Справа № 522/1366/22
Провадження № 2/522/2876/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Свяченої Ю.Б.,

при секретарі судового засідання Тарнавській В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 про визнання незаконним й скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

19 січня 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 про визнання незаконним й скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 починаючи з 01 вересня 1996 року працевлаштована в Одеській національній музичній академії імені А.В. Нежданової на посаді викладача, а з 29 червня 2021 року працює як штатний працівник на посаді доцента кафедри народних інструментів академії, так наказом № 85 о/с від 29 червня 2021 року з нею був укладений відповідний контракт. Крім того, позивач виконує роботу викладача в академії на умовах погодинної оплати праці.

08 листопада 2021 року Одеською національною музичною академією імені А.В. Нежданової видано наказ № 159 о/с «Про відсторонення від роботи» у тому числі і доцента кафедри народних інструментів ОСОБА_1 відповідно до пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусною інфекцією SARS-Co V-2» ст. 46 Кодексу законів про працю України; ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»; Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153; у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення від COVID-19.

Про цей наказ, як зазначає позивач, ОСОБА_1 стало відомо лише в середині листопада місяця 2021 року. На день звернення позивача до суду, а саме на 19 січня 2022 року, ОСОБА_1 залишалась офіційно працюючою в Одеській національній музичній академії імені А.В. Нежданової на посаді викладача проводила індивідуальні заняття.

Також позивач зазначає, що нею до Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової не було надано жодного документа який би свідчив про те, що вона відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відтак наказ Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової № 159 о/с від 08 листопада 2021 року, щодо відсторонення її від роботи не має жодної правової підстави. Позивач також вважає несправедливим залишення її без засобів до існування, тоді як за ст. 23 ЗУ «Про захист від інфекційних хвороб» за працівниками, які не можуть виконувати свої обов`язки за станом здоров`я чи з інших причин у зв`язку з чим відстороняються від роботи або переводяться на іншу роботу, за ними зберігається середній заробіток.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 21 січня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху, та надано час на виправлення недоліків, а саме для доплати судового збору у розмірі 1027,60 грн.

08 лютого 2022 року від ОСОБА_1 до суду надійшла заява, якою недоліки позовної заяви ОСОБА_1 були усунуті та доплачено судовий збір, відповідно до квитанції № 49 від 27 січня 2022 року у розмірі 1027,60 грн.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2022 року провадження по справі відкрито у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін з призначенням судового засідання на 10 березня 2022 року.

У зв`язку зі знаходженням судді Свяченої Ю.Б. у відпустці, розгляд справи відкладено на 12 квітня 2022 року.

12 квітня 2022 року від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив. Представник позивача зазначає, що не погоджується з наведеними відповідачем обставинами та правовими підставами відзиву, адже позивачем не було порушено норми ст. 46 КЗпП України, та п.п. 2 п. 46-1 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо відмови або ухилення від проведення обов`язкових щеплень від COVID-19, відтак законні підстави для відсторонення її від роботи у відповідача відсутні. На думку представника позивача, вакцинація від COVID-19 є тимчасовим заходом, а саме «на період карантину», що підтверджується тим, що дія наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року за № 2153 була зупинена наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року за № 380. Таким чином, вакцинація від COVID-19 на сьогоднішній час стала необов`язковою, тоді як вакцинація певних категорій працівників, відповідно до Календаря щеплень затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, досі залишається обов`язковою.

У судове засідання 12 квітня 2022 року з`явилися позивач, представник позивача та представник відповідача і третьої особи. Позивач та його представник позовні вимоги підтримали просили задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача та третьої особи проти задоволення позовних вимог заперечував. До суду надійшла відповідь на відзив. На момент проведення судового засідання, до суду відзив на позовну заяву не надходив. По справі оголошено перерву на 03 травня 2022 року.

