КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у суді першої інстанції Осаулов А.А.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1185/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Мережко М.В.,

суддів - Ігнатченко Н.В., Савченка С.І.,

секретар - Малашевський О.В.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14 вересня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_1 яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_2 , заінтересована особа ОСОБА_3 про видачу обмежувального припису.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, -

В с т а н о в и в :

У липні 2021 року ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулася до Дарницького районного суду м.Києва із заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_3 .

Ухвалою Дарницького районного суду м.Києва від 16 липня 2021 року справу направлено за підсудністю до Шевченківського районного суду м.Києва.

Заява вмотивована тим, що вона і ОСОБА_3 є батьками дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В період спільного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_3 зловживав спиртними напоями, вчиняв домашнє насильство, що виражалось у діях психологічного характеру, застосовував фізичне насильство, висловлювався нецензурною лайкою, принижував її та дочку. Своєю агресивною поведінкою ОСОБА_3 створював неможливі умови проживання, тому вона 11 лютого 2020 року звернулася із заявою про розірвання шлюбу . Рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 13 липня 2020 року шлюб між ними розірвано, визначено місце проживання малолітньої доньки разом з матір`ю.

З жовтня 2020 року вона із дитиною проживала у квартирі за адресою : АДРЕСА_2 , куди вони втекли із донькою від ОСОБА_3 . Однак ОСОБА_3 неодноразово вдирався до її помешкання, а тому існував високий ризик, що він буде переслідувати її та дитину за цією адресою.

Починаючи із 14 червня 2021 року вона разом із дитиною проживає у Кімнаті кризового реагування для осіб, що постраждали від домашнього насильства або насильства за ознакою статті Київського міського Центру гендерної рівності, запобігання та протидії насильству.

Від директора ДНЗ №106 ОСОБА_4 , 16 листопада 2020 року заявник ОСОБА_1 дізналась, що дитина в дитячому садочку розповіла вихователю про розбещення з боку батька.

Кримінальне провадження №0005006 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України відкрито 25 листопада 2020 року відносно ОСОБА_3 . В рамках кримінального провадження було проведено психологічне дослідження та виявлено ознаки психотравмування, пов`язані з сексуальним насильством з боку батька.

ОСОБА_3 29 березня 2021 року повідомлено про підозру.

Заявник вважає, що вона з малолітньою дитиною зазнали домашнього насильства з боку ОСОБА_3 , вважає, що існує висока вірогідність продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, що стало підставою для звернення до суду.

ОСОБА_1 просила видати обмежувальний припис відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк шість місяців, яким визначити тимчасові обмеження його прав, а саме:

заборонити ОСОБА_3 спілкуватись з малолітньою донькою ОСОБА_2 ;

заборонити наближатись ОСОБА_3 на відстань ближче ніж 100 метрів до місця роботи ОСОБА_1 та інших місць частого її відвідування на строк шість місяців;

заборонити ОСОБА_5 наближатись на відстань ближче ніж 100 метрів до дитячого садочка, який відвідує малолітня ОСОБА_2 , та інших місць її частого відвідування та перебування на строк шість місяців;

заборонити ОСОБА_3 особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_1 та малолітню доньку ОСОБА_2 , якщо вони за власним бажанням перебувають у місці, невідомому ОСОБА_3 , переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватись з ними на строк шість місяців;

заборонити ОСОБА_3 вести листування, телефонні переговори із ОСОБА_1 та малолітньою донькою ОСОБА_2 або контактувати з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб;

заборонити ОСОБА_3 перебувати за адресою: АДРЕСА_2 строком на шість місяців.

Заінтересована особа ОСОБА_3 , заперечуючи проти заяви, зазначив, що з колишньою дружиною та дитиною останній раз бачився в травні 2021 року, жодного насильства з його боку не було, будь-який зв`язок з заявником та дитиною не підтримує. На теперішній час триває досудове розслідування за ст. 156 ч. 2 КК України. Крім того зазначив, що у висновку психологічного обстеження не встановлено дій сексуального характеру з його сторони.

Рішенням Шевченківського районного суду м . Києва від 14 вересня 2021 року заяву ОСОБА_1 яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_2 залишено без задоволення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права просить рішення скасувати , та ухвалити по справі нове рішення, яким задовольнити заяву. В апеляційній скарзі зазначає, що суд на припущеннях дійшов висновку про відсутність підстав визнання малолітньої дитини жертвою домашнього насильства, не з`ясував всіх обставин, не взяв до уваги ,що ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.

