ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Деркач Н.М., Куценко Т.Р.

секретар судового засідання:Астатурян А.В.

сторони:

позивач: ОСОБА_1

відповідач: Комунальний заклад Центр позашкільної роботи та дитячої творчості Кам`янської міської ради

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро, відповідно до ч.2 ст. 247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, апеляційну скаргу адвоката Ворона Артема Ігоровича, який діє в інтересах та від імені ОСОБА_1 , на рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року, яке постановлено суддею Івченко Т.П. у місті Кам`янське, відомості щодо дати складання повного тексту рішення відсутні,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася з позовом до Комунального закладу Центр позашкільної роботи та дитячої творчості Кам`янської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення до дня звільнення з роботи, сплати остаточного розрахунку та внесення періоду вимушеного відсторонення від роботи до страхового стажу для призначення пенсії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що, починаючи з 13 вересня 2019 року і до 01 грудня 2021 року вона працювала на посаді акомпаніатора у Комунальному закладі «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» Кам`янської міської ради. Починаючи з вересня 2021 року відповідач, в особі адміністрації, почав вимагати від неї дані про проходження позивачем вакцинування від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co-V-2. Крім того, 21 вересня 2021 року на педагогічній нараді директор ОСОБА_2 особисто повідомила про необхідність отримання сертифікату щодо проходження колективом Центру зазначеного щеплення, що є обов`язковим для можливості працювати закладу. 23 вересня 2021 року позивач повторно отримала від ОСОБА_2 вимогу щодо термінового, а саме 23 вересня 2021 року до 16.00 години надання довідки про щеплення, або довідки про протипоказання вакцинації, або тест ПЛР. Ця інформація потрібна для визначення подальшого режиму роботи закладу. Також директором повідомлено про перехід навчального процесу на дистанційний режим. З таким рішенням позивач не була згодна, а тому у складі ініціативної групи, в яку увійшли як вона так і інші педагоги, запропонували директору ОСОБА_2 здійснювати очне навчання, що було також підтримано деякими батьками, з чим адміністрація закладу не погодилася. В період з вересня по жовтень 2021 року ініціативна група зверталася із запитами заявами, в тому числі і до Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров`я, Міністерства юстиції України, Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, Департаменту з гуманітарних питань міста Кам`янське. Після отриманих відповідей та інформації, частина педагогів змінила своє ставлення до питання щеплення та принесли сертифікати про щеплення. Такі обставини тривали по листопад 2021 року, так як 02 листопада 2021 року відбулася чергова оперативна нарада колективу, на якій директор центру наголосила, що згідно до Наказу МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04 жовтня 2021 року № 2153 та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236, 08 листопада 2021 року всі працівники закладу, які відмовляються чи ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень від COVID-19 будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати, цей період відсторонення не увійде до страхового стажу для призначення пенсій та оплати тимчасової непрацездатності, а також цей період не увійде до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

05 листопада 2021 року ввечері позивачці зателефонувала директор КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР запитав, чи буде вона надавати персональну медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, на що позивачка повідомила що такої інформації вона не буде надавати, на що її було повідомлено про необхідність прибуття на роботу 08 листопада 2021 року для підписання наказу про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, який є її вихідним днем.

Позивач не змінила своє ставлення, прибула 08 листопада 2021 року до КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР, де знов повідомила директора що не буде здійснювати щеплення, а саме вакцинування від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Co-V-2, також не буде робити ПРЛ тести і отримувати довідку щодо наявності в неї протипоказань до такого щеплення, бо вважає це грубим порушенням її прав, проведення над нею незаконного медичного експерименту.

Таку позицію обрано позивачем згідно до ст.ст. 3, 27, 28 Конституції України, ст. 286 Цивільного кодексу України, ст. 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я».

В той же день, тобто 08 листопада 2021 року, адміністрацією КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР, її було ознайомлено із Наказом від 08 листопада 2021 року за № 143 к/тр «Про відсторонення від роботи працівників закладу, які відмовилися від профілактичних щеплень проти COVID-19», копію якого вона також в подальшому отримала. Після 08 листопада 2021 року позивач приходила на роботу, але її не допускали до роботи.Зазначене вважає грубим порушенням її прав, а тому підтримує позовні вимоги які просить задовольнити.

Рішенням Заводського районного суду міста Дніпродзержинська від 14 квітні 2022 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу Центр позашкільної роботи та дитячої творчості Кам`янської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, про стягнення суми середнього заробітку за час відсторонення до звільнення з роботи, сплати остаточного розрахунку та внесення періоду вимушеного відсторонення від роботи до страхового стажу для призначення пенсій відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, адвокат Ворон Артем Ігорович, який діє в інтересах та від імені ОСОБА_1 ,подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи суперечить нормам діючого законодавства.

Апелянт звертає увагу суду на чисельні факти порушення прав позивача, які мали місце до винесення наказу від 08 листопада 2021 року за № 143 к/тр «Про відсторонення від роботи працівників закладу, які відмовилися від профілактичних щеплень проти COVID-19», що судом першої інстанції було проігноровано.

Судом першої інстанції не надана належна правова оцінка дій відповідача при відстороненні позивача від роботи, а саме, дотримання відповідачем вимог закону, зокрема, попередження працівника про майбутнє відсторонення від роботи в разі відсутності щеплення.

Також, судом, не досліджено питання наявності або відсутності в чинному законодавстві порядку відсторонення невакцинованих працівників освіти від виконання ними своїх службових обов`язків, адже на думку позивача, такого порядку на день винесення наказу про відсторонення від роботи та на день винесення оскаржуваного рішення суду не встановлено.

Вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на ст. 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб, оскільки обов`язкові профілактичні щеплення викладені у переліку вказаного вище закону не містять щеплення від COVID-19.

Вказує, що рішення суду першої інстанції протирічить нормам діючого законодавства, порушує трудові та інші права позивача, зокрема лікарську таємницю.

Вважає, що наказ від 08.11.2021 року є дискримінаційним, з огляду на те, що надає перевагу у праві на працю вакцинованим перед не вакцинованими, що протирічить рівності трудових прав, закріплених в Конституції України.

Зазначає, що дії відповідача, а саме відсторонення позивача від праці, позбавили останню джерел матеріального забезпечення власною працею, що судом, при прийнятті рішення не оцінено належним чином.

Вказує, що відповідач не забезпечив проходження позивачем обов`язкового медичного огляду для проведення профілактичного щеплення проти COVID-19.

Вважає висновок суду першої інстанції, що інформація, яка міститься у COVID - сертифікаті не є медичною таємницею, помилковим, оскільки така інформація, на думку апелянта, містить особисту та лікарську інформацію щодо вакцинального статусу особи, стан здоров`я, що охоплюється поняттям лікарська таємниця особи

Відзив на апеляційну скаргу не подавався.

Сторони по справі, будучи належним чином повідомленні про час, дату та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились.

Пунктами 10, 11 частини 2 статті 2 ЦПК України визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Згідно ч. 1 ст. 371 ЦПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами ст. 17 Конвенції, жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади.

Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України, статті 371 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 13 вересня 2019 року ОСОБА_1 прийнята на посаду акомпаніатора до Комунальний заклад «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» Камянської міської ради, згідно до наказу № 170к/тр від 12 вересня 2019 року. (том 1 а.с. 19-20).

10 вересня 2021 року адміністрацією КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР повідомлено позивача ОСОБА_1 про умови роботи в «жовтій» зоні закладів освіти з посиланням на інформацію розміщеною МОЗ (том 1 а.с. 22).

21 вересня 2021 року Державною комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій з 00.00 годин 23 вересня 2021 року встановлено «жовтий» рівень епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та застосування обмежувальних протиепідемічних заходів передбачених для «жовтого» рівня епідемічної небезпеки, окрім закладів освіти в яких не менше як 80 відсотків працівників мають документ, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, чи міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини, або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини, які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції про одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою ЖДВЕП, зокрема з використанням мобільного додатку Порталу Дія, про що позивач ОСОБА_1 повідомлена з боку адміністрації КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР. ( том 1 а.с. 24-25)

23 вересня 2021 року директором КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР Мажуліс І. винесено наказ «Про організацію освітнього процесу в закладі під час «жовтого» рівня епідемічної небезпеки (том 1 а.с. 27-29).

23 вересня 2021 року позивач ОСОБА_1 , з боку адміністрації КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР повідомлена про те, що 24 вересня 2021 року відвідування закладу вихованцями призупиняється, та навчання продовжується у дистанційному режимі, що також підтверджено сторонами. (том 1 а.с. 21)

08 листопада 2021 року КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР видано наказ за № 143 к/тр (а.с. 62-63), згідно до якого на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зі змінами від 20 жовтня 2021 року № 1096, наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», на підставі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, ст.ст. 46, 94 КЗпП України, проведеної роз`яснювальної роботи адміністрацією закладу серед персоналу щодо змісту зазначених нормативно-правових документів, попередження про обов`язковість профілактичних щеплень та про правові наслідки відмови або ухилення від їх проведення, яким: відсторонено з 08 листопада 2021 року від роботи без збереження заробітної плати працівників закладу, які відмовилися від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підтвердивши свою відмову письмовими заявами, серед яких зазначено і позивача ОСОБА_1 акомпаніатора, із зазначенням щодо терміну такого відсторонення усунення умов такого відсторонення.

01 грудня 2021 року згідно до Наказу КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР № 153 к/тр ОСОБА_1 , акомпаніатора, за угодою сторін (п. 1 ст. 36 КЗпПУ), звільнено з посади (том 1 а.с. 97).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР від 08 листопада 2021 року за № 143 к/тр «Про відсторонення ввід роботи працівників закладу, які відмовилися від профілактичних щеплень проти COVID-19, виданий відповідно до діючого законодавства України, що ОСОБА_1 , належним чином завчасно була обізнана про обмеження, пов`язані із гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, введеними державними установами, а тому мала часову та об`єктивну можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення її від вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, у строк до 08.11.2021 року.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції. з огляду на наступне.

Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 р. № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі Інструкція 66).

Пунктом 2.3 Інструкції встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 р. № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції, право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції термін, на який відстороняється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

З матеріалів справи вбачається, що при винесенні наказу про відсторонення позивача від роботи у відповідача було відсутнє належним чином оформлене подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, також відсутнє попередження працівника про майбутнє відсторонення від роботи в разі відсутності щеплення, у встановленому законом порядку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо законності наказу КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» № 143 к/тр КМР від 08 листопада 2021 року року Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Тому доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.

Доводи апеляційної скарги, що відповідач не забезпечив проходження позивачем обов`язкового медичного огляду для проведення профілактичного щеплення проти COVID-19, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах справи відсутні будь які докази проведення медичного огляду працівників перед профілактичним щепленням проти COVID-19 .

Вимоги позивача про стягнення середньомісячного заробітку за час відсторонення від роботи, а саме з 08.11.2021 року по 01.12.2021 року, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на наступне.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.10 Постанови від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235).

Згідно з абз. 3,4 п.2 розділу 2 вказаного Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Попередніми двома місяцями роботи, що передували подіям відсторонення ОСОБА_1 від посади, є вересень і жовтень 2021 року.

Відповідно до п. 5 розділу 4 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

З довідки про доходи № 12 від 12.11.2021 року встановлено, що середньомісячний заробіток позивача з травня 2021 року по жовтень 2021 року становив 6135.96 грн. Відповідно до Наказу КЗ «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» КМР від 08 листопада 2021 року за № 143 к/тр ОСОБА_1 відсторонено від роботи 08.11.2021 року, звільнено 01.12.2021 року, отже кількість днів відсторонення позивача склала 17 робочих днів.

Колегією суддів проведено розрахунок суми середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача та він становить 3714 грн., виходячи з наступного розрахунку: (6135.96грн + 6135.96 грн.= 12271.92 грн.: 42 робочі дні = 292.19 грн х 17 робочих днів =4967.21 грн.. Зважаючи на те, що позивачем заявлено вимогу про виплату 3714 грн. з урахуванням отриманих раніше виплачених підприємством сум, що не заперечувалося відповідачем по справі, до сплати позивачу належить 3714 грн..

