно втрату середнього заробітку. Детальні мотиви та аргументи він виклав у позовній заяві та заявах по суті справі.

Представник відповідача ОСОБА_2 у судовому засідання проти позову заперечував, вважав, що пріоритетним обов`язком роботодавця є забезпчення безпечних умов праці. З огляду на те, що COVID-19 є інфекційною хворобою та визнано пандемією, то були законодавчі підстави для відсторонення працівників від роботи, які не пройшли вакцинацію. Детальні аргументи щодо обставин, на які послався представник відповідача, викладені у заявах по суті справи. Оскільки відсторонення відбулося у законний спосіб, то підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши письмові докази, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд дійшов наступного.

Наказом начальника дистанції виробничого підрозділу "Основ`янська дистанція електропостачання" № 93/)С від 23.12.2021 відсторонено з 23.12.2021 від роботи, як особу, що відмовляється (ухиляється *) від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 (далі COVID-19), та/або не надала медичний всиносок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або не пред`явила електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку "Дія" (з визначенням терміну дії), ОСОБА_1 , електромеханіка (контактної мережі) Зміївського району контактної мережі, до моменту усунення причин відсторонення.

Під ухиленням розуміється: у разі відмови від обов`язковго профілактичного щеплення проти COVID-19 працівник надає особисту заяву із зазначенням причини відмови, дати та особистого підпису, а у разі ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 складається відповідний акт за участю не менше трьох осіб. Накази про відмову і про ухилення видаються окремо (а.с. 31-32)

16.11.2021 ОСОБА_1 на ім`я начальника відокремленого підрозділу "Основ`янська дистанція електропостачання" регіональної філії "Південна залізниця" АТ "Українська залізниця" Рогова В.А. надано заяву - заперечення, в якій просив забезпечити йому безкоштовне проходження ПЛР - тестування кожні 72 години або в разі відсутності відповідного фінансування на підприємстві по відшкодуванню ПЛР - тестування, перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити простій не з вини працівника, згідно чинного законодавства України, про що видати відповідний наказ (а.с. 33-35)

26.11.2021 за вих. № ЄЧ-7-01-7/442 на заяву - заперечення ОСОБА_1 від 16.11.2021 начальником виробничого підрозділу "Основ`янська дистанція електропостачання" направлено лист, в якому повідомлено про те, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393 "Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" доповнено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, пункт шостий якого передбачає, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83. Зважаючи на те, що АТ "Українська залізниця" входить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83, та враховуючи вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2" працівники АТ "Укрзалізниця" підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2. Таким чином, починаючи з 09.12.2021 працівники, які вчасно не проінформували керівника підрозділу, що пройшли перший етап щеплення або відмовляються чи ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, відповідно до вимог ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення, окрім тих, які мають постійні або тимчасові протипоказання та надали медичний висновок фоми № 028-1/О. Зазначені вимоги стосуються всіх працівників, зокрема, тих, які працюють дистанційно (а.с.91-92)

З довідки про доходи вбачається, що сума доходу за період з червня 2021 по листопад 2021 року за основним місцем роботи ОСОБА_1 склала 799199,83 грн, за додатковим - 8590,34 грн (а.с. 43, 44)

Згідно розрахунку, наданого позивачем, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.12.2021 по 28.02.2022 становить 36906,09 грн (а.с.212-214)

Відповідно ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою.

Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Відповідно до п. а, б ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно абз. 3 ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються у такому значенні: особливо небезпечні інфекційні хвороби - інфекційні хвороби (у тому числі карантинні: чума, холера, жовта гарячка), що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров`я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов`язані надати об`єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники, зокрема, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне знгачення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 N 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. (п. 4 Положенняпро державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28 грудня 1992 № 731)

Також у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівним зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про Конституційний Суд України» до повноважень Конституційного Суду належить вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) законів України та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Згідно положень ст. 152 Конституції України закони, інші правові акти визнаються неконституційними з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Оскільки на час розгляду даного спору, рішення Конституційного Суду України про визнання неконституційним повністю чи в окремій частині постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року та наказу МОЗ №1253 від 04.10.2021 року відсутнє, тому визначені даними правовими актами, вимоги є обов`язковими для виконання.

Держава встановивши заборону працівникам підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне знгачення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83, працювати, які не мають профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всього колективу підприємства, тому право ОСОБА_1 на працю тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, оскільки він не зробив профілактичне щеплення, яке є обов`язковим, та не надав медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для введення вакцини.

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Варто навести роз`яснення Міністерства охорони здоров`я України, щодо застосування переліку медичних протипоказань та застережень до вакцинації проти COVID-19, яке було направлено до управлінь охорони здоров`я обласним державним адміністраціям і з якими можливо ознайомитися на офіційному сайті Міністерства охорони здоров`я України.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар може також скеровувати пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішення, чи здійснювати вакцинацію чи відтермінувати її до певного часу.

Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Передбачено в майбутньому можливість внесення висновку про протипоказання до другої дози або загального протипоказання до вакцинації в електронну систему охорони здоров`я.

Протипоказання можуть бути абсолютні - стан, за якого існує чітко визначена ймовірність виникнення серйозної побічної реакції на введену вакцину у пацієнта, а ризики від проведення вакцинації значно перевищують переваги від проведення щеплення.

Абсолютні протипоказання можуть бути постійними й тимчасовими: Постійні протипоказання до щеплень, що мають постійний пожиттєвий характер. Тимчасові протипоказання, які мають тимчасовий характер та зникають з часом.

Застереження (вакцинація з пересторогою) ситуація, за якої остаточне рішення щодо щеплення приймається лікарем з урахуванням переваг над ризиками від щеплення.

Єдиним абсолютним постійним протипоказанням до щеплення конкретною вакциною є анафілактична реакція на першу дозу цієї вакцини. У цьому випадку пацієнтові буде рекомендовано щепитися від COVID-19 іншою вакциною за умови її наявності. Якщо у пацієнта є алергія на один із компонентів вакцини від COVID-19, йому також слід щепитися іншою вакциною.

Тимчасовими протипоказаннями є: гострі захворювання з підвищенням температури вище 38,0 °C. Вакцинація може бути проведена після одужання та за відсутності ознак гострої хвороби. Довідка видається на термін до 2 тижнів від початку захворювання; лікування моноклональними антитілами або реконвалесцентною плазмою. Вакцинація може бути проведена через 90 днів після закінчення курсу терапії. Термін дії довідки 3 місяці; введення вакцин проти інших інфекційних хвороб. Вакцинація від COVID-19 має бути проведена через 14 днів після введення вакцини проти інших інфекційних хвороб (за винятком інактивованої вакцини проти грипу, яку можна вводити одночасно з антиковідною вакциною в різні руки). В проміжку між першою та другою дозою вакцини проти COVID-19 можуть бути введені інші вакцини з дотриманням 14-денного інтервалу. Термін дії довідки 14 днів; проба з туберкуліном або аналіз крові на туберкульоз (IGRA). У разі необхідності провести пробу з туберкуліном або IGRA, її слід провести та інтерпретувати перед проведенням вакцинації або відкласти щонайменше на 4 тижні після проведення вакцинації проти COVID-19. Вакцинація від COVID-19 може бути здійснена в будь-який час після завершення всіх етапів проби з туберкуліном. Термін дії довідки до завершення оцінки проби/IGRA; COVID-19 в анамнезі. Вакцинацію може бути відтерміновано на 3 місяці від часу перебігу COVID-19 або здійснена раніше, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19 методом ПЛР/визначення антигену вірусу SARS-CoV-2. Якщо людина захворіла на ковід після отримання першої дози антиковідної вакцини, друга доза може бути введена відповідно до затверджених схем вакцинації конкретних вакцин, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19. Термін дії довідки до 3-х місяців.

Вакцинація з пересторогою або особливі стани: Онкологічна хвороба. Вакцинація проти COVID-19 осіб з онкопатологією є пріоритетною. При її здійсненні слід дотримуватися відповідних рекомендацій НТГЕІ http://bit.ly/NTHEI_onco; Аутоімунне захворювання. Пацієнти, які проходять лікування препаратом «Ритуксимаб», повинні відкласти вакцинацію щонайменше на 4 тижні після останньої дози цього препарату. Більше рекомендацій у підпункті 5.6 пункту 5 Наказу МОЗ України від 11.10.2019 № 2070; особи з імунодефіцитом. Наявних нині даних недостатньо для оцінки ефективності та ризиків вакцини для осіб із важкими імунодефіцитними станами. Враховуючи, що вакцина не є "живою", а особи з імунодефіцитом мають вищий ризик важкої хвороби та смерті від COVID-19, вони можуть бути вакциновані.

02 листопада 2021 року наказом МОЗ №2394 затверджено форму довідки №028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19».

Судом встановлено, що позивач є працівником підприємства, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне знгачення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83.

Отже, у позивача виник обов`язок пройти профілактичне щеплення протягом розумного строку.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення суду не надано.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 79 ЦПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до частини першої статті 80 ЦПК України достатніми є доказами, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків.

Відтак, відповідач видавши оспорюваний наказ № 93/ОС від 23.12.2021 застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено на законодавчому рівні.

Крім того, суд звертає увагу, що за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей», яка визначає порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, роботодавець може бути притягнений до адміністративної відповідальності за бездіяльність щодо невиконання контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень.

Позивачем ОСОБА_1 не надано доказів про проходження медичного огляду на предмет можливості чи неможливості щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, що свідчить про свідоме небажання виконувати вимоги законодавства, таким чином суд вважає, що роботодавець з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пандемією правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 .

Слід також звернути увагу на частково релевантну практику ЄСПЛ та Верховного Суду у справах обов`язкову вакцинацію.

Так, ЄСПЛ в рішенні від 15.03.2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява N 24429/03) сформулював правовий висновок, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Верховний Суд в постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням чи відмовою від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень, згідно закону.

Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом, розпорядженням про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу, розпорядження або поставити свій підпис на наказі, розпорядженні, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом.

На період відсторонення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Дійсно, відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення та обрано саме такий шлях позивачем для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Враховуючи законодавче врегулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку із відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2,вимога про обов`язкову вакцинацію працівників окремих професій, зокрема закладів освіти, проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, особливо здоров`я дітей, є виправданою та також, що не порушує ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи.

Унаслідок встановлення такого балансу досягається мета - реалізація права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантоване статтями 3, 27, 49 Конституції України. При цьому вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України не можна визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я й безпеки колективу навчального закладу та здобувачів освіти над тимчасовими обмеженнями на право на працю конкретного працівника.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними. Залежно від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00№23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-82, 259, 263-265, 268, 352, 354, 430 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (, місце знаходження: 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог Первинна профспілкова організація Виробничого підрозділу «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» Вільної профспілки Південної залізниці (, місце знаходження: 61080, м. Харків, вул. Естакадна, 4) про визнання незаконним та скасування наказу № 93/ОС від 23 грудня 2021 року про відсторонення від основної роботи та роботи за внутрішнім сумісництвом (чергування на дому); виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, викликаного відстороненням від роботи - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Полтавського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту рішення. У разі подання апеляційної скарги учасником справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду

Повний текст рішення складено 01.08.2022.

Суддя: