Справа № 386/683/22
Провадження № 2/386/163/22
РІШЕННЯ

Іменем України

23 вересня 2022 року

Суддя Голованівського районного суду Кіровоградської Червоненко Д.В., розглянувши в письмовому провадженні, в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України», треті особи: Фермерське господарство «Колос», приватний виконавець Кіровоградського виконавчого округу Золотарьова Тетяна Валентинівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Представник позивача - адвокат Глазков Андрій Сергійович, звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису від 14.02.2022 року, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем під №248 на підставі іпотечного договору №4 від 14.11.2018 року, який посвідчений приватним нотаріусом Голованівського районного нотаріального округу Воєводою Світланою Миколаївною під №1053 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 14 листопада 2018 року між ОСОБА_1 (далі - Позивач) та Акціонерним товариством «Державний Ощадний банк України» (далі - Відповідач) було укладено іпотечний договір №49 (далі - іпотечний договір), який посвідчений приватним нотаріусом Голованівського районного нотаріального округу Воєводою С. М. під №1053.

Предметом іпотечного договору є нерухоме майно, а саме: квартира АДРЕСА_1 ; квартира АДРЕСА_2 ; земельна ділянка кадастровий №:50:006:0004, площею 0,15 га, за адресою: АДРЕСА_3 , (далі все разом - предмет іпотечного договору). Зазначене нерухоме майно належить Позивачу на праві власності.

Вищевказаний іпотечний договір укладено позивачем в забезпечення виконання зобов`язань Фермерського господарства «Колос» () перед АГ «Державний Ощадний банк України» за договором кредитної лінії №46 від 14.11.2018 року (далі - кредитний договір).

За умовами кредитного договору ФГ «Колос» мало отримати від АТ «Державний Ощадний банк України» кредит в розмірі 1 545 000,00 грн. під 21,2% річних з кінцевим терміном погашення до 13.11.2021р.

Кредитні кошти були отриманні ФГ «Колос», що підтверджується меморіальним ордером № від 14.11.2018р. на суму 1 545000,00 грн.

30 листопада 2021 року на адресу позивача надійшла вимога від 26.11.2021 р. за вих №109.20-16/2095 про усунення порушення зобов`язань, відповідно до якої відповідач вимагав від позивача протягом 30 календарних днів погасити заборгованість ФГ «Колос» за кредитним договором в розмірі 1953 192,26 грн., яка складається з:

1 544 845,63 грн. -тіло кредиту;

202 785,35 грн. - проценти;

2 090,48 грн. - пеня за несвоєчасне погашення процентів;

47 698,12 грн. - 3% річних за несвоєчасне погашення боргу;

3 811,44 грн. - 3% річних за несвоєчасне погашення процентів;

143 663,16 грн. - інфляційні втрати по основному боргу;

8 298,08 грн. - інфляційні втрати по простроченим процентам.

ФГ «Колос» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором перерахувало відповідачу 1 284 164,59 грн., що підтверджується платіжним дорученням №362 від 03.12.2018р. на суму 15 255,29 грн.; платіжним дорученням №4 від 18.03.2019р. на суму 25 126,36 грн.; меморіальним ордером № від 18.04.2019р. на суму 27 818,47 грн.; платіжним дорученням №494 від 27.05.2019р. на суму 26 921,10 грн.; платіжним дорученням №496 від 28.05.2019р. на суму 610,00 грн.; меморіальним ордером № від 21.06.2019р. на суму 28 197,50 грн.; меморіальним ордером № від 23.07.2019р. 27 384,98 грн.; платіжним дорученням №23 від 09.12.2019р. на суму 34 996,21 грн.; меморіальним ордером № від 03.01.2020р. на суму 11 955,99 грн.; платіжним дорученням №239 від 18.03.2020р. на суму 26 202,62 грн.; платіжним дорученням №4 від 23.06.2020р. на суму 27 742,00 грн.; платіжним дорученням № від 15.07.2020р. на суму 54 801,00 грн.; платіжним дорученням №25 від 30.09.2020р. на суму 82 116,66 грн.; платіжним дорученням №32 від 07.10.2020р. на суму 26 846,89 грн.; платіжним дорученням №73 від 15.12.2020р. на суму 27 741,53 грн.; платіжним дорученням №100 від 18.03.2021р. на суму 107 631,23 грн.; платіжним дорученням №106 від 30.04.2021р. на суму 27 816,76 грн.; платіжним дорученням №55 від 22.12.2021р. на суму 205 000,00 грн.; платіжним дорученням №69 від 29.12.2021р. на суму 300 000,00 грн.; платіжним дорученням №80 від 04.01.2022р. на суму 100 000,00 грн.; платіжним дорученням №101 від 01.02.2022р. на суму 100 000,00 грн.

