РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2022 року

м. Рівне

Справа № 562/1361/21

Провадження № 22-ц/4815/590/22

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Гордійчук С.О.,

суддів: Боймиструка С.В., Шимківа С.С.,

секретар судового засідання: Ковальчук Л.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Комунальний заклад "Здолбунівський геріатричний пансіонат"

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2021 року, ухвалене в складі судді Мичко І.М., повний текст якого складено 04 січня 2022 року, у справі № 562/1361/21,

в с т а н о в и в :

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Комунального закладу "Здолбунівський геріатричний пансіонат" Рівненської обласної ради про поновлення на роботі та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що з 22.01.1986 року позивач перебувала у трудових відносинах із відповідачем. Наказом № 54 від 13.04.2021 року її було звільнено з роботи 15.04.2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст. 40 КЗпП України.

Звільнення позивач вважає незаконним з тих підстав, що відповідач не запропонував усі наявні вакантні посади, не врахував її переважне право на залишення на роботі, а також протиправні розпорядження адміністрації щодо зміни графіку роботи, які мали місце до її звільнення з роботи.

Покликаючись на наведене просила суд про задоволення позовних вимог.

Рішенням Здолбунівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2021 року у позові ОСОБА_1 до Комунального закладу "Здолбунівський геріатричний пансіонат" Рівненської обласної ради про поновлення на роботі та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

У подані на рішення апеляційній скарзі позивач вказує на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не врахував, що позивачу не було запропоновано всі наявні вакантні посади, а саме посаду 0.5 штатної одиниці сестри медичної з масажу, а тому вважає що відповідач не виконав свого обов`язку щодо її працевлаштування. Крім того, в порушення вимог ст.42 КЗпП суд не провів порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації дев`яти медичних сестер та не врахував, що позивач мала вищу кваліфікаційну категорію ніж три медичні сестри ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Вважає, що мала бути скорочена посада менш кваліфікованої медичної сестри.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Статтею 352 ЦПК України передбачено, що підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

Встановлено, що перебувала у трудових відносинах із відповідачем та працювала на посаді медичної сестри вищої категорії.

Наказом КЗ «Здолбунівського геріатричного пансіонату» Рівненської обласної ради №4 від 15 січня 2021 року - У зв`язку з проведенням заходів, направлених на поліпшення діяльності пансіонату, з врахуванням наказу Міністерства соціальної політики України № 893 від 06.06.2019 року «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо визначення чисельності працівників інтернатних закладів - установ системи соціального захисту населення» та на виконання п.1 п.2.2 та 3.1 наказу Департаменту розвитку адміністративних послуг, соціальної, молодіжної політики та спорту № 134 від 10.12.2020 року "Про перерозподіл ліжко-місця в комунальному закладі «Здолбунівського геріатричного пансіонату» Рівненської обласної ради для забезпечення відповідних вимог нормативно правових актів та для ефективного розподілу та збільшення молодшого медичного персоналу у психоневрологічному відділенні КЗ «Здолбунівського геріатричного пансіонату» Рівненської обласної ради, та для забезпечення відповідності фактичної чисельності штату працівників установи граничній доведеній власником наказано скоротити посади : 1,0 шт. од. психолога; 1,0 шт. од. інспектора кадрів; 1,0 шт. од. медичну сестру; 0,5 шт. од. лікаря - психіатра ; 0,5 шт. од. молодшу м/с (ванницю); 0,5 шт. од. швачки.

18 січня 2021 року директор комунального закладу звернувся із листом до Рівненської обласної ради про погодження змін до штатногго розпису КЗ «Здолбунівський геріатричний пансіонат» Рівненської обласної ради з 01.02.2021 року. (а.с. 102)

22 січня 2021 року Рівненська обласна рада погодила в межах фонду оплати праці :

- вивести зі штатного розпису наступні посади: 1,0 шт. од. психолога; 1,0 шт. од. інспектора кадрів; 1,0 шт. од. медичну сестру; 0,5 шт. од. лікаря - психіатра ; 0,5 шт. од. молодшу м/с (ванницю); 0,5 шт. од. швачки;

- ввести до штатного розпису без змін істотних умов праці наступні посади: 1,0 шт. од. фахівця з публічних закупівель; 1,0 шт. од. юрисконсульта; 1,0 шт. од. молодшої медичної сестри (санітарки - палатної); 0,5 шт. од. лікаря - психіатра; 0,5 шт. од. медичної сестри з масажу. (а.с. 98)

Згідно наказу № 9 від 29 січня 2021 року було введено в дію зміни до штатного розпису від 01.02.2021 року.

Про наступне звільнення позивач попереджена повідомленням №2 від 12.02.2021 року про звільнення у зв`язку з скороченням штату. Одночасно з попередженням про звільнення ОСОБА_1 було запропоновано три вакантні посади: молодшої медичної сестри (палатної), робітника зеленого будівництва, 0.5 ставки швачки. (а.с.6

Від підпису на підтвердження отримання повідомлення №2 від 12.02.2021 року ОСОБА_1 відмовилась, що стверджується актом про відмову.

Наказом № 54 від 15 квітня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади медичної сестри у зв`язку із скороченням штату за п.1 ст. 40 КЗпП.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому слід зазначити, що розірвання власником або уповноваженим ним органом трудового договору з працівником відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає дотримання певних гарантій для працівника.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частиною четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

У постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15 зроблено висновок, що власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

Встановлено, що у КЗ «Здолбунівському геріатричному пансіонаті» мало місце скорочення штату працівників, відповідачем у встановлений строк повідомлено позивача про зміни в організації праці та про майбутнє звільнення, запропоновано всі вакантні посади, які відповідали її освітньому рівню та кваліфікації, від яких позивач відмовилася.

Доводи апеляційної скарги проте, що позивачу не була запропонована вакантна посада сестри медичної з масажу, не заслуговують на увагу, оскільки у ОСОБА_1 відсутня кваліфікація «масажист», що є обов`язковим для призначення на цю посаду.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач дотримався положень частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України.

Частиною 1 ст. 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці .

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи.

Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, які притаманні тій чи іншій посаді, володіти певними програмами, механізмами тощо.

Продуктивність вимірюється певними показниками, яких має досягати працівник. В даному випадку беруться до уваги виконання працівником своїх посадових обов`язків, дотримання трудової дисципліни, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, зауважень з боку керівництва щодо строків і якості виконуваної роботи, обсяг виконуваної роботи тощо.

Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Зазначене узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі №753/3889/17.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Також повинні враховуватися і наявні дисциплінарні стягнення, застосовані до працівників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі у разі скорочення посад, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При цьому, при проведенні вивільнення роботодавець вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Отже основним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Убачається, що наказом №35-к від 10.03.2009 року ОСОБА_1 присвоєна вища кваліфікаційна категорія, яка підтверджена зі спеціальності "Вища сестринська справа" 06.11.2020 року 398-к управління охорони здоров`я Рівненської обласної адміністрації. Загальний стаж на посаді медичної сестри 48 років, з них 37,5 років КЗ "Здолбунівський геріатричний пансіонат" Рівненської обласної ради.

Відповідно до штатного розпису від 01.01.2021 року наявні дев`ять посад сестри медичної в тому числі: сестра медична старша в/к 1 штатна одиниця, сестра медична в/к 5 штатних одиниць, сестра медична 1 к., сестра медична 2 к., сестра медична без категорії.

Після введення в дію змін до штатного розпису з 01.02.2021 року та скорочення однієї посади "сестра медична" залишилось вісім таких посад.

Будь-які докази проте, що скороченю підлягала посада сестри медичної вищої категорії в матеріалах справи відсутні.

Відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про наявність у інших восьми медичних сестер вищої кваліфікації та продуктивності праці або про однакову їх кваліфікацію та продуктивність праці та про врахування при звільненні позивача переважного права залишення на роботі. Навпаки, в судовому засіданні представник позивача пояснила, що при проведенні порівняльного аналізу адміністрація закладу не враховувала інших посад "сестра медична" із нижчою категорією, оскільки вважала, що такий аналіз має проводитись лише серед посад сестра медична вищої категорії.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 мала переваги для залишення на роботі, оскільки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають нижчу категорію медичної сестри.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розмір такого стягнення слід обчислювати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, виходячи із середньоденного заробітку позивача за два останні місяці роботи до звільнення, помноженого на кількість робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому середньоденна заробітна плата обчислюється діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи, що рішення роботодавця щодо звільнення позивача є незаконним, апеляційний, дійшов висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно довідки наданої відповідачем вбачається, що в лютому та березні 2020 року, які передували події, позивачу виплачено 16506,86 грн. (без врахування). Період вимушеного прогулу позивача складає з 16.04.2021 року по 07 квітня 2022 року , тобто 244 робочих дня. (16506,86 грн : 37 відпрацьованих робочих днів = 446,13 грн. середньоденний заробіток).

Таким чином, на підставі ч.2 ст.235 КЗпП України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі грн.(446,13 грн. х 244 дн. = 108855,72 грн).

Суд першої інстанції на зазначені вимоги закону та практики його застосування уваги не звернув, у зв`язку з чим допустив порушення норм матеріального та процесуального права, за наведеного апеляційний суд вважає за необхідне рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити з наведених вище підстав.

Відповідно до п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384 ЦПК України, ст.ст.40,42,49-2,235 КЗпП України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2021 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу "Здолбунівський геріатричний пансіонат" Рівненської обласної ради про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді медичної сестри Комунального закладу «Здолбунівський геріатричний пансіонат «Рівненської обласної ради з 16.04.2021 року.

Стягнути з Комунального закладу «Здолбунівський геріатричний пансіонат Рівненської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 108855,72 грн. (сто вісім тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять грн. 72 коп.), що визначено без утримання передбачених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути з Комунального закладу "Здолбунівський геріатричний пансіонат" Рівненської обласної ради у дохід держави судові витрати в сумі 2270,00 грн. за розгляд справи судом першої інстанції та 1208,84 грн. понесених у зв`язку з розглядом справи судом апеляційної інстанції.

Стягнути з Комунального закладу "Здолбунівський геріатричний пансіонат" Рівненської обласної ради на користь ОСОБА_1 в сумі 1362,00 грн понесених при подачі апеляційної скарги.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складений 07.04.2022 року.

Головуючий суддя :

Судді :