Справа № 199/9507/21
РІШЕННЯ

Іменем України

17.02.2022 року Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого судді Якименко Л.Г.

за участю секретаря Маляренко В.О.,

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Губаренко О.А. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог посилалася на те, що з 29.08.2014 року, на підставі наказу відділу освіти АНД районної у м.Дніпропетровську ради від 27.08.2014 року №125-к/тр/1-7 та наказу по СШ №115 від 29.08.2014 року 90-К/тр ОСОБА_1 призначено на посаду вчителя історії у Комунальному закладі освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпропетровської міської ради (з 25.11.16 перейменовано на Комунальний заклад освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради).

05.01.2017 року позивача ознайомлено з посадовою інструкцією Учителя, згідно з п.3.20 якої учитель зобов`язаний проходити періодичне медичне обстеження, зазначена норма позивачем дотримується. Усі посадові обов`язки ОСОБА_1 виконуються також у повному обсязі та позивачку було неодноразово нагороджено та заохочено.

17.04.2020 за результатами атестації ОСОБА_1 присвоєно кваліфікаційну категорію «спеціаліст вищої категорії».

05.11.2021 позивачем отримано повідомлення директора КЗО «СШ №115» ДМР №1 від 01.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

Згідно з вказаним повідомленням позивач до 08.11.2021 повинна була надати документ, який підтверджував би наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад:

- документ, який підтверджує, отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595.

08.11.2021 року ОСОБА_1 подано лист-заперечення від 05.11.2021 року за вх.№267 на повідомлення директора КЗО «СШ №115» ДМР Вакуленко Н.А. від 01.11.2021 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

Також 08.11.2021 директору КЗО «СШ №115» ДМР Вакуленко Н.А. подано заяву за вх.№268 про неприпустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні та особисту відповідальність посадових осіб, причетних до протиправних дій з примусу позивача до участі в небезпечному медичному експерименті.

Незважаючи на це, 08.11.2021 директором КЗО «Спеціалізована школа №115» ДМР прийнято наказ №126-к/тр, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили.

Позивачка посилається на те, що оскаржуваним наказом порушено її конституційне право на працю, відсторонення від роботи через відсутність щеплення від коронавірусної хвороби не передбачено жодним нормативним актом.

На підставі викладеного, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради Вакуленко Наталії Анатоліївни №126-к/тр від 08.11.21 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1» та стягнути із Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 17.02.2022 у розмірі 66 584 гривні 51 копійку, а також судові витрати.

Директор Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради Вакуленко Н.А. надала до суду відзив на позов у якому зазначила, що ОСОБА_1 працює на посаді вчителя історії з 29.08.2014 року, згідно з наказом від 29.08.2014 року №90-К/тр.

05.11.2021 року позивач отримала від відповідача повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з обов`язковим наданням підтверджуючого документу щодо вакцинації або документу, що підтверджує абсолютні протипоказання щодо такої вакцинації.

Наказом директора КЗО «Спеціалізована шкода №115» ДМР від 08.11.2021 ОСОБА_1 із 08.11.2021 відсторонено від роботи учителя історії цього закладу, яка не вакцинувалася проти COVID-19 та не надала підтверджуючих документів про щеплення двома дозами вакцини проти COVID-19 або хоча б однією дозою такої вакцини чи документи, що підтверджують абсолютні протипоказання до проведення щеплення.

Правовою підставою винесення наказу є наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та постанова КМУ від 09.12.2020 №1236, тому відповідач вважає, що відсторонення від роботи та порядок відсторонення були законними.

Посилаючись на вказані обставини, у задоволенні позову просив відмовити в повному обсязі.

Позивач надала до суду відповідь на відзив, у якому спростувала усі заперечення відповідача та позовні вимоги підтримала.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позов підтримала у повному обсязі та просила його задовольни.

Представник відповідача Губаренко О.А. у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала та додатково зазначила, що видаючи наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , відповідач діяв у межах та у спосіб, визначені законодавством України. Не заперечувала, що станом на 17.02.2022 року неоплаченим позивачу є 71 робочий день.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що з 29.08.2014 року, на підставі наказу відділу освіти АНД районної у м.Дніпропетровську ради від 27.08.2014 року №125-к/тр/1-7 та наказу по СШ №115 від 29.08.2014 року 90-К/тр ОСОБА_1 призначено на посаду вчителя історії у Комунальному закладі освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпропетровської міської ради, що підтверджується записом №17 у трудовій книжці ОСОБА_1 (а.с.44 зворот.).

Комунальний заклад освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпропетровської міської ради із 25.11.2016 року перейменовано на Комунальний заклад освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради, на підставі наказу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради від 25.11.2016 року №275.

05.11.2021 ОСОБА_1 отримала повідомлення директора КЗО «СШ №115» ДМР №1 від 01.11.2021 року «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» (а.с.28).

Згідно з вказаним повідомленням позивачка до 08.11.2021 повинна була надати документ, який підтверджував би наявність профілактичного щеплення проти COVID-19.

08.11.2021 року ОСОБА_1 подано лист-заперечення від 05.11.2021 року за вх.№267 на повідомлення директора КЗО «СШ №115» ДМР Вакуленко Н.А. від 01.11.2021 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» (а.с.29).

Крім цього, ОСОБА_1 08.11.2021 року подано директору КЗО «СШ №115» ДМР Вакуленко Н.А. заяву за вх.№268 про неприпустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні та особисту відповідальність посадових осіб, причетних до протиправних дій з примусу позивача до участі в небезпечному медичному експерименті (а.с.31).

08.11.2021 директором КЗО «Спеціалізована школа №115» ДМР прийнято наказ №126-к/тр, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили (а.с.34).

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно з вимогами ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю Україниправовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За загальновідомими правилами, встановленими ст.4 Конвенції Міжнародної Організації Праці №158, 04 лютого 1994 року ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16 травня 1995 року, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

Згідно з ч.2 ст.22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону, трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до положень статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст. 6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада1992 року №9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", а саме ч.2 ст.12 "Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.".

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року N 2153. Пунктом 3 наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається ВАКЦИНОКЕРОВАНОЮ хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні вакцинація від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з положеннями ч.3 ст.12 цього Закону, у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб": "Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень".

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб`є незаконним та безпідставним.

На теперішній час не встановлено окремого порядку ЗАКОНОМ про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст.46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 у справі N 761/12073/18).

Згідно з положеннями ст.46 Кодексу законів про працю: "Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст. 46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

А отже, ні цією статтею, ані іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно до постанови N 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст. 8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Таким чином, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного ЗАКОНУ про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийнято НЕ БУЛО.

Так, відповідно до ст.29 Закону України "Про захист населення відінфекційних хвороб" карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан. Так, згідно з підпунктом й) ч.1 ст.40 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення": головний державний санітарний лікар України у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину. Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності. При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може. Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Окрім того, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за №1- 14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого п. 2 розділ II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені ст.ст. 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відповідно до змісту ст.8 Закону України "Про захист персональних даних", особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України "Про основи законодавства України про охорону здоров`я", пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно до ст.27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Трудові відносини в Україні врегульовані ст.1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 Кодексу встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Таким чином, відповідно до ст.46 КЗпП України відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Як зазначено в оскаржуваному наказі директора Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради Вакуленко Наталії Анатоліївни №126-к/тр від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1», підставою відсторонення є відсутність щеплення проти COVID -19.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Що стосується позовної вимоги про виплату заробітної плати за час відсторонення, суд зазначає наступне. Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до роз`яснень, наданих в п. 10 Постанови Пленуму ВСУ N 13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Згідно з абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КабінетуМіністрів Українивід 08лютого 1995 року N 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарних місяця роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п.3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 року N 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплата і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; Керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палева, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середнього (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Отже, виходячи з положень КЗпП України, Закону України "Про оплату праці", заробітна плата працівникам виплачується за умови виконання ними своїх функціональних обов`язків на підставі укладеного трудового договору з дотриманням установленої правилами внутрішнього трудового розпорядку тривалості щоденної (щотижневої) роботи за умови провадження підприємством господарської діяльності. Нарахування та виплата заробітної плати працівникам проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатний розклад, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок тощо), табель обліку використаного часу, розрахункова-платіжна відомість.

У правовій позиції Верховний Суд в постанові від 18 липня 2018 року за №359/10023/16-ц дійшов наступного висновку: крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що суму, яку суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від №126-к/тр від 08.11.21 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.

Отже, з урахуванням встановлених обставин та норм для їх правового регулювання, суд дійшов висновку, що вимога позивача про зобов`язання відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому підлягає задоволенню, тим самим суд задовольняє позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином суд вважає, що обставини позовних вимог знайшли своє об`єктивне підтвердження в ході судового засідання, позовні вимоги в такому вигляді ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, суд вважає стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати у розмірі 908,00 грн.

Відповідно до ст.430 ЦПК України допустити негайне виконання рішення у межах виплати заробітної плати за один місяць.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 43, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 21, 22, 36, 39-1, 40, 47, 48, 147, 149, 221, 232, 233, 235 КЗпП України, ст.4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 141, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради Вакуленко Наталії Анатоліївни №126-к/тр від 08.11.21 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1».

Стягнути з Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради, , на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 17.02.2022 у розмірі 66 584 (шістдесят шість тисяч п`ятсот вісімдесят чотири) гривні 51 копійку.

Стягнути з Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради, , на користь ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок витрат по сплаті судового збору.

Допустити негайне виконання в частині стягнення заробітної плати за один місяць.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Комунальний заклад освіти «Спеціалізована школа №115» Дніпровської міської ради, , місцезнаходження: м.Дніпро, вул. Передова, 427.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частину рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Суддя