Справа № 496/5996/21
Провадження № 2/496/727/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді - Пасечник М.Л.

за участю секретаря - Диженко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Одеської районної адміністрації Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення оплати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до відповідача Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Одеської районної адміністрації Одеської області про визнання незаконним та скасування Наказу про відсторонення від роботи оператора газової котельні, стягнення оплати за час вимушеного прогулу та стягнення судових витрат.

В обґрунтування позову, зазначено, що з 15.10.2021 року він працює на посаді оператора газової котельні в вищевказаному Центрі. 08.11.2021 року, відповідачем було надано позивачу на ознайомлення «Повідомлення», щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Згідно Наказу відповідача від 08.12.2021 року №89-К ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року, на час відсутності щеплення проти COVID 19 без збереження заробітної плати.

Позивач зазначає, про те, що його не було попереджено у визначений законом спосіб за два місяці про зміну істотних умов праці, пов`язаних з необхідністю отримання щеплення. Позивач вважає, що відсторонення безстрокове, без оплати за час вимушеного прогулу, фактично є звільненням без законних підстав та порушує передбачене Конституцією України право на працю. Оскільки, все це позбавляє позивача законної можливості заробляти своєю працею на життя, просить суд ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати спірний Наказ від 08.12.2021 року №89-К, а також стягнути на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.12.2021 року по дату прийняття судом рішення.

У судове засідання позивач не з`явився, від нього надійшла письмова заява про розгляд справи без його участі, крім того, 25.03.2022 року надав до суду відповідь на відзив, відповідно до якої, посилаючись на норми ст. 8, 28, 60 Конституції України, зазначив, що на момент його відсторонення від роботи жодного Закону про вакцинацію від COVID 19 Верховною Радою України прийнято не було, отже вважає дії роботодавця по відстороненню його від роботи незаконними.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, від нього надійшла письмова заява про розгляд справи без його участі, та 07.02.2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позов не визнав та зазначив про те, що відповідно до Повідомлення Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Біляївської районної державної адміністрації Одеської області від 08.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID 19» ОСОБА_1 був проінформований належним чином що, з 09.12.2021 року на період дії карантину, щеплення від COVID 19 обов`язкове для працівників закладів, які надають соціальні послуга, працівників закладів соціального захисту для дітей та реабілітаційних закладів. Вимога щодо обов`язкового щеплення зазначена у п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», в наказі МОН від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», наказі Міністерства охорони здоров`я від 01.11.2021року №2395 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Перелічені нормативні акти зазначені у повідомлені. Також було зазначено, що необхідно ОСОБА_1 надати до 08.12.2021 документ, що підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID 19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до «Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень», затвердженого Наказом МОН від 16.09.2011 року №595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів», у разі ненадання зазначених документів ОСОБА_1 буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID 19 на підставі ст.46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ. З повідомленням ознайомлений та підписаний ОСОБА_1 , другий примірник повідомлення йому надано.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просив у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось через неявку у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи сторін, надавши оцінку наявним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу окремо шляхом їх всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що відповідно до Наказу Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Біляївської районної державної адміністрації Одеської області від 15.10.2021 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду оператора газової котельні в Центрі.

Наказом Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Біляївської районної державної адміністрації Одеської області від 08.12.2021 року №89-К ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року, на час відсутності щеплення проти COVID 19 без збереження заробітної плати на підставі ст. 46, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, Наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153; п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», повідомлення про можливе відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 08.11.2021 року,що підтверджується наявною в матеріалах справи копією вищевказаного Наказу.

Виданню спірного Наказу відповідача передувало вручення позивачу «Повідомлення» від 08.11.2021 року, щодо обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, у якому зазначено, що відповідно з 09.12.2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінету Міністрів України, щеплення від COVID 19 обов`язкове для працівників закладів, які надають соціальні послуги. На підставі Наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники які відлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153 та п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 просимо до 08.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVІD-2019 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань.та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Якщо до цієї дати ОСОБА_1 не надаст один з зазначених документів, 09.12.2021 року ОСОБА_1 відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 р. №1645-ІІІ.

З повідомленням ознайомлений, другий примірник отримав 08.11.2021 року ОСОБА_1 , але документ про профілактичне щеплення від COVID 19 або довідку про абсолютні протипоказання станом на 09.12.2021 року ОСОБА_1 не надав.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування спірного Наказу від 08.12.2021 року №89-К про відсторонення ОСОБА_1 від роботи оператора газової котельні, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як вбачається із оскаржуваного Наказу Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Біляївської районної державної адміністрації Одеської області від 08.12.2021 року №89-К ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року, на час відсутності щеплення проти COVID 19 без збереження заробітної плати, відповідач керувався ст. 46, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, Наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153; п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Статтею 3 Конституції України проголошує, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Згідно ст. 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до вимог пп. а та б ч. 1 ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Трудовий спір, який у даному цивільному процесі розглядається судом, стосується встановлення законності наказу про відсторонення від роботи працівника підприємства й правомірності невиплати відповідному працівнику заробітної плати.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

У відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої Палати КС України від 28.08.2020 року по справі за №1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень ч. 1, 3 ст. 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абз. 9 п. 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст. ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може привести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюється від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У пп. а, б ст. 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (ч.1 ст. 46 КЗпП України).

Разом з тим, перелік підстав для відсторонення не є вичерпним, оскільки законодавець у цій нормі вжив сполучення в інших випадках, передбачених законодавством, що означає можливість визначення таких підстав і у інших нормативно-правових актах.

Щодо тлумачення поняття законодавство яке вжите у КЗпП України, суд враховує рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 року у справі №17/81-97 (№12-рп/98), у якому Конституційний Суд України зазначив, що термін законодавство досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права. Цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття законодавство включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. У Кодексі законів про працю України термін законодавство в цілому вживається у широкому значенні, хоча його обсяг чітко не визначено.

Тобто, поняття законодавство яке вжито у КЗпП України не обмежується лише Законом як таким, а охоплює і інші нормативно-правові акти зареєстровані в Міністерстві юстиції України та які мають дію на всій території України.

До інших передбачених законодавством випадків (ст. 46 КЗпП України) належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV- 2", який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень, яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та ч. 3 ст. 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 КЗпП України, ст. ст. 1, 5, 13 Закону України "Про оплату праці" та ч. 3 ст. 5 Закону України "Про державну службу"; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік №2153).

Так, вказаним Переліком №2153 визначено наступний перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, зокрема, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83; органів місцевого самоврядування; закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; комунальних підприємств, установ та організацій.

В той же час, відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 року №595 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року №551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 року №551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Проте, суд констатує, що профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені.

Також, позивач ОСОБА_1 зазначає, що обов`язковість профілактичного щеплення проти COVID-19 саме має встановлюватись виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні, а тому відсторонення його від посади є незаконним та оскаржуваний наказ є втручанням в особисте життя.

Разом з тим, системний аналіз норм ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та норм ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» дозволяє дійти висновку, що наведений у цих статтях перелік хвороб, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими, не є вичерпним і профілактичні щеплення від інших хвороб, за певних (встановлених у цих нормах) обставин, можуть бути також обов`язковими.

Відсутність у законі в переліку хвороб, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими, коронавірусної хвороби (COVID-19), не дає підстави стверджувати, що щеплення проти цієї хвороби не є обов`язковим для певних працівників, оскільки це питання, на переконання суду, може бути врегульовано не тільки законом, але і іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема наказами Міністерства охорони здоров`я України як головного органу у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням. І ці накази є обов`язковими до виконання всіма, кого вони стосуються.

Крім цього, суд зазначає, що Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 є нормативно-правовим актом, який обов`язковий до виконання в силу положень ст. 117 Конституції України.

Отже, профілактичні щеплення є одним з засобів реалізації протиепідемічних заходів, спрямованих на забезпечення санітарного благополуччя населення з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб.

З урахуванням викладеного, посилання позивача на незаконність обов`язкового щеплення спростовується наведеними нормами законодавства, яке є чинним на момент розгляду справи.

Відповідно до ст. 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні Соломахін проти України від 15.03.2012 року (заява № 24429/03), яке є частково релевантним у спірних правовідносинах, ЄСПЛ зазначив, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Окрім того, суд зауважує, що на 5-ому засідання Парламентської Асамблеї Ради Європи, на якому було заслухано звіт Комітету з соціальних питань, охорони здоров`я та сталого розвитку, було прийнято Резолюцію №2361 (2021) "Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування", у якій зазначено: (п. 7.3.1) забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть; (п. 7.3.2) забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Міністерством економіки України листом від 18.10.2021 року за № 4706-01/50116-01 було затверджено алгоритм дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19.

Так, відповідно до вказаного алгоритму, з урахуванням норм ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, встановлено наступний алгоритм дій роботодавця відносно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19:

Роботодавець (з переліку, визначеного наказом МОЗ) зобов`язаний поінформувати всіх працівників (без винятку) про зміни істотних умов праці, пов`язані з необхідністю отримати щеплення, не пізніше ніж за 2 місяці (для державних службовців за 30 календарних днів) до рішення щодо відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення.

Протягом цього строку роботодавець має створити умови для проходження працівником щеплення вакциною від гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до законодавства.

У разі якщо працівник ухиляється або відмовляється від проходження щеплення, роботодавець має задокументувати цей факт.

У разі якщо після закінчення строку попередження, зазначеного у пункті 1 цього алгоритму, працівник продовжує ухилятися або відмовлятися від щеплення, роботодавець видає наказ (розпорядження) про відсторонення працівника від роботи відповідно до законодавства про працю.

Після закінчення строку відсторонення від роботи працівник має бути негайно допущений до роботи.

Так, роботодавець виконуючи обов`язки покладенні на нього п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» мав поінформувати всіх працівників (без винятку) про:

- необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19;

- можливі місця (пункти) проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19;

- правові наслідки у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (відсторонення від роботи).

Задокументувати шляхом складання відповідного акта випадки ухилення або відмови працівників від проходження щеплення. У разі наявності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 - отримати копію висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, лише у разі наявності задокументованих випадків ухилення або відмови працівника від проходження щеплення та, якщо з моменту набуття чинності норм Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, працівник продовжує ухилятись або відмовлятись від щеплення за відсутності протипоказань, роботодавець відсторонює працівника від роботи шляхом видання наказу (розпорядження) з обов`язковим доведенням його до відома особи, яка відсторонюється, не пізніше дня видання такого документа у встановленому порядку. Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Разом з тим, відповідачем не було надано жодного належного доказу, який би підтверджував того факту, що відстороненню ОСОБА_1 передувало дотримання роботодавцем законного порядку її відсторонення, зокрема, доказу про попередження позивача не пізніше ніж за 2 місяці про зміни істотних умов праці, пов`язані з необхідністю отримати щеплення, створення відповідних умов для проходження працівником щеплення вакциною від гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до законодавства, а також задокументованого факту, що особа ухиляється або відмовляється від проходження щеплення.

За відсутності зазначених доказів, суд не може дійти висновку, що відсторонення ОСОБА_1 було здійснено у законний спосіб.

Так, за змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з ч.1 ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Загальна декларація прав людини (ст.29, ч.2) визначає, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

Таким чином, враховуючи все вищевикладене, суд доходить висновку, що Наказ про відсторонення від роботи відповідача порушує гарантоване Конституцією України право позивача заробляти собі на життя своєю працею, яке забезпечує особу достатнім життєвим рівнем для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

З урахуванням викладеного, директором під час видання спірного Наказу не було дотримано порядку відсторонення позивача від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, що є підставою для скасування такого наказу в частині відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту прав та інтересів (поміж іншого) може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Як вбачається із Наказу Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Одеської районної адміністрації Одеської області від 01.03.2022 року №11-к ОСОБА_1 поновлено на посаді оператора газової котельні на час опалюваного сезону.

Таким чином, з огляду на те, що станом на дату розгляду спірний Наказ не скасовано, доказів протилежного сторонами не надано, позивача допущено до роботи, то в даному випадку, достатнім та ефективним способом захисту порушених прав позивача, є саме визнання протиправним та скасування Наказу відповідача в частині відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи.

Згідно п.5 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 від 08.02.1995 року зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (зі змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.1995 року №348).

Згідно з абз.4 п.2 Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

При цьому, згідно п.5 Порядку №100 основною для визначення загальної суми заробітку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 цього Порядку №100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Вирішуючи справу в цій частині позовних вимог, суд виходить з того, що фактично спірним Наказом від 08.12.2021 року №89-К ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021 року, отже середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен розраховуватися з дня його відсторонення - 09.12.2021 року, а не з 08.12.2021 року, як помилково було зазначено позивачем у позові.

Згідно Довідки про доходи №292 від 09.12.2021 року, ОСОБА_1 прийнятий на роботу 15.10.2021 року та нарахована заробітна плата за жовтень 2021 року - 3300 грн., за листопад 2021 року - 6000 грн., згідно Довідки щодо обчислення середньоденної заробітної плати оператора котельні ОСОБА_1 №44 від 04.04.2022 року, середньоденна заробітна плата за жовтень 2022 року (кількість відпрацьованих днів - 11) та листопад 2022 року (кількість відпрацьованих днів - 22) склала 281, 82 грн.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 розрахунок середнього заробітку такий: 281,82 грн. (Довідка щодо обчислення середньоденної заробітної плати оператора котельні ОСОБА_1 №44 від 04.04.2022 року) х кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (55 робочих днів: грудень 2021 року - 16 днів, січень 2022 року - 19, лютий 2022 року - 20). Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року становить 15500,10 грн. Саме така сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасування Наказу Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Біляївської районної державної адміністрації Одеської області «Про відсторонення від роботи оператора газової котельні ОСОБА_1 » від 08.12.2021 року №89-К, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, судового збору.

Відповідності до ст. 430 ЦПК суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць, а також про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивач звільнений від сплати судового збору в справах що виникають з трудових відносин, а тому судовий збір в розмірі 992, 40 грн. підлягає стягненню з відповідача на користь Держави.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 43, 48 Конституції Українист. ст. 4, 6, 10, 12, 141, 228, 229, 247, 258, 263, 265, 273, 279, 354 ЦПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Одеської районної адміністрації Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення оплати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Біляївської районної державної адміністрації Одеської області «Про відсторонення від роботи оператора газової котельні ОСОБА_1 » від 08.12.2021 року №89-К.

Стягнути з Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Одеської районної адміністрації Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року у розмірі 15500 (п`ятнадцять тисяч п`ятсот) гривень 10 коп.

Стягнути з Центру соціально-психологічної реабілітації дітей служби у справах дітей Одеської районної адміністрації Одеської області на користь Держави судовий збір у розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн. 40 коп.

Допустити рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

В задоволенні іншої частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя М.Л. Пасечник