18 квітня 2022 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Представник відповідача зазначає, що відмова або ухилення працівника закладу освіти від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, є підставою для його відсторонення. Відмова або ухилення позивача ОСОБА_1 підтверджується, зокрема тим, що позивачем не надано керівнику Одеської національної музичної академії ім. А.В. Нежданової сертифікату, щодо проходження щеплення від COVID-19, або медичної довідки, щодо протипоказань ОСОБА_1 до вакцинації. Представник відповідача також зазначає, що ОСОБА_1 не була звільнена з займаної посади, а була відсторонена, проте, на час відсторонення від роботи працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, тож за загальним правилом такому працівникові заробітна плата на час відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Таким чином, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити. Також, представник відповідача зазначив попередню (орієнтовну) суму судових витрат які відповідач поніс, та які очікує понести у зв`язку з розглядом справи, а саме - 750,00 грн.

У судове засідання 03 травня 2022 року учасники справи не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Про причини неявки суд не повідомили. Розгляд справи відкладено на 04 травня 2022 року.

У судове засідання 04 травня 2022 року з`явилися позивач, представник позивача та представник відповідача і третьої особи. Позивач та його представник позовні вимоги підтримали просили його задовольнити у повному обсязі. Представник позивача у судовому засіданні також зазначив, що у грудні місяці 2021 року ОСОБА_1 отримала грошові кошти у сумі 15 000,00 грн. які складаються з 5000,00 грн. матеріальної допомоги та 10000,00 грн. премії, проте до розрахунку невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу зазначені кошти не включаються. Представник відповідача та третьої особи проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що не відсторонення позивача від роботи, наражало на небезпеку працівників та студентів Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової. Окрім того, у зв`язку з тим, що дія наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року за № 2153 була зупинена наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року за № 380, позивач з 01 березня 2022 року була поновлена на роботі, та приступила до виконання обов`язків доцента кафедри народних інструментів на дистанційному навчанні. По справі оголошено перерву на 16 травня 2022 року.

16 травня 2022 року від представника відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив. Представник відповідача зазначає, що позовні вимоги позивача ОСОБА_1 не доведені. ОСОБА_1 відсторонена від роботи доцента кафедри народних інструментів, як штатний працівник, проте не відсторонена від проведення індивідуальних занять. У Довідці про доходи ОСОБА_1 наданої представником позивача до суду, крім заробітної плати штатного працівника, зазначена також заробітна плата ОСОБА_1 як викладача індивідуальних занять, яка їй виплачувалась. Таким чином, представник відповідача вважає, що з розрахунку позовних вимог, слід виключити суму оплати ОСОБА_1 за проведення індивідуальних занять.

16 травня 2022 року від представника позивача до суду надійшли пояснення на заперечення відповідача, в якому зазначено, що твердження відповідача, щодо відсторонення ОСОБА_1 лише як штатного працівника, спростовується наявними у матеріалах справи доказами, які були надані відповідачем, адже відповідно до Довідок про доходи ОСОБА_1 від 04 січня 2022 року за № 2, від 13 квітня 2022 року за № 21, від 12 травня 2022 року за № 24, позивач не отримувала жодного доходу з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, фактично проводячи індивідуальні заняття.

У судове засідання 16 травня 2022 року сторони не з`явилися. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином. Про причини неявки суд не повідомили. Розгляд справи відкладено на 21 червня 2022 року.

21 червня 2022 року від представника позивача до суду надійшла заява про зміну позовних вимог, у якій ОСОБА_1 було зроблено перерахунок невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, та збільшено суму фактично не виплаченого заробітку ОСОБА_1 з 74 345,56 грн. до 84 851,34 грн., а також зменшено суму платежу за один місяць, яку слід негайно звернути до виконання, а саме з 28 200,04 грн. до 18 247,60 грн.

У судове засідання 21 червня 2022 року з`явилися позивач, представник позивача та представник відповідача і третьої особи. Представник відповідача та третьої особи зазначив, що вважає, що в заяві представника позивача від 21 червня 2022 року про зміну позовних вимог не чітко викладена резолютивна частина. Представник позивача просив відкласти розгляд справи для усунення недоліків заяви про зміну позовних вимог. Представник відповідача та третьої особи проти задоволення поданого клопотання не заперечував. По справі оголошено перерву на 29 червня 2022 року.

24 червня 2022 року від представника позивача до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог, у якій ОСОБА_1 було зроблено перерахунок невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу, та збільшено суму фактично не виплаченого заробітку ОСОБА_1 з 74 345,56 грн. до 84 851,34 грн., зменшено суму платежу за один місяць, яку слід негайно звернути до виконання, а саме з 28 200,04 грн. до 18 247,60 грн. та уточнено вимоги, щодо виконання рішення суду у межах суми платежу з 01 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року включно у розмірі 66 603, 74 грн., а саме допустити виконання зазначеної суми у загальному порядку.

27 червня 2022 року від представника відповідача до суду надійшов відзив на заяву про уточнення позовних вимог від 24 червня 2022 року. Представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , проте ознайомившись з новим розрахунком середньоденної заробітної плати за увесь час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , представник відповідача погоджується з таким розрахунком.

Також, 27 червня 2022 року, представником відповідача було подано клопотання про зменшення розміру судових витрат на правову допомогу, що підлягатимуть розподілу у разі задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . На переконання представника відповідача, витрати на правову допомогу, які зазначені представником позивача, були недоцільні та є необґрунтованими, окрім того Одеська національна музична академія імені А.В. Нежданової є державною, бюджетною установою, яка фінансується виключно з державного бюджету, а у зв`язку з введеним в країні воєнним станом, наразі має тяжкий фінансовий стан.

29 червня 2022 року у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, розгляд справи відкладено на 18 липня 2022 року.

У судове засідання 18 липня 2022 року з`явилися позивач, представник позивача та представник відповідача і третьої особи. Позивач та його представник позовні вимоги підтримали, просили задовольнити у повному обсязі. Представник позивача зазначив, що у разі задоволення позовних вимог з відповідача слід також стягнути розмір судових витрат позивача, який складається з суми сплаченого судового збору 1984,80 грн. та витрат на правову допомогу 8 500,00 грн. Представник відповідача та третьої особи проти задоволення позовних вимог заперечував. Підтримав клопотання від 27 червня 2022 року про зменшення розміру судових витрат на правову допомогу, та просив у разі задоволення позовних вимог, зменшити суму витрат позивача на правову допомогу, яка підлягатиме стягненню з відповідача.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що з 01 вересня 1996 року ОСОБА_1 працює в Одеській національній музичній академії імені А.В. Нежданової на посаді викладача, наразі, з 29 червня 2021 року працевлаштована за контрактом на посаді доцент кафедри народних інструментів.

Відповідно до наказу Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової за № 118 о/с від 01 вересня 2021 року ОСОБА_1 було прийнято викладачем індивідуальних занять на умовах погодинної оплати з 01 вересня 2021 року по 30 червня 2022 року, стягнення з відповідача оплати за надані ОСОБА_1 індивідуальні заняття позивачем не ставилися, в розрахунок суми невиплаченої заробітної плати не включалися, тож судом у судових засіданнях не досліджувалися.

Наказом Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової від 08 листопада 2021 року за № 159 о/с доцента кафедри народних інструментів ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, однак ОСОБА_1 продовжувала проводити індивідуальні заняття. за які отримувала заробітну плату.

За наказом про відсторонення ОСОБА_1 від 08 листопада 2021 року № 159 о/с, підставою для відсторонення стала відсутність у ОСОБА_1 профілактичного щеплення проти COVID -19, тож відповідно до п. 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; статті 46 КЗпП України; ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, її відсторонено від роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів».

Частиною 1 ст. 15 ЦК України кожній особі гарантується право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу і способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути в тому числі й визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

За змістом статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами, встановленими ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158, 04.02.1994р. ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16.05.1995р., яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

Згідно із ч. 2 ст. 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону, трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

Оспорюваний наказ мотивований тим, що оскільки у позивачки відсутнє відповідне щеплення та згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, роботодавець відсторонює позивача від його роботи на невизначений строк згідно ст. 46 КЗпП України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту ч. 3 ст. 21 КЗпП України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст. 6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Наказ від 08 листопада 2021 року за № 159 о/с про відсторонення від роботи мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Відповідно до ч. 2 ст. 14 цього Закону працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, тож вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлене, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

Законом не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП .

Аналогічна правова позиція міститься в Постанові Верховного Суду від 1 кітня 2020 у справі № 761/12073/18.

Згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст. 46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

А отже ні цією статтею ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно до постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію, як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України).

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому Законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

Окрім того, Закон не містить, поняття необґрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Позивачем заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, до Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової не подавались, а тому у керівництва Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової не було законних підстав для запровадження наказу № 159 о/с від 08 листопада 2021 року та відсторонення позивачки від роботи.

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Стосовно позовної вимоги про виплату заробітної плати за час відсторонення.

За умови відсутності у наказі № 159 о/с від 08 листопада 2021 року кінцевого терміну його дії, у зв`язку з чим відсторонення позивача від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, тому в даній ситуації за аналогією закону суд вважає можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України.

За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було затверджено Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні було введено воєнний стан який надалі було продовжено відповідними Указами Президента України.

01 березня 2022 року набрав чинності наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380. Цей наказ до завершення воєнного стану зупинив дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який передбачав відсторонення нещеплених працівників від роботи.

Таким чином, наказом Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової від 01 березня 2022 року за № 34 о/с було призупинено дію наказу від 08 листопада 2021 року за № 159 о/с про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, а виплату заробітної плати ОСОБА_1 було відновлено з 01 березня 2022 року, тому позивачка звернулася до суду з вимогою про стягнення заробітної плати з дня відсторонення, тобто з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, до дня призупинення дії наказу від 08 листопада 2021 року за № 159 о/с наказом від 01 березня 2022 року за № 34 о/с, яким ОСОБА_1 було допущено до роботи.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня відсторонення (08 листопада 2021 року) і по день призупинення дії наказу від 08 листопада 2021 року за № 159 о/с.

Відповідно до положень Порядку № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Отже, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу за вересень і жовтень 2021 року, тобто за два місяці, що передують події відстороненню у листопаді 2021 року.

На підтвердження нарахованої і отриманої заробітної плати позивачка надала довідки про доходи № 1 від 04 січня 2022 року, №18 від 05 квітня 2022 року, №19 від 05 квітня 2022 року, та № 24 від 12 травня 2022 року, з яких видно, що позивачу ОСОБА_1 було нараховано за вересень 26918,20 грн. (3652,56 грн. оплата за роботу на умовах погодинної оплати + 23 265,64 зарплата штатного працівника на посаді доцента), за жовтень 26918,20 грн. (3652,56 грн. оплата за роботу на умовах погодинної оплати + 23 265,64 зарплата штатного працівника на посаді доцента).

Згідно абз. 3 п. 2, п. 8 вказаного Порядку середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів у періоді вимушеного прогулу, а середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

У період вимушеного прогулу включаються дні з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року.

Кількість робочих днів становить: у листопаді 2021 року - 20 робочих днів, у грудні 2021 року - 26 робочих днів, у січні 2022 року - 23 робочих дні, у лютому 2022 року - 24 робочих дні. Загальна кількість робочих днів становить 93 робочі дні.

Кількість робочих днів у вересні 2021 року - 26 днів, у жовтні 2021 року - 25 днів, всього 51 робочий день.

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 при 6-денному робочому тижні, як штатного працівника на посаді доцента за останні два місяці, що передували події становить (23 265,64 грн.+ 23 265,64 грн.) : (26 днів + 25 днів) = 912,38 грн.

Середній заробіток за час відсторонення становить: 912,38 грн. * 93 робочих днів = 84 851,34 грн.

Згідно приписів п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до роз`яснень, наданих в п. 10 Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Судове рішення про негайне стягнення на користь працівника заробітної плати, за один місяць, підлягає негайному виконанню (п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України).

Щодо відшкодування судових витрат, суд дійшов наступного висновку.

У судовому засіданні 18 липня 2022 року, представник позивача зазначила, що розмір судових витрат складається з суми сплаченого судового збору 1984,80 грн. та витрат на правову допомогу 8 500,00 грн.

Чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу. Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Отже, для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Позивачем, ОСОБА_1 на підтвердження витрат на правову допомогу до суду надано акт №1/109/в про прийняття-передачу наданих послуг від 02 травня 2022 року на суму 5 550,00 грн. та акт № 2/109/в про прийняття-передачу наданих послуг від 16 травня 2022 року на суму 1 500,00 грн. на загальну суму 7 000,00 грн.

У Постанові від 09 грудня 2021 року у справі № 922/3812/19 Верховний Суд підтвердив власні висновки, що визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат.

Однак, позивачем до суду не надано договір про надання правової допомоги, хоча в акті №1/109/в про прийняття-передачу наданих послуг від 02 травня 2022 року та акті № 2/109/в про прийняття-передачу наданих послуг від 16 травня 2022 року зазначено, що адвокат надав клієнту правові послуги відповідно до Договору № 109/в про надання правової допомоги від 05 січня 2022 року.

Отже між ОСОБА_1 та її представником було укладено договір про надання правової допомоги, однак копії до суду не надано, тож у суду відсутня можливість встановити умови (пункти) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом .

Відповідно до ст. 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат є обов`язковою складовою позовної заяви, оскільки з огляду на положення частин другої четвертої статті 134 ЦПК України попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат враховується судом під час вирішення питання про розподіл судових витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У справі № 922/676/21 окремо звертається увага, що подання попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат забезпечує можливість іншій стороні належним чином підготуватися до спростування витрат, які вона вважає необґрунтованими та доводити неспівмірність таких витрат, заявивши клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, відповідно, забезпечує дотримання принципу змагальності.

Згідно висновку Верховного Суду, викладеного у додатковій постанові від 21.08.2019 у справі N 922/2821/18, відповідно до якого Судом було відмовлено у задоволенні заяви про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу у суді касаційної інстанції з підстав неповідомлення відповідачем іншого учасника справи (позивача) про попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, а також ненаправлення на його адресу документів на підтвердження відповідних вимог, що позбавило позивача можливості подати до суду клопотання про зменшення розміру таких витрат.

Позивачем, у позовній заяві попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат складається лише з судового збору у розмірі 957,20 грн., про витрати на правову допомогу у зв`язку з розглядом справи позивачем вказано не було.

За ч. 2 ст. 134 ЦПК України, у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Отже, наведена норма процесуального закону надає суду право в разі невиконання стороною обов`язку подати попередній розрахунок судових витрат відмовити у відшкодуванні відповідних витрат, що не були зазначені, за винятком суми сплаченого стороною судового збору.

Обговорюючи питання розподілу судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позову, суд вважає за необхідне розподілити судові витрати таким чином.

Приймаючи до уваги, що при подачі позову позивачкою сплаченій судовий збір у загальному розмірі 1984,80 грн. (по 992,40 грн. за кожну позовну вимогу), що є мінімальною ставкою судового збору за вимоги немайнового характеру, менше якої не сплачується), то на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1984,80 грн.

Керуючись ст.ст. 4, 10, 12, 13, 81, 259, 263, 264, 265, 268, 273, 354 ЦПК України, ст. ст. 4, 21, 22, 38, 40, 46, 94, 115, 117, 235 КЗпП України, ст.ст.15, 16 ЦК України суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 про визнання незаконним й скасування наказу про відсторонення від роботи та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Наказ Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової № 159 о/с «Про відсторонення від роботи» від 08 листопада 2021 року в частині стосовно ОСОБА_1 визнати нечинним та скасувати.

Стягнути з Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової (Код , адреса: 65023, м. Одеса, вул. Новосельського, 63) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНН НОМЕР_1 ) середньоденну заробітну платню за увесь час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року включно у розмірі 84 851 (вісімдесят чотири тисячі вісімсот п`ятдесят одна) грн. 34 коп. (сума без утримання податку й інших обов`язкових платежів), як штатному працівнику на посаді доцента кафедри народних інструментів Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової.

Стягнути з Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової (Код , адреса: 65023, м. Одеса, вул. Новосельського, 63) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНН НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення суми платежу за один місяць, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України.

У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення суду.

Повний текст рішення суду виготовлено 22 липня 2022 року.

Суддя Свячена Ю.Б.

18.07.22