ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/15404/20

Апеляційне провадження № 22-ц/813/4186/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Хухрова С.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 червня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Домусчі Л.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви, відзиви на позов

У вересні 2020 року адвокат Горб С.А в інтересах ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області), Державної казначейської служби України (далі - ДКС України) про стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Позов обґрунтовано тим, шо 16 квітня 2019 року громадянин КНР Чжен Тяньюань прилетів до Одеського аеропорту з іншої країни, однак потрапити до м.Одеси (на територію України) не зміг, оскільки працівники Одеського прикордонного загону «Одеса-Аеропорт» вилучили у нього в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса» посвідку (документ ППП №14101253, виданий 12 березня 2016 року) і не пропустили через кордон України.

Після складання прикордонниками процесуальних документів ОСОБА_1 , протягом доби перебував у аеропорту, у залі під наглядом прикордонників, а потім був депортований до країни, з якої він повертався в Україну, до своєї родини.

У подальшому, ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, ДМС України, третя особа: Управління служби безпеки України в Одеській області (далі - УСБУ в Одеський області), про визнання противоправними дій ГУ ДМС України в Одеській області, скасування рішення та зобов`язання видати посвідку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року (справа №420/5223/19) визнано протиправними дії ГУ ДМС України в Одеській області щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданий 22 липня 2013 року №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 та скасовано рішення ГУ ДМС України у Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22 липня 2013 року за №342012 ОСОБА_1 , прийняте на підставі листа УСБУ в Одеській області, отриманого ГУ ДМС України в Одеській області 11 червня 2018 року.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суд від 14 січня 2020 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року залишено без змін.

У рішенні про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 23 липня 2018 року №342012 ГУ ДМС України в Одеській області в якості підстави для скасування дозволу зазначило п.п.3, 4 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

У поданні УСБУ в Одеській області від 06 червня 2018 року за № 65/2/1263 зазначено, що Управлінням встановлено факт порушення законодавства України в сфері обігу та використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (СТЗ) з боку іммігранта громадянина КНР ОСОБА_1 і направлено подання про розгляд питання щодо скасування дозволу на імміграцію громадянина ОСОБА_1 на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 23 квітня 2018 року (справа №522/4836/18) ОСОБА_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн., з конфіскацією спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації.

Саме зазначення цих обставини і слугували підставою звернення Управління СБУ в Одеській області з ініціюванням питання про скасування дозволу на імміграцію ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).

Проте, не взято до уваги, що постановою апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року постанову Приморського районного суду м.Одеси від 23 квітня 2018 року скасовано, а матеріали адміністративної справи повернуто до УСБУ в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання.

У постанові апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року, яка є чинною, вказано, що наведені недоліки матеріалів адміністративної справи позбавляють суд апеляційної інстанції можливості перевірити рішення районного суду та зробити однозначний законний та обґрунтований висновок про наявність чи відсутність вини конкретної особи у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП.

20 вересня 2019 року УСБУ в Одеський області винесена постанова про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 9999930 від 22 січня 2016 року, за фактом злочину передбаченого ч. 2 ст.359 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто за відсутністю в діях складу злочину.

Отже, дозвіл на імміграцію в Україну від 23 липня 2018 року №342012 ГУ ДМС України в Одеській області був анульований протиправно, внаслідок необґрунтованих припущень органу міграційної служби.

Тому саме протиправне рішення ГУ ДМС в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22 липня 2013 року за №342012, стало підставою для прийняття рішення про відмову позивачу в перетинання державного кордону України, що в свою чергу позбавило громадянина КНР ОСОБА_1 потрапити до України, а саме до своєї родини (жінки та немовля).

Вказані обставини потягли не зручності в особистому житті позивача і стало підставою для постійних отримань: віз, закупівлі авіа білетів, та постійних поїздок до України та постійного в`їзду до України (по закінченню строку візи).

Також ОСОБА_1 як ФОП продовжував сплачувати податки за весь час його відсутності в Україні, але як ФОП він не міг здійснювати свою підприємницьку діяльність.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 було завдано матеріальну шкоду на суму вартості електронних віз, електронних квитків, харчування, під час постійних поїздок до своєї родини, яка знаходилась та проживала весь цей час в Україні.

