Провадження №22-ц/812/745/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

15 вересня 2022 року м. Миколаїв

справа № 484/4771/21

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого Коломієць В.В.

суддів Лівінського І.В., Шаманської Н.О.,

із секретарем судового засідання Лівшенко О.С.,

переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості про зобов`язання вчинити певні дії, за апеляційною скаргою Миколаївського обласного центру зайнятості на рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області, ухвалене 14 червня 2022 року під головуванням судді Закревського В.І., повний текст судового рішення складений 17 червня 2022 року,

У С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Миколаївського обласного центру зайнятості (далі - Миколаївський ОЦЗ) про зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав, що з 08 лютого 2010 року він займав посаду директора Первомайського міськрайонного центру зайнятості (далі - Первомайський МРЦЗ). Наказом Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, в тому числі Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 08 листопада 2016 року призначено голову комісії з припинення юридичної особи - Первомайського МРЦЗ, яку наказом від 11 вересня 2017 року замінено на ОСОБА_2 . Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, в тому числі посада директора та двох заступників, та чисельна кількість працівників центру - 25,5 одиниць. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, в тому числі й Первомайська філія, та затверджено її Положення, відповідно до якого Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості - Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи, структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ. За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади - директора та заступника директора. Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим були ознайомлені 20 листопада 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ, в тому числі й позивач. 15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ Омельченко Л.М. 20 листопада 2017 року позивача попереджено про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу. Наказом від 21 грудня 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ - 24 особи переведені на відповідні посади до Первомайської філії. Питання про переведення позивача не вирішувалось. 28 грудня 2017 року директор Миколаївського ОЦЗ звернувся до профспілкового органу з поданням про звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням штату. Згода на звільнення дана 10 січня 2018 року. 16 лютого 2018 року позивач подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року з посиланням на те, що бажана посада не є вакантною. З 19 січня 2018 року позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною до 02.01.2020 року, у зв`язку з чим його звільнення з роботи не проведено.

Відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року №289-к "Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019 року №61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ" трудові відносини між Миколаївським ОЦЗ та позивачем були повернуті у первісний стан, враховуючи постанови Верховного Суду від 19 лютого 2020 року, від 17 березня 2021 року та рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року у справі №484/770/18.

05 листопада 2021 року позивач приступив до виконання посадових обов`язків директора Первомайського МРЦЗ.

Листом від 05 листопада 2021 року з метою переведення в зв`язку із скороченням в порядку ст. 49-2 КЗпП України Миколаївським ОЦЗ позивачу було запропоновано посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. На вказану пропозицію роботи позивачем 05.11.2021 року надано згоду, яку письмово викладено на самому попередженні та у окремій заяві. З 05 листопада 2021 року посада директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ є вакантною, а рішення щодо переведення позивача так і не приймалось. На неодноразові запити позивача щодо його переведення згідно наданої відповідачем пропозиції роботи, так і не отримано протягом місяця відповідного рішення відповідача.

На думку позивача з 05 листопада 2021 року досягнуто згоди щодо укладення трудового договору між ним та Миколаївським ОЦЗ щодо його роботи на посаді директора Первомайської міськрайонної філії МОЦЗ, однак відповідач тривалий час ухиляється від належного оформлення трудових відносин щодо запропонованої ним роботи на вищевказаній посаді, що суттєво порушує його право на працю і змушує звернутися до суду за захистом порушених трудових прав. Крім того, позивач також зауважив, що в бездіяльності Миколаївського ОЦЗ містяться явні ознаки порушення трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, передбаченого ст. 22 КЗпП України.

Посилаючись на викладене ОСОБА_1 просив зобов`язати Миколаївський ОЦЗ прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору, згідно досягнутої двосторонньої угоди між ним та Миколаївським ОЦЗ від 05.11.2021 року щодо роботи на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості, шляхом видання відповідного розпорядчого документу.

У відзиві на позов ОСОБА_3 вказував, що враховуючи постанови Верховного Суду від 19.02.2020 року, від 17.03.2021 року та рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.06.2020 року по справі №484/770/18 з 05.11.2021 року роботодавцем трудові відносини з позивачем було повернено у первісний стан, що підтверджується наказом Миколаївського ОЦЗ від 04 листопада 2021 року №289-к "Про скасування наказу Миколаївського ОЦЗ від 18.02.2019 року №61-к та визначення робочого місця ОСОБА_1 на посаді директора Первомайського МРЦЗ. За такого відповідач просив закрити провадження у справі за відсутності предмету спору.

Ухвалою Первомайського міськрайонного Миколаївської області від 27 січня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представників відповідача про закриття провадження у справі.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 червня 2022 року позов задоволено. Зобов`язано Миколаївський ОЦЗ прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно досягнутої двосторонньої угоди між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ від 05.11.2021 року щодо його роботи на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості шляхом видання Миколаївським обласним центром зайнятості відповідного розпорядчого документу. Стягнуто з Миколаївського ОЦЗ на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 908 грн 00 коп.

В апеляційній скарзі Миколаївський ОЦЗ, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове, про відмову у задоволенні позову.

Апелянт зазначав, що суд в порушення норм п. 2 ч. 1 ст. 43 та п. 5 ст. 4 ЦПК України розглянув справу та ухвалив рішення без участі відповідача, чим позбавив можливості всебічно, об`єктивно та в повному обсязі надати пояснення та документи в судовому засіданні, поставити запитання позивачу на предмет позовних вимог, встановити порядок виконання рішення, встановити ряд інших питань, що стосувалися позовних вимог. Крім того в рішенні зазначено про присутність відповідача в судовому засіданні при проголошенні рішення, що не відповідає дійсності та є грубим порушенням ст. 263 ЦПК України. При задоволенні позову позивача та зобов`язанні відповідача вчинити дії суд першої інстанції втручається у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладання трудового договору з позивачем відповідно до ст. 21 КЗпП потребує не лише ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб і волі. Також суд помилково зробив висновки, що позивачем доведено факт дискримінації по відношенню до нього з боку роботодавця, що не відповідає дійсності, до того ж ОСОБА_1 у позовній заяві не посилається в обґрунтування позову на дискримінацію у відношенні нього з боку відповідача.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 посилаючись на те, що судом при розгляді справи було дотримано всі процесуальні права сторін та вірно застосовані норми матеріального права, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відповіді на відзив Миколаївський обласний центр зайнятості не погодився з оцінкою ОСОБА_1 обставин справи та просить скасувати рішення і ухвалити нове, про відмову у задоволенні позову.

В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції представник відповідача - ОСОБА_4 - підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги.

Позивач ОСОБА_1 , який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 . З 08 лютого 2010 року займав посаду директора Первомайського МРЦЗ.

Первомайський МРЦЗ є установою, підпорядкованою та підзвітною Миколаївському ОЦЗ, має статус юридичної особи та діє на підставі Положення про Первомайський МРЦЗ.

Наказом Державної служби зайнятості від 26 жовтня 2016 року прийнято рішення про реорганізацію базових центрів зайнятості Миколаївської області, у тому числі Первомайського МРЦЗ, шляхом приєднання до Миколаївського ОЦЗ.

Штатним розписом Первомайського МРЦЗ, введеним в дію з 31 березня 2017 року, передбачені керівні посади, в тому числі посада директора та двох заступників, та чисельна кількість працівників центру - 25,5 одиниць.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 09 листопада 2017 року створені відокремлені структурні підрозділи Миколаївського ОЦЗ, у тому числі й Первомайська філія та затверджено її Положення.

За цим Положенням Первомайська філія є відокремленим структурним підрозділом регіонального центру зайнятості - Миколаївського ОЦЗ, йому підпорядкована й підзвітна, не має статусу юридичної особи. Структура та штатний розпис філії затверджується директором Миколаївського ОЦЗ.

За штатним розписом Первомайської філії, затвердженим директором Миколаївського ОЦЗ 14 листопада 2017 року, чисельність штатних посад філії складала 23,5 одиниць, включаючи керівні посади - директора та заступника директора.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 листопада 2017 року структура та штатний розпис Первомайської філії введені в дію з 15 листопада того ж року, з чим були ознайомлені 20 листопада 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ, у тому числі й ОСОБА_1

15 листопада 2017 року на посаду директора Первомайської філії переведено заступника директора Первомайського МРЦЗ Омельченко Л.М.

20 листопада 2017 року ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади директора Первомайського МРЦЗ, яку він займав, та запропоновані тимчасово вакантна посада в Первомайській філії та посади в інших структурних підрозділах регіонального органу.

Наказом від 21 грудня 2017 року працівники Первомайського МРЦЗ - 24 особи - переведені на відповідні посади до Первомайської філії. Питання про переведення ОСОБА_1 не вирішувалося.

19 січня 2018 року наказом Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_1 надано соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку до 02 січня 2020 року включно.

16 лютого 2018 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду директора Первомайської філії, на яку отримав відмову від 27 лютого 2018 року, з посиланням на те, що вказана посада не є вакантною.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року по справі №484/770/18 визнано незаконною відмову Миколаївського ОЦЗ від 27 лютого 2018 року у переведенні ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. У задоволенні позовних вимог про зобов`язання продовжити дію безстрокового трудового договору було відмовлено.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 06.11.2018 року вищевказане рішення було змінено: зобов`язано Миколаївський ОЦЗ перевести ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МРЦЗ на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на підставі його заяви.

З метою виконання зазначеної постанови апеляційного суду наказом Миколаївського ОЦЗ від 15 лютого 2019 року № 56-к ОСОБА_5 звільнено з 18 лютого 2019 року з посади директора Первомайської філії, а наказом від 18 лютого 2019 року № 61-к ОСОБА_1 переведено з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської філії з 19 лютого 2019 року.

20 лютого 2019 року наказом Миколаївського ОЦЗ соціальну відпустку ОСОБА_1 перервано на підставі його заяви у зв`язку з виходом на роботу з повним робочим днем.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 жовтня 2019 року у справі № 484/1082/19 визнано незаконним і скасовано наказ Миколаївського обласного центру зайнятості від 15 лютого 2019 року № 56-к про звільнення ОСОБА_5 та поновлено її на посаді директора Первомайської філії. Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 15 січня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської областівід 21 жовтня 2019 року змінено. Поновлено ОСОБА_5 на посаді директора Первомайської філії з 19 лютого 2019 року для виконання Миколаївським ОЦЗ обов`язку, передбаченого частиною другою статті 40 КЗпП України.

Наказом Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року № 303-к ОСОБА_1 звільнено з посади директора Первомайської філії з 21 жовтня 2019 року у зв`язку з поновленням на роботі працівника, який раніше обіймав цю посаду (пункт 6 статті 40 КЗпП України).

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020 року у справі № 484/5195/19 у задоволені позову ОСОБА_1 до Миколаївського ОЦЗ про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Постановою Миколаївського апеляційного суду від 02 вересня 2020 року рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2020 року скасоване з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову. Визнано незаконним та скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 21 жовтня 2019 року № 303-к про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Первомайської філії. Поновлено його на цій посаді на період, необхідний роботодавцю для виконання щодо нього вимог, передбачених частиною другою статті 40 КЗпП України. Стягнуто з відповідача на його користь106 496,64 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 5 000 грн компенсації за завдану моральну шкоду.

Відповідно до наказів про надання відпусток ОСОБА_1 був відсутній на роботі 44 календарних дні у зв`язку із знаходженням у щорічній відпустці з 11.11.2020 року по 30.11.2020 року та з 01.09.2021 року по 24.09.2021 року, та 280 календарних днів у зв`язку із знаходженням у відпустках без збереження заробітної плати на період оголошення карантину з 01.12.2020 року по 31.10.2021 року. 13.10.2021 року ОСОБА_1 перервав відпустку без збереження заробітної плати та повернувся до виконання своїх посадових обов`язків на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ.

Постановою Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №484/770/18 скасовано рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 липня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 06 листопада 2018 року, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки, вирішуючи питання по суті позовних вимог, суди не врахували, що переведення до новоствореної філії не є компетенцією суду та у повній мірі не перевірили, чи не потягне вирішення питання про призначення у порядку переведення працівника на нову посаду без узгодження сторін до втручання у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладення трудового договору (контракту) із позивачем потребує не тільки ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб та волі.

Рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020 року у справі №484/770/18, залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 04 листопада 2020 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 до Миколаївського ОЦЗ про визнання укладеним з 15.11.2017 року трудового договору між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ про роботу на посаді директора Первомайської філії Миколаївського обласного центру зайнятості, допущення до роботи на посаді директора Первомайської філії Миколаївського обласного центру зайнятості відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 17 березня 2021 року вказані рішення залишено без змін, а касаційна скарга ОСОБА_1 залишена без задоволення.

Враховуючи вказані судові рішення у справі №484/770/18, Миколаївським ОЦЗ видано наказ від 04 листопада 2021 року №289-к, яким скасовано наказ Миколаївського ОЦЗ від 18 лютого 2019 №61-к про переведення ОСОБА_1 з посади директора Первомайського МЦЗ на посаду директора Первомайської філії. Цим же наказом №289-к визначено: вважати ОСОБА_1 таким, що обіймає посаду директора Первомайського МРЦЗ, зобов`язано його стати до роботи на посаді директора 05.11.2021 року та визначено йому робоче місце.

В той же день - 04 листопада 2021 року - позивач отримав лист Миколаївського ОЦЗ від 04.11.2021 року №18/09/3719-21 "Про пропозиції вакантних посад на виконання вимог ч. 2 ст. 40 КЗпП України", за змістом якого директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_1. повідомлено, що з метою виконання вимог, передбачених ч. 2 ст. 40 КЗпП України, Миколаївський ОЦЗ просить розглянути можливість його переведення на одну із нижчезазначених посад: провідного інспектора по роботі з персоналом відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації сприяння працевлаштуванню Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ; провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу профорієнтації Миколаївського міського центру зайнятості; провідного фахівця з питань зайнятості відділу сприяння зайнятості у Корабельному районі Миколаївського міського центру зайнятості; директора Веселинівської районної філії Миколаївського ОЦЗ на період увільнення основного працівника у зв`язку із проходженням військової служби за контрактом; директора Казанківської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Новоодеської районної філії Миколаївського ОЦЗ. Зазначені посади пропонуються із забезпеченням гарантій і компенсацій при переїзді на роботу в іншу місцевість згідно ст. 120 КЗпП України.

05 листопада 2021 року Миколаївським ОЦЗ було видано наказ №293-к "Про зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості", яким відповідно до п.п. 6 п. 11 розділу ІІІ Положення про державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16.12.2020 року №2663, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28.12.2020 року за №1305/35588 (далі - Положення №2663), згідно із Змінами до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на 2021 рік, затвердженими директором Миколаївського обласного центру зайнятості 05.11.2021 року, керуючись ст. 49-2 КЗпП України вирішено: ввести в дію з 05.11.2021 року зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ на 2021 рік, затверджені директором Миколаївського ОЦЗ 05.11.2021 року; вивести зі штату Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ, скоротивши посаду заступника директора Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ та посаду начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ; збільшити чисельність відділу організації працевлаштування населення Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ на 1 штатну одиницю та встановити чисельність 12 штатних одиниць; ввести до штатного розпису Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ посади заступника директора - начальника відділу організації працевлаштування Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ та провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Первомайської МФ Миколаївського ОЦЗ.

Цим же наказом доручено начальнику відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ попередити під особистий підпис працівників, посади, яких підлягають скороченню, про наступне вивільнення, а саме: ОСОБА_6 - заступника директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ; Гончарову П.В. - начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ. Запропонувати працівникам, посади яких підлягають скороченню, переведення на існуючі вакантні посади в Миколаївській обласній службі зайнятості; одержати письмове підтвердження згоди працівників, які обіймають посади, зазначені у п. 2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах та підготувати проєкт наказу про переведення їх на дані посади; у разі відмови працівників, які обіймають посади, зазначені у п.2 цього наказу, працювати на запропонованих посадах, та підготувати проєкт наказу про їх звільнення згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з дня попередження.

05 листопада 2021 року позивач приступив до виконання обов`язків директора Первомайського МРЦЗ. В цей же день ним був отриманий лист відповідача від 05.11.2021 року №18/09/3758-21 "Про пропозиції вакантних посад". За змістом вказаного листа оскільки Первомайський МРЦЗ перебуває у стані припинення діяльності і 20.11.2017 року позивач був попереджений про наступне вивільнення за два місяці, але за три дні до закінчення строку за його заявою йому була надана відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, то Миколаївський ОЦЗ директору Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1. запропонувало розглянути можливість переведення на одну із нижчезазначених посад: директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ; заступника директора - начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації працевлаштування населення Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного інспектора по роботі з персоналом відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з профорієнтації відділу організації профорієнтації Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу організації сприяння працевлаштуванню Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця із зв`язків з громадськістю та пресою відділу інформаційної роботи Миколаївського ОЦЗ; провідного документознавця відділу організаційної роботи та архівної справи Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу сприяння зайнятості у Корабельному районі Миколаївського міського центру зайнятості; директора Веселинівської районної філії Миколаївського ОЦЗ на період увільнення основного працівника у зв`язку із проходженням військової служби за контрактом; директора Казанківської районної філії Миколаївського ОЦЗ; провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Новоодеської районної філії Миколаївського ОЦЗ. Зазначені посади пропонувались із забезпеченням гарантій і компенсацій при переїзді на роботу в іншу місцевість згідно ст. 120 КЗпП України. Цим же листом Миколаївський ОЦЗ просив ОСОБА_1 у разі згоди на якусь із посад подати відповідну заяву до відділу по роботі з персоналом Миколаївського ОЦЗ. Також попереджено позивача, що у разі відмови від запропонованих посад або неотримання Миколаївським ОЦЗ від нього ніякої відповіді, його буде звільнено згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України після закінчення двох місяців з моменту попередження з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати за ст. 44 КЗпП України.

05 листопада 2021 року на ім`я директора Миколаївського ОЦЗ Оборонько Д. було подано три заяви про надання згоди на зайняття вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, а саме: від заступника директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_6., від начальника відділу організації працевлаштування населення Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ Гончарової П.В. та від директора Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1.

З метою всебічного, об`єктивного розгляду питання укомплектування вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ відповідно до наказу Миколаївського ОЦЗ від 08.11.2021 року №310-23 була створена Комісія з розгляду кандидатів, які претендують на зайняття посад вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ (далі - Комісія).

На засіданні Комісії, яке відбулося 08.11.2021 року, згідно протоколу №1 було прийнято рішення рекомендувати директору Миколаївського ОЦЗ розглянути можливість призначення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївської ОЦЗ ОСОБА_6. При прийнятті такого рішення Комісія врахувала, що за час роботи у державній службі зайнятості ОСОБА_1 12 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, 8 разів позбавлявся премії або йому зменшувався розмір надбавки та премії за результатами роботи, крім того, мали місце невиконання або ігнорування ним поставлених доручень керівництва, що свідчить про низьку виконавчу дисципліну.

Директор Миколаївського ОЦЗ погодився з рекомендацією Комісії та, враховуючи вимоги п.п. 5 п. 12 розділу ІV Положення про Державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 16.12.2020 року №2663, направив відповідні документи до Державного центру зайнятості на погодження призначення ОСОБА_6 на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Відповідно до листа Державного центру зайнятості від 10.12.2021 року №33/161/7081-21 кандидатура ОСОБА_6 була погоджена вищим керівництвом на призначення на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ. Згідно з наказом Миколаївського ОЦЗ від 10.12.2021 року №323-к заступник директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ ОСОБА_6. з 13.12.2021 року була переведена на посаду директора даної філії.

В зв`язку з тим, що посада директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ вже не була вакантною, то листом відповідача від 14.12.2021 року №18/09/4178-21 позивачу було знову запропоновано всі наявні вакансії у Миколаївській обласній службі зайнятості у відповідності до освітньо-кваліфікаційного рівня станом на 14.12.2021, які мали ті ж самі вакантні посади, що і станом на 05.11.2021 року за виключенням посади директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ.

Згоди на зайняття якої-небудь із цих посад ОСОБА_1 не надав.

Згідно наказу Миколаївського ОЦЗ від 20.12.2021 року №529-нв директору Первомайського МРЦЗ ОСОБА_1. надано відпустку без збереження заробітної плати на період оголошення карантину на території України за 2021-2022 роки тривалістю 39 календарних днів з 24.12.2021 року по 31 січня 2022 року включно. Питання про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади в зв`язку із перебуванням у вказаній відпустці не вирішувалося.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив з того, що роботодавцем протягом тривалого часу не було вирішено питання про переведення позивача з Первомайського МРЦЗ, що свідчить про невиконання відповідачем обов`язків щодо працевлаштування вивільненого працівника та порушення строків звільнення працівника за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Крім того, аналізуючи зміст наказу №293-к "Про зміни до штатного розпису Первомайської міськрайонної філії Миколаївського обласного центру зайнятості" та заяв ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , суд першої інстанції вважав, що роботодавець не мав наміру переведення позивача на посаду директора Первомайської філії Миколаївського ОЦЗ. Також суд вважав, що Комісією з розгляду кандидатів, які претендують на зайняття посад вакантної посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, не було враховано досвід позивача, кваліфікацію, позитивні результати його роботи. Встановивши такі обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем доведено факт дискримінаційних умов по відношенню до нього з боку роботодавця і відповідачем цього не спростовано, а тому існують підстави для покладення на Миколаївський ОЦЗ обов`язку прийняти рішення щодо належного оформлення трудового договору згідно досягнутої двосторонньої угоди між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ від 05.11.2021 року щодо його роботи на посаді директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ шляхом видання Миколаївським обласним центром зайнятості відповідного розпорядчого документу.

Проте колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду з огляду на нижче викладене.

Так, частиною першою статті 2 ЦПК України визначено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із частиною першою статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною шостою статті 81 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).

У цивільному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин), та позбавляє можливості ініціювати судове провадження. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача.

Отже, кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів.

Положеннями частини четвертої статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За змістом статті 21 КЗпП України (в редакції, що діяла на час прийняття позивачем пропозиції відповідача щодо посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Згідно зі статтею 22 КЗпП України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу.

Стаття 22 КЗпП України передбачає наявність двох окремих складів правопорушень трудового законодавства при відмові у прийнятті на роботу, а саме: необґрунтована відмова у прийнятті на роботу і відмова у прийнятті на роботу за ознаками дискримінації особи у випадках, як прямо передбачених частиною другою статті 22 КЗпП України, так і в інших нормах законодавства.

Відповідно до положень статті 21 КЗпП України укладення трудового договору, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, потребує згоди не тільки працівника, а й власника або уповноваженого ним органу. Зазначеним забезпечується оптимальне узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, інакше роботодавець буде позбавлений можливості у повному обсязі виконувати свої функціональні обов`язки щодо підбору та розміщення кадрів і нести відповідальність за той обсяг роботи, за який він відповідає за законом.

Вказаний висновок висловлений у постановах Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі № 159/2298/16-ц, від 16 квітня 2021 року у справі № 266/3521/19.

Проте задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 у обраний позивачем спосіб, суд першої інстанції помилково вважав, що заявою позивача від 05.11.2021 року про прийняття ним пропозиції відповідача щодо посади директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ, викладеній у листі відповідача від тієї ж дати, сторонами досягнута двостороння угода між ОСОБА_1 та Миколаївським ОЦЗ щодо його роботи на вищевказаній посаді, наслідком якого є обов`язкове укладення сторонами відповідного трудового, оскільки судом безпідставно не врахована наявність інших претендентів на зайняття вказаної посади, яким вона була запропонована відповідно до приписів ст. 49-2 КЗпП України; не взято до уваги рішення створеної роботодавцем Комісії, на якій розглядалось питання щодо визначення кандидатури серед трьох претендентів на вищевказану посаду.

Фактично позивачем заявлено вимоги про допущення його до роботи на посаду у новоствореній Первомайській філії Миколаївського ОЦЗ поза волею роботодавця, при цьому працюючи у Первомайському МРЦЗ, який має статус окремої юридичної особи.

Між тим переведення працівника на нову посаду без погодження сторін призведе до втручання у внутрішню діяльність роботодавця, оскільки укладення трудового договору (контракту) із позивачем потребує не тільки ініціативи, згоди та бажання самого працівника, але й згоди роботодавця із урахуванням його потреб та волі.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що рішення роботодавця про визначення структури підприємства чи установи, зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи.

Отже рішення про відмову у прийнятті ОСОБА_1 на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ прийнято відповідачем в межах компетенції та відповідно до положень трудового законодавства.

Той факт, що така відмова у прийнятті позивача на посаду директора Первомайської міськрайонної філії Миколаївського ОЦЗ пов`язана із дискримінаційною ознакою, матеріалами справи не підтверджено, а тривалість вирішення питання про переведення позивача з Первомайського МРЦЗ сама по собі не свідчить про дискримінацію позивача.

З огляду на викладене, правові підстави для задоволенню позовних вимог відсутні.

Оскільки суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, то рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 червня 2022 року відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного центру зайнятості задовольнити.

Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Миколаївського обласного центру зайнятості про зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту в порядку і випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий суддя В.В. Коломієць

Судді: І.В. Лівінський

Н.О. Шаманська

Повний текст постанови складено 21 вересня 2022 року