Житомирський апеляційний суд
Категорія 76 Доповідач Миніч Т. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: Миніч Т.І.

суддів: Трояновської Г.С.,

Павицької Т.М.

секретаря судового засідання Кузьменко А.О.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Богунського районного суду м.Житомира від 25 січня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Лєдньова Д.М.

у цивільній справі №295/16337/21 за позовом ОСОБА_1 до Житомирської загальноосвітньої школи I-III ступенів №14 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом. Просила визнати незаконним та скасувати наказ директора Житомирської загальноосвітньої школи I-III ступенів №14 «Про відсторонення від роботи» №286-к від 22 листопада 2021 року; поновити на роботі, допустити до виконання посадових обов`язків на посаді вчителя історії; стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу на день ухвалення рішення суду. В обґрунтування поданого позову зазначала, що з 15.07.1988 року вона працювала в Житомирській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 14 на посаді вчителя початкових класів, а з 01.09.1995 року - на посаді вчителя історії. Директором Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 видано наказ №286-к від 22.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Вважала, що видаючи оспорюваний наказ про відсторонення від роботи, директор школи діяв у поза визначений вимогами Закону України «Про повну загальну середню освіту», Закону України «Про освіту», а також Статуту, Колективного договору, Правил внутрішнього трудового розпорядку як спеціальних актів з регулювання трудової діяльності, колом повноважень керівника закладу загальної середньої освіти. Міністерством освіти і науки України будь-яких рекомендацій з питань організації роботи закладів загальної середньої освіти в умовах карантинних обмежень, встановлених постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20.10.2021 року, не видавалось. Також вказувала, що на виконання вимог ст.ст.159,169 КЗпП України, статті 17 Закону України «Про охорону праці» нею пройдено щорічний обов`язковий медичний огляд. При цьому, наказ про зміни умов праці з відповідним обґрунтуванням, в тому числі щодо необхідності проведення інших медичних процедур та надання додаткових персональних даних, не видавався. Згода на зміну умов трудового договору чи оплати праці в профспілковій організації не запитувалась, та, відповідно, не отримувалась.

Крім того, звертала увагу на неприпустимість обмеження конституційних прав особи, що полягають у можливості кожного реалізувати право на працю, що включає право заробляти собі на життя тією працею, яку особа вільно обирає.

Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 25 січня 2022 року відмовлено у задоволенні позову.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Зокрема вказує, що судом першої інстанції не було враховано, що повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від 27.10.2021 року ґрунтувалось на нормативних документах постанові КМУ №1096 від 20.10.2021 і на наказі МОЗ №2153 від 04.10.2021, які не набрали законної сили, на момент видачі повідомлення є не чинним і не могли бути підставою для його видання. Також судом не враховано норми матеріального права, які передбачають, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки. Економічного добробуту та прав людини і порушує її право на таємницю на медичну інформацію про стан здоров`я і лікувальних заходів, які є конфіденційною. Крім того, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 не визначене як обов`язкове та не входить в календар профілактичних щеплень.

Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивачка ОСОБА_1 працює в Житомирській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 14 з 1988 року на посаді вчителя початкових класів та з 1995 року переведена на посаду вчителя історії (а.с.12,13).

Повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення від 27.10.2021 року позивачку проінформовано, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Вказаними повідомленнями позивачці було запропоновано до 08.11.2021р. надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання (а.с.23).

Наказом Житомирської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №14 від 22.11.2021 р. № 286-к ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 22 листопада 2021р. на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.24).

Згідно довідки про доходи від 18.11.2021 р. за Вих.№01-25-495, ОСОБА_1 отримує заробітну плату, та з 1 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року їй нараховано 32 195,04 грн (а.с.25).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачкою недоведено факту порушення її прав відстороненням від роботи, оспорюваний наказ видано компетентною посадовою особою із дотриманням норм закону.

Проте, погодитися з висновками суду неможливо, оскільки вони зроблені передчасно, без належного з`ясування всіх обставин справи.

Так, відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно з ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правило такому працівникові заробітна плата не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.

Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення. Керівник має ознайомити з таким наказом працівника. Якщо працівник відмовляється ознайомитись з наказом та поставити свій підпис, про це складається акт. На період відсторонення за працівником зберігається робоче місце.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

Разом з тим, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Тому в наказі про відсторонення мають бути зазначені підстави та строк такого відсторонення».

Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі Закон 4004) підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної

санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону 4004 обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.041995 № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі Інструкція 66).

Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно вказаному, за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу №286-к від 22.11.2021 про відсторонення її від роботи є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Крім того, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, суд виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в частині першої статті94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 22 листопада 2021 року - дня відсторонення від роботи позивачки їй було призупинено виплату заробітної плати.

Оскільки судом встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 22 листопада 2021 року № 286-к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи у вересні місяці 2021р. заробітна плата позивача становить 18 825,98 грн., у жовтні місяці 2021р. 13 369,06 грн., середня заробітна плата працівника складає 16 097,52 грн. ((18 825,98+13 369,06):2) (а.с.25).

У вересні було 22 р/д, у жовтні 20 р/д, середня кількість робочих днів складає 21 р/д ((22+20):2). Середньоденна заробітна плата позивача складає 766,54 грн. (16 097,52:21).

Сторони в суді пояснили, що з 1 березня 2022 року позивачку було тимчасово допущено до роботи шляхом видання відповідного наказу.

Тому період вимушеного прогулу з 22.11.2021 по 01.03.2022 складатиме 67 р/д. Середня заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становитиме 51358,18 грн. (67х766,54). При цьому апеляційним судом не проводяться відрахування податків та відповідних обов`язкових платежів.

Частина 1 статті 141 ЦПК України передбачає, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 908 грн., при зверненні з позовом до суду першої інстанції, що підтверджується квитанцією від 14.12.2021 (а.с.39).

Враховуючи, що позов підлягає задоволенню, то, відповідно до ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 908,00 грн.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Богунського районного суду м.Житомира від 25 січня 2022 року скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Визнати незаконним та скасувати наказ №286-к від 22 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 22 листопада 2021 року.

Допустити ОСОБА_1 до виконання посадових обов`язків на посаді вчителя історії Житомирської загальноосвітньої школи I-III ступенів №14.

Стягнути з Житомирської загальноосвітньої школи I-III ступенів №14 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 51358 грн.18 коп.

Стягнути з Житомирської загальноосвітньої школи I-III ступенів №14 на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати у сумі 908,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий: Судді:

Повний текст постанови складений 18.04.2022 року.