Крім того, ОСОБА_1 зазнав моральної шкоди, крім незручностей, викликаних з оскарженням противоправного рішення відповідача, закриттям кримінального провадження, поверненням вилученого майна під час обшуку, постійними перельотами між двома державами, які тривали до 19 березня 2020 року(дата видачи нової посвідки на постійне місце проживання), він відчував стурбованість, тривогу та психічне напруження з приводу повідомлення йому обставин щодо існуючого відносно нього, рішення про відмову у перетинанні державного кордону у зв`язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей про те, що його тимчасово обмежено у праві виїзду з України. Своїми протиправним рішенням відповідач завдав позивачу страждань та грубо позбавив конституційних прав.

При цьому підстави прийняття такого рішення відповідачем, йому не повідомлялись, а тому, починаючи з 16 квітня 2019 року, позивач не міг дізнатись про підстави його примусового повернення з Одеського міжнародного аеропорту до КНР. Страждання позивача були тривалі і закінчились тільки 19 березня 2020 року, коли орган міграційної служби видай йому нову посвідку на постійне місце проживання.

За розрахунком представника позивача розмір завданих ОСОБА_1 матеріальних збитків становить 78 343, 87 грн., моральної шкоди - 100 000 грн., які він просив стягнути з Державного бюджету України на його користь (т.1а.с.1-12).

У відзивах на позов представники ДКС України та ГУ ДМС України в Одеській області просили відмовити у позові, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог (т.1а.с.142-149, 150-164).

Зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 18 червня 2021 року позов задоволено частково.

Стягнуто з Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України (, місцезнаходження м.Київ, вул.Бастіона, 16) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) відшкодування коштів у розмірі 78 208, 56 грн., з яких:

-матеріальна шкода в розмірі 58 208, 56 грн.;

-моральна шкода в розмірі 20 000 грн. (т.2 а.с.103-108).

Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі ГУ ДМС України в Одеський областіпросить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Крім доводів, які викладені у відзиві на позов, доводи скарги зводяться до того, що:

- позивачем не надано доказів порушеного права позивача завдане неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю органом державної влади, а така компенсація не є шкодою в розумінні ст.1166 ЦК України, тому відсутні підстави для задоволення позову в цій частині вимог;

- матеріальні витрати позивача (на придбання авіаквитків, віз), які він видає за матеріальну шкоду завдану нібито неправомірними діями та бездіяльністю відповідача, спричинені свідомими діями позивача, та не є невідворотними, неминучими для позивача через дії або бездіяльність ГУ ДМС України в Одеській області. Тобто, позивач міг не вчиняти дій, які призвели до матеріальних витрат, а тому вони не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку з рішеннями відповідача та прямо не випливають з них;

- відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360 у Державної міграційної служби України та її територіальних органів, зокрема ГУ ДМС України в Одеській області, відсутні повноваження щодо визначення наявності чи відсутності загрози національній безпеці у діях чи бездіяльності фізичних або юридичних осіб;

- визначення наявності чи відсутності загрози національній безпеці у діях чи бездіяльності фізичних або юридичних осіб відноситься лише до повноважень СБУ, у той же час встановлення органом міграційної служби підстав передбачених п.п.3,4ст.12 Закону України «Про імміграцію» можливе лише на підставі відповідного листа чи подання Служби безпеки України;

- після отримання листа СБУ від 06 червня 2018 року ГУ ДМС України в Одеській області відповідно до ст.19 Конституції України було зобов`язано вчинити заходів передбачених п.п.3,4 ст.12 Закону України «Про імміграцію»;

- рішенням про скасування дозволу на імміграцію від 23 липня 2018 року № 342012 на підставі пункту 3,4ч.1ст.12 Закону України «Про імміграцію» скасовано дозвіл на імміграцію в Україну від 22 липня 2013 року № 342012;

- прибувши до Одеського аеропорту 16 квітня 2019 року, позивач був ознайомлений з рішенням про скасування дозволу на імміграцію від 23 липня 2018 року №342012;

- дії позивача щодо чисельних перетинань державного кордону України є виключно вибором самого позивача та ніяк не зумовлені діями ГУ ДМС України в Одеській області;

- дії позивача щодо звернення за міжнародним захистом є зловживанням процедурою набуття міжнародного захисту виключно з метою уникнення екстрадиції та кримінального переслідування у країні громадянської належності, спричиненні свідомим вибором самого позивача та ніяк не зумовлені діями ГУ ДМС України в Одеській області;

- до позовної заяви позивачем не додано жодного розрахунку начебто завданої моральної шкоди та будь-яких доказів наявності даної шкоди ГУ ДМС України в Одеській області, тому позовні вимоги у частині відшкодування моральної шкоди не підлягають задоволенню; розрахунок розміру моральної шкоди не може вважатися належним та допустимим доказом, оскільки до нього не додано документів, які підтверджують ступінь завданої моральної шкоди і розрахунок відповідно до неї грошової компенсації завданої шкоди;

- лише констатація завдання душевних страждань та факт погіршення здоров`я позивача не є достатніми для стягнення моральної шкоди. Позивачем не наведено в чому полягали моральні страждання та переживання, а також чим підтверджуються такі переживання, страждання та не доведено взаємозв`язок між шкодою, яка йому начебто була завдана діями ГУ ДМС України в Одеській області та негативними наслідками. Не доведено, що погіршення його здоров`я пов`язано саме з діями відповідача, а не іншими негативними факторами, наприклад перебуванням в СІЗО та притягненням його до кримінальної відповідальності (т.2а.с.135-155).

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Горб С.А. в інтересах ОСОБА_1 посилався на необґрунтованість та безпідставність її доводів, просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін (т.2а.с.204-227).

Учасники судового процесу про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 26 липня 2022 року, повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи на іншу дату не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Державного бюджету України матеріальної шкоди в розмірі 58 208, 56 грн. та моральної шкоди в розмірі 20 000 грн. суд першої інстанції виходив з того, що позивач довів належними та допустимими доказами завдання йому матеріальної та моральної шкоди у вказаних розмірах.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду про стягнення з з Державного бюджету України на користь позивача матеріальної та моральної шкоди, проте вважає, що заподіяна шкода має бути стягнута в іншому розмірі з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Встановлено, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Китайської Народної Республіки (місце народження - м.Гуандун), відповідно до офіційного перекладу паспорту Китайської Народної Республіки Тип Р Код країни CHN № EGІ962716 (т.1а.с.24-28,170-177).

Позивач є одруженим із Лю Цзє, яка має посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 03 вересня 2019 року. Подружжя має неповнолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м.Одеси. Родина позивача проживає в м.Одесі (т.1а.с.113-114,130-131,133).

Згідно матеріалам справи, 01 листопада 2012 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні (т.1а.с.169).

22 липня 2013 року головним спеціалістом відділу імміграційної роботи ГУ ДМС України в Одеській області В.В. Лупуленко складений висновок про розгляд заяви громадянина КНР ОСОБА_1 , 1982 року народження, щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну, яким задоволено його клопотання щодо отримання дозволу на імміграцію та прийнято рішення видати ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію та документувати його посвідкою на постійне проживання в Україні (т.1а.с.214).

22 липня 2013 року ГУ ДМС України в Одеській області громадянину КНР ОСОБА_1 виданий дозвіл на імміграцію в Україну, дійсний до 22 липня 2014 року (т.1а.с.215).

22 липня 2013 року позивачу була видана посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_3 (т.1а.с.216).

09 березня 2016 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку із її втратою (т.1а.с.217).

12 березня 2016 року громадянина КНР ОСОБА_1 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_4 (т.1а.с.218-219).

Позивач є фізичною особою-підприємцем (РНОКПП НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_1 ), державну реєстрацію ФОП здійснено 25 червня 2014 року за №0112015, здійснює наступні види економічної діяльності (за КВЕД): 95.11 Ремонт комп`ютерів і периферійного устаткування; 95.12 Ремонт обладнання зв`язку; 47.91 Роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет (основний); 62.02 Консультування з питань інформатизації; 62.09 Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп`ютерних систем; 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і. відповідно даних з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.1а.с.111-112).

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 23 квітня 2018 року у справі №522/4836/18 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 195-5 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. з конфіскацією спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації.

06 червня 2018 року за №65/2/1263 УСБУ в Одеській області до ГУ ДМС України в Одеській області направлено подання про розгляд питання щодо скасування дозволу на імміграцію громадянина ОСОБА_1 на підставі п.п.3,4 ст.12 Закону України «Про імміграцію» (т.1а.с.228).