Проте, позивач звертає увагу суду, що в нього наявні не всі платіжні документи, оскільки частина з них знаходиться у відповідача, зокрема позивачу відомо, що кредитна лінія декілька разів була повністю погашена.

14 лютого 2022 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем на підставі іпотечного договору було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований під №248 (далі - виконавчий напис).

Згідно виконавчого напису було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотечного договору в рахунок погашення заборгованості ФГ «Колос» перед АТ «Державний Ощадний банк України» в розмірі 1 23 1 082,74 грн., з яких:

1 037 630,98 грн. - тіло кредиту (нараховано з 08.12.2020р. по 13.11.2021р.);

2 090,48 грн. - пеня за несвоєчасне погашення процентів (нараховано з 07.04.2020р. по 07.07.2020р.);

47 698,12 грн. - 3% річних за несвоєчасне погашення боргу (нараховано з 15.11.2019р. по 13.11.2021р.);

143 663,16 грн. - інфляційні втрати по основному боргу (нараховано з листопада 2019р. по квітень 2021р.).

Крім того, виконавчим написом запропоновано стягнути з Позивача 20 000,00 грн. плати внесеної за вчинення виконавчого напису.

12 травня 2022 року представник позивача ознайомився з матеріалами виконавчого провадження №68763650, яке відкрито приватним виконавцем Кіровоградського виконавчого округу Золотарьовою Тетяною Валентинівною за заявою Відповідача на підставі виконавчого напису, що підтверджується постановою від 22.02.2022р.

Таким чином, відповідач розпочав процедуру позасудового звернення стягнення на предмет іпотечного договору на підставі виконавчого напису.

Позивач вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з тих підстав, що зазначенні в ньому суми не є безспірними, а сама процедура вчинення такого виконавчого напису здійснена з суттєвими порушеннями діючого в Україні законодавства, що підтверджується наступним.

По-перше, у виконавчому написі вказано, що основна сума боргу (тіло кредиту) нарахована за період з 08.12.2020р. по 13.11.2021р., тобто у виконавчому написі початком прострочення сплати тіла кредиту визначено 08.12.2020р., при цьому акцесорні зобов`язання починають нараховуватись раніше.

Наприклад, пеня починає нараховуватись з 07.04.2020р., тобто за 4 місяці до прострочки по тілу кредиту, а 3 проценти річних та інфляційні втрати починають нараховуватись взагалі з листопада 2019р. за 10 місяців до прострочки по тілу кредиту.

Таким чином, у виконавчому написі початком прострочення тіла кредиту вказано 08.12.2020р., а всі акцесорні зобов`язання починають нараховуватись до цієї дати, що підтверджує спірність періодів нарахування заборгованості та відповідно і їх розмір.

По-друге, у виконавчому написі запропоновано стягнути з Позивача 2 090,48 грн. пені за несвоєчасне погашення процентів за період з 07.04.2020р. по 07.07.2020р.

Позивач вважає, що вищевказана сума пені є спірною в силу строків позовної давності встановлених п. 1 ч.2 ст.258 ЦК України.

Для стягнення пені встановлюється спеціальний строк позовної давності в 1 рік, відповідно 07.07.2021р. закінчився строк позовної давності для її стягнення з Позивача, а виконавчий напис було вчинено 14.02.2022р.

Згідно ст.88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Якщо для вимоги, за якою видасться виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, позивач не маючи можливості заявити про сплив позовної давності до пропозиції виконавчого напису про стягнення пені вважає цю суму спірною та такою, що не могла бути включена до виконавчого напису, тим більше, що пеня нарахована не на тіло кредиту, а взагалі на відсотки.

По-третє, позивач вважає за необхідне звернути увагу суду на порядок зарахування сум здійснених відповідачем після отримання платежів від позивача.

У своїй вимозі від 26.11.2021р. за вих. №109.20-16/2095 про усунення порушення зобов`язань відповідач нарахував позивачу борг в розмірі 1 953 192,26 грн. , після того як позивач перерахував відповідачу 705 000,00 грн., у виконавчому написі розмір боргу вже склав 1 231 082,74 грн., тобто на 722 109,52 грн., менше ніж зазначено у вимозі.

Позивач вважає за необхідне окремо звернути увагу суду на те, що в п.6 розділу «ТЕРМІНИ ТА ЇХ ТЛУМАЧЕННЯ» іпотечного договору визначено розмір грошового зобов`язання цифрами «1 545 000,00 грн.», а прописом «(один мільйон п`ятсот сорок п`ять) гривень». Тобто, в даному випадку розмір грошового зобов`язання, за який поручився Позивач перед Відповідачем є спірним.

Таким чином, сума боргу, яку відповідач хоче стягнути з позивача є оспорюваною, а відтак і сам виконавчий напис є незаконним.

28.07.2022 року представник філії - Кіровоградське обласне управління АТ «Ощадбанк» Безверха І.П. надала до суду відзив у якому вказує, що виконавчий напис вчинено з дотриманням вимог законодавства, банком було надано весь необхідний перелік документів на підтвердження безспірності існування між кредитором і боржником правовідносин, а також наявність самої заборгованості, а факти, на які спирається позивач у своїй позовній заяві, не є підставою для скасування виконавчого напису.

Письмових пояснень від третіх осіб не надходило. Приватний нотаріус Малий О.С. у заяві від 13.07.2022 року просив відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 30 червня 2022 року позов прийнято до розгляду та відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 279 ЦПК України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

За таких обставин розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Дослідивши та оцінивши усі докази по справі в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі - Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Судом встановлено, що 14 листопада 2018 року між публічним акціонерним товариством «Державний ощадний банк України (в подальшому перейменований в акціонерне товариство «Державний ощадний банк України») (надалі - Банк), та Фермерським господарством «Колос» (надалі -Позичальник) укладено Договір кредитної лінії № 46 (надалі - Кредитний договір), відповідно до умов якого Банк надав Позичальнику на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у вигляді відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом кредитування 1 545 000,00 гривень (надалі - Кредит) з остаточним терміном повернення кредитних коштів до 13.11.2021 (включно).

Банк виконав свої зобов`язання за Кредитним договором щодо надання Позичальнику кредиту, що підтверджується виписками по рахунках обліку Позичальника.

Згідно Меморіального ордеру № від 14.11.2018 року Банк перерахував транш у розмірі 1 545 000,00 грн. згідно Договір кредитної лінії № 46 від 14.11.2018 року на поповнення обігових коштів на поточний рахунок № НОМЕР_1 , відповідно до Заяви ФГ «Колос» №1 від 14.11.2018 року.

Згідно п. 2.7.1.1. Кредитного договору проценти за користування кредитом розраховуються Банком на основі процентної ставки в розмірі 21,2% річних у гривні. У відповідності з п. 2.7.6. Кредитного договору, проценти нараховуються щомісячно методом факт/факт на основну суму боргу та за строк фактичного користування кредиту, починаючи з дня видачі кредиту включно, та до повного погашення основної суми кредиту.

Відповідно до п. 5.3.1 Кредитного договору Позичальник зобов`язаний належним чином виконувати всі умови Кредитного договору та взяті на себе цим договором зобов`язання.

Згідно з п. 5.3.2 Кредитного договору Позичальник зобов`язаний точно в строки, обумовлені Кредитним договором, погашати Кредит та своєчасно у визначені Кредитним договором строки сплачувати плату (проценти) за користування кредитом, а у випадку неналежного виконання взятих на себе зобов`язань за Кредитним договором на першу вимогу Банку сплатити штрафні санкції, як це передбачено умовами Кредитного договору, а також у повному обсязі всі інші платежі та відшкодувати завдані збитки.

У відповідності з 2.2. Кредитного договору, кредит надається у вигляді відновлюваної кредитної лінії окремими траншами з остаточним терміном погашення не пізніше 13 листопада 2021 року. Кошти надаються в безготівковому вигляді на поповнення обігових коштів. Згідно до п. 2.3.2. Кредитного договору сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту в строки згідно з графіком:

- До 31 серпня 2021 року (включно) - 1 545 000,00 грн.;

- 3 01 вересня 2021 р. по 30 вересня 2021 р - 1 300 00,00 грн.;

- 3 01 жовтня 2021р. по 13 листопада 2021 р (включно) - 515 000,00 грн.

У забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором 14 листопада 2018 року між Банком та ОСОБА_1 укладено Іпотечний договір № 49, який посвідчений приватним нотаріусом Голованівського районного нотаріального округу Кіровоградської області Воєводою С.М. та зареєстрований в реєстрі за № 1053 (надалі -Договір іпотеки).

Відповідно до п. 1.3. Договору іпотеки предметом іпотеки є:

- Квартира, об`єкт житлової нерухомості, загальною площею 96,76 к і. м, житловою площею 45,85 кв. м під АДРЕСА_1 .

- Квартира, об`єкт житлової нерухомості, загальною площею 104,34 кз. м, житловою площею 42,72 кв. м під АДРЕСА_2 .

- Земельна ділянка (кадастровий номер: :50:006:0004), загальною площею 0,15 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , цільове призначення якої для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель.

Відповідно до п. 6.1 Договору іпотеки Банк набуває право звернення стягнення на Предмет іпотеки у випадках, передбачених Договором іпотеки та Законодавством, у тому числі у разі не виконання або неналежного виконання Позичальником умов зобов`язання (повністю або частково), у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання, що складає Зобов`язання, а також інших випадках передбачених Кредитним договором, зокрема, але не виключно, якщо в строки встановлені Кредитним договором, Позичальник не поверне (повністю або частково) Іпотеко держателю суму кредитних коштів, та /або не сплатить проценти за користування кредитом, та /або не сплатить комісію та/або іншу заборгованість платежів, неустойки (пені, штрафи), що передбачено та/або випливають із зобов`язань за Кредитним договором, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання за Кредитним договором, а також інших випадках передбачених Кредитним договором, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнені, або будь-який документ наданий Іпотекодавцем у відповідності з Договором іпотеки, виявляться (стануть) недійсними.

При настанні вищезазначених обставин Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Позичальнику письмову вимогу про усунення порушення зобов`язання договором та/або зобов`язань передбачених Договором іпотеки у строк, ще тридцяти календарних днів та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги. Якщо протягом зазначеного тридцяти денного строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Сторони погодилися, що тридцятиденний строк починає відліковуватись з дати, що зазначена на квитанції, що надається Іпотекодержателю відділенням поштового зв`язку при відправленні вимоги.

Відповідно до п. 4.2. Договору іпотеки, у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання в цілому чи тієї або іншої його частини, а також у інших випадках, передбачених цим договором та/або законодавством, Іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки у порядку, визначеному цим договором.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя. Аналогічне положення міститься в п. 6.2 Договору іпотеки.

У зв`язку із порушенням умов виконання Кредитного договору, у ФГ «Колос» виникла прострочена заборгованість зі сплати основного боргу та нарахованих відсотків. Тому, 21.10.2021 року на адресу ФГ «Колос» було направлена Вимога про відкликання кредиту за вих №109.20-16/1530.

В зв`язку з невиконання вищевказаної Вимоги, на адресу ФГ направлено Вимогу про усунення порушень зобов`язань за №109.20-16/2096 року. Також на виконання умов п.п. 4.2., 6.1., 6.2. Договору іпотеки №49, 25.11.2022 року за вих. № 109.20-16/2095 на адресу ОСОБА_1 . Банком була направлена Вимога про усунення порушення зобов`язань (вручене Позивачу 30.11.2021 року). Відповідно до вимоги Банк вимагав в строк, що не перевищує 30 календарних днів, усунути порушення зобов`язань за Кредитним Договором шляхом сплати заборгованості за договором включаючи основну суму боргу, нараховані та несплачені проценти за користування кредитом та інші платежі, що підлягають сплаті згідно умов Кредитного договору.

В зв`язку з невиконання вищевказаних Вимог, 14.02.2022 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем було вчинено виконавчий напис під №248 на підставі іпотечного договору № 49 від 14.11.2018 року, який посвідчений приватним нотаріусом Голованівського районного нотаріального округу Воєводою С.М. під № 1053 на підставі Заяви АТ «Ощадбанк» від 14.02.2022р. за вих №109.20-10/261.

Стосовно спірності періодів нарахування 3 процентів річних та інфляційних втрат по тілу кредиту та пені по відсотках слід врахувати надані відповідачем документи та зазначити про таке.

У відповідності з 2.2. Кредитного договору, кредит надається у вигляді відновлюваної кредитної лінії окремими траншами з остаточним терміном погашення не пізніше 13 листопада 2021 року. Кошти надаються в безготівковому вигляді на поповнення обігових коштів. Згідно до п. 2.3.2. Кредитного договору сторони погодили збільшення/зменшення діючого ліміту в строки згідно з графіком:

До 31 серпня 2021 року (включно) - 1 545 000,00 грн.;

З 01 вересня 2021 р. по 30 вересня 2021 р - 1 300 00,00 грн.;

З 01 жовтня 2021р. по 13 листопада 2021 р (включно) - 515 000,00 грн.

З метою дотримання діючого ліміту кредитування, Позичальник зобов`язаний не пізніше першого банківського дня наступного періоду здійснити погашення основної суми боргу у сумі, що буде необхідною для дотримання діючого ліміту кредитування. Позичальник зобов`язується здійснити погашення основної суми боргу за кожним траншем не пізніше ніж на 365 календарний день з моменту отримання траншу незалежно від розміру діючого ліміту кредитування, що встановлений на окремий банківський день згідно з п. 2.3.2. цього договору.

Наданий кредит - 1545000,00 гривень 14.11.2018 року - погашений станом на 09.12.2019 року, як видно з розрахунку заборгованість погашено в повному обсязі, але частинами з прострочкою 24 дні - отже за вказаний період згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України Банком проведено нарахування 3 процентів річних на прострочений борг у розмірі 3037,28 грн. та інфляційних втрат у розмірі 1 532,36 грн.

Наданий кредит - 1545000,00 гривень 09.12.2019 року - погашено не в повному обсязі, частково, прострочка з 16.11.2020 року - отже за вказаний період згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України Банком проведено нарахування 3 процентів річних на прострочений борг у розмірі 44 660,84 грн. та інфляційних втрат у розмірі 142 130,80 грн.

Відповідно до наданого АТ «Ощадбанк» розрахунку заборгованості по вищевказаному кредитному договору №46 від 18.11.2018 року до приватного нотаріуса Малого О.С. видно, що у ФГ «Колос» 07.04.2020 року виникла заборгованість по сплаті відсотків за кредитом (що підтверджується виписками по рахунку), відповідно на яку згідно умов договору було проведено нарахування пені у період з 07.04.2020 року по 12.07.2020 року у розмірі 2090,47 грн.

Також судом враховано доводи відповідача про те, що пеня нарахована за прострочення платежів в період до 07.04.2020 року ФГ «Колос» погашена в повному обсязі і предметом стягнення за виконавчими написами не була.

Таким чином нарахування пені та нарахувань згідно ст. 625 ЦК України за простроченою заборгованістю за кредитом станом на день вчинення виконавчого напису становлять:

Загальна сума пені у розмірі - 2 090,48 грн.

сума 3% за несвоєчасне погашення основного боргу у розмірі - 47 698,12 грн.

сума втрат Банку від інфляції по основному боргу у розмірі - 143663,16 грн.

Стосовно доводів позивача про необхідність застосування позовної давності для стягнення заборгованості при вчиненні виконавчого напису, то слід зазначити, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у Постанові від 02.07.2019 року по справі №916/2853/20, Велика Палата Верховного Суду вважає, що строк для звернення вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України "Про нотаріат", безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17, щодо застосування положень частини другої статті 88 Закону України «Про нотаріат», зокрема про те, що ця норма не обмежує трирічним строком нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, за умови встановлення сторонами відповідно до статті 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги, оскільки вважає, що зазначений строк не можна змінити домовленістю сторін.

У відповідності до ст. 259 ЦК України позовна давність, встановлена бути збільшена за домовленістю сторін.

Згідно до п. 9.1 Кредитного договору сторони домовились про збільшення позовної давності відповідно до ч. 1 ст. 259 Цивільного кодексу України до 10 (десяти) років для всіх грошових зобов`язань Позичальника (в тому числі, але не виключно, щодо повернення суми Кредиту, сплати процентів за користування ним, комісійних винагород, штрафних санкцій та інших платежів), що передбачені умовами цього Договору.

Згідно до п. 9.4 Іпотечного договору № 49 від 14.11.2018р. сторони домовились за взаємною згодою встановити, що строки позовної давності відповідно вимогами іпотекодержателя, що випливуть з цього договору встановлюються 10 (десять) років.

Відтак строк позовної давності та виникнення права вимоги у Банку при вчиненні виконавчого напису не минули.

Стосовно тверджень позивача про порушення порядку зарахування

коштів на погашення заборгованості по кредиту слід зазначити наступне.

Послідовність (черговість) виконання зобов`язань за кредитним договором визначена і п. 2.9.1. кредитного договору.

25.11.2021 за вих. № 109.20-16/2095 цінним листом з описом вкладення, на адресу ОСОБА_1 направлена вимога про усунення порушення загальну суму 1953192,26 грн. станом на 25.11.2021 року та складається з:

- Загальна заборгованість за основним боргом - 1 544 845,63 грн.;

- Загальна заборгованість за процентами за користування кредитом - 202 785,35 грн.;

- Загальна сума пені у розмірі - 2 090,48 грн.;

- сума 3% за несвоєчасне погашення прострочених процентів у розмірі - 3811,44 грн.;

- сума 3% (ст. 625 ЦКУ) за несвоєчасне погашення основного боргу у розмірі - 47698,12 грн.;

- сума втрат Банку від інфляції (ст. 625 ЦКУ) по основному боргу у розмірі - 143663,16 грн.;

- сума втрат Банку від інфляції по простроченим відсоткам у розмірі - 8298,08 грн..

В період з 25.11.2021 року до 14.02.2022 року ФГ «Колос» у рахунок погашення заборгованості перед Банком за Кредитним договором було сплачено 710 000, 00 грн., наступними платежами:

07.12.2021 року - 5 000,00 грн.

24.12.2021 року - 205 000,00 грн.

29.12.2021 року - 300 000,00 грн.

05.01.2021 року - 100 000,00 грн.

01.02.2022 року - 100 000, 00 грн.

З них було направлено кошти на погашення заборгованості за кредитним договором у відповідності та у порядку передбаченому п. 2.9.1 Кредитного договору, а саме у розмірі: 202 785.35 грн. - погашення прострочених відсотків. 507 214,65 грн - погашення простроченого основного боргу.

При вчинені виконавчого напису станом на 14.02.2022 р. Банком було надано розрахунок боргу та визначено суму боргу у розмірі 1 231 082,74 грн. що складається з:

Загальна заборгованість за основним боргом - 1 037 630,98 грн.

Загальна сума пені у розмірі - 2 090,48 грн.

сума 3% за несвоєчасне погашення основного боргу у розмірі - 47 698,12 грн.

сума втрат Банку від інфляції по основному боргу у розмірі - 143663,16 грн.

Вимоги щодо стягнення сум втрат Банку від інфляції по простроченим відсоткам у розмірі 8298,08 грн. та 3% за несвоєчасне погашення прострочених процентів у розмірі -3811,44 грн. при вчинені виконавчого напису Банком не пред`являлись.

Таким чином позивач помилково зазначає щодо спірності сум зазначених у виконавчому написі посилаючись на порушення черговості зарахування Банком платежів на погашення кредитної заборгованості.

Стосовно посилань позивача на спірність здійсненої оплати в розмірі 20 000,00 грн. за вчинення виконавчого напису, а також того, що позивач не мав змоги висловити свої заперечення та пропозиції, надати докази під час вчинення виконавчого напису слід зауважити таке.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 02.07.2019 року по справі №916/2853/20, стаття 88 Закону України «Про нотаріат» містить певну умову вчинення виконавчих написів.

Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Щодо зазначення в п. 6 розділу «Терміни та їх тлумачення» Іпотечного договору № 49 від 14.11.2018р. суми зобов`язання прописом суд зауважує наступне.

Технічні помилки, це є: описки, помилки в назвах підприємств, ідентифікаційних кодах, адресах, банківських реквізитах, місцях укладення правочину, площах, об`ємах, обсягах величин тощо.

Допущення технічної помилки, описки у договорі або в будь-яких додаткових угодах, додатках до нього не є підставою для невиконання контрагентом своїх договором.

Зокрема, Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі 747/839/18, зроблено висновок про те, що порушення, які допущені в оформленні квитанцій та договорів, не можуть бути підставою для відмови у стягненні, а свідчать лише про наявність недоліків в оформленні документів, при цьому такі недоліки є формальними.

Крім того, наявність таких помилок не є підставою для визнання договору недійсним, що було неодноразово зазначено Верховним Судом, зокрема у постанові від 14.03.2018 у справі № 302/27/17, останній вказав, що допущена у тексті договору технічна помилка у зазначенні коду ЄДРПОУ та МФО банку не є підставою для визнання договору недійсним.

Суд погоджується із доводами відповідача про те, що в п. 6 розділу «Терміни та їх тлумачення» Іпотечного договору № 49, який посвідчений приватним нотаріусом Голованівського районного нотаріального округу Кіровоградської області Воєводою С.М. та зареєстрований в реєстрі за № 1053, сума грошового зобов`язання цифрами зазначена 1 545 000,00 грн., а прописом, як "один мільйон п`ятсот сорок п`ять гривень", допущена технічна помилка та пропущене слово «тисяч».

Така помилка є формальною у визначені вищевказаних Постанов суду, що свідчить про відсутність підстав для визнання спірним розміру зобов`язання, за який поручився Позивач перед Відповідачем.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 02.07.2019 №916/2853/20, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувана до боржника чи боржника до стягувана сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчиненні виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвала Господарського суду Кіровоградської області від 08.07.2022 року у справі №912/778/22 за позовом Акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України» до Фермерського господарства «Колос», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення 1 590 574,90 грн. та матеріали позовної заяви не свідчать про спірність сум, зазначених у виконавчому написі нотаріуса, адже такого спору на час вчинення виконавчого напису не існувало і виник він лише в червні 2022 року.

Таким чином суд, детально перевіривши доводи сторін, дійшов висновку про те, що на момент вчинення 14.02.2022 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим Олексієм Сергійовичем, виконавчого напису на підставі іпотечного договору №49 від 14.11.2018 року, боржник ФГ «Колос» мало безспірну заборгованість перед АТ «Державний Ощадний банк України» у відповідних сумах, що зазначені у ньому, і на той час не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру, стягувачем було надано для вчинення виконавчого напису відповідні документи на її підтвердження, визначені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а також нотаріусом дотримано формальні процедури, передбачені положеннями статей 87,88 Закону України «Про нотаріат», а відтак підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не встановлено.

За таких обставин у задоволенні позову слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 4, 5, 7 ч. 13, 12, 13, 81, 89, 141, 178 ч. 8, 258, 263-265, 279 ч. 5 ЦПК України, суд

у х в а л и в:

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України», треті особи: Фермерське господарство «Колос», приватний виконавець Кіровоградського виконавчого округу Золотарьова Тетяна Валентинівна, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

На рішення суду може бути подана апеляція безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Д. В. Червоненко