Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2435/19 Головуючий у 1-й інст. Дубовік О. М.
Категорія 76 Доповідач Павицька Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого Павицької Т. М.,

суддів Трояновської Г.С., Миніч Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №278/2435/19 за позовом ОСОБА_1 до Житомирського міського голови Сухомлина Сергія Івановича про визнання протиправними та скасування розпоряджень міського голови, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 02 червня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Дубовік О.М. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» від 23.07.2019 №747;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови «Про звільнення з посади начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління Житомирської міської ради ОСОБА_1 » від 22.08.2019 за №841;

- поновити на посаді начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління Житомирської міської ради» та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що розпорядженням відповідача №747 від 23 липня 2019 року щодо нього призначено службове розслідування та за його результатами складено акт №7 від 16 серпня 2019 року, на підставі якого видано розпорядження міського голови №841 від 22 серпня 2019 року «Про звільнення з посади начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління Житомирської міської ради» ОСОБА_1 », яким його звільнено з посади з 23 серпня 2019 року за п. 3 ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених контрактом. Зазначив, що із розпорядженням відповідача про початок службового розслідування його повідомлено не було, а про останнє він дізнався 26 липня 2019 року після виходу з лікарняного. Вказує, що службове розслідування було формальністю, оскільки рішення про його звільнення з посади начальника КП «ЖТТУ» ЖМР вже фактично було прийнято відповідачем задовго до ініціювання службового розслідування, що підтверджується листом за підписом в.о. міністра інфраструктури України від 31 травня 2019 року №6364/10/10-19.

Вказує на відсутність підстав для притягнення його як працівника до дисциплінарної відповідальності. Зазначає, що при винесенні оскарженого розпорядження у нього не були відібрані пояснення з приводу обставин, що стали предметом службового розслідування. Також, не враховано, що більшість рішень, які стали предметом дослідження в ході службового розслідування приймались ним не особисто, а колегіально. Крім того, відповідачем не обґрунтовано та не доведено допущення ним дій та вчинків, які можуть зашкодити інтересам держави або місцевого самоврядування чи негативно вплинули на репутацію посадової особи місцевого самоврядування. Вважає, що відповідачем не доведено його вини, як обов`язкової умови притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім того вказує, що відповідачем грубо порушено процедуру притягнення до дисциплінарної відповідальності, передбаченої Порядком №950, відповідач діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, що обумовлює протиправність розпоряджень відповідача та наявність підстав для їх скасування.

Враховуючи викладене, просить визнати протиправними та скасувати розпорядження міського голови «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» від 23 липня 2019 року № 747 та розпорядження міського голови «Про звільнення з посади начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління Житомирської міської ради ОСОБА_1 » від 22 серпня 2019 року №841, поновити його на вказаній посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, понесені судові витрати.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 02 червня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просив рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності порушення адміністративного чи кримінального провадження щодо невиконання чи неналежного виконання ним посадових обов`язків, перевищення службових повноважень, завдання матеріальної шкоди підприємству, громаді чи державі. Зазначив, що із оскаржуваним розпорядженням № 747 від 23 липня 2019 року він не міг бути ознайомлений, оскільки з 19 липня 2019 року по 26 липня 2019 року перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності. Вказує, що проведення службового розслідування було формальністю з завідомо відомим результатом. Зазначає, що висновок суду про наявність підстав та обґрунтованість висновку комісії за наслідками проведення службового розслідування стосовно порушення ним вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час підписання без відповідного рішення тендерного комітету додаткової угоди №1 до договору поставки дизельного палива від 29 січня 2019 року №6СК/ЛТ-265 з ТОВ «МАНГО-ГРУП», а також додаткової угоди №2 до договору поставки шин від 27 березня 2019 року №2703 з ТОВ «Юкрейніен трак ком`юнеті», не відповідає обставинам справи та суперечить вимогам закону. Вказує, що як на підставу для визнання рішення суду першої інстанції незаконним в частині скасування розпорядження відповідача щодо звільнення позивача, відсутня системність порушень Закону України «Про публічні закупівлі», передбачені п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 02 червня 2020 року, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 02 червня 2020 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови від 23 липня 2019 року № 747 «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» залишено без змін. Постанову Житомирського апеляційного суду від 15 вересня 2020 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови від 22 серпня 2019 року №841 «Про звільнення з посади начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 », поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано.

Справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Розпорядженням Житомирського міського голови від 06 вересня 2018 року №787 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради з 10 вересня 2018 року.

06 вересня 2018 року між ОСОБА_1 та Житомирським міським головою ОСОБА_2 укладено контракт строком до 10 вересня 2021 року, за умовами якого керівник зобов`язується здійснювати поточне управління оперативно-господарською, правовою, кадровою та фінансовою роботою підприємства, забезпечувати виконання його статутних цілей і фінансової дисципліни, діяльності, направленої на отримання прибутку та інвестиційної дисципліни, діяльності, направленої на отримання прибутку та інвестиційної привабливості підприємства, ефективного використання майна та інших об`єктів власності підприємства, в тому числі переданих підприємству в користування, виконання вимог чинного законодавства України, Статуту підприємства та рішень власника підприємства та Органу управління майном згідно із Статутом, розпоряджень міського голови, а Орган управління майном зобов`язується створити належні умови для організації ефективної, безпечної та плідної праці керівника.

Розпорядженням міського голови від 21 лютого 2019 року №205 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » начальнику КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання посадових обов`язків.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2019 року, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2020 року, у справі № 296/2551/19 у задоволенні позову ОСОБА_1 до Житомирського міського голови Сухомлина С.І., Житомирської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження від 21 лютого 2019 року №205 про накладення дисциплінарного стягнення відмовлено. Рішення набрало законної сили.

Розпорядженням міського голови від 13 травня 2019 року №482 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » оголошено догану начальнику КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 за неналежне виконання посадових обов`язків.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 20 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 24 лютого 2020 року, у справі №296/4797/19 позов ОСОБА_1 до Житомирського міського голови Сухомлина С. І., Житомирської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження про накладення дисциплінарного стягнення задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови від 13 травня 2019 року №482 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ». У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. Рішення набрало законної сили.

Відповідно до розпорядження Житомирського міського голови Сухомлина С. І. від 23 липня 2019 року №747 «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою», на підставі статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та інших нормативно-правових актів, вирішено:

- провести службове розслідування стосовно начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 щодо можливого неналежного виконання ним службових обов`язків, перешкоджання проведенню перевірок органом управління майном, перевищення повноважень керівника підприємства під час укладення підприємством договорів на закупівлю дизельного пального та автомобільних шин, що призвело до заподіяння значної майнової шкоди Житомирській міській об`єднаній територіальній громаді;

- визначено предметом службового розслідування виконання начальником КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 службових обов`язків та повноважень керівника під час укладення КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради договорів на закупівлю дизельного пального та автомобільних шин;

- встановлено строк проведення службового розслідування з 24 липня 2019 року до 07 серпня 2019 року, з можливістю подальшого продовження строку в межах, передбачених пунктом 3 Порядку №950;

- відсторонено начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Демчика Є.О. від здійснення повноважень за посадою на час проведення службового розслідування з 24 липня 2019 року;

- виконання обов`язків начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Демчика Є.О. на час проведення службового розслідування покладено на заступника начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Манухіна М. Л.;

- створено комісію з проведення службового розслідування та затверджено її склад згідно з додатком.

Розпорядженням Житомирського міського голови Сухомлина С. І. від 29 липня 2019 року №764 внесено зміни до складу комісії з проведення службового розслідування.

Розпорядженням Житомирського міського голови Сухомлина С. І. від 07 серпня 2019 року №797 внесено зміни в розпорядження про проведення службового розслідування щодо зміни строку проведення службового розслідування, а саме встановлено строк проведення службового розслідування з 24 липня 2019 року до 15 серпня 2019 року з можливістю подальшого продовження.

Рішенням Житомирської міської ради від 21 липня 2016 року № 288 на КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» створена наглядова рада, яка здійснює контроль за діяльністю підприємства, для забезпечення її прозорості, правомірності, законності та доцільності, зокрема, аналізує діє керівника стосовно управління підприємством та виступає у разі необхідності ініціатором позачергових ревізій та аудиторських перевірок фінансово-господарської діяльності підприємства.

На засіданні наглядової ради КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради 15 липня 2019 року прийнято рішення звернутися до Житомирського міського голови із пропозицією доручити контрольно-аналітичному відділу Житомирської міської ради провести відповідні перевірки стосовно тендерних закупівель КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради.

Відповідно до доповідної записки від 17 липня 2019 року №74-15 заступника начальника контрольно-аналітичного відділу Дорохова К. М. під час проведення перевірки на КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради начальником вказаного підприємства Демчиком Є.О. та його заступником ОСОБА_3 здійснено перешкоджання у проведенні перевірки.

Згідно з доповідною запискою від 18 липня 2019 року №75-15 заступника начальника контрольно-аналітичного відділу Дорохова К. М., а також головних спеціалістів контрольно-аналітичного відділу Невмержицької Т. Є. та Войтенко С.В. під час проведення перевірки на КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради щодо працівників контрольно-аналітичного відділу начальником КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради та його заступником здійснені спроби перешкоджання у проведенні перевірки та моральний тиск.

За змістом акту про проведення службового розслідування від 16 серпня 2019 року №7 комісія за наслідками проведення службового розслідування дійшла висновків про таке:

- під час виконання начальником КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 службових обов`язків та повноважень керівника комунального підприємства при укладенні підприємством договорів на закупівлю дизельного пального та автомобільних шин:

- особисто допущено порушення вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині безпідставного підписання 09 квітня 2019 року додаткової угоди № 1 до договору поставки дизельного пального від 29 січня 2019 року №6СК/ЛТ-265 без відповідного рішення тендерного комітету та підписання з аналогічним порушенням 10 червня 2019 року додаткової угоди № 2 до договору поставки автомобільних шин від 27 березня 2019 року №2703;

- порушено статтю 42 Закону України «Про запобігання корупції»;

- не дотримано вимоги Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року №1000/55, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22 червня 2015 року за №736/27181 та вимог ДСТУ 4163-2003;

- порушено вимоги Статуту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради у частині недотримання ним, як керівником підприємства, фінансової, договірної та трудової дисципліни;

- порушено вимоги Статуту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради у частині незабезпечення належної організації роботи підприємства, фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;

- порушено вимоги контракту від 06 вересня 2018 року, укладеного з ОСОБА_1 на підставі розпорядження міського голови від 06 вересня 2018 року №787, в частині неналежного здійснення поточного управління оперативно-господарською, правовою, кадровою та фінансовою роботою підприємства;

- порушено вимоги контракту від 06 вересня 2018 року, укладеного з ОСОБА_1 на підставі розпорядження міського голови від 06 вересня 2018 року №787, в частині незабезпечення виконання статутних цілей і фінансової дисципліни підприємства, направленої на отримання прибутку, ефективного використання майна та інших об`єктів власності підприємства, виконання вимог чинного законодавства України, Статуту підприємства та рішень власника підприємства й органу управління майном згідно зі Статутом, розпоряджень Житомирського міського голови;

- порушено вимоги контракту від 06 вересня 2018 року, укладеного з ОСОБА_1 на підставі розпорядження міського голови від 06 вересня 2018 року №787, в частині незабезпечення повною мірою цільового використання бюджетних, позабюджетних та спеціальних коштів, збереження та ефективного використання майна та інших об`єктів власності підприємства.

2. Неналежне виконання начальником КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 своїх службових обов`язків, перевищення ним повноважень, окремі факти бездіяльності призвели до порушення як ним особисто, так і іншими посадовими особами КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради вимог чинного законодавства України, Статуту підприємства, рішень власника підприємства та органу управління майном згідно зі Статутом, розпоряджень Житомирського міського голови та втрат підприємства щонайменше в сумі 341 300 000,00 грн.

3. Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року №1000/55, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22 червня 2015 року за №736/27181, та вимог ДСТУ 4163-2003 на підприємстві, які є систематичними.

В ході проведення службового розслідування також встановлено:

1. Факт порушення вимог статті 42 Закону України «Про запобігання корупції» та Статуту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_4 під час виконання обов`язків начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради у період тимчасової відсутності керівника підприємства ОСОБА_1 ;

2. Факт порушення вимог статті 68 Конституції України, статті 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статей 38, 41, 42 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 в частині:

- перешкоджання діям посадових осіб Житомирської міської ради при виконанні ними службових обов`язків;

- вчинення тиску на посадових осіб Житомирської міської ради при виконанні ними службових обов`язків;

- приниження честі та гідності посадових осіб Житомирської міської ради при виконанні ними службових обов`язків;

- несумлінного, несвоєчасного, безвідповідального виконання службових повноважень та професійних обов`язків, рішень та доручень органів і осіб, яким він підпорядкований, підзвітний та підконтрольний, допущення зловживань та неефективного використання комунальної власності;

3. Факт порушення вимог статті 68 Конституції України, статті 9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статей 38, 41, 42 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_5 .

Крім того, комісія дійшла висновку про недостатність контролю з боку Органу управління транспорту та зв`язку Житомирської міської ради, що призвело до встановлених даним службовим розслідуванням порушень.

Також в цьому акті комісія запропонувала міському голові, керуючись вимогами пункту 3 частини першої статті 40, статтею 149 КЗпП України, умовами розділів 1 та 4 контракту від 06 вересня 2018 року, укладеного з ОСОБА_1 на підставі розпорядження міського голови від 06 вересня 2018 року № 787, підпункту 5.6 Статуту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради, за систематичне, неналежне, несумлінне, несвоєчасне, безвідповідальне виконання службових повноважень та професійних обов`язків, перевищення повноважень, перешкоджання діям, вчинення тиску, приниження честі та гідності стосовно посадових осіб Житомирської міської ради, допущення втрат майна підприємства звільнити начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 із займаної посади шляхом розірвання укладеного з ним контракту від 06 вересня 2018 року.

Розпорядженням міського голови від 22 серпня 2019 року №841 «Про звільнення з посади начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 » звільнено 23 серпня 2019 року ОСОБА_1 начальника КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради із займаної посади за систематичне невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором (контрактом), згідно з пунктом 3 статті 40 КЗпП України та розірвано з ОСОБА_1 контракт, укладений на підставі розпорядження міського голови від 06 вересня 2018 року №787.

Згідно із статтею 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя статті 21 КЗпП України).

Контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на забезпечення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності та професійні навички, підвищення взаємної відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника (пункт 4 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170.

У відповідності до Статуту комунального підприємства «Житомирське «трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради, затвердженого рішенням Житомирської міської ради від 11.12.2017 за №860, дане підприємство засноване на власності територіальної громади м. Житомира. Засновником підприємства є територіальна громада міста Житомира в особі Житомирської міської ради.

Встановлено, що ОСОБА_1 був керівником КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради з 10.09.2018 у відповідності до контракту від 06.09.2018, укладеного з ним на підставі розпорядження міського голови від 06.09.2018 №787.

Зазначеним контрактом передбачалося, що керівник зобов`язується здійснювати поточне управління оперативно-господарською, правовою, кадровою та фінансовою роботою підприємства, забезпечувати виконання його статутних цілей і фінансової дисципліни, діяльності направленої на отримання прибутку та інвестиційної привабливості підприємства, ефективного використання майна та інших об`єктів власності підприємства, в тому числі переданих підприємству в користування, виконання вимог чинного Законодавства України, Статуту підприємства та рішень власника Підприємства та Органу управління майном згідно із Статутом, розпоряджень Житомирського міського голови.

Крім того, контрактом також визначено, що окрім інших обов`язків керівник також зобов`язаний: забезпечувати цільове використання бюджетних, позабюджетних та спеціальних коштів; збереження та ефективне використання майна та інших об`єктів власності підприємства, а також майна, що передано йому в користування, тощо.

Також п. 5.6 статуту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради визначені обов`язки начальника підприємства, згідно яких останній:

є уповноваженим органом (представником) засновника підприємства у відносинах з трудовим колективом;

несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно із законодавством України;

діє без довіреності від імені підприємства, представляє його в усіх підприємствах, установах, закладах та організаціях;

розпоряджається майном та коштами, згідно з діючим законодавством і цим статутом;

несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження документів і звітності, протягом встановленого терміну, але не менше трьох років;

укладає трудові угоди, договори, контракти, видає доручення, відкриває в установах банків розрахункові та інші рахунки;

укладає господарські та цивільно-правові договори;

призначає на посади та звільняє з роботи працівників підприємства;

здійснює заохочення працівників, накладає і знімає дисциплінарні стягнення;

видає накази та інші акти з питань, пов`язаних з діяльністю підприємства, які є обов`язковими для виконання всіма структурними підрозділами та працівниками підприємства;

за погодженням з профільним виконавчим органом міської ради затверджує штатний розпис, визначає конкретні розміри посадових окладів, тарифних ставок і відрядних розцінок, премій працівникам відповідно до колективного договору;

несе повну відповідальність за організацію роботи з охорони праці і техніки безпеки, пожежної безпеки на підприємстві відповідно до чинного законодавства України;

несе особисту відповідальність за формування та виконання фінансових планів та своєчасну виплату заробітної плати працівникам підприємства, ефективне і раціональне використання коштів підприємства;

відбуває у відрядження та у відпустку за розпорядженням міського голови;

несе особисту відповідальність за формування, подання в установлені терміни Органу управління майном фінансових планів підприємства та звітів про їх виконання.

Звертаючись до суду, ОСОБА_1 посилався на незаконність його звільнення з підстав, передбачених пунктом 3 статті 40 КЗпП України.

Надаючи оцінку підставам звільнення позивача за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, в тому числі щодо систематичності невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього статутом підприємства та контрактом, колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 43 Конституції України регламентує, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У відповідності до ст.139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення (частина перша статті 147 КЗпП України).

Згідно ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган відповідно до статті 149 КЗпП України повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення; за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення; при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника; стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Встановлено, що у відповідності до опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення процедури закупівель №ІІА-2018-12-22-001951-е від 22.12.2018 року КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради було оголошено процедуру закупівель: «Паливо дизельне класу ЄВРО-5 по смарт-картках» для КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради в кількості 140000 літрів з очікуваною вартістю 4 060 000,00 грн.

Переможцем процедури закупівлі дизельного палива код ДК 021-2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти визначено ТОВ «Манго-Груп».

29 січня 2019 року між КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради в особі начальника управління Демчика Є.О. ( далі покупець) та ТОВ «Манго-Груп» в особі регіонального директора Постернака О.А.( далі постачальник) укладено договір поставки №6СК/ЛТ-265. За умовами договору постачальник зобов`язувався поставити покупцю 140000 л. дизельного палива.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що сума договору становить 3 494 400,00 грн. у тому числі ПДВ.

Згідно п.5.2 договору зміна ціни по цьому договору можлива лише у випадках передбачених у ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.3 договору сторони встановили, що зміна ціни відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснюється наступним чином:

- підставою для розгляду Покупцем питання щодо зміни ціни Договору є письмове звернення Постачальника з детальним та обґрунтованим описом причин зміни ціни.

- до звернення Продавець додає документальне підтвердження коливання ціни Товару на ринку, а саме: оригінал або нотаріально завірену довідку Державної служби статистики та/або Торгово-промислової палати (або підпорядкованими їм органами), або інші документи спеціально уповноважених державних органів, що підтверджують коливання (зміни) цін на ринку Товару, що є предметом закупівлі за цим договором. Вищезазначені документи мають обов`язково містити інформацію про середню ринкову ціну за одиницю Товару на день подання тендерної пропозиції (або на день укладення останньої додаткової угоди про зміну ціни) та інформацію про середню ринкову ціну за одиницю Товару на день письмового звернення

- покупець протягом одного дня повинен опрацювати подані документи та прийняти відповідне рішення.

Договір поставки №6 СК/ЛТ2265 від 29 січня 2019 року підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

09 квітня 2019 року КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради в особі начальника управління Демчика Є.О. ( далі покупець) та ТОВ «Манго-Груп» в особі регіонального директора Постернака О. А. уклали додаткову угоду №1 до договору поставки №6СК/ЛТ-265 від 29 січня 2019 року, якою ціна за 1 літр дизельного палива підвищена до 25,68 грн. з одночасним зниженням загальної кількості товару до 136 074,767 літрів.

Підставою укладення вказаної додаткової угоди слугував лист ТОВ «Манго-Груп №204 від 25.03.2019, яким з посиланням на висновки експерта Запорізької торгово-промислової палати №И-3 від 24.01.2019 та №И-14 від 21.03.2019 запропоновано підвищити ціну закуповуваного товару на 70 копійок за 1 літр.

Відповідно до висновку експерта Бердянського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати Замараєва Д.П. №И-14 від 21.03.2019, ринкова вартість дизельного палива станом на 21 березня 2019 року перебувала в діапазоні між 25,59 грн./літр ( мінімальна вартість та 29,99 грн./літр (максимальна вартість).

Згідно висновку цього експерта №И-3 від 24 січня 2019 року, ринкова вартість дизельного пального на 24 січня 2019 року перебувала в діапазоні між 25,59 грн./літр ( мінімальна вартість та 29,99 грн./літр (максимальна вартість).

Отже, шляхом укладання додаткової угоди було збільшено ціну одиниці товару на (25,68 грн./л 24,96 грн./л) = 0,72 грн./л, що призвело до зменшення його кількості з 140 000 л. до 136 074,76 л.

Встановлено, що сторони 29 січня 2019 року уклали договір поставки №6СК/ЛТ-265 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Встановлено, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у п.п. 2.1 договору сторонами узгоджено загальну кількість товару, що становить 140 000, 00 літрів.

Підпунктом 4.1. договору поставки сторони погодили, що ціна договору становить 3 494 400 грн.

Внаслідок укладення додаткової угоди до договору поставки №6СК/ЛТ-265 від 29.01.2019 сторонами було змінено не лише ціну одиниці закуповуваного товару, а і його загальну кількість, шляхом зменшення обсягу постачання дизельного палива з 140 000 літрів на 136 074,76 літрів.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не підтверджують коливання ціни на дизельне паливо з 29.01.2019 року по 09.04.2019 року.

З висновку за результатами службової перевірки від 16.08.2019 вбачається, що втрати підприємства від безпідставного підвищення ціни на дизельне паливо шляхом укладання зазначеної додаткової угоди складають 12960,00 грн.

З огляду на наведене, 09.04.2019 начальником управління КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Демчиком Є. О. було укладено додаткову угоду №1 до договору поставки №6CK/JIT- 265 від 29.01.2019 , яка не відповідає вимогам пункту 2 частини четвертої ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам п.5.3 розділу 5 договору поставки від 29.01.2019 року за №6СК/ЛТ- 265.

Також, вході проведення службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 підписав додаткову угоду №1 до договору поставки №6СК/ЛТ- 265 від 29.01.2019 року, 09 квітня 2019 року, тобто на 4 робочих дні раніше, ніж дане питання було розглянуто на засіданні тендерного комітету (12 квітня 2019 року). Зазначене підтверджується, протоколом №25 засідання тендерного комітету від 12.04.2019 року.

Відповідно до п.1.4 договору відпуск товару - паливо дизельне класу Євро-5 по смарт-картках відбувається з АЗС постачальника, тобто ТОВ «Манго-Груп». Інші умови поставки даним договором не визначені, окрім п. 3.6 де зазначається, що: «Приймання (відпуск) нафтопродуктів по кількості і якості здійснюється відповідно до вимог Інструкції «Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти та нафтопродуктів на підприємствах та організаціях України», затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту і зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики №281/171/578/155 від 20.05.2008р., зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 02.09.2008 за№805/15496».

До тендерної документації ТОВ «Манго-Груп» надало список АЗС, які розміщені в

АДРЕСА_1 ;

- Ultra№3 м. Житомир, вул. Чуднівська, 104;

Між тим, в ході проведення службового розслідування встановлено, що починаючи з 01 червня 2019 року заправка дизельним паливом почала відбуватись здебільшого, але не виключно на 100%, на АЗС, яка належить іншій юридичній особі - ТОВ «Ойл-Ікс» та розташована по вул. Івана Сльоти, 49. Дана АЗС не була заявлена ТОВ «Манго-Груп» у складі тендерних пропозицій при участі в закупівлях №ІІА- 2018-12-22-001951-е від 22.12.2018 року та №ІІА-2019-03-29-000631-а від 29.03.2019 «Паливо дизельне класу ЄВРО-5 по старт картках».

Підставою, для заправки транспортних засобів підприємства був лист ТОВ «Манго-Груп», від 29.05.2019 за №386 в якому повідомлялося, що з технічних причин заправка автотранспорту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради згідно діючих договорів із ТОВ «Манго-Груп» з 01.06.2019 тимчасово буде здійснюватися на АЗС партнерської мережі OIL-X розташована та знаходиться за адресою м. Житомир, вул. Івана Сльоти, 49.

Отже, маючи лише такий лист директор КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Демчик Є.О. прийняв такі умови постачальника без жодних заперечень та зауважень.

Внаслідок чого, за рахунок безпідставної зміни АЗС та дизельного палива іншої якості, підприємству були завдані збитки:

-по договору поставки №6СК/ЛТ-265 від 29.01.2019 в сумі 36673,18 грн.

-по договору поставки №6СК/ЛТ-280 від 20.05.2019 в сумі 41996,61 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 28 липня 2021 року додаткова угода №1 від 09 квітня 2019 року до договору поставки №6СК/ЛТ-265 від 29 січня 2019 року, укладена між Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради та ТОВ «Манго-Груп» визнана недійсною.

Додатковим рішенням Господарського суду м. Києва від 07 грудня 2021 року стягнуто з ТОВ «Манго-Груп» на користь Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради 154 852,56 грн. безпідставно набутих коштів.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону "Про публічні закупівлі".