Постановою апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року скасована постанова Приморського районного суду м.Одеси від 23 квітня 2018 року, а матеріали адміністративної справи повернуто до УСБУ в Одеській області для належного оформлення та доопрацювання (т.1а.с.106-107)

Супровідним листом від 22 червня 2018 року за №5100.5.3-10541/511.-18 ГУ ДМС України в Одеській області направлено матеріали особової справи ОСОБА_1 та проект висновку про скасування дозволу на імміграцію на адресу ДМС України (т.1а.с.229).

Листом №8.1-2458/8-18 від 20 липня 2018 року ДМС України повідомлено ГУ ДМС України в Одеській області про затвердження проекту висновку про скасування дозволу на імміграцію громадянину КНР ОСОБА_1 (т.1а.с.230).

23 липня 2018 року ГУ ДМС України в Одеській області І.П. затверджений висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину КНР ОСОБА_1 (т.1а.с.231-232).

23 липня 2018 року за №342012 ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну відносно громадянина КНР ОСОБА_1 , 1982 року народження на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» (т.1а.с.233).

Відповідно до матеріалів справи, підставою для скасування позивачу дозволу на імміграцію є подання УСБУ в Одеській області від 06 червня 2018 року №65/2/1263, яке обґрунтоване суспільною небезпечністю перебування на території України позивача.

Також, вказаним рішенням скасована посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_4 від 12 березня 2016 року (т.1а.с.234).

16 квітня 2019 року співробітниками Одеського прикордонного загону «Одеса-Аеропорт» вилучено у позивача посвідку на постійне проживання від 12 березня 2016 року НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та не дозволено позивачу здійснити перетин державного кордону України, посилаючись на наявність рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого ГУ ДМС України в Одеській області від 22 липня 2013 року за №342012. Відносно позивача 16 квітня 2019 року було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України (а.с.108-109).

20 вересня 2019 року УСБУ в Одеській області винесена постанова про закриття кримінального провадження за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.359 КК України, за відсутності в діяннях громадянина КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу злочину (т.1а.с.110).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року (справа №420/5223/19) адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області, ДМС України, третя особа: УСБУ в Одеській області, про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання видати посвідку задоволено частково.

Визнано протиправними дії ГУ ДМС в Одеській області щодо скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22 липня 2013 року №342012 громадянину ОСОБА_1 .

Скасовано рішення ГУ ДМС в Одеській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого 22 липня 2013 року за №342012 громадянину КНР ОСОБА_1 , прийняте на підставі листа УСБУ в Одеській області, отриманого ГУ ДМС в Одеській області 11 червня 2018 року (т.1а.с.96-102).

За розглядом вказаної справи Одеським окружним адміністративним судом було встановлено, що 20 вересня 2019 року УСБУ в Одеській області винесена постанова про закриття кримінального провадження за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.359 КК України, за відсутності в діяннях громадянина КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу злочину.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року (справа № 420/5223/19) апеляційну скаргу ГУ ДМС в Одеській області залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року залишено без змін (т.1а.с.103-107).

Ухвалою Верховного Суду від 18 лютого 2020 року (справа №420/5223/19) відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ГУ ДМС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року.

У подальшому, посвідка на постійне проживання була видана громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) 19 березня 2020 року, з терміном до 18 березня 2030 року (т.1а.с.22).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Щодо відшкодування матеріальної шкоди

Відповідно до ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайнових правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала.

Так, ч. 2 ст.1166 ЦК України передбачено, що особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом ст.1173 ЦК України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Під час вирішення даного спору про відшкодування шкоди за ст.ст. 1166,1167 ЦК України доказуванню підлягає: факт спричинення шкоди, протиправність дій заподіювача шкоди і його вина, причинний зв`язок між протиправною дією та негативними наслідками.

Відсутність хоча б одного з таких елементів виключає відповідальність за заподіяння шкоди. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди.

При цьому в деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди та її розмір, протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою.

Так, задовольняючи позов про відшкодування матеріальної шкоди частково, суд першої інстанції виходив з того, що скасування посвідки на тимчасове проживання з огляду на наявність в діях іноземця або особи без громадянства загрози національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, треба доводити належними та допустимими доказами з метою підтвердження порушення позивачем ОСОБА_1 норм чинного законодавства за період дії його посвідки на проживання в Україні.