Відповідно до ст. 44 ЦПК України, особи, які беруть участь у справі зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

Відповідно до ст.ст 128-131 ЦПК України сторони були своєчасно повідомлені про день та час розгляду справи на 20 січня 2022 року, 17 лютого 2022 року за адресами, які були зазначені в матеріалах справи. Сторони та їх представники приймали участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності

Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та статтею 8 Конституції України гарантовано кожному право звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Згідно абзацу 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Статтею 350-2 ЦПК України передбачено, що заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства або її представником у випадках визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Відповідно до п.3, 6, 7, 8 ч.1, ст.1 цього Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Особа, яка постраждала від домашнього насильства - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.

Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях.

Частиною 2 ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено перелік осіб, на яких поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання, серед яких - подружжя, батьки (мати, батько) і дитина (діти).

Частинами 2, 3, 4 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;

2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;

3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;

4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;

5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;

6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи).

Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» розрізняють наступні види насильства - економічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.

Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.

Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Сексуальне насильство - форма домашнього насильства, що включає будь-які діяння сексуального характеру, вчинені стосовно повнолітньої особи без її згоди або стосовно дитини незалежно від її згоди, або в присутності дитини, примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а також інші правопорушення проти статевої свободи чи статевої недоторканості особи, у тому числі вчинені стосовно дитини або в її присутності;

До переліку осіб, на яких поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання, серед яких - подружжя, батьки (мати, батько) і дитини (діти) (ч.2 ст.3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

За п. 7 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.

Згідно з ч.3 ст. 26 цього Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У п.9 ч.1 ст.1 Закону оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

Згідно з п. 3 ч.1 ст.350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Таким чином, зважаючи на наведені правила Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Згідно із ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.

Як вбачається з матеріалів справи заявниця, яка діє в інтересах малолітньої доньки , як доказ долучає до заяви про видачу обмежувального припису довідку Київського міського Центру гендерної рівності, запобігання та продії насильству про перебування її та дитини у вказаному центрі , копію рішення про розірвання шлюбу , висновок експерта від 16 січня 2021 року проведеного в рамках досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_3 розпусних дій щодо малолітньої доньки ОСОБА_6 , витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань , згідно якому щодо ОСОБА_3 порушено кримінальне провадження за ознаками ч .2 ст. 156 КК України.

Положеннями ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків, зокрема: заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування) навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою , усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;; заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 350-2 ЦПК України, заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Статтею 350-6 ЦПК України передбачено, що, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або відмову в її задоволенні. У разі задоволення заяви суд видає обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав особи, яка вчинила домашнє насильство, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до роз`яснень, наведених в п. п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.

Суд першої інстанції, залишаючи заяву без задоволення виходив із того, що заявниця не довела наявність обґрунтованих ризиків вчинення ОСОБА_3 домашнього насильства щодо неї та малолітньої дитини і потребу в її захисті в порядку, передбаченому законом.

Такі висновки суду не грунтуються на вимогах закону, і не відповідають встановленим обставинам справи.

Так судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 16 червня 2006 року перебували у шлюбі, від якого є дитина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . (а.с. 9, 12)

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 13 липня 2020 року з урахуванням ухвали суду від 23 листопада 2020 року шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_3 розірвано, визначено місце проживання доньки ОСОБА_2 з матір`ю (а.с. 13-17)

ОСОБА_1 є власником квартири за адресою : АДРЕСА_2 , та зареєстрована у вказаній квартирі з дитиною ОСОБА_2 з 09 листопада 2020 року (а.с. 10-11, 18-20).

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 25 листопада 2020 року відкрито кримінальне провадження №0005006, за заявою ОСОБА_1 . Виклад обставин у заяві може свідчити про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 , який проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 разом з дружиною ОСОБА_1 та малолітньою донькою ОСОБА_6 , протягом 2018-2020 років вчиняв розпусні дії щодо малолітньої доньки.( а.с. 26)

Згідно висновку експерта судово-психологічної експертизи від 16 січня 2021 року в рамках кримінального провадження №0005006 у малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наявні ознаки психотравмування, пов`язані з сексуальним насильством, що проявляються в: нерішучості розкритті абьюзера, тенденція уникати цю тему; розповідь дитини не змінюється; програвання сексуальних актів; поверхневість веселощів, поступливості і відсутність скарг; страху засинати на одинці; ознак сексуального збудження; спонтанних переживаннях пов`язаних із досліджуваною ситуацією; великою кількістю деталей, які демонструють внутрішній зоровий образ обставин досліджуваної ситуації; наявністю емоційного відторгнення та негативного вербального відношення до батька, переживання конфлікту у сім`ї. (а.с. 23-25)

Згідно довідки Київського міського центру гендерної рівності, запобігання та протидії насильству від 06 вересня 2021 року ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_6 перебували у Кімнаті кризового реагування для осіб, що постраждали від домашнього насильства/та або насильства за ознакою статті Київського міського Центру гендерної рівності, запобігання та протидії насильству з 14 червня 2021 року по 03 липня 2021 року , а також користувались соціальною послугою надання довготривалого безпечного місця перебування у Притулку для жінок, які постраждали від домашнього насильства/та або насильства за ознакою статті Київського міського Центру гендерної рівності, запобігання та протидії насильству з 04 липня 2021 року по 23 серпня 2021 року.

