Справа № 502/193/22
01 серпня 2022 року м. Кілія
Кілійський районний суд Одеської області
головуючого судді Масленикова О.А.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін
за наявними у справі матеріалами цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2
Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:
Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу
Горай Олег Станіславович,
Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області
Шуляченко Микола Борисович
визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Представник позивача Сербін Дмитро Сергійович в інтересах ОСОБА_2 звернувся до Кілійського районного суду Одеської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позову зазначено, що в грудні 2021 року позивач дізналася про існування в неї заборгованості після того, як в неї було заблоковано банківську картку АТ «КБ ПРИВАТБАНК». Відповідно до інформації з Єдиного реєстру боржників, існує виконавче провадження № 67557753, в якому стороною боржника є позивач, виконавче провадження знаходиться на виконанні приватного виконавця Шуляченко М.Б. За телефоном від приватного виконавця позивач дізналася, що виконавче провадження № 67557753 відкрито на підставі виконавчого напису, який був виданий 20.11.2020 р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем. Сума заборгованості складає 11 179 грн. Станом на дату подання дійсної позовної заяви позивачу не було надіслано постанови про відкриття виконавчого провадження, жодних претензій з приводу заборгованості раніше не надсилалось та взагалі позивачу не було відомо про існування заборгованості, договорів позики чи кредитування позивачем не підписувались. 25.01.2022р. представник позивача, адвокат Сербін Д.С., направив адвокатський запит приватному виконавцю Шуляченко М.Б., в якому просив надати копії виконавчих документів, на підставі яких відкрито ВП № 67557753 (виконавчий напис та договір) та повідомити щодо суми, яку вже було стягнено з боржника, ОСОБА_2 , в рамках ВП № 67557753. Листом від 27.01.2022 р. приватний виконавець Шуляченко М.Б. відмовив ОСОБА_1 у наданні запитуваної інформації в зв`язку з тим, що він не є суб`єктом до якого може бути скерований адвокатський запит. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Позивач вважає, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом помилково (або умисно, з метою протиправного збагачення), на підставі кредитного договору, який не був нотаріально посвідченим.
На підставі вищезазначеного представник позивача просив суд:
Ухвалою судді Кілійського районного суду Одеської області від 09.02.2022 року відкрито спрощене провадження у справі та призначено її розгляд у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, про що повідомлені сторони та надано відповідачу 15-ти денний строк для подання відзиву на позовну заяву.
Згідно з частиною 1 статті 174 Цивільного процесуального кодексу України, при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи.
Беручи до уваги, що відповідач належним чином повідомлений про строк подання відзиву та не подав відзив, треті особи також були належним чином повідомленими та не скористались правом на подання пояснень щодо позову, суд ухвалює заочне рішення по справі.
Відповідно до ч. 2 ст. 247, ч. 5 ст. 279 ЦПК України, у зв`язку з розглядом справи в порядку спрощеного позовного провадження за відсутністю всіх учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши позовну заяву, в процесі встановлення обставин справи та перевірки їх доказами, судом встановлено наступні юридичні факти та відповідні їм правовідносини:
Між ОСОБА_2 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Манівео Швидка Фінансова допомога» було укладено 05.05.2020 року договір №951627798, згідно якого товариство надало, а позичальник отримав кредитні кошти в розмірі 4000 гривень на умовах строковості, зворотності, платності строком на 8 днів, з нарахуванням процентів за користування кредитом за ставкою в розмірі 1.70 відсотків від суми кредиту за кожний день користування кредитом.
До вказано договору додано Графік розрахунків, який є не від`ємним додатком до договору.
Так, за умовами виконавчого напису стягнення заборгованості проводиться за період з 04.11.2020 року по 04.11.2020 рік.
Сума заборгованості складається з:
- простроченої заборгованості за сумою кредиту у розмірі 4000 грн.,
- простроченої заборгованості за несплаченими відсотками за користування кредитом 5979 грн.
- витрати за вчинення виконавчого напису складали 1200 грн.
17.11.2021 року постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. відкрито виконавче провадження № 67557753 з примусового виконання виконавчого напису № 107455, виданого 20.11.2020 р.
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч.1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Згідност.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.
Відповідно дост.87 ЗУ «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 88 Закону (в редакції чинній на час вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».
Вчинення виконавчого напису здійснюється в порядку, передбаченому главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі за текстом Порядок).
Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.
У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.
Згідно підпунктів 3.2. і 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Відповідно до підпункту 5.1. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку, виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.
При цьому, згідно підпунктів 6.1. і 6.2. пункту 6 глави 16 розділу ІІ Порядку, за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.
Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.
Відповідно до підпунктів 7.1. і 7.3. пункту 7 глави 16 розділу ІІ Порядку, у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.
Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.
Згідно із пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
За змістом вищевказаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.
Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.
Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року усправі № 916/3006/17, від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц та у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 і від 09 вересня 2020 року у справі № 202/2506/17-ц зподібних правовідносин.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість не вважається безспірною.
Статтею 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).
Положеннями частин 1-3 статті 13 ЦПК України також передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Положенням ч.2 і 3 ст. 83 ЦПК України встановлено процесуальні обов`язки позивача подати докази разом з поданням позовної заяви, а відповідача, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Крім того, пункт 4 ч.2 ст. 43 ЦПК України передбачає обов`язок учасників справи подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.
Не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило її можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС». Позивач не мала можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження надіслання і отримання позивачем ОСОБА_2 вимоги про усунення порушень зобов`язання, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості оспорити вимогу кредитора або ж виконати її, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.
Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».
Відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «ОНЛАЙН ФІНАНС» та третьою особою приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. суду не було надано доказів того, що договір № 951627798 від 05.05.2020 року укладений із ТОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА» був посвідчений нотаріально.
Укладений кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
У зв`язку з викладеним суд вважає, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом без дотримання вимог, передбачених ст. 88 Закону, глави 16 розділу ІІ Порядку та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Ураховуючи зазначене, а також те, що відповідачем не було надано суду жодних доказів на спростування обставин зазначених позивачем в своєму позові, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають повному задоволенню.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, судом враховано, що позивач звільнений від сплати судового збору, оскільки є особою з інвалідністю ІІ групи, тому стягненню з відповідача в дохід держави підлягає судовий збір в розмірі 992,40 грн.
Керуючись ст.ст. 258, 259, 264, 265, 280 ЦПК України, суд, -
Позовні вимоги ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити повністю.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення рішення.

Згідно ст. 284 ЦПК України заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Кілійського районного суду О. А. Маслеников