Суд дійшов висновку, що ГУ ДМС України в Одеський області не дослідило усіх обставин справи у сукупності, та зробило помилковий, необ`єктивний висновок, внаслідок чого було прийнято необґрунтоване рішення про скасування посвідки позивача на тимчасове проживання, що підтверджується постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року (справа №420/5223/19).

Апеляційний суд за розглядом вказаної справи встановив, що Головне управління ДМС України в Одеській області при прийнятті рішення про скасування посвідки на постійне проживання не врахувало постанову апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року. За розглядом справи апеляційний суд погодився з доводами суду першої інстанції щодо можливості з`ясування апелянтом всіх обставин при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки постанова апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року було оприлюднена в ЄДРСР 03 липня 2018 року, але на час отримання листа ДМС України (20 липня 2018 року) про погодження висновку вказану обставину апелянт не врахував.

Суд дійшов висновку, що враховуючи постанову апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року (справа №522/4836/18) та постанову Управлінням СБУ в Одеській області від 20 вересня 2019 року про закриття кримінального провадження № 000030, апеляційний суд відхилив доводи апелянта стосовно наявності підстав для скасування дозволу на імміграцію, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження існування обставин, встановлених ст.12 Закону України «Про імміграцію», за наявності яких може бути скасований дозвіл на імміграцію.

У відповідності до ч.4 ст.82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на викладене, обставини встановлені у зазначених вище судових рішеннях, розглянутих судами різних інстанцій є преюдиційними для даної справи, оскільки не спростовані відповідачами під час розгляду цієї справи.

Суд першої інстанції встановив, що за період із 16 квітня 2019 року по 19 березня 2020 року (отримання нової посвідки) з метою прибуття та дотримання вимог щодо законності перебування на території України позивач вимушений був оформлювати візи (на строк 30 днів), зокрема згідно листа Департаменту консульської служби МЗС України від 02 липня 2020 року позивачу було оформлено 8 електронних віз типу С-06 «Туризм», загальна вартість таких віз склала 16 791, 01 грн. (т.1а.с.77-85).

Так, 16 квітня 2019 року у зв`язку зі скасуванням дозволу на імміграцію, позивач вимушений був повернутись до м.Гонконгу, про що свідчить копія квитка від 18 квітня 2019 року, а також у подальшому отримувати візи та купувати білети до України та зворотного напрямку на період дій отриманих віз (т.1а.с.32,79-85).

Разом з тим, належних та допустимих доказів на підтвердження факту того, що віза №ЕV21539, за яку позивачем було сплачено 2271,39 грн., була оформлена у період з 16 квітня 2019 року по 19 березня 2020 року матеріали справи не містили, а тому суд першої інстанції не вправі був стягувати її вартість з Державного бюджету України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно визначився, що витрати позивача на придбання квитків на рейси склали в загальній сумі 39 367, 55 грн., а саме за дати: 18 квітня 2019 року (9581,58 грн.), за 06 вересня 2019 року (1863,63 грн.), за 14 вересня 2019 року (4873,28 грн.), за 20 жовтня 2019 року (3158 грн. +1740 грн.), 18 листопада 2019 року (3189 грн. + 1741 грн.), а також, що витрати позивача за переклад документів у сумі склали 2050 грн.,

З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд вважає, щодо відшкодування витрат на оформлення віз становить не 16 791, 01 грн., як визначив суд першої інстанції, а 14 519,62 грн. (16 791,01-2271,39). Тому на відшкодування матеріальної шкоди з Державного бюджету України на користь позивача має бути стягнуто 55 937,17 грн. (14 519,62 грн. +39 367,55+2050) т.1а.с.34,59,63,65-66,69,75-74.

Доводи апелянта про те, що переклад усіх доказів що були складені іноземними мовами не відносяться до шкоди є необґрунтованими, оскільки позивач ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) є громадянином Китайської Народної Республіки, іншої держави, користується англійською мовою, китайською мовою, отримував в зв`язку з перельотами електроні квітки та візи за вказаними мовами, які надані було до суду в перекладі на українську мову для ознайомлення сторонам.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що вищевказані обставини щодо скасування посвідки на тимчасове проживання громадянина Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 порушили його законні права та інтереси. Отримання позивачем електронних віз, електронних білетів з підстав противоправного рішення УДМС України в Одеській області підтверджується доказами, що доданні до матеріалів справи: копією паспорта громадянина КНР з відмітками прикордонних підрозділів, офіційним перекладом на українську мову електронних авіа білетів, віз, фіскальними чеками про витрати.

Відтак, у зв`язку із скасуванням дозволу на імміграцію в Україну позивач поніс витрати майнового характеру у розмірі 55 937,17 грн. грн., які підлягають відшкодуванню, оскільки ОСОБА_1 був позбавлений посвідки на постійне проживання, та вимушений залишити свою родину і бізнес в Україні, літати до КНР, повертатись в Україну, отримувати нові - чергові візи, нести затрати на авіа квітки.

При цьому зміст копії наявних у справі виз свідчить про те, що віза позивачу видавалась на обмежений строк, а тому він вимушений був постійно покидати країну, щоб не порушувати законодавство України (т.1а.с.79-85).

Більш того, факт порушення прав ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) із скасуванням дозволу на імміграцію в Україну підтверджено судовими рішеннями: постановою апеляційного суду Одеської області від 22 червня 2018 року(справа №522/4836/18), рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року(справа №420/5223/19) та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року(справа № 420/5223/19), які вступили в закону сили та не скасовані.

Крім того, 20 вересня 2019 року Управлінням СБУ в Одеській області винесена постанова про закриття кримінального провадження за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст.359 КК України, за відсутності в діяннях громадянина КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу злочину(т.1а.с.110).

Доводи апелянта, що позивачем не доведено: що ним фактично здійснювались перельоти; кошти які начебто витрачав ОСОБА_1 належать йому на праві власності у відповідності до ст.316 ЦК; не має підтвердження цільового призначення коштів, витрачених ОСОБА_1 ; позивач міг не вчиняти дій, які призвели до матеріальних витрат, а тому вони не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку з рішеннями відповідача та прямо не випливають з них до уваги не приймаються, оскільки позивач 16 квітня 2019 року був затриманий прикордонниками та взагалі не потрапив на територію України, з причин протиправних дій відповідача (скасування посвідки). Факт порушення процедури скасування і вручення повідомлення про скасування відповідачем посвідки і визнання противоправними дій розглядались Одеським окружним адміністративним судом і обставини були встановлені у прийнятому судом рішення щодо неправомірних дій ГУ ДМС України в Одеський області.

Щодо відшкодування моральної шкоди

Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Загальні підстави відповідальності за завдану моральну шкоду передбачені ст.1167 ЦК України, відповідно до яких моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Так, ч.1 та 2 ст.23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі № 686/23731/15 зроблено висновок, що моральною шкодою визначаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливості реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру. У випадках, коли межі відшкодування моральної шкоди визначаються у кратному співвідношенні мінімальним розміром заробітної плати чи неоподатковуваним мінімумом доходів громадян, суд при вирішенні цього питання має виходити з такого розміру мінімальної заробітної плати чи неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діють під час розгляду справи. Законодавець визначив мінімальний розмір моральної шкоди, виходячи з установленого законодавством розміру заробітної плати на момент розгляду справи судом, за кожен місяць перебування під слідством та судом. Тобто, цей розмір у будь-якому випадку не може бути зменшено, оскільки він є гарантованим мінімумом. Але визначення розміру відшкодування залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач, можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, ступінь зниження престижу, репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, і сама можливість такого відновлення у необхідному чи повному обсязі. Тобто, суд повинен з`ясувати усі доводи позивача щодо обґрунтування ним як обставин спричинення, так і розміру моральної шкоди, дослідити надані докази, оцінити їх та визначити конкретний розмір моральної шкоди, зважаючи на засади верховенства права, вимоги розумності, виваженості і справедливості.

У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Врахувавши ступінь, глибину та характер душевних страждань позивача, істотність вимушених змін у його житті, розумності і справедливості, суд першої інстанції дійшов висновку про визначення відшкодування моральної шкоди у розмірі 20 000 грн,

Відповідно до положень даної статті компенсація моральної шкоди здійснюється за наявності всіх загальних умов відповідальності за завдання шкоди, а саме: протиправної поведінки, моральної шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою моральною шкодою, також вини заподіювача.

З урахуванням конкретних обставин справи, глибини заподіяної моральної шкоди, характеру та обсягу душевних страждань, яких зазнав позивач унаслідок бездіяльності державного органу, вимог розумності, добросовісності, виваженості та справедливості, тривалості моральних страждань позивача у зв`язку з неможливість тривалий час користуватися посвідкою на проживання на території України, апеляційний суд вважає, що сума у розмірі 5 000 грн. є достатньою для відшкодування спричиненої моральної шкоди.

Встановивши незаконне скасування дозволу на імміграцію в Україну, що стало підставою для прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону України, що позбавило позивача потрапити до України, а саме до своєї родини (дружини та дитини), суд першої інстанції правомірно керувався тим, що ОСОБА_1 завдано моральної шкоди, право на відшкодування якої виникло в останнього на підставі ст.ст.1173,1174 ЦК України.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що внаслідок такої бездіяльності органом державної влади ОСОБА_1 зазнав душевних страждань, він тривалий час доказував своє право в різних судових інстанціях, докладав додаткових зусиль для організації свого життя та захисту порушеного права.

Крім того, оскільки вищевказаними судовими рішеннями встановлена протиправність прийнятого рішення відносно позивача про скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, тому є наявні складові цивільно-правової відповідальності, що є підставою для задоволення позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди.

Твердження апелянта про відсутність у ОСОБА_1 права на відшкодування моральної шкоди та недоведеність факту завдання йому такої шкоди суперечать зібраним доказам, які містяться в матеріалах справи.

Посилання апелянта про те, що позивачем не доведено завдання йому моральної шкоди, не надано доказів протиправності дій, рішень та бездіяльності відповідача є необґрунтованими, оскільки встановлено порушення прав позивача вищевказаними судовими рішеннями.

Більш того, з`ясовано чинники, які враховуються під час визначення розміру відшкодування, а саме негативні наслідки, які сталися після скасування посвідки на проживання на території України, продовжувалися для позивача після закриття кримінального провадження стосовно нього, враховано характер і обсяг страждань, яких зазнав позивач, можливість відновлення немайнових втрат, вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, звертаючись до судових органів для захисту своїх прав.

Окрім того, дії відповідача призводять до дискредитації усієї системи органів виконавчої влади, створює у громадян негативну оцінку та репутацію діяльності органу виконавчої влади, підривають довіру громадян до державних органів, що призводить до приниження авторитету держави та взагалі дискредитують в цілому Державу Україну перед

іншими Державами, зокрема Китайської Народної Республіки. У зв`язку з неправомірними діями відповідача, позивач тривалий час був позбавлений можливості здійснювати та користуватися в повній мірі своїми законними правами, наданими законодавством України, як особа, яка постійно проживає на території України з 2012 року, має неповнолітню дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився у м.Одеси в Україні, та не мав можливості забезпечити гідний рівень життя до себе та своєї родини в період з16 квітня 2019 року у зв`язку зі скасуванням дозволу на імміграцію до отримання нової посвідки на постійне проживання громадянину КНР ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) 19 березня 2020 року, з терміном до 18 березня 2030 року(т.1а.с.22).

Таким чином, ГУ ДМС України в Одеській області не були доведені під час скасування посвідки на постійне місце проживання, та під час розгляду кримінального провадження № 0000030 від 22 січня 2016 року за ознаками ч.2 ст.359 КК України (кримінальне провадження закрите), ні під час розгляду справи №522/4836/18 (не притягнутий до адміністративної відповідальності), ні доведені під час розгляду справи №420/5223/19 (визнання противоправними дії ГУ ДМС України в Одеській області) обставини на які вони посилаються в апеляційної скарзі.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо формулювання резолютивної частини рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 червня 2021 року щодо його виконання, а саме щодо стягнення коштів з Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України, з наступних підстав.

Так, кошти державного бюджету належать на праві власності державі.

Отже, боржником у зобов`язанні зі сплати коштів державного бюджету є держава Україна як учасник цивільних відносин (ч.2 ст. 2 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.170 ЦК України, держава набуває і здійснює права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Згідно пункту 4 Положення про Державну казначейську службу України, затвердженого указом Президента України від 13 квітня 2011 року № 460/2011, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, є Державна казначейська служба України (Казначейство України), яка, зокрема, здійснює безспірне списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів на підставі рішення суду.

Таким чином, кошти на відшкодування шкоди державою підлягають стягненню з Державного бюджету України, тому відсутня необхідність зазначення у резолютивній частині рішення таких відомостей, як орган, через який грошові кошти мають перераховуватися, або номера чи види рахунку, з якого має бути здійснено стягнення/списання, оскільки такі відомості не впливають ні на підстави, ні на обов`язковість відновлення права позивача в разі встановлення судом його порушення, та, за своє суттю є регламентацією способу та порядку виконання судового рішення, що має відображатися у відповідних нормативних актах, а не резолютивній частині рішення.

Вказана правова позиція викладена у пункті 6.21 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 910/23967/16.

Так, в Постанові Великої палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року (справа № 242/4742/16) зазначено: з урахуванням того, що саме на державу покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне вказати, що належним відповідачем у справах про відшкодування шкоди, завданої органом державної влади, їх посадовою або службовою особою, є держава як учасник цивільних відносин, як правило, в особі органу, якого відповідач зазначає порушником своїх прав (пункт 43). Залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів ДКСУ чи її територіального органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки ДКСУ чи її територіальний орган не є тим суб`єктом який порушив права чи інтереси позивача (пункт 30). ДКСУ та її територіальний орган можуть бути залучені до участі у справі з метою забезпечення завдань цивільного судочинства, однак їх незалучення не може бути підставою для відмови у позові (пункт 46).

Таких правових позицій дотримується Велика Палата Верховного Суду в постанові від 25 березня 2020 року у справі № 641/8857/17, Верховний Суд в постановах від 06 лютого 2019 року у справі №199/6713/14, від 14 квітня 2021 року у справі № 520/14448/18, від 12 травня 2021 року у справі № 569/5644/19.

Відтак, посилання Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про те, що позов пред`явлений до неналежного відповідача є помилковим.

Таким чином, відповідачем у справі є держава, яка бере участь у справі через відповідний орган державної влади. Кошти на відшкодування шкоди державою підлягають стягненню з Державного бюджету України, що є підставою для зміни рішення суду.

Доводи представника позивача про те, що за інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських об`єднань (від 09 листопада 2021 року) відсутня інформація про представника ОСОБА_4 . Даний доказ свідчить про відсутність повноважень у ОСОБА_4 на представництво інтересів ГУ ДМС України в Одеський області є необґрунтованим, оскільки представництво інтересів ГУ ДМС України в Одеський області по цій справі здійснювалось за довіреністю, які надані в.о. начальника Головного управління, начальником Головного управління Погребняк О.Г., що відповідає вимогам закону(т.1а.с.165, т.2а.с.94,156).

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені.

Враховуючи викладене, резолютивна частина оскаржуваного судового рішення від 18 червня 2021 року підлягає зміні в частині виключення органу, через який грошові кошти мають перераховуватися - Державної казначейської служби України, та виду рахунку з якого має бути здійснено списання - єдиний казначейський рахунок та судового рішення в частині відшкодування моральної шкоди.

За таких обставин, рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 червня 2021 року слід змінити виклавши резолютивну частину рішення у новій редакції, в іншій частині судове рішення залишити без змін.

Щодо судових витрат

Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати (зокрема судовий збір) у відповідності до вимог ст.141 ЦПК України підлягають перерозподілу.

З огляду на:

- обсяг заявлених позовних вимог у розмірі 178 343,78 грн (78 343,78+100 000), що складає 100% заявлених вимог,

- розмір задоволених вимог 60 937,17 грн. (55 937,17+5 000), що становить 34 % від заявлених вимог (60 937,17 х100 : 178 343,78=34),

то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 606,37 грн., що становить 34 % від 178 343,78 грн., сплачених позивачем у суді першої інстанції, виходячи з такого розрахунку: 1 783,45 х 34 : 100 = 606,37 грн. (т.1 а.с.21).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2021 року відстрочено Головному управлінню державної міграційної служби України в Одеській області сплату судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення судового рішення у справі, а тому судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 909,55 грн. (606,37 х1,5) підлягає стягненню з Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області на користь держави.

Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 червня 2021 року змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції.

Стягнути з держави Україна за рахунок коштів державного бюджету України на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 55 937,17 грн. та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн.

Стягнути з Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 606,37 грн.

Стягнути з Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області (код:ЄДРПОУ-37811384) на користь держави судовий збір у розмірі 909,55 грн. за подачу апеляційної скарги.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний тескт постанови складено 09 серпня 2022 року.

Головуючий

Судді: