Номер провадження: 22-ц/813/5031/22
Головуючий у першій інстанції Сувертак І. В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

29.09.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 523/11968/19

Номер провадження: 22-ц/813/5031/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Зеніної О.М.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідач ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення грошової компенсації, за апеляційною скаргою адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Сувертак І.В. 19 листопада 2020 року, повний текст рішення складений 26 листопада 2020 року,

встановив:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Суворовського районного суду м. Одеси із вищезазначеною позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача: 1) грошову компенсацію спричиненої матеріальної шкоди в розмірі - 574 554 грн.; 2) грошову компенсацію за спричинену моральну шкоду у розмірі - 60 000,00 грн..

ОСОБА_1 свої вимоги обґрунтовує тим, що 15.03.2018 року між ОСОБА_1 , (Замовник), та відповідачем ОСОБА_2 , (Підрядником), було укладено договір підряду, будівництва індивідуального житлового будинку.

У відповідності до п. 1.1 Договору, відповідач зобов`язався виконати за завданням Замовника роботу, зазначену в пункті 1.2 цього договору, а Замовник зобов`язується прийняти результат роботи і сплатити його.

Будівельні роботи у відповідності до договору повинні були виконуватися згідно проекту приватного жилого будинку, виконаного 25.11.2017 року головним інженером проектувальником ОСОБА_3 , ліцензія АР №011229 від 29.07.2015 року, який являється невід`ємною частиною Договору (Додаток №1) з дотриманням метражу, площі забудови, згідно архітектурного рішення, номер проекту 031-2017 АР, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток №2), і згідно з кошторисом, узгодженим Сторонами.

У відповідності до п. 1.3. Договору ОСОБА_1 , для виконання зазначених у пункті 1.2 цього договору робіт, було надано при підписанні Договору необхідну проектну документацію, технічні умови.

Відповідно до п. 2.1. Договору строк виконання робіт, зазначених в пункті 1.2 цього договору, встановлювався у період - з 12.04.2018 року по 01.09.2018 рік, початок виконання робіт - 08.04.2018 року, закінчення виконання робіт - 01.08.2018 року.

ОСОБА_1 були виконані всі умови договору, в тому числі і внесені грошові кошти у відповідності до п. п. 3.2., 3.7., 3.8. договору у відповідності до кошторису, який є невід`ємною частиною договору.

У відповідності до вимог п. 4.1. договору, відповідач зобов`язався виконати всі роботи в обсязі та строки, передбачені в цьому договорі та додатках до нього, оформлених в письмовому вигляді і підписані Сторонами, здати Роботу Замовнику в стані, що дозволяє нормальну експлуатацію об`єкта.

Згідно п. 4.2. договору підрядник зобов`язався провести роботи в повній відповідальності з проектом, кошторисом, робочими кресленнями і будівельними нормами і правилами.

Але відповідач грубо порушив умови договору.

Відповідно до висновку № 18-07/19 будівельно-технічного дослідження про відповідність об`єкта вимогам державно-будівельних норм та виготовленої проектної документації, який додано до позовних матеріалів, виконані на об`єкті за адресою - АДРЕСА_1 будівельні роботи: - не відповідають виготовленій проектній документації - проекту приватного жилого будинку, виконаного архітектором ОСОБА_4 ; - не відповідають діючим будівельним нормам; - вартість приведення об`єкта у відповідність з розробленою проектною документацією, а також з будівельними нормами складає - 574 554,00 грн.. Кошторисна документація розроблена у відповідності з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Неправомірними діями відповідача, на думку позивачки, їй спричинена значна матеріальна шкода в розмірі - 574 554,00 грн. та моральна шкода, відшкодування якої вона оцінила у розмірі - 60 000,00 грн. (Т. 1, а. с. 3 - 7).

ОСОБА_2 із заявою про відкладення розгляду справи в суді першої інстанції не звертався, правом на надання відзиву на позовну заяву не скористався.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2020 року задоволено вищевказаний позов ОСОБА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію спричиненої матеріальної шкоди в розмірі - 574 554 грн..

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за спричинену моральну шкоду у розмірі - 60 000,00 грн..

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі - 2 445 гривень 00 копійок.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач порушив умови договору будівельного підряду.

Відповідно до висновку № 18-07/19 будівельно-технічного дослідження про відповідність об`єкта вимогам державно-будівельних норм та виготовленої проектної документації, виконані на об`єкті за адресою - АДРЕСА_1 , будівельні роботи: - не відповідають виготовленій проектній документації - проекту приватного жилого будинку, виконаного архітектором ОСОБА_4 ; - не відповідають діючим будівельним нормам; - вартість приведення об`єкта у відповідність з розробленою проектною документацією, а також з будівельними нормами складає - 574 554,00 грн.. Кошторисна документація розроблена у відповідності з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

У зв`язку з вказаними грубими порушеннями Акт прийомки об`єкту до експлуатації, не оформлювався та Сторонами договору не підписувався. Відповідно до п. 7.1. договору за порушення прийнятих на себе зобов`язань за цим договором Сторони несуть відповідальність відповідно до законодавства України.

Неправомірними діями відповідача ОСОБА_1 спричинена матеріальна шкода в розмірі - 574 554,00 грн., яку необхідно стягнути з ОСОБА_2 ..

Також суд дійшов до висновку про те, що з ОСОБА_2 підлягає стягненню і моральна шкода у розмірі - 60 000 гривень на користь ОСОБА_1 , оскільки остання зазнала моральних страждань. Грошова компенсація у розмірі - 60 000 гривень буде цілком відповідати характеру та тяжкості завданої моральної шкоди (Т. 1, а. с. 194 - 197).

В апеляційній скарзі адвокат Поляков Ігор Валерійович, діючий від імені ОСОБА_2 , просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) роботи виконані у відповідності до умов укладеного договору, з чим позивачка погодилася, повністю оплативши виконані роботи; 2) замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття; 3) судом першої інстанції досліджено, але не правильно оцінено висновок №18-07/19 будівельно-технічного дослідження; 4) апелянт був позбавлений можливості звернутись до суду із клопотанням про призначення експертизи, у зв`язку із неналежним його повідомленням про розгляд справи; 5) наявність моральної шкоди не доведено жодними доказами (Т. 2, а. с. 3 - 9).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.11.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2020 року (Т. 2, а. с. 17).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.11.2021 року апеляційну скаргу адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 19 листопада 2020 року призначено до розгляду (Т. 2, а. с. 18).

Під час розгляду справи апеляційним судом від адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, в якому він просить апеляційний суд призначити по справі судову будівельно-технічну та оціночно-будівельну експертизу.

Клопотання про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи обґрунтовано тим, що надання відповідних висновків експерта необхідно для визначення розміру матеріального відшкодування, про яке зазначає позивачка. Встановлена місцевим судом сума матеріального відшкодування є хибною, оскільки матеріали справи не містять відповідного експертного дослідження. Клопотання про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи не було подано стороною відповідача до суду першої інстанції через порушення місцевим судом права відповідача на справедливий судовий розгляд, а саме - розгляд справи за відсутності відповідача.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для розгляду клопотання про призначення експертизи, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим вирішити питання про призначення експертизи за відсутності її учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи клопотання про призначення по справі судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з системного аналізу вищевказаних норм процесуального законодавства, апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції на момент його ухвалення.

За правилами, передбаченими ст. ст. 5, 11, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з подання відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлених законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Статтями 102, 103, 104, 107 ЦПК України передбачено, що висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта можуть бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу, (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових винятках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 367 ЦПК України).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до ст. 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦПК України експертиза призначається ухвалою суду, де зазначаються: підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У відповідності до 2 постанови пленуму ВСУ № 8 від 30.05.97 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», неприпустимо призначати експертизу у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять саме до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. По справі судом зазначених умов призначення експертизи не встановлено.

Доводи клопотання про призначення експертизи, а саме, що апелянт був позбавлений можливості звернутись до суду із клопотанням про призначення експертизи, у зв`язку з розглядом справи за його відсутності, колегія судів відхиляє, оскільки вони є неспроможними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. ч. 1 4, 6 ст. 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Відповідно до ч. 9 ст. 130 ЦПК України, у разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 у судові засідання не з`являвся, хоча суд першої інстанції неодноразово, через кур`єрську службу, направляв на адресу ОСОБА_2 копії ухвал та судові повістки, однак від отримання вказаних документів відповідач відмовився. Згідно з повідомленнями про вручення поштової кореспонденції повістки не були вручені та повернулися до суду з відміткою «відмова від отримання» (Т. 1, а. с. 15, 191).

Вбачаючи освідомленість ОСОБА_2 про розгляд справи судом першої інстанції, колегія суддів критично ставиться відносно доводів апеляційної скарги про позбавлення останнього судом можливості щодо реалізації процесуальних прав, зокрема права на звернення до суду з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи.

Вбачаючи безпідставність пропуску строку щодо звернення до суду з клопотанням про призначення експертизи, апеляційний суд інші доводи клопотання про призначення експертизи вважає неспроможними.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що у задоволенні клопотання адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи необхідно відмовити.

Частиною 2 ст. 381 ЦПК України передбачено, що процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвали, в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Згідно з ч. 3 ст. 389 ЦПК України ухвала апеляційного суду про відмову в призначенні експертизи не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 5, 11, 13, 81, 83, 103, 367, 368, 381, 389 ЦПК України, Одеський

апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

ухвалив:

У задоволенні клопотання адвоката Полякова Ігора Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_2 , про призначення судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали складено 19 жовтня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе