Справа №461/915/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2022 року м.Львів

Галицький районний суд м. Львова, у складі головуючого судді Фролової Л.Д.,

при секретарі судового засідання Бараняку В.В.

за участі:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Лисої Н.В.

розглянувши позовну заяву ОСОБА_1 до Львівського національного університету імені Івана Франка про визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання нарахування та виплати середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи,-

ВСТАНОВИВ:

Позовні вимоги.

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом. Свої вимоги мотивувала тим, що наказом Львівського національного університету імені Івана Франка, її було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, внаслідок відсутності щеплення проти COVID-19. Вказане відсторонення вважає незаконним, оскільки щеплення не віднесено до переліку обов`язкових, згідно Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Крім того, відповідач не створив належних та чітко регламентованих законодавством умов для проведення позивачем щеплення проти COVID-19. Вказала, що усі без винятку профілактичні щеплення проводяться виключно після здійснення медичного огляду особи лікарем для встановлення наявності або відсутності медичних протипоказань до конкретного щеплення. Для забезпечення можливості проведення щеплення проти COVID-19, роботодавець мав би видати відповідний внутрішній розпорядчий документ, яким направити позивача у робочий час та зі збереженням за ним цього дня середнього заробітку до медичного закладу для проходження медичного огляду. Натомість, відповідачем не було виконано даної законодавчої вимоги. Посилаючись на порушення норм чинного законодавства, закріплених Конституцією прав та обов`язків, з урахуванням змінених позовних вимог, просить суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи.

Рух справи в суді.

Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 10 лютого 2022 року відкрито провадження по справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін в судове засідання.

28 березня 2022 року, до початку розгляду справи по суті, представником позивача було подано заяву про зменшення позовних вимог. З урахуванням змінених позовних вимог просить суд:

-визнати незаконним та скасувати наказ Львівського національного університету імені Івана Франка № 4575 від 08.11.2021 р. в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи;

-зобов`язати Львівський національний університет імені Івана Франка нарахувати з дотриманням вимог законодавства та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату, яка була їй незаконно ненарахована та не виплачена за період з 08 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року та допустити негайне виконання в цій частині судового рішення.

Крім того, 31 березня 2022 року представником позивача було подано до суду заяву про уточнення кола відповідачів, яка відповідно до положень ст. 51 ЦПК України була прийнята судом. З числа відповідачів, судом було виключено ОСОБА_4 .

Позиція сторін по справі.

Позивач та її представник в судовому засіданні вимоги позову підтримали в повному обсязі та просили такий задовільнити. ОСОБА_1 додатково зазначила, що не довіряє вакцині, яку застосовують при боротьбі з гострою респіраторною хворобою COVID-19, оскільки хвилюється за стан свого здоров`я після щеплення.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив, та зазначив наступне.

Щодо правового регулювання відсторонення невакцинованих працівників.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої та іншої освіти. Тому, працівники, які не мають щеплення від COVID-19 станом на 08 листопада 2021 року повинні бути відсторонені від роботи без збереження заробітної плати до того моменту, поки вони не отримають щеплення від COVID-19. Окрім осіб, які мають протипоказання проти вакцинації та особи, які надали медичний висновок, виданий закладом охорони здоров`я. Вказав, що університет видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, оскільки бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, згідно з статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей», яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу на посадових осіб від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Щодо порушення норм Конституції України.

Посилаючись на норми ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», вказав, що профілактичні щеплення є одним з засобів реалізації протиепідемічних заходів, спрямованих на забезпечення санітарного благополуччя населення з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, а вказані нормативні акти, є формою реалізації норм Конституції України у сфері охорони здоров`я.

Щодо порушення норм міжнародно-правових актів.

Відсторонення від роботи працівника, який не бажає пройти обов`язкове щеплення, не може вважатися дискримінаційним заходом, оскільки таке відсторонення є прямим наслідком вільного волевиявлення самого працівника, який через власні переконання свідомо не бажає виконати необхідні умови для продовження роботи за його посадою. Відсторонення від роботи може бути припинено негайно - після усунення працівником підстав, які зумовили таке відсторонення. Тобто, - це є вимушеним, превентивним, захисним заходом, спрямованим на забезпечення захисту життя і здоров`я дітей та працівників від потенційної небезпеки зараження гострою респіраторною хворобою COVID-19.

Більше того, в законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Вказав, що в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Щодо порушення норм національного законодавства.

Вказав, що у наказі ректора університету "Про відсторонення від роботи" №4575 від 08.11.2021 року жодним чином не порушені вимоги законодавства. В наказі зазначені підстави, передбачені ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06.04.2000 року №1646-111, постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Всі працівники філологічного факультету були повідомлені про необхідність вакцинації та відсторонення невакцинованих працівників або працівників, які не надали інші підтверджувальні документи, визначені законодавством. Крім того, позивач була ознайомлена із наказами ректора Університету № 0-123, 0-124 "Про відсторонення працівників" університету у зв`язку із введенням заходів, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусних хвороби (covid-19) від 28.10.2021, про що свідчить її підпис.

Крім того, наказом ректора №232 від 25 січня 2022 року, на час дії медичного висновку, наданого позивачем про наявність протипоказань для щеплення, її було допущено до роботи з 14 січня 2022 року.

Посилаючись на постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої SARS-CoV-2», наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», -вказав що відсторонення позивача від роботи є законним, а відтак позов безпідставним.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до ч.ч. 1, 5-6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Принцип захисту судом порушеного права особи будується при встановленні порушення такого права. Так, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 15 ЦК України).

Правом звернення до суду за захистом наділена особа, права якої порушені, невизнані або оспорені.

Встановлені судом фактичні обставини справи.

Згідно даних трудової книжки, позивача, 20 серпня 2012 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду старшого лаборанта кафедри російської філології філологічного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка.

01 червня 2017 року позивача було переведено на посаду старшого лаборанта кафедри сходознавства ім. професора Я. Дашкевича філологічного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка.

08 листопада 2021 року, наказом №4575, ректор Львівського національного університету імені Івана Франка, керуючись ст. 46 КЗпП, ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанову КМУ «1236 від 09 грудня 2020 року, наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»,- відсторонив ОСОБА_1 , та ряд інших працівників від роботи без збереження заробітної плати, на строк до отримання першої дози вакцини проти COVID-19, або до усунення причин, що зумовили відсторонення. Як вбачається з підпису позивача, вона була ознайомлена з вказаним наказом 10 листопада 2021 року.

Наказом від 25 січня 2022 року №232, ОСОБА_1 було допущено до роботи на період з 14 січня 2022 року по 01 лютого 2022 року.

Мотиви прийняття рішення судом.

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Статтею 43 Конституції кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Окрім того, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» (яка є чинною), у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України).

Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Таким чином, виходячи з вищезазначених норм матеріального права сумлінний громадянин, який проінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов`язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Це правило поширюється як на цивільних осіб (простих громадян), так і на поліцейських та інших представників держави, органів самоврядування, та юридичних осіб, які займаються господарською діяльністю.

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч.4 ст. 41 Кримінального Кодексу України).

Виходячи зі змісту Конституції України(норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан.

У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану, головний державний санітарний лікар вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину:

Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності.

При цьому всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні на час відсторонення позивача від роботи не було введено.

Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.

Окрім того, у відповідності до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID - 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021р. № 1096 про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема, обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Як визначено в статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до статті 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Крім того, згідно з частинами першою та другою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Отже, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який входить до переліку, затвердженого наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153, є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входять повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до 08 листопада 2021 є незаконним. Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно неї якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Вказаний висновок суду ґрунтується також на тому, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з частинами першою та другою статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно зі статтею 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством. Тобто, вимога відповідача до позивача щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

Положення пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини першої статті Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання, визначене законом.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 113 Конституції України, Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України. А відтак пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема, пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку, з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування, Кабінет Міністрів України в даній постанові мав би зазначити про це.

Процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Так, згідно із ст. 7 цього Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності встановлених законодавством підстав для відсторонення. Крім того, не доведено належними та допустимими доказами факт відмови чи ухилення ОСОБА_1 від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а також не дотримано вимог встановлених ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

Суд вважає за необхідне зазначити, що право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивача. Саме з цих міркувань, зазначене право захищається ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому втручання в нього з боку держави, повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу). Таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

В даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не врегульовані нормативно-правовим актом у виді закону. Крім того, суд вважає, що таке втручання в трудові права позивача є надмірним, не пропорційним, оскільки позбавили останнього засобів для існування.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень, викладених у ст.ст.13,81 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Оскільки позивач звернулася до суду з вимйогою зобов`язання відповідача здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за весь час незаконного відсторонення від роботи, з метою ефективного захисту порушених прав ОСОБА_1 , виконуючи завдання цивільного судочинства щодо справедливого вирішення справ по суті, суд вважає необхідним зобов`язати Львівський національний університет імені Івана Франка нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи, з урахуванням наказів №232 від 25 січня 2022 року та №690 від 28 лютого 2022 року , якими вона була допущена до фактичного виконання посадових обов`язків.

При цьому, уповноваженій особі при нарахуванні та виплаті середнього заробітку за весь час незаконного відсторонення від роботи, слід врахувати положення постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995.

Відповідно до положень вказаної постанови ,-нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Щодо судових витрат, суд зазначає наступне.

У відповідності до ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, суд приходить до переконання, що такі підлягають стягненню з відповідача на користь держави.

На підставі наведеного та керуючись ст. 4, 5, 10, 12, 13, 19,76-81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Цивільний позов ОСОБА_1 до Львівського національного університету імені Івана Франка про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання нарахування та виплати заробітної плати, - задовільнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Львівського національного університету імені Івана Франка №4575 від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Зобов`язати Львівський національний університет імені Івана Франка нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 13 січня 2022 року включно та з 02 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року включно.

В іншій частині позовних вимог,- відмовити.

Стягнути з Львівського національного університету імені Івана Франка на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 грн.

Рішення в частині зобов`язання сплатити за один місяць середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи допустити до негайного виконання.

Повний текст рішення проголошено 05 квітня 2022 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд м. Львова. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 30 днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Головуючий суддя Л.Д. Фролова