Натомість вимогу позивача про внесення періоду вимушеного відсторонення від роботи до страхового стажу для призначення пенсії, колегія суддів вважає такою, що не підлягає задоволенню, оскільки внесення періоду відсторонення від роботи до страхового стажу для призначення пенсії не належить до компетенції суду та вирішується згідно закону. Однак, матеріали справи не містять відомості щодо відмови Пенсійного фонду у зарахуванні періоду відсторонення від роботи до страхового стажу, зважаючи на те, що суд визнав зазначене відсторонення від роботи незаконним.

Щодо понесених позивачем витрат на правничу допомогу при зверненні з апеляційною скаргою та стягнення вказаних витрат з відповідача на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 133 ЦПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Частиною першою статті 15 ЦПК України передбачено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до частин першої шостої статті 137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правничої допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Згідно з пунктами 4, 6, 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Статтею 29 Закону України «Про адвокатуру» визначено, що дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням. Договір про надання правової допомоги може бути достроково припинений за взаємною згодою сторін або розірваний на вимогу однієї із сторін на умовах, передбачених договором. При цьому клієнт зобов`язаний оплатити адвокату (адвокатському бюро, адвокатському об`єднанню) гонорар (винагороду) за всю роботу, що була виконана чи підготовлена до виконання, а адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язаний (зобов`язане) повідомити клієнта про можливі наслідки та ризики, пов`язані з достроковим припиненням (розірванням) договору.

Згідно з ст.30 вказаного Закону, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналогічний правовий висновок викладено в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц.

У додатковій Постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження 14-382цс19) зазначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України, при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися. Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. Підсумовуючи, можна зробити висновок, що ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 червня 2020 року у справі № 211/1674/19 вказано, що «склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення».

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування позивачем надано Додаткову угоду № 01 до Договору про надання юридичної допомоги адвокатом від 12.01.2022 року від 04.05.2022 року, за якою погоджена сума адвокатського гонорару за складання апеляційної скарги у розмірі 300, 00 грн. за одну годину витраченого часу, в Акті приймання передачі послуг до Договору про надання юридичної допомоги адвокатом від 12.01.2022 року визначена сума за складання апеляційної скарги у розмірі 1 500, 00 грн., час складання 5 годин.

Позивачем до матеріалів справи додана квитанція № 25-05 від 25 травня 2022 року, посвідчена адвокатом Вороном А.І., відповідно до якої, на ОСОБА_3 оплатила адвокатський гонорар згідно договору у розмірі 1 500, 00 грн.

Отже колегія суддів вважає, що понесені позивачем витрати на правничу допомогу підлягають стягненню з відповідача, позивачем надані належні та допустимі докази на підтвердження розміру понесених ним витрат на професійну правничу допомогу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято с неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Зважаючи на те, що рішення суду підлягає скасуванню, то скасуванню підлягає і додаткове рішення Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2022 року, яким з позивача стягнуті понесені відповідачем судові витрати по оплаті професійної правничої допомоги, які відповідно до ст. 137 ЦПК України не підлягають стягненню з позивача, зважаючи на те, що позовні вимоги задоволені.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Ворона Артема Ігоровича, який діє в інтересах та від імені ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року та додаткове рішення Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2022 року - скасувати та прийняти нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ № 143 к/тр від 08.11.2021 року Про відсторонення від роботи працівників закладу, які відмовилися від профілактичних щеплень проти COVID-19, в частині відсторонення з 08.11.2021 року від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , акомпаніатора.

Стягнути з Комунального закладу «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 30 листопада 2021 року, включно, у сумі 3 714, 00 грн. з відрахуванням обов`язкових податків та обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального закладу «Центр позашкільної роботи та дитячої творчості» Кам`янської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий витрати на професійну правничу допомогу в сумі 1 500, 00 грн..

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий: А.П. Барильська

Судді:

Н.М. Деркач

Т.Р.Куценко