Справа № 442/5759/21 Головуючий у 1 інстанції: Нагірна О.Б.
Провадження № 22-ц/811/4687/21 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Мікуш Ю.Р.

Суддів:Приколоти Т.І.,Савуляка Р.В.

Секретар: Іванова О.О.

З участю: позивача ОСОБА_1 та його представника-адвоката Романів І.Б., представника відповідача-адвоката Коцан Р.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові цивільну справу № 442/5759/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Філії «Дрогобицький райавтодор» Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України», Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» , третя особа: Первинна профспілкова організація філії «Дрогобицький райавтодор» про визнання наказу про припинення трудового договору недійсним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

26 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до відповідачів Філії «Дрогобицький райавтодор» Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України», Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України», третя особа: Первинна профспілкова організація філії «Дрогобицький райавтодор» про скасування наказу про припинення трудового договору №40К від 30.06.2021 року, яким його звільнено з посади сторожа та поновити на зазначеній роботі, стягнути на його користь оплату за вимушений прогул за період з 01.07.2021 до дня винесення судом рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Наказом № 40- К від 30 червня 2021 року його звільнено з роботи сторожа у зв`язку із скороченням чисельності відповідно до п.І ст.40 КЗпП України, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці. З даним наказом не погоджується та вважає, що процедура звільнення відбувалася з грубим порушенням трудового законодавства.

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 грудня 2021року у позові відмовлено.

Змінено підстави звільнення ОСОБА_1 .

Вважати ОСОБА_1 звільненим з посади сторожа з 30 червня 2021 року у зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ст. 40 КЗпП України.

Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі зазначає, що рішення суду є незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права. Вказує, що судом не взято до уваги той факт, що відповідачем 23.04.2021 року за 3 дні до попередження про скорочення з посади, листом повідомлено Первинну профспілкову організацію філії «Дрогобицький облавтодор» про скорочення та оптимізацію чисельності робітників (сторожів) згідно штатного розпису. Вважає, що профспілковий комітет не розглядав подання роботодавця та не давав згоди на його звільнення. Оскільки профспілка існує на підприємстві, то, відповідно, вона повинна надавати чи не надавати згоду на звільнення. На думку апелянта була порушена процедура звільнення.

Зазначає, що відповідач пропонував лише вакантну посаду на день попередження, проте не запропонував жодної іншої посади, яка ймовірно могла з`явитися протягом двох місяців до дня звільнення та в день звільнення, яка б відповідала професії та кваліфікації.

Йому було запропоновано посаду лише шляхового робітника в день попередження, від якої він змушений був відмовитися по стану здоров`я, так як є особою з інвалідністю третьої групи загального захворювання і згідно довідки МСЕК від 12 травня 2011 року заборонена робота на висоті з рухомим транспортом, а також згідно виписок від лікуючого лікаря та картки попереднього (періодичного) огляду від 26 серпня 2016 року заборонена робота на висоті, біля рухомих механізмів, вогню, водойм та електричного струму.

Звертає увагу на те, що має відповідну освіту молодшого спеціаліста, яку здобув у Відокремленому підрозділі Львівський автомобільно- дорожній коледж Національного університету «Львівська політехніка» за спеціальністю «Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів» та здобув кваліфікацію будівельника, що підтверджується дипломом, однак судом цього не було взято до уваги. Вважає, що суд не мав права змінювати у рішенні підстави звільнення, вважаючи, що формулювання причин звільнення в наказі викладено неправильно.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити.

На виконання вимог ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі по тексту ЦПК) представником відповідача Філії «Дрогобицький райавтодор» Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» ( далі по тексту філії) надано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві представник філії зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відсутні правові підстави для скасування такого.

Ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 грудня 2021 року провадження у справі закрито в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Філії «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України».

Представник відповідача Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» (далі по тексту ДП «Львівський облавтодор») в судове засідання повторно не з`явився, належним чином був повідомлений про день і час слухання справи, причини неявки суду не повідомив, тому суд ухвалив проводити розгляд справи у відсутності представника відповідача.

Відповідно до частини другої ст.372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно ч.1 ст.367 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення або неправильне застосування норм матеріального права. (ч.4 ст.369 ЦПК).

Заслухавши пояснення апелянта ОСОБА_1 та його представника-адвоката Романів І.Б. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення з приводу апеляційної скарги представника філії-адвоката Коцан Р.М., вивчивши матеріали цивільної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення не відповідає.

Встановлено, що ОСОБА_1 з 01.06.1994 року працював шляховим робітником ІІ розряду в Дрогобицькому ШРБУ. 25.11.1996 року Дрогобицьке РШРБУ переіменовано на Дрогобицький райавтодор. На підставі Наказу № 8-к від 08.05.2002 року ОСОБА_1 у зв`язку із станом здоров`я переведений сторожем та з 06.09.2002 року був прийнятий на роботу сторожа у філію «Дрогобицький райавтодор». Наказом №40-к від 30 червня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з роботи сторожа у зв`язку із скороченням чисельності відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці.

Підставою для звільнення позивача ОСОБА_1 з роботи був наказ №52 від 16 квітня 2021 року ДП «Львівський облавтодор» про оптимізацію чисельності та витрат на охорону виробничих баз на наказ №22 від 23 квітня 2021 року по філії «Про майбутнє скорочення посад». Із зазначеними вище наказами, позивач ОСОБА_1 був ознайомлений під розписку 26 квітня 2021 року та попереджений про звільнення з посади сторожа з 30 червня 2021 року за п.1 ст.40 КЗпП та одночасно йому було запропоновано переведення на одну із вакантних посад згідно списку вакантних посад від 01.04.2021 року, а саме роботу шляхового робітника. Від запропонованої роботи шляхового робітника позивач відмовився, оскільки така робота є тяжка та протипоказана йому за станом здоров`я.

23.04.2021 року філія листом повідомила первинну профспілкову організацію про скорочення та оптимізацію чисельності працівників та скеровано копію наказу №52 від 16.04.2021 року.

Порівнявши штатний розпис робітників філії станом на 01.06.2021 року, де зазначена посада сторожа, із штатним розписом робітників філії, що вводився з 01.07.2021 року, в останньому відсутня посада сторожа про що судом правильно зазначено.

Звільнення позивача обґрунтовується економічним становищем підприємства, а тому всі четверо сторожів, які працювали у філії, були звільнені за п.1ч.1 ст.40 КЗпП України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що судом не встановлено порушення прав позивача в частині звільнення із займаної посади, оскільки у відповідача мали місце зміни в організації праці, зокрема, відбулося скорочення чисельності працівників та підприємством було дотримано норм трудового законодавства, що регулюють питання вивільнення працівників у зв`язку із скороченням штату, повідомлено про відсутність вакантних посад, що відповідають його професії, кваліфікації та спеціальності, які б могли бути йому запропоновані.

Первинна профспілкова організація на підприємстві зареєстрована, але вона не діюча, тому жодного засідання профкому не проводилося та відповідно адміністрація такого повідомлення не отримала.

Однак, з висновками суду першої інстанції погодитися не можна.

У статті 43 Конституції України прописано, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють порядок вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі визначено статтями 42,49-2 КЗпП України.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не врахував, що у Списку вакантних посад по філії «Дрогобицький райавтодор» станом на 01.04.2021 року були інші посади, які не пропонувалися позивачу ОСОБА_1 та на які він би погодився, зокрема, посада головного інженера, інженера з охорони праці. Позивач зазначив, що в нього середня спеціальна освіта, яку він здобув у Відокремленому підрозділі Львівський автомобільно-дорожній коледж Національного університету «Львівська політехніка» за спеціальністю «Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів», що підтверджується дипломом.

Згідно пояснень представника філії-адвоката Коцан Р.М. названі посади дійсно були вакантними, однак позивачу не пропонувалися через відсутність у нього навиків роботи з комп`ютером.

Судом не враховано, що відповідно до п.3.1 Положення про філію «Дрогобицький айавтодор» ДП «Львівський облавтодор» ДАК «Автомобільні дороги України» філія є відособленим підрозділом Підприємства, не є юридичною особою, діє відповідно до чинного законодавства і цього Положення.

Із врахуванням зазначеного, позивачу повинні були пропонуватися вакантні посади не тільки у філії, але у межах дії юридичної особи та не тільки на час попередження про майбутнє звільнення, але і на день звільнення, тобто на 30.06.2021 року, чого підприємство не виконало.

Позивач ОСОБА_1 суду апеляційної інстанції пояснив, що він був згідний працювати у наближених до місця його проживання районах в одному із філій ДП «Львівський облавтодор».

Відповідно до частини першої статті 47 ЦПК, здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді ( цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.

За приписами ст.80 Цивільного кодексу України (далі по тексту ЦК), юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Згідно частини першої та третьої статті 95 ЦК філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза місцем її знаходження та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, діють на підставі затвердженого нею положення.

Філія як відокремлений підрозділ та представництво, яка не є юридичною особою, не наділена цивільною процесуальною дієздатністю і не може бути стороною у цивільному процесі, тому справи, в яких відповідачем виступає філія чи представництво, не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства у зв`язку з відсутністю сторони у цивільному процесі, до якої пред`явлено позов, а отже, неможливістю вирішення спору. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 14 червня 2021 року у справі № 760/32455/19.

Згідно ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 19 травня 2021 року у справі № 345/1663/18 зроблено правовий висновок «за приписами ч.1 ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпП України, роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працює працівник, який вивільняється. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Відтак, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд не тільки не врахував, що у філії були вакантні посади, які не пропонувалися позивачу, але і не перевірив, чи були і які вакантні посади в межах дії юридичної особи, як на день попередження так і на день звільнення та протягом усього часу з дня попередження по день звільнення, чим не дотримався вимог ст.49-2 КЗпП України.

У ч.3 ст.12, ч.1,5,6 ст.81 ЦПК визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У постанові Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц зазначено, що з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

З огляду на викладене, що адміністрація в порушення вимог ч.1 ст.43 КЗпП розірвала трудовий договір із ОСОБА_1 , яка є особою з інвалідністю, членом профспілки, не отримавши погодження первинної профспілкової організації, на момент звільнення позивачу не було запропоновано всіх вакантних посад не тільки у філії, але в межах дії підприємства як юридичної особи, чим порушено вимоги статті 49-2 КЗпП, останній підлягає поновленню, у зв`язку із його звільненням без законної підстави, з одночасним скасуванням наказу про припинення трудового договору.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100.

Судом встановлено, що середньоденний заробіток позивача складає 308,35 грн. ( 6 136,36 грн. + 6 506,02 грн. = 12642,38 грн. : 41роб.день = 308,35 грн. ( Розрахунок заробітної плати позивача взято за два останні місяці перед звільненням: квітень, травень 2021 року: 6136,36 + 6 506,02. Червень місяць 2021 року не брався судом для розрахунку, оскільки заробітна плата за червень включає в себе розрахункові. Кількість відпрацьованих днів-41 за два місяці.).

Тому, за час вимушеного прогулу в період з 30 червня 2021 року до дня прийняття даної постанови суду апеляційної інстанції, пройшло 300 робочих днів вимушеного прогулу. Стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток в сумі 92 505 грн. (308,35х 300=92 505).

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ч.1ст.141 ЦПК судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У разі задоволення позову - на відповідача (ч.2п.1ст.141 ЦПК).

Тому, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в користь позивача ОСОБА_1 , оплачений ним в розмірі 1 362,00 грн. за подачу апеляційної скарги та судовий збір в дохід держави в розмірі 925,05 грн. за подачу позовної заяви в суд першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 367 ч.1; 374 ч.1 п.2; 376 ч.1 п.п.3,4; 383; 384; 389-391 ЦПК України,- суд апеляційної інстанції,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 грудня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Визнати незаконним та скасувати Наказ №40-к від 30 червня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа філії «Дрогобицький райавтодор» ДП «Львівський облавтодор ДАК «Автомобільні дороги України».

Поновити ОСОБА_1 на посаді сторожа філії «Дрогобицький райавтодор» Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» Державної акціонерної компанії України «Автомобільні дороги України» з 01 липня 2021 року.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» Державної акціонерної компанії України «Автомобільні дороги України» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , моб.тел. НОМЕР_2 ) 92 505 (Дев`яносто дві тисячі п`ятсот п`ять) грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 01 липня 2021 року по 26 вересня 2022 року та 1 362,00 грн. сплаченого судового збору.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Львівський облавтодор» Державної акціонерної компанії України «Автомобільні дороги України ( ) на користь держави судовий збір в розмірі 925грн. 05 коп. (Дев`ятсот двадцять п`ять гривень 05 коп).

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст. ст. 389-391 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 04 жовтня 2022 року.

Головуючий суддя Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк