Справа № 459/1336/21 Головуючий у 1 інстанції: Грабовський В.В.
Провадження № 22-ц/811/165/22 Доповідач в 2 інстанції: Шеремета Н.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Шеремети Н.О.

суддів: Ванівського О.М., Цяцяка Р.П.

секретаря: Колич Х. Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 16 грудня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

у травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог покликається на те, що наказом Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» № 752 від 27 листопада 2020 року його звільнено з посади заступника директора Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до п. 1 ст. 41 КЗпП України. Стверджує, що з наказом про звільнення ознайомився лише 01 квітня 2021 року, оскільки з 27 листопада 2020 року до 31 березня 2021 року був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а тому строк звернення до суду, передбачений ст. 233 КЗпП України, ним дотримано. Як зазначено в оскаржуваному наказі Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» № 752 від 27 листопада 2020 року, підставою для його звільнення є встановлення факту порушення ним положень ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» і Положення про порядок підготовки, візування та укладення договорів (контрактів) під час укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю «Карпатнафтохім» договору на обслуговування підприємств, організацій залізничним промисловим транспортом № А/294 від 01 жовтня 2020 року/06 жовтня 2020 року, а саме підписання договору без здійснення процедури закупівлі. Вказує, що договір з ТзОВ «Карпатнафтохім» підписувався в межах рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 160/2020 від 02 жовтня 2020 року, яким визначено необхідність здійснення закупівлі ДК 021:2015 «602-10000-3 Послуги перевезення громадським залізничним транспортом», яка в подальшому була скасована та виключена з річного плану закупівель на 2020 рік Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом № 160/020 від 09 жовтня 2020 року. Вважає, що наведені обставини свідчать про створення відповідальними за організацію здійснення закупівель особами, що входять до складу тендерного комітету відповідача, певних обставин та умов, за яких його можна було б притягнути до дисциплінарної відповідальності, в тому числі і у виді звільнення. Наголошує, що до дисциплінарної відповідальності його притягнуто на підставі службової доповідної заступника директора з економічної діяльності, однак відсутні будь-які документи, які б підтверджували факт вчинення ним порушення у сфері здійснення державних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Застосовуючи дисциплінарне стягнення у виді звільнення, відповідач у наказі не зазначив, які саме трудові обов`язки за своєю посадою він не виконав, та які саме пункти посадової інструкції ним порушені. Крім того, не встановлено у його діях наявність умислу на укладення договору з ТзОВ «Карпатнафтохім» без застосування відповідної процедури закупівлі, що, на його думку, є обов`язковою умовою для віднесення дисциплінарного проступку до категорії «одноразового грубого», відтак невстановлена суб`єктивна сторона дисциплінарного проступку, яка характеризується певною формою вини. На думку позивача, відповідачем не дотримано строк застосування дисциплінарного стягнення, оскільки наказ про його звільнення складено 27 листопада 2020 року, тобто після спливу місячного строку, передбаченого ст. 148 КЗпП України, з дня виявлення проступку. Стверджує, що в день звільнення був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відтак його звільнено з порушеннями вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України, а тому, у випадку, якщо суд дійде до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, дата його звільнення повинна бути змінена на дату, яка відповідатиме першому робочому дню після закінчення періоду тимчасової непрацездатності, а саме 01 квітня 2021 року. Зазначає, що має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який станом на дата подання позову орієнтовно, враховуючи його середньоденний заробіток в розмірі 1893.35 грн., становить 198 802,09 грн. З наведених підстав просить:

-визнати незаконним та скасувати наказ № 752 від 27 листопада 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» з 27 листопада 2020 року;

-поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова»;

-стягнути з Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 листопада 2020 року до дати поновлення на роботі;

Рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 16 грудня 20221 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду оскаржив представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 , в апеляційній скарзі покликається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Апелянт стверджує, що висновки суду першої інстанції про пропуск строку на звернення до суду з вимогою про поновлення на роботі не відповідає обставинам справи, оскільки перебіг місячного строку з вимогою про поновлення на роботі починається з дня вручення копії наказу про звільнення, а не з дня його направлення чи оголошення його змісту, а наданий відповідачем акт про відмову позивача від ознайомлення з наказом № 752 від 27 листопада 2020 року про його звільнення, не може бути належним доказом дотримання відповідачем свого обов`язку з вручення копії наказу про звільнення, оскільки акт міг бути складений пізніше, а інших доказів на підтвердження вказаних в ньому обставин відповідачем не надано. Позивач заперечує ознайомлення його з наказом про звільнення, так і його вручення. Зазначає, що відповідачем не надано доказів перебування ОСОБА_1 , на робочому місці і виконання ним трудових обов`язків 27 листопада 2020 року, які б підтверджували, що в день звільнення він працював, зокрема, не надано табель робочого часу. Вказує, що наказ Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» № 752 від 27 листопада 2020 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади заступника директора Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова», виданий в день подання ним пояснюючої записки, а такий короткий проміжок часу унеможливлює належне проведення службового розслідування дисциплінарного проступку, що, на його думку, свідчить про формальний підхід відповідача до процедури накладення стягнення. Вважає, що відповідачем не наведено умислу невиконання чи неналежного виконання ОСОБА_1 , покладених на нього трудових обов`язків, негативних наслідків його вчинення, а відтак таке не може бути кваліфіковане, як одноразову грубе порушення, що є необхідним при звільненні з підстав, передбачених ст. 41 КЗпП України. З наведених підстав просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Про призначені судові засідання на 30.05.2022 року, 18.07.2022 року, на 15.08.2022 року сторони та їх представники були повідомлені належним чином, однак в судові засідання не з`являлися.

Представник ОСОБА_1 просив про відкладення апеляційного розгляду справи, призначеного на 30.05.2022 року.

Представник ДП «Калуська теплоелектроцентраль - нова» звертався до апеляційного суду з клопотанням про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частина 3 ст. 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Частина 3 ст. 12 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно ч.1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з положеннями ч. ч. 1-4 ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частина 1 ст. 81 ЦПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, а відповідно до ч.6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ч.1 ст. 89 ЦПК України).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність факту вчинення позивачем одноразового грубого порушення трудових обов`язків, а відтак вважав відсутніми підстави для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а наслідки порушення гарантії, визначеної ч. 3 ст. 40 КЗпП України можуть бути усунуті шляхом зміни дати звільненням позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший робочий день після закінчення його тимчасової непрацездатності. Разом з тим., в кінцевому результаті суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду з позовом.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» від 28 вересня 2020 р. № 145-к, погодженим в.о. міністра енергетика України, на період перебування на лікарняному в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» Гельнера Б.В. з 28 вересня 2020 року виконання його обов`язків покладено на заступника директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» ОСОБА_1 .

Оскаржуваним наказом в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» від 27 листопада 2020 року № 752 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» з 27 листопада 2020 року за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, пункт 1 статті 41 КЗпП України у зв`язку з встановленням факту порушення позивачем положень ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг без проведення процедур закупівлі/спрощених закупівлі, визначених цим Законом), і діючого на підприємстві Положення про порядок підготовки, візування та укладення договорів (контрактів) під час укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю «Карпатнафтохім» договору на обслуговування підприємств, організацій залізничним промисловим транспортом № А/294 від 01 жовтня 2020 року/06.10.2020.

Підстави: Доповідна записка від 06 листопада 2020 року № 2516; наказ від 27 листопада 2020 року № 749 «Про надання пояснень»; пояснення позивача від 27 листопада 2020 року; пояснення начальника тендерного сектору від 27 листопада 2020 року; інформаційна довідка уповноваженого з антикорупційної діяльності від 27 листопада 2020 року.

На виконання наказу №749 від 27 листопада 2020 року позивачем подано пояснюючу записку в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова», у якій він зазначає, що уклав договір з ТОВ «Карпатнафтохім» у зв`язку з негайною виробничою необхідністю для безперебійного забезпечення роботи ТЕЦ, що підтверджується її копією.

Матеріали справи також містять копію наказу в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» від 27 листопада 2020 року № 170-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» з 27 листопада 2020 року за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, пункт 1 статті 41 КЗпП України.

Підстава, аналогічна, зазначена у наказі № 752 від 27 листопада 2020 року.

Вищенаведене свідчить, що ОСОБА_1 звільнений двома наказами: наказ №752 від 27.11.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » та наказ №170-к від 27.11.2020 року «Про звільнення з роботи», прийнятими в один і цей же день, обидва накази підписані в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» Соловій С.В. (т.1 а.с. 128, 129).

Аналізуючи зміст згаданих вище наказів, слід звернути увагу на те, що наказ №170-к від 27.11.2020 року «Про звільнення з роботи» взагалі не містить будь-якого обгрунтування його прийняття, не містить підстав звільнення ОСОБА_1 з посади, а відтак такі накази не можна вважати ідентичними, такими, що дублюють один одного, як про це зазначає відповідач у своїх поясненнях.

Відповідно до запису у трудовій книжці, позивач звільнений на підставі наказу № 170-к від 27 листопада 2020 року, тобто, наказом, який взагалі не містить обґрунтувань підстав для звільнення.

В трудовій книжці позивача взагалі відсутні записи і посилання на наказ в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова» №752 від 27.11.2020 року, як на підставу внесення запису до трудової книжки позивача про його звільнення 27.11.2020 року.

З огляду на те, що відповідно до записів у трудовій книжці позивача, він звільнений на підставі наказу № 170-к від 27 листопада 2020 року, то слід вважати, що позивач звільнений саме цим наказом, а не наказом №752 від 27.11.2020 року.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки згаданим вище наказам в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-нова», запису у трудовій книжці позивача про те, що запис про звільнення позивача внесено саме на підставі наказу його звільнення № 170-к від 27 листопада 2020 року.

Доводи відповідача про правомірність підписання в.о. директора двох наказів про звільнення ОСОБА_1 і наявності саме двох оригіналів наказів про звільнення ОСОБА_1 за підписом в.о. директора, не заслуговують на увагу, оскільки на відділ кадрів покладено обов`язок розроблення проекту наказу про звільнення, що виключає наявність двох різних оригіналів наказу про звільнення.

З акта про відмову від ознайомлення з наказом про звільнення від 27.11.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з наказом від 27.11.2020 року №752 «Про звільнення ОСОБА_1 ».

В той же час, як вбачається з листа №105-1750 від 27.11.202 року за підписом в.о. директора ДП «Калуська теплоелектроцентраль нова» С.В. Соловія, адресованого ОСОБА_1 , ОСОБА_1 просять з`явитися у відділ кадрів ДП «Калуська ТЕЦ-Нова» для отримання трудової книжки, так він звільнений з роботи 27.11.2020 року за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, пункт 1 статті 41 КЗпП України, наказ №170-к від 27.11.2020 року.

Тобто, ОСОБА_1 повідомлено про те, що він звільнений не на підставі наказу в.о. директора ДП «Калуська теплоелектроцентраль нова» С.В. Соловія № 752 від 27.11.2020 року, а на підставі наказу в.о. директора ДП «Калуська ТЕЦ-Нова» про звільнення №170-к від 27.11.2020 року, а акт про відмову складений саме про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом № 752 від 27.11.2020 року.

Рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове грубе порушення, яке стало підставою звільнення керівника.

Даючи оцінку наказу №170-к від 27.11.2020 року, на підставі якого було внесено запис у трудову книжку про звільнення ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що у згаданому наказі взагалі не зазначено зміст одноразового грубого порушення, вчиненого ОСОБА_1 , що було підставою його звільнення на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП України.

Згідно зі ст. 235 КЗпП України підставою для поновлення працівника на роботі є його звільнення без законних підстав.

Тому поновлено може бути лише працівника, якого звільнено незаконно, з порушенням процедури звільнення, чи за межами підстав, передбачених законом чи договором або за відсутності підстав для звільнення.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушень законодавства про працю.

Вважаючи звільнення ОСОБА_1 законним, суд першої інстанції виходив з такого.

Судом першої інстанції встановлено, що з копій протоколів тендерного комітету ДП «КалуськаТЕЦ-нова» від 07 вересня 2020 №139/2020 та від 23 вересня 2018 року № 154/2020. відмінено закупівлі по предмету ДК 021:2015 «60210000-3 Послуги з перевезень громадським залізничним транспортом» (послуги з перевезення залізничним транспортом, одержання та повернення порожніх вагонів, цистерн) на підставі п. 1 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

02 жовтня 2020 року начальник цеху паливоподачі Хабаль С.Б. скерував в.о. директора Голінчаку Б.Б. службову записку із заявою на проведення процедури закупівлі послуг згідно з «Порядком організації та проведення ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА» процедур закупівель».

Відповідно до копій протоколу тендерного комітету ДП «Калуська ТЕЦ-нова» від 02 жовтня 2020 № 156/2020 розглянуто службову записку ОСОБА_3 , вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі послуги по предмету ДК 021:2015 «60210000-3 Послуги з перевезень громадським залізничним транспортом» (послуги з перевезення залізничним транспортом, одержання та повернення порожніх вагонів, цистерн) з ТОВ «Карпатнафтохім» на підставі п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

02 жовтня 2020 року в.о. директора ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА» Голінчаком Б.Б. скеровано генеральному директору ТОВ «Карпатнафтохім» запрошення до участі у переговорній процедурі закупівлі за № 004-1434, що підтверджується його копією.

Відповідно до копії протоколу тендерного комітету ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА» № 160/2020 від 09 жовтня 2020 року скасовано переговорну процедуру закупівлі по предмету ДК 021:2015 «60210000-3 Послуги з перевезень громадським залізничним транспортом» (послуги з перевезення залізничним транспортом, одержання та повернення порожніх вагонів, цистерн). Виключено закупівлю по предмету ДК 021:2015 «60210000-3 Послуги з перевезень громадським залізничним транспортом» (послуги з перевезення залізничним транспортом, одержання та повернення порожніх вагонів, цистерн) з річного плану закупівель на 2020 рік ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА». У протоколі йдеться, що ТОВ «Карпатнафтохім» жодним чином не відреагував на запрошення прийняти участь у переговорній процедурі закупівлі.

Встановлено, що між ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА» та ТОВ «Карпатнафтохім» укладено договір на обслуговування підприємств, організацій залізничним промисловим транспортом №А/294 від 01.10.2020року/06.10.2020 року, який підписаний, позивачем. Відповідно до п.п. 5.1, 5.2, 5.3 договірна ціна за 1 т/км складає 4,20 грн. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 20% 0, 70 грн. Загальна очікувана сума договору орієнтовно становить 3 783 837,62 грн. з ПДВ. Послуги будуть надаватись на умовах 100% попередньої оплати.

Відповідно до договору № А/413 від 04 грудня 2020 року на обслуговування підприємств, організацій, залізничним промисловим транспортом укладеного «Калузька ТЕЦ-НОВА» та ТОВ «Карпатнафтохім» договірна ціна за 1 т/км складає 3,60 грн. з ПДВ, в т.ч. ПДВ 20% 0,60 грн. Загальна очікувана сума договору орієнтовно становить 2 969 9647,45 грн. з ПДВ. Послуги будуть надаватись на умовах 100% попередньої оплати.

З копії службової доповідної від 06 листопада 2020 року вбачається, що заступник директора з економічних питань Якубишин О.П. інформує в.о. директора Соловій С.В. про порушення ОСОБА_1 чинного законодавства під час підписання з ТОВ «Карпатнафтохім» договору № №А/294 від 01.10.2020 року/06.10.2020 року.

27 листопада 2020 року начальник ТС ДП «Калуська ТЕЦ-нова» Галуга В.Б. надав в.о. директора Соловій С.В. письмове пояснення щодо скасування переговорної процедури закупівлі послуг з перевезень залізничним транспортом з ТОВ «Карпатнафтохім», оскільки договір №А/294 від 01.10.2020 року/06.10.2020 р. укладено з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

27 листопада 2020 року уповноважений з антикорупційної діяльності ДП «Калуська ТЕЦ-нова» Качан A.A. надав в.о. директора Соловію С.В. інформаційну довідку про те, що укладення договору на обслуговування підприємств, організацій залізничним промисловим ТОВ «Карпатнафтохім» відбулося без врахування вимог Закону України «Про публічні закупівлі», з чого зроблено висновок про наявність ознак порушення заступником директора ОСОБА_1 положень Закону України «Про публічні закупівлі» та порушення ним трудових обов`язків.

Відповідно до п. 2.2., 3.1., 3.2.1, 5.1.3 Посадової інструкції заступника директора ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА», затвердженої в.о. директора підприємства 17.08.2020 року заступник директора: повинен знати, зокрема, порядок закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти; повинен додержуватись цілей, завдань та зобов`язань, які визначені статутом ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА»; виконує вимоги правил внутрішнього трудового розпорядку, наказів, розпоряджень, інших внутрішніх документів підприємства; несе відповідальність за порушення вимог законодавства України у сфері закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти.

Відповідно до 1.2, 1.3, 2.2.1, 3.2., 3.11 Положення про порядок підготовки, візування та укладення договорів (контрактів) ДП «Калузька ТЕЦ-НОВА», затвердженого наказом від «20» травня 2020 року №282, це положення зобов`язані знати та виконувати керівний персонал підприємства. Договір (контракт) стороною якого є підприємство розробляється, оформляється та укладається відповідно до вимог діючого законодавства України, а також цього положення, діючого статуту та у межах затвердженого фінансового плану підприємства та/або річного плану в т.ч. за допомогою загальної системи закупівель PROZORRO та наказу «Про порядок здійснення закупівель». Проект договору (контракту) розробляється на підставі та з врахуванням затверджених фінансового плану та річного плану закупівель підприємства. Проект договору (контракту) повинен бути завізованим відповідальним виконавцем, начальником підрозділу та погоджений з відповідними посадовими особами. Проект договору вважається погодженим органом управління з моменту отримання підприємством підписаного ним листа-відповіді, яким надано дозвіл на його укладення, договір може бути укладено виключно в редакції проекту договору, який було надіслано на погодження до органу управління.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що є доведеним факт вчинення позивачем одноразового грубого порушення трудових обов`язків, що полягає в укладенні договору про закупівлю, який передбачає оплату замовником товарів, робіт і послуг без проведення процедури закупівлі, можливості виконання зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставин справи відповідно до закону та підзаконних актів, зазначених в оспорюваному наказі та наявність причинного зв`язку між невиконанням таких і можливістю настання негативних наслідків - завдання матеріальної шкоди підприємству.

Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 139 КЗпП України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Статтею 147 КЗпП України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

Пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП України передбачено, що трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до частини третьої статті 41 КЗпП України розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку про те, що рішення про звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України може бути прийняте роботодавцем за наявності сукупності таких умов: суб`єктом дисциплінарної відповідальності може бути певна категорія працівників; для застосування вказаної норми закону необхідно встановити факт порушення працівником своїх трудових обов`язків; порушення повинно бути одноразовим та грубим; рішення про звільнення працівника може прийняти лише уповноважена на те особа.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган, в силу частини третьої статті 149 КЗпП України, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Обов`язковою умовою визнання діянь працівника, як порушення трудових обов`язків, є протиправність цих діянь, наявність вини, незалежно від її форми та причинного зв`язку між порушенням і його наслідку.

Порушення трудових обов`язків з прямим умислом може бути визнаним таким, що підпадає під пункт 1 частини першої статті 41 КЗпП України, навіть за відсутності шкідливих наслідків.

Під порушенням трудових обов`язків розуміється невиконання чи неналежне їх виконання. До трудових обов`язків віднесені обов`язки працівника, визначені трудовим договором (контрактом), посадовою інструкцією, іншими локальним нормативним актом та законодавством про працю.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № 666/557/16-ц (провадження № 61-14113св18) зроблено такий висновок: «Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, та істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставинах справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення».

Відповідно до положень статті 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Згідно з ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

За приписами статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, не створює юридичних наслідків, тобто, не «породжує» (змінює чи припиняє) цивільних прав та обов`язків.

У пункті 75 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 червня 2021 року у справі № 334/3161/17 (провадження № 14-188 цс 20) викладено такий висновок: «Якщо ЦК України та інший нормативно-правовий акт, що має юридичну силу закону України, містять однопредметні норми, що мають різний зміст, то пріоритетними є норми ЦК України».

Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частин третя статті 12 ЦПК України).

У трудових спорах оцінка законності звільнення працівника з роботи здійснюється в межах кожної справи індивідуально, відповідно до фактичних обставин та доказової бази.

У справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року по справі № 9901/743/18 (провадження № 11-914заі19).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виконуючим обов`язки директора укладено договір на закупівлю за відсутності рішення тендерного комітету, чим ДП «Калуська теплоелектроцентраль-нова» могло бути завдано значних матеріальних збитків.

Вирішуючи питання про те, чи порушення позивачем трудових обов`язків є грубим, суд першої інстанції виходив з характеру проступку, вчиненого у сфері публічних закупівель, розмір шкоди, яку могло бути ним завдано, оскільки в подальшому відповідачем був укладений договір щодо надання послуги з перевезень залізничним транспортом за ціною 3,60 грн. з ПДВ, а не за ціною 4,20 грн. з ПДВ за 1 т/км, як це мало місце у випадку підписання договору позивачем.

Визначаючи розмір майнової шкоди, яка могла бути завдана відповідачу, істотність наслідків, які б могли настати в разі виконання укладеного позивачем договору, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що укладений договір не був виконаний та є нікчемним в силу вимог закону, що позивач з моменту укладення договору не вчиняв жодних дій для його виконання, що свідчить про відсутність негативних наслідків (матеріальних втрат) для підприємства та неможливість їх настання через нікчемність укладеного договору.

З пояснюючої записки ОСОБА_1 від 27.11.2020 року з приводу укладення договору щодо надання послуг з перевезень залізничним транспортом, вбачається, що договір було укладено у зв`язку з виробничою необхідністю для безперебійного забезпечення роботи ТЕЦ (а.с.164 т.1), однак зазначене твердження відповідачем не спростовано, вказані у пояснюючій записці обставини, за яких було укладено договір, зазначена позивачем необхідність його укладення керівником не з`ясовувались.

Укладення в подальшому відповідачем договору щодо надання послуги з перевезень залізничним транспортом за ціною 3,60 грн. з ПДВ, а не за ціною 4,20 грн. з ПДВ за 1 т/км, як це мало місце у випадку підписання договору позивачем, не є доказом можливого завдання шкоди відповідачу, оскільки договір позивачем укладений на початку жовтня.2020 року, а договір щодо надання послуги з перевезень залізничним транспортом за ціною 3,60 грн. з ПДВ, укладено у грудні 2020 року, і за цей період часу цілком можливим було і зменшення ціни за надані послуги.

За вищенаведеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що допущене позивачем під час виконання ним обов`язків керівника підприємства, порушення порядку укладення договорів, є грубим порушенням ним трудових обов`язків.

Тобто, судом не встановлено наявність усіх обставин, які передбачені диспозицією пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України, та свідчать про законність звільнення позивача, яка відповідачем, за обставинами цієї справи, не доведена.

Враховуючи незаконність звільнення позивача, підлягає до задоволення, як похідна вимога про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору з позивачем, та вимога про поновлення його на роботі з 27 листопада 2020 року.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок розрахунку середнього заробітку регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку в даному випадку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що середньоденний заробіток позивача становить 1 740 грн. 46 коп. (т. 1 а.с. 116), тому за час вимушеного прогулу в період з 28 листопада 2020 року до дня прийняття даної постанови суду апеляційної інстанції, що включає 439 робочих дні, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток в сумі 764061.94 коп. (1740,46х439).

Відмовлюячи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , однак враховуючи те, що у день звільнення, 27.11.2020 року, позивачу видано листок непрацездатності, а тому дійшов висновку, що позивача звільнено з порушенням вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України, тому таке звільнення не може бути визнане судом обґрунтованим, зазначив, що наслідки порушення гарантії, передбаченої ч. 3 ст. 40 КЗпП України, можуть бути усунуті шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший робочий день після закінчення його тимчасової працездатності.

Але оскільки позивачем пропущено строк звернення до суду з позовом,суд дійшов висновку про відмову в позові за прпуском строку звернення до суду з позовом.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки (ст. 234 КЗпП).

Відповідно до положень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» встановлені статтями 228, 223 КЗпП (322-08) строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову з підстав пропуску строку звернення до суду з позовом, мотивуючи тим, що позивачу про звільнення було відомо ще 27.11.2020 року, а відтак з цього часу розпочинається перебіг строку звернення до суду з позовом.

Вважаючи, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовом, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що як установлено судом, позивач у день звільнення перебував на роботі, надав письмові пояснення щодо укладення договору №А/294 від 01.10.2020 року/06.10.2020, останній відмовився від ознайомлення з наказом про своє звільнення, що підтверджується наявними у матеріалах справи актами та поясненнями допитаних у судовому засіданні свідків, а отже, від отримання копії наказу про звільнення, а тому суд дійшов висновку про дотримання відповідачем свого обов`язку з вручення позивачеві копії наказу про звільнення, у зв`язку з цим перебіг місячного строку для звернення позивача до суду розпочався саме 28.11.2020 року, а не в перший день виходу позивача на роботу після тимчасової непрацездатності 01.04.2021 року, а отже, звернувшись до суду із цим позовом 30.04.2021 року, позивач пропустив строк звернення до суду без поважних причин.

І за таких обставин суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, який дійшов висновку про пропуск позивачем строку звернення до суду з позовом з огляду на таке.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 233 КЗпП України, відповідно до якої працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, тобто, строк звернення до суду з позовом у справах про звільнення відраховується з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки, а не дня ознайомлення з наказом.

Матеріали справи не містять беззаперечних доказів і такі відповідачем не надано про те, що копія хоча б одного з наказів про звільнення, оскільки таких є два, наказ №752 від 27.11.2020 року та наказ №170-к від 27.11.2020 року, була вручена ОСОБА_1 саме 27.11.2020 року.

До матеріалів справи долучено дві копії наказу №752 від 27.11.2020 року (т.1 а.с.4 та т. 1 а.с.128), до копії цього наказу, що знаходиться на аркуші справи 4, долучено інформацію про візування наказу, а також зазначено про ознайомлення з наказом ОСОБА_1 01.04.2021 року, аркуш справи 5. Разом з тим, копія наказу №752 від 27.11.2020 року, долучена відповідачем, що знаходиться на 128 аркуші справи інформації про ознайомлення ОСОБА_1 , з цим наказом не містить.

В матеріалах справи на аркуші справи 129 знаходиться наказ №170-к від 27.11.2020 року, на звороті якого міститься інформація про візування наказу, а також зазначено про ознайомлення ОСОБА_1 з цим наказом 01.04.2021 року.

Колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не пропущено строк звернення до суду з позовом, оскільки відповідач, всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не надав належних та допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували, що хоча б один із наказів про звільнення ОСОБА_1 був вручений йому саме 27.11.2020 року.

Акт про відмову від ознайомлення з наказом про звільнення від 27.11.2020 року, який суд вважав належним доказом ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення, не є беззаперечним доказом отримання ОСОБА_1 наказу про звільнення, а строк звернення до суду з позовом у справах про звільнення слід рахувати не від дня ознайомлення з наказом, а з дня його отримання.

Не містять матеріали справи належних та допустимих доказів на підтвердження того, що накази про звільнення ОСОБА_1 №752 від 27.11.2020 року та №170-к від 27.11.2020 року направлялися позивачу поштовим зв`язком.

За вищенаведеного, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, який відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 за спливом строку звернення до суду з позовом.

Враховуючи вищенаведене, оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Згідно з п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 16 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 752 від 27 листопада 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» з 27 листопада 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль-нова» з 27 листопада 2020 року.

Стягнути з Державного підприємства «Калуська теплоелектроцентраль - нова» на користь ОСОБА_1 764061.94 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28 листопада 2020 року до 25 серпня 2022 року з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Постанова складена 25.08.2022 року.

Головуючий: Н.О. Шеремета

Судді: О.М. Ванівський

Р.П. Цяцяк