03.11.22 Справа № 396/997/22
Провадження № 2/396/427/22
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області у складі: головуючого судді: Дригваль В.М.,

за участю секретаря: Новікової Я.О.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Новоукраїнка, цивільну справу за позовною заявою представника позивача ОСОБА_1 , адвоката Шестакова Віталія Юрійовича, який діє на підставі ордеру серії АА №1229148 від 17.08.2022 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення безпідставно отриманих коштів, -

В С Т А Н О В И В:

До Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області звернувся представник позивача ОСОБА_1 , адвокат Шестаков Віталій Юрійович, який діє на підставі ордеру серії АА №1229148 від 17.08.2022 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення безпідставно отриманих коштів. Позовна заява мотивована тим, що 21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, вчинено виконавчий напис №53248, яким звернено стягнення з ОСОБА_1 невиплачених в строк грошових коштів на користь ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» (), якому АТ «Ідея Банк» (код 19390819) відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №12/89 від 02.12.2020 року, за кредитним договором №Z64.19690.003764429 від 16.03.2018 року, укладеного між ОСОБА_1 та АТ «Ідея Банк», на загальну суму 60 090, 22 грн. 19.07.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем відкрито виконавче провадження ВП №66124053 по примусовому виконанню виконавчого напису №53248 від 21.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем. Позивач вважає, що виконавчий напис не відповідає нормам чинного законодавства України, оскільки здійснений з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів, а тому, не підлягає виконанню, з наступних підстав. Так, при вчинені виконавчого напису, нотаріусом не було належним чином перевірено безспірність сум заборгованості, які були нараховані відповідачем, оскільки відповідачем на адресу позивача не направлялися жодні повідомлення (письмова вимога) про усунення порушення, так як, повідомлення, яке надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчинені виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Крім того, постановою приватного виконавця від 27.08.2021 року, звернуто стягнення на заробітну плату позивача, який офіційно працює в ТОВ «Зерновик», так згідно із довідкою ТОВ «Зерновик» №17 від 16.08.2022 року з позивача утримано в рахунок погашення заборгованості по виконавчому провадженню грошові кошти на загальну суму 21 041, 38 грн., які підлягають стягненню з відповідача у разі визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в силу ст.1212 ЦК України. Оскільки були стягнуті безпідставно. Отже, враховуючи формальний підхід приватного нотаріуса до виконання покладених на нього обов`язків щодо перевірки безспірної заборгованості, що в свою чергу призвело до безпідставного утримання із заробітної плати позивача коштів, просить суд, визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №53248 від 21.05.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, яким звернено стягнення з ОСОБА_1 , невиплачених в строк грошових коштів на користь ТОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» (), якому АТ «Ідея Банк» (код 19390819) відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №12/89 від 02.12.2020 року, за кредитним договором №Z64.19690.003764429 від 16.03.2018 року, укладеного між ОСОБА_1 та АТ «Ідея Банк», на загальну суму 60 090, 22 грн. Стягнути з відповідача на його користь безпідставно стягнуті грошові кошти в розмірі 21 041, 38 грн., а також понесені судові витрати в розмірі 7488,60 грн. за надання правничої (правової) допомоги, які складаються з: - судового збору за подання позовної заяви у розмірі 992,40 грн.; - заяви про забезпечення позову у розмірі 496,20 грн. та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн.

Представник позивача Райляну В.Д., адвокат Шестаков В.Ю., який діє на підставі ордеру серії АА №1229148 від 17.08.2022 року (а.с.25) в судове засідання не прибули, надавши до суду клопотання про слухання справи у відсутності позивача та представника, просить позов задовольнити на підставі наявних доказів (а.с.100).

Відповідач ТзОВ «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи до суду представника не направила, надавши відзив на позов (а.с.76-78), в якому зазначили, що виконавчий напис вчинений у відповідності до норм чинного законодавства. Крім того, заявлена позивачем сума безпідставно стягнутих коштів в розмірі 21041,38 грн. не відповідає дійсним обставинам, так як згідно оборотно-сальдової відомості по рахунку 3521 за 02.12.2020 06.09.2022 року, з позивача в рахунок погашення заборгованості було відраховано кошти в сумі 18673,97 грн., що також підтверджується листом приватного виконавця від 08.09.2022 року №14775. Також зазначили, що витрати на правничу допомогу є не спів мірними зі складністю цієї справи, не відповідають критерію реальності таких витрат та розумності їхнього розміру, більш того позивачем не надано договору про надання правової допомоги, акту виконаних робіт оформленого у встановленому законом порядку, також відсутній детальний опис послуг із зазначенням витраченого часу, а тому у суду відсутні підстави для стягнення витрат на правничу допомогу. Просить суд, відмовити в задоволенні позовної заяви у повному обсязі та провести розгляд справи у відсутності представника.

Третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. до суду не з`явився, пояснень не надав, оскільки поштові повідомлення були повернуті на адресу суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою», а тому суд розглядає справу за наявними у ній доказами.

Третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. до суду не з`явився, пояснень не надав, як вважає суд без поважних причин, при цьому будучи своєчасно повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, про що свідчить поштове повідомлення про вручення судових повісток (а.с.86), а також шляхом направленні судових документів на електронну адресу, що підтверджується довідками про доставку електронного листа (а.с.50, 58, 60, 96, 97), а тому суд розглядає справу за наявними у ній доказами.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Розглянувши справу, вивчивши зібрані по справі докази, з`ясувавши дійсні обставини справи, суд виходить з такого.

Відповідно до ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше, як за звернення особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. У ст.12 ЦПК України, говориться, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст.1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти.

Згідно вимог ч.1 ст.1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Судом встановлено, що 21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, вчинено виконавчий напис №53248 (а.с.13), яким звернено стягнення з ОСОБА_1 невиплачених в строк грошових коштів на користь ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» (), якому АТ «Ідея Банк» (код 19390819) відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №12/89 від 02.12.2020 року, за кредитним договором №Z64.19690.003764429 від 16.03.2018 року, укладеного між ОСОБА_1 та АТ «Ідея Банк», на загальну суму 60 090, 22 грн. (а.с.11-12). 19.07.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком Олександром Олександровичем, на підставі заяви ТОВ «ФК «ЄАПБ» (а.с.14) відкрито виконавче провадження ВП №66124053 по примусовому виконанню виконавчого напису №53248 від 21.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем. При цьому винесено постанови про стягнення з боржника основної винагороди в розмірі 6009,02 грн. та мінімальних витрат виконавчого провадження в розмірі 500,00 грн. (а.с.15-16, 17-18, 19-20). Крім того, 27.08.2021 року винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яку направлено для виконання за місцем роботи ОСОБА_1 до ТОВ «Зерновик» (а.с.21-22). Також, 15.08.2022 року винесено постанову про арешт коштів боржника (а.с.23-24). Відповідно до звіту про здійснені відрахування та виплати (а.с.63) вбачається, що із заробітної плати ОСОБА_1 в період з серпня 2021 року по березень 2022 року, проведено утримання в розмірі 21041,38 грн., які на думку позивача були перераховані на користь відповідача. Разом з тим, відповідно до оборотно-сальдової відомості по рахунку 3521 за 02.12.2020 06.09.2022, на користь ТОВ «ФК «ЄАПБ» (відповідача у справі) від приватного виконавця надішли кошти в період з 03.09.2021 06.04.2022 в загальному розмірі 18673,97 грн. (а.с.79), що також підтверджується листом приватного виконавця від 08.09.2022 року №14775 (а.с.80) де зазначено, що за період виконання виконавчого провадження з 19.07.2021 року по 29.08.2022 року на рахунок стягувача (ТОВ «ФК «ЄАПБ») перераховано коштів в сумі 18673,97 грн.

Позивач вважає, що при вчинені виконавчого напису, нотаріусом не було належним чином перевірено безспірність сум заборгованості, які були нараховані відповідачем, оскільки відповідачем на адресу позивача не направлялися жодні повідомлення (письмова вимога) про усунення порушення, так як, повідомлення, яке надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчинені виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Крім того, постановою приватного виконавця від 27.08.2021 року, звернуто стягнення на заробітну плату позивача, який офіційно працює в ТОВ «Зерновик», так згідно із довідкою ТОВ «Зерновик» №17 від 16.08.2022 року з позивача утримано в рахунок погашення заборгованості по виконавчому провадженню грошові кошти на загальну суму 21 041, 38 грн., які підлягають стягненню з відповідача у разі визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню в силу ст.1212 ЦК України, оскільки були стягнуті безпідставно. В зв`язку з чим позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав.

Мотиви, з яких виходить суд при розгляді цієї справи та застосовані ним норми права

Щодо виконавчого напису:

За загальним правилом ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 за № 282/20595).

Відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 3.2, 3.5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999. Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку.

Пунктом 2 розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 зміни, внесені постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 до Переліку, визнано незаконними та нечинними, а саме: визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 рішення суду залишено без змін.

Суд враховує в якості рекомендаційного/консультаційного роз`яснення, викладене у п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20.05.2013 «Про судове рішення в адміністративній справі», за змістом якого визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Таким чином, застосуванню при вирішенні спору підлягає постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999 (в редакції постанови КМУ від 29.11.2001).

Пунктом 1 зазначеного Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

Таким чином, після скасування внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 до Переліку змін виконавчий напис міг бути вчинений лише за умови подання оригіналу нотаріально посвідченого договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд враховує, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 21.05.2021 року, тобто після набрання законної сили постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14.

Слід зазначити, що з матеріалів справи вбачається, що кредитний договір №Z64.19690.003764429 від 16.03.2018 року (а.с.11-12), на підставі якого було вчинено оскаржуваний виконавчий напис, нотаріально не посвідчувався. Доказів та обґрунтувань протилежного учасниками судового провадження не надано та не наведено.

Таким чином, матеріалами справи не спростовано, що подані відповідачем для вчинення виконавчого напису документи не відповідали вказаним вимогам Переліку.

Отже, оскільки, судом не встановлено, що укладений з позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, був посвідчений нотаріально, то наявні підстави для визнання відповідного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з зазначеним.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.10.2020 у справі №172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), де, зокрема, зазначено наступне: «укладений між банком та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

Пізніше таку правову позицію підтвердила і Велика Палата Верховного Суду, яка в п.п.93-95 постанови від 21.09.2021 року у справі №910/10374/17 (провадження № 12-5гс21) вказала, що оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Зазначене вище дає підстави для визнання спірних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, судом береться до уваги, що у постанові від 27.03.2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У постанові від 02.07.2019 року у справі №916/3006/17 (провадження № 14-278гс18) Велика Палата Верховного Суду дійшла аналогічного висновку, викладеного вищевказаній постанові від 27.03.2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).

Разом з цим, з матеріалів справи не вбачається, що при винесенні оскаржуваного виконавчого напису приватний нотаріус вчинив дії щодо перевірки безспірності заборгованості.

Також суд враховує, що у постанові від 13.10.2021 у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

З урахуванням викладеного у сукупності, позовні вимоги про визнання оскаржуваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Крім того, 23.08.2022 року відповідно до поданої до суду заяви про забезпечення позову, Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області винесено ухвалу, якою зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №53248 вчиненого 21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. (а.с.39-40).

Відповідно до ч.7 ст.158 ЦПК України, ч.7. У разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Враховуючи те, що клопотань від учасників справи з приводу скасування заходів забезпечення позову не надходило, а тому встановлені судом заходи забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №53248 вчиненого 21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили, що відповідає вимогам ч.7 ст.158 ЦПК України.

Щодо вимоги про повернення безпідставно отриманих коштів:

Главою 83 ЦК України визначені підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку із набуттям, збереження майна без достатньої правової підстави.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 30.08.2018 року у справі №334/2517/16-ц під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Набуття чи збереження майна буде безпідставним не тільки за умови відсутності відповідної підстави з самого початку при набутті майна, а й тоді, коли первісно така підстава була, але у подальшому відпала.

Отже, для виникнення зобов`язання, передбаченого статтею 1212 ЦК України, важливим є сам факт безпідставного набуття або збереження, а не конкретна підстава, за якою це відбулося.

Також, судом враховується, що як зазначено в постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 6-1216цс17, сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави, полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул від нього.

Крім того, за змістом постанови Верховного Суду від 06.03.2019 у справі № 910/1531/18 якщо правові підстави набуття відповідачем коштів на виконання виконавчого напису, визнаного судом таким, що не підлягає виконанню, відсутні, то до спірних правовідносин підлягає застосуванню стаття 1212 ЦК України.

Разом з тим, суд не може погодитися із сумою коштів, які позивач просить стягнути з відповідача в розмірі 21041,38 грн., як такі, що стягнуті безпідставно, відповідно до звіту ТОВ «Зерновик» про здійснені відрахування та виплати від 16.08.2022 року №917 (а.с.63), з якого вбачається, що із заробітної плати ОСОБА_1 утримано 21041,38 грн. Оскільки, зазначений вище звіт, спростовується наданої відповідачем оборотно-сальдової відомості по рахунку 3521 за 02.12.2020 06.09.2022 (а.с.79), з якої вбачається, що за період з 03.09.2021 року по 06.04.2022 року на рахунок ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» надійшло коштів, які утримано із заробітної плати ОСОБА_1 в розмірі 18 673, 97 грн. Зазначена сума коштів також підтверджується листом приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько О.О. від 08.09.2022 року №14775 (а.с.80), згідно якого вбачається, що за період виконання виконавчого провадження з 19.07.2021 року по 29.08.2022 року на рахунок стягувача перераховано коштів в розмірі 18 673, 97 грн., на даний час провадження зупинене на підставі ухвали Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.08.2022 року, якою зупинено стягнення на підставі виконавчого напису. Отже, різниця коштів в розмірі 2367,41 грн. не підлягає стягненню з відповідача, оскільки останній такі кошти не отримував.

Таким чином, судом вбачається, що позивачем обраний неналежний спосіб захисту порушених прав, звертаючись до суду з позовом в частині безпідставно стягнених коштів в розмірі 21041, 38 грн., саме з відповідача. Так як, приватним виконавцем при здійснені примусових заходів виконавчого провадження, стягуються відповідні витрати такого провадження та 10% від суми заборгованості, стягується основна винагорода (виконавчий збір), такі витрати стягуються пропорційно до стягнутих сум. Отже, відраховані із заробітної плати боржника кошти перераховувалися на депозитний рахунок приватного виконавця, після чого виконавець здійснював розрахунок таких коштів та відповідно перераховував їх стягувачу. Тобто, позивач при звернені до суду, відповідачем у справі визначив лише ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів», а приватного виконавця визначив як третю особу. Отже, позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, визначивши суму боргу, яку просить стягнути з відповідача, який в свою чергу не отримував зазначені кошти в розмірі 2367,41 грн. Таким чином, позивач має право на звернення до суду з окремим позовом до приватного виконавця з вимогою про повернення залишку коштів в розмірі 2367,41 грн. в порядку ч.7 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження».

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовна вимога в частині безпідставно стягнутих коштів в розмірі 21041, 38 грн., підлягає частковому задоволенню.

Отже, оскільки, виконавчий напис, вчинений 21.05.2021 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. та зареєстрований за №53248 підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, то отримані ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» грошові кошти за таким виконавчим написом (у сумі 18 673, 97 грн.) підлягають поверненню позивачу на підставі ст.1212 ЦК України, оскільки правова підстава, на якій вони були отримані, відпала.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.2 ст.137 ЦПК України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч.3 ст.137 ЦПК України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (ст.ст.12,46,56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

При визначенні суми відшкодування, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що між позивачем та адвокатом Шестаковим Віталієм Юрійовичем укладено договір про надання правничої (правової) допомоги №16/08-22 від 16.08.2022 року, відповідно до умов якого винагорода адвоката за надання послуг згідно цього договору визначена у розмірі 6 000 грн. (а.с.27-28, 29).

Згідно з договору про надання правничої (правової) допомоги від 16.08.2022 року, акту наданих послуг від 29.08.2022 року (а.с.74), квитанції №0.0..1 від 16.08.2022 року позивач здійснив оплату у розмірі 4700,00 грн. та квитанції №0.0..1 від 24.08.2022 року на суму 3000,00 грн., але разом з тим в позовних вимогах позивач просить суд стягнути з відповідача судові витрати в розмірі 7488, 60 грн., з яких: 6000,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу; 992,40 грн. судовий збір за подання позовної заяви та 496,20 грн. за подачу заяви про забезпечення позову.

Відтак, із відповідача на користь позивача слід стягнути 6000 грн. витрат на правову допомогу.

Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1488, 60 грн., з яких: 992,40 грн. за подання до суду позовної заяви та 496,20 грн. за подання до суду заяви про забезпечення позову (а.с.31, 44).

На підставі викладеного, ст.ст. 15,16, 1049, 1054, 1212 ЦК України, Закону України «Про нотаріат» , керуючись ст. 10, 12, 13, 81, 258, 263-265, 268, 274-279 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позовну заяву представника позивача ОСОБА_1 , адвоката Шестакова Віталія Юрійовича, який діє на підставі ордеру серії АА №1229148 від 17.08.2022 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, Приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення безпідставно отриманих коштів задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений 21 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за №53248, яким звернено стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів», , невиплачених в строк грошових коштів в розмірі 60 090 (Шістдесят тисяч дев`яносто) гривні 00 копійок таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» (01032, м.Київ, вул. Симона Петлюри, буд.30, поштова адреса: 07400, м.Бровари, вул.Лісова, буд.2, поверх 4, код ЄДРППОУ 35625014) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , ( АДРЕСА_1 ) - безпідставно стягнутих грошових коштів за виконавчим написом №53248 від 21 травня 2021 року в розмірі 18673 (Вісімнадцять тисяч шістсот сімдесят три) гривні 97 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Європейська агенція з повернення боргів» (01032, м.Київ, вул. Симона Петлюри, буд.30, поштова адреса: 07400, м.Бровари, вул.Лісова, буд.2, поверх 4, код ЄДРППОУ 35625014) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , ( АДРЕСА_1 ), сплачений судовий збір в розмірі 1488 (Одна тисяча чотириста всі сімдесят вісім) гривень 60 копійок та 6000 (Шість тисяч) гривень 00 копійок - витрати на професійну правничу (правову) допомогу, а всього стягнути судових витрат в розмірі 7 488 (Сім тисяч чотириста вісімдесят всім) гривень 60 копійок.

В іншій частині розміру позовних вимог позивачу відмовити.

Встановлені судом, заходи забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №53248 вчиненого 21.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили, відповідно до вимог ч.7 ст.158 ЦПК України.

Рішення суду може бути оскаржене позивачем в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Кропивницького апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.М. Дригваль