Справа № 456/4144/21
Провадження № 2/456/304/2022
РІШЕННЯ

іменем України

10 лютого 2022 року Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Бучківської В. Л. ,

при секретарі Березіній Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Стрий цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Банк Форвард», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

Підстава позову (позиція позивача): представник позивача звернувся до суду з позовом, в якому просить, визнати виконавчий напис від 31.10.2019, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем, зареєстрований в реєстрі за № 6479, таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позову покликається на те, що 31.01.2012 між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Форвард» було укладено договір кредиту № 95042655. 31.10.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №6479, яким на користь АТ «Банк Форвард» стягнуто 16129,60 грн. в тому числі: заборгованість за сумою кредиту в розмірі 11191,50 гривень; заборгованість за процентами в розмірі 3188,10 гривень; плата за пропуск мінімальних платежів в розмірі 900 гривень; сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису - 850,00 гривень. Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.02.2019 по 02.05.2019. При вчиненні зазначеної нотаріальної дії приватний нотаріус керувався ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Даний виконавчий напис є незаконним та повинний бути визнаний таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням чинного законодавства України, яке діяло на момент його вчинення. Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» та розділу 2, глави 16, п.1, п.п.1.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. При вчиненні оспорюваної нотаріальної дії, приватний нотаріус посилається на п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 №1172. 22.02.2017 постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 було визнано незаконною та не чинною Постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». 01.11.2017 Вищим адміністративним судом України вище зазначену постанову Київського апеляційного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 було залишено без змін. А тому, станом на дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, чинне законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитним відносин та не передбачало умов та підстав для вчинення виконавчого напису при поданні кредитного договору, викладеного в простій письмовій формі. Крім цього, розмір заборгованості, визначений відповідачем у заяві про вчинення виконавчого напису не є безспірний та позивача не було повідомлено про звернення з заявою про вчинення виконавчого напису. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб передбачений пунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання стягувачем письмової згоди до боржника про усунення порушень. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. Учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Зі змісту виконавчого напису достовірно не вбачається те, що дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, та що вищезазначена заборгованість складалась саме з такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Відповідач не надіслав письмової вимоги до боржника про усунення порушень, що свідчить про відсутність безспірності заборгованості при вчиненні такого виконавчого напису. Крім цього, позивач просить стягнути з відповідача судові витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу в сумі 15000 грн.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Посікіра Р.Р. не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи про причини неявки суд не повідомили. Представник позивача подав заяви про розгляду справи у його та позивача відсутності.

07.10.2021 від представника Акціонерного товариства «Банк Форвард» на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що 31.01.2012 ОСОБА_1 звернувся до банку із підписаною ним заявою № 95042655 про укладення договору про надання та використання платіжної картки, на підставі якого позивачу було відкрито рахунок № НОМЕР_1 та видано на його ім`я платіжну картку. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Відповідно до ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований у одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялись сторони. Виходячи із зазначеного положення закону, договір на картку укладений у письмовій форм, оскільки його умови зафіксовані у заяві, умовах по карткам та тарифах. Крім цього, відповідно до підписаної позивачем заяви, він сам запропонував вважати вказані документи невід`ємними частинами договору про картку. Оскільки договір про картку укладений не шляхом підписання єдиного документу, а шляхом подання заяви до банку, то один примірник заяви клієнта залишається у нього, а ще один у банку. Відповідно до п. 3 заяви, клієнт з умовами по карткам та тарифами ознайомлений, повністю згоден, їх зміст розуміє, та їх положень зобов`язується неухильно дотримуватись. Банк свої зобов`язання за договором про картку виконав, а оскільки клієнтом умови договору були порушені у нього виникла заборгованість в сумі 15279,60 грн. 30.04.2019 банк направляв клієнту заключний рахунок-виписку із вимогою погасити заборгованість, однак заборгованість погашена не була, що підтверджується випискою по рахунку клієнта. У зв`язку з наведеним, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 6479, яким запропоновано стягнути на користь АТ «Банк Форвард» заборгованість, що виникла по кредитному договору № 95042655 від 31.01.2012, боржником за яким є ОСОБА_1 . Банком було надано нотаріусу не лише розрахунок заборгованості за кредитним договором, а і виписки по рахунку, оформлені у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», що доводило безспірність вимог Банку. Безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172 та нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів, тим паче не повинен повідомляти боржника про стан заборгованості за кредитним договором. Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного суду України від 20 травня 2018 року №6-158цс15, що відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Також, звертає увагу, що вчиняючи виконавчий напис нотаріус не розглядає спір про право, виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які вичерпно викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172, тільки за наявними всіх умов, передбачених Законом України «Про нотаріат», Цивільним кодексом України та іншим законодавством. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження доводів про те, що сума боргу є безспірною та відсутність безспірності відносин сторін щодо виконання зобов`язання. Зазначаючи про спірність заборгованості, позивач, разом з тим, не надав жодних розрахунків та переконливих доказів на підтвердження того, що на час вчинення виконавчого напису його заборгованість за кредитом була відсутня або була у іншому розмірі, ніж зазначено у виконавчому написі. Таким чином нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до закону та підстав відмовляти банку у вчиненні виконавчого напису не було, а підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відсутні. Щодо компенсації витрат на правничу допомогу зазначив, що зазначені витрати мають бути документально підтвердженні та доведені, однак на підтвердження факту отримання коштів від клієнта на оплату гонорару стороною не надано документів про оплату витрат на професійну правничу допомогу адвоката. Відсутність документально підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Представник відповідача АТ «Банк Форвард» в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча неодноразово повідомлявся про розгляд справи, рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, повернулись на адресу суду 25.10.2021, 29.12.2021, з відміткою «вручено», крім того, про призначення судового засідання на 05.01.2022, 10.02.2022 відповідача повідомлялось шляхом здійснення оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України про виклик відповідача в судові засідання на підставі ст. 128 ЦПК України.

Представник третьої особи приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгена Вікторовича, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча неодноразово повідомлявся про розгляд справи, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, повернулось на адресу суду 25.10.2021 з відміткою «вручено», крім того, про призначення судового засідання на 10.02.2022 відповідача повідомлялось шляхом здійснення оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України про виклик відповідача в судові засідання на підставі ст. 128 ЦПК України.

Відповідно до ч. 2 ст.247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заяви та клопотання сторін, процесуальні дії та рішення у справі.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.08.2021 заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10.09.2021 відкрито провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.11.2021 закрито підготовче засідання у справі та призначено справу до судового розгляду.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вважає, що справу слід вирішити в межах наявних письмових доказів, які містяться у матеріалах справи. Слід зазначити, що дотримуючись принципів змагальності та диспозитивності судового процесу, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достатності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, до суду може звернутись кожна особа за захистом своїх порушених прав, а також інтересах інших осіб у випадках встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 76, ч.1, 2 ст.77, ч.2 ст. 78, ч.1 ст. 95 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.6 ст. 81, ч.1 ст. 89 ЦПК України доказування не може ґрунтуватись на припущеннях. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлені наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Згідно копії виконавчого напису, такий вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. 31.10.2019 про звернення стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 95042655 від 31.01.2012, укладеним ним із ПАТ «Банк Руский Стадарт», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №148 К від 23.03.2018 є ТзОВ Фінансова компанія «Кредит-Капітал», правонаступником якого є АТ «Банк Форвард». Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.02.2019 по 02.05.2019. Сума повної заборгованості складає 15279,60 грн., в тому числі заборгованість за сумою кредиту становить 11191,5 грн., заборгованість за процентами становить 3188,10 грн., плата за пропуск мінімальних платежів становить 900, 00 грн. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» складає 16129,60 грн. /а.с.21/.

Згідно заяви №95042655, між ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Руский Стандарт» було укладено Договір про надання та використання платіжної картки.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 , судом підлягають застосуванню наступні норми законодавства.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

У відповідності зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже, для належного виконання зобов`язання необхідно дотримувати визначені у договорі строки (терміни), зокрема щодо сплати процентів, а прострочення виконання зобов`язання є його порушенням.

Відповідно до статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати кредит позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти.

Відповідно до частини другої статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика»)глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього кодексу.

Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Згідно з пунктом 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5, встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10 жовтня 2018 року у справі № 405/1015/17.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16 та постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц.

Мотивована оцінка доказів, наданих сторонами та висновки суду за результатами позову.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

В судовому засіданні встановлено, що 31.01.2012 між Акціонерним товариством «Банк Форвард» та ОСОБА_1 , на підставі заяви № 95042655 було укладено договір про надання та користування платіжною карткою, згідно якого позивачу було відкрито картковий рахунок.

В судовому засіданні також встановлено, що 31.10.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договором № 95042655 від 31.01.2012, укладеним ним із ПАТ «Банк Руский Стадарт», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами №148 К від 23.03.2018 є ТзОВ Фінансова компанія «Кредит-Капітал», правонаступником якого є АТ «Банк Форвард». Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.02.2019 по 02.05.2019. Сума повної заборгованості складає 15279,60 грн., в тому числі заборгованість за сумою кредиту становить 11191,5 грн., заборгованість за процентами становить 3188,10 грн., плата за пропуск мінімальних платежів становить 900, 00 грн. Загальна сума, яка підлягає стягненню на користь АТ «Банк Форвард» складає 16129,60 грн.

Окрім цього, в судовому засіданні встановлено, що 06.12.2019 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. винесено постанову ВП № 60815041 про відкриття виконавчого провадження, з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. №6479 від 31.10.2019 про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» заборгованості в розмірі 16129,60 гривень.

Також, 21.01.2020 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Павелків Т.Л. винесено постанову ВП № 60815041 про арешт коштів боржника, з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. №6479 від 31.10.2019.

Слід зазначити, що позивач звертаючись до суду з позовною заявою зазначив, що розмір заборгованості, визначений відповідачем у заяві про вчинення виконавчого напису не є безспірним.

Щодо безспірності заборгованості слід зазначити таке.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Згідно п.п.2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти, тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п.п.2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Пунктом 7 Переліку документів передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, нотаріусу додаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника є обов`язковою умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Крім того, суд звертає увагу на те, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Разом із цим, ухвалою Вищого адміністративного Суду України від 01 листопада 2017 року у справі № К/800/6492/17 залишено постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року - без змін, якою в свою чергу визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині пункту 2 змін, яким Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржений виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем 31.10.2019, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 і Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 у редакції, станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитних договорів, які укладено у простій письмовій формі, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Суд звертає увагу, що матеріали справи не містять відомостей про нотаріальне посвідчення кредитного договору, на підставі якого було вчинено виконавчий напис, що також свідчить про його вчинення за відсутності передбачених для цього підстав.

Доказів протилежного відповідач чи третя особа суду не надали.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивача, суд вважає за необхідне зазначити про висновки, зроблені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

В даному випадку суд вважає необхідним зазначити, що відповідачу було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, порушені ним в позовній заяві, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Розглядаючи заяву представника позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує, зокрема, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

У відповідності до вимог ч. 8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку із розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів. Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів сторона зробила про це відповідну заяву.

Вимогами ч.ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з вимогами ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

За приписами ст. 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Відповідно до вимог п. 12 ч. 3 ст. 2 ЦПК України однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Положеннями ст. 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За приписами ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Згідно вимог ч. 3 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи представником позивача надано копію договору №22/7-21(1) про надання професійної правничої допомоги від 22 липня 2021 року, укладеного між ОСОБА_1 та Адвокатським бюро Романа Посікіри.

Відповідно до акту прийому-передачі наданих послуг до договору про надання професійної правничої допомоги №22/7-21(1) від 22.07.2021 позивачу ОСОБА_1 надавались представником наступні послуги:

22.07.2021 - консультація клієнта за надання інформації правового характеру;

22.07.2021 - написання заяви про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, підготовка до подання (перевірка, копіювання та оформлення додатків) у справі №456/4144/21;

10.08.2021 - пошук вибірка та аналіз правових позицій Верховного суду;

11.08.2021 - написання позовної заяви, підготовка до подання (перевірка, копіювання та оформлення додатків) та подання у справі №456/4144/21;

11.08.2021 - написання заяви про забезпечення позову, підготовка до подання (перевірка, копіювання та оформлення додатків) та подання у справі №456/4144/21;

Разом з тим, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг та умовами договору. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 року у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 року у справі «Меріт проти України» заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

При вирішенні питання щодо розподілу витрат на професійну правничу допомогу суд приймає до уваги конкретні обставини справи, складність справи, обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, приходить до висновку, що витрати на правничу допомогу в розмірі 15000 грн. є не співмірними зі складністю справи та часом, витраченим на надання правничої допомоги, у зв`язку із чим підлягають відшкодуванню частково у розмірі 2000 грн.

На думку суду, враховуючи складність справи, тривалість затраченого представником позивача часу на складання процесуальних заяв, документів, а також те, що розгляд справи відбувався у його відсутності, беручи до уваги обґрунтовані заперечення представника відповідача, зазначені у відзиві на позовну заяву щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу, з урахуванням принципу розумності та справедливості, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 2000 гривень.

Крім того, з відповідача підлягають стягненню на користь держави 908,00 грн. судового збору, оскільки позивач при зверненні до суду був звільнена від сплати такого на підставі Закону України «Про захист прав споживачів»

Керуючись ст. ст. 12, 81, 259, 263, 264, 265, 268, 272 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 задоволити.

Визнати виконавчий напис від 31 жовтня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайко Євгеном Вікторовичем, зареєстрований в реєстрі №6479 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Форвард» грошових коштів у розмірі 16129 (шістнадцять тисяч сто двадцять дев`ять) грн. 60 коп. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард» /м. Київ, вул. Саксаганського, 105, / на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 2000 /дві тисячі/ грн.

В задоволенні решти вимог про стягнення витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Банк Форвард» на користь держави 908, 00 грн. судового збору.

Рішення може бути оскаржено до Львівського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Головуючий суддя В.Л.Бучківська