27 березня 2019 року між КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради в особі начальника управління Демчика Є.О. ( далі покупець) та ТОВ «Юкрейніен трак Ком`юнеті» в особі генерального директора Антоненка І.А. ( далі постачальник) укладено договір поставки №2708. За умовами договору постачальник зобов`язувався поставити 370 шт. шин, вартістю 1 858 640, 02 грн.

19 квітня 2019 року між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору поставки №2708 від 27 березня 2019 року. В п.1 додаткової угоди зазначено, що у зв`язку з значним підвищенням оптово-роздрібних цін на автомобільні шини, керуючись ст.188 ГК України, п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі експертного висновку Житомирської Торгово- промислової палати за № В-747/2 від 15 квітня 2019 року сторони вирішили збільшити ціну за одиницю товару не більше на 10 відсотків від ціни, визначеної в договорі, без підвищення загальної суми договору, та встановити ціни на рівні, що викладені в додатку №1 до даної додаткової угоди.

В результаті укладеної додаткової угоди №1 зменшилася кількість товару, що закуповувалася по договору поставки від 27.03.2019 №2703 на 30 одиниць (з 370 до 340 одиниць).

10 червня 2019 року між сторонами було укладено додаткову угоду №2 до договору поставки №2708 від 27 березня 2019 року. Підставою для прийняття рішення щодо укладання додаткової угоди №2 до договору поставки від 27.03.2019 №2703 був лише лист ТОВ «Юкрейніен Трак Ком`юнеті» від 27.05.2019 №938.

В даному листі зазначалось про те, що з моменту проведення аукціону (01.03.2019 року) відбулося суттєве підвищення ринкової роздрібної ціни на шини ( більше 20% за 4 місяці) та товариство опинилося в ситуації збитковості, тому просить згоди начальника управління КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Демчика Є.О. на внесення змін до договору поставки від 27.03.2019 за №2703.

Також, був представлений експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 15 квітня 2019 року №В-747/2, який наданий на заявку ТОВ «Юкрейніен Трак Ком`юнеті» від 10.04.2019 №927 щодо оптово-роздрібних цін закупівлі автомобільних шин на території України. Тобто, зазначене є свідченням того, що постачальник - ТОВ «Юкрейніен Трак Ком`юнеті» в день направлення листа від 10.04.2019 року №928 на КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради не мав у розпорядженні документального підтвердження рівня коливання цін на шини автомобільні, так як відповідний висновок ТППУ був наданий лише через 5 днів.

Внаслідок укладання додаткової угоди №2 зменшилася кількість товару, що закуповувалася по договору поставки від 27.03.2019 №2703 на 58 одиниць з 370 до 312 одиниць.

З огляду на наведене, обсяг поставки, що передбачався умовами договору поставки від 27.03.2019 №2703, з врахуванням змін, внесенеми додатковими угодами №1 та №2 зменшився на 16%, тоді як ціна за одиницю товару зросла на 21 %, що суперечить ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

В акті службового розслідування зазначено, що загальна сума втрат від безпідставного підняття ціни шляхом укладання додаткової угоди №1 через неналежне документальне підтвердження рівня коливання цін на ринку України становить 32245,20 грн. з ПДВ, а від додаткової угоди №2 68926, 39 грн. з ПДВ.

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/10 наголошено на тому, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відтак, додаткові угоди №1 та №2 до договору поставки від 27.03.2019 №2703 укладені начальником управління КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради ОСОБА_1 не відповідають вимогам ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, в акті службового розслідування зазначено, що 05.06.2019 ТОВ «Юкрейніен Трак Ком`юнеті» без укладання додаткової угоди самостійно підняло ціну на шини, а КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради прийняло, оприбуткувало та здійснило 21.06.2019 оплату по рахунку-фактурі №ЖТ-ЮТ009584.

Такі обставини в їх сукупності є свідченням того, що ОСОБА_1 , як керівником підприємства при укладенні підприємством договорів на закупівлю дизельного пального та автомобільних шин особисто допущено порушення вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині безпідставного підписання 09 квітня 2019 року додаткової угоди № 1 до договору поставки дизельного пального від 29 січня 2019 року №6СК/ЛТ-265 без відповідного рішення тендерного комітету та підписання з аналогічним порушенням 10 червня 2019 року додаткової угоди № 2 до договору поставки автомобільних шин від 27 березня 2019 року №2703; порушення вимог Статуту КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради у частині недотримання ним, як керівником підприємства, фінансової, договірної та трудової дисципліни; порушення вимог контракту від 06 вересня 2018 року в частині неналежного здійснення поточного управління оперативно -господарською, правовою, кадровою та фінансовою роботою підприємства; в частині незабезпечення повною мірою цільового використання бюджетних, позабюджетних та спеціальних коштів, збереження та ефективного використання майна та інших об`єктів власності підприємства.

За наслідками проведення службового розслідування до ОСОБА_1 відповідно до положень ст. 147 КЗпП України було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Посилання позивача на відсутність з його боку порушень, викладених у висновку службового розслідування від 16 серпня 2019 року, не заслуговують на увагу, зважаючи на те, що самим позивачем не спростовано належними та допустимими доказами обставини, викладені у вказаному висновку.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Статтею 151 КЗпП України визначено, що якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року. Протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовуються.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).

У пункті 22 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України роз`яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів.

Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок (постанова Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі №742/4121/18 (провадження №61-21878св19).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 9901/743/18 (провадження № 11-914заі19) висловлено правову позицію, що працівник може бути звільнений за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України лише в разі порушення трудової дисципліни чи невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, які були допущені працівником після того, як до нього було застосовано дисциплінарне чи громадське стягнення (яке не скасоване та не втратило юридичної сили за давністю). Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_1 систематично не виконував трудові обов`язки, покладені на нього статутом підприємства і контрактом, дав належну оцінку зібраним по справі доказам, застосував положення 43, 147-149 КЗпП України та дійшов правильного висновку про обґрунтованість застосування роботодавцем дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача відбулося з дотримання трудового законодавства, колегія суддів також погоджується з висновком суду про відсутність правових підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка є похідною вимогою від вимог про визнання незаконним розпорядження про звільнення та поновлення на роботі.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо систематичного порушення позивачем трудових обов`язків відхиляються колегією суддів з таких підстав.

За правилами передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

В таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сиди за давністю або не зняті достроково (ст. 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минуло не більше одного року.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивач мав дисциплінарне стягнення, а саме розпорядженням міського голови від 21.02.2019 №205 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » йому оголошено догану, яка не була знята у визначеному законом порядку, та ним повторно порушено трудові обов`язки, що підтверджується актом про результати службового розслідування проведеного на виконання розпорядження міського голови №747 від 23.07.2019, тобто протягом року з дня застосування дисциплінарного стягнення за перше порушення, мав місце інший дисциплінарний проступок, який вчинений під час раніше застосованого заходу дисциплінарного стягнення.

Дані обставини свідчать про систематичне порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України та розірвання з ним контракту, укладеного на підставі розпорядження міського голови № 787 від 06 березня 2018 року, що відповідає положенням трудового законодавства.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що в розпорядженні №841 від 22.08.2019 чітко не зазначено, які конкретно порушення трудової дисципліни та/ або невиконання яких конкретно посадових обов`язків ( пункти контракту) та/або рішень власника допустив ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді керівника підприємства, є безпідставним, оскільки в оскаржуваному розпорядженні вказано, що ОСОБА_1 звільнений з КП «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської за результатами розгляду акту про проведення службового розслідування № 7 від 16 серпня 2019 року, яке проведено відповідно до розпорядження міського голови № 747 від 23 липня 2019 року «Про проведення службового розслідування та відсторонення, від здійснення повноважень за посадою» із змінами до нього, внесеними згідно з розпорядженнями міського голови № 764 від 29 липня 2019 року, № 797 від 07 серпня 2019 року, яким встановлено: систематичне, неналежне, несумлінне, несвоєчасне, безвідповідальне виконання ним службових повноважень та професійних обов`язків; перевищення повноважень, перешкоджання діям, вчинення тиску, приниження честі та гідності стосовно посадових осіб Житомирської міської ради; допущення втрат майна підприємства та з врахуванням того, що до його раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення йому доган згідно з розпорядженнями міського голови від 21.02.2019 №205 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » та від 13.05.2019 №482 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ».

Колегія суддів також не погоджується із доводами позивача про те, що суд першої інстанції безпідставно не врахував роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував обставини справи, зібраним доказам дав належну оцінку та прийшов до правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Постановлене судом рішення відповідає вимогам матеріального та процесуального права і не може бути скасоване з підстав, що наведені в апеляційній скарзі.

Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 02 червня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови від 22 серпня 2019 року №841 «Про звільнення з посади начальника комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради Демчика Є.О.», поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови виготовлено 23 лютого 2022 року.

Головуючий

Судді