Звертаючись до суду із заявою в інтересах малолітньої доньки про видачу обмежувального припису ОСОБА_1 посилалась на вчинення стосовно як неї, так і дитини домашнього насильства, про що свідчить їх перебування у Кімнаті кризового реагування для осіб, що постраждали від домашнього насильства/та або насильства.

Слід зауважити, що заявниця ОСОБА_1 звернулася із заявою лише в інтересах малолітньої дитини, а відтак розгляду підлягають саме вимоги щодо встановлення обмежувального припису, пов`язаних із захистом прав малолітньої дитини.

Суд першої інстанції оцінивши усі докази у сукупності, дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні заяви і не врахував встановлені ним обставини, зокрема щодо перебування ОСОБА_1 разом із дитиною у Кімнаті кризового реагування для осіб, що постраждали від домашнього насильства/та або насильства за ознакою статті Київського міського Центру гендерної рівності, запобігання та протидії насильству з 14 червня 2021 року по 03 липня 2021 року.

Крім того, суд зазначив, що звернення заявниці до правоохоронних органів та внесення відомостей про кримінальні провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань не підтверджують факт вчинення насильства, не є доказом вини у вчиненні кримінального правопорушення, враховуючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (стаття 62 Конституції України).

Разом з тим, у висновку експерта, проведеного в рамках досудового розслідування ,зазначено, що у малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 наявні ознаки психотравмування, пов`язані із сексуальним насильством, що проявляються в: нерішучості розкритті абьюзера, тенденція уникати цю тему; розповідь дитини не змінюється; програвання сексуальних актів; поверхневість веселощів, поступливості і відсутність скарг; страху засинати на одинці; ознак сексуального збудження; спонтанних переживаннях пов`язаних із досліджуваною ситуацією; великою кількістю деталей, які демонструють внутрішній зоровий образ обставин досліджуваної ситуації; наявністю емоційного відторгнення та негативного вербального відношення до батька, переживання конфлікту у сім`ї.

Вказані обставини можуть бути умовою для можливості застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству".

Відповідно до положень ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути : визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків, відшкодування моральної шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу місцевого самоврядування. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

За змістом вказаної норми особа, яка вважає, що її право порушене, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права, який, як правило, визначається спеціальним законом (Цивільний Кодекс чи інший акт цивільного законодавства), що регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Відсутність порушеного права, чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту, способам, визначеним законодавством є підставою для відмови у позові.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував встановлених обставин.

Крім того, відповідно до вимог ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків, зокрема - обмеження спілкування з постраждалою дитиною;

Матеріали справи свідчать про те, що в даний час ОСОБА_1 із донькою проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Посилання батька дитини, що він протягом більш ніж два місяц не зустрічався з заявницею та донькою, не підтримував жодних зв`язків не є підставаою для відмови у задоволенні заяви .

Частиною 1, 2 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Згідно зі ст. 19 Конвенції ООН «Про права дитини» від 20 листопада 1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року), держави-учасниці вживають всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації, включаючи сексуальні зловживання, з боку батьків, законних опікунів чи будь-якої іншої особи, яка турбується про дитину. Такі заходи захисту, у випадку необхідності, включають ефективні процедури для розроблення соціальних програм з метою надання необхідної підтримки дитині й особам, які турбуються про неї, а також здійснення інших форм запобігання, виявлення, повідомлення, передачі на розгляд, розслідування, лікування та інших заходів у зв`язку з випадками жорстокого поводження з дитиною, зазначеними вище, а також, у випадку необхідності, для порушення початку судової процедури.

Згідно Принципу 6 Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір`ю. На суспільство та органи публічної влади має бути покладений обов`язок щодо здійснення особливого піклування про дітей, які не мають сім`ї, та про дітей, які не мають достатніх засобів існування. Бажано, щоб багатодітним сім`ям надавалася державна або інша допомога на утримання дітей.

Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.

У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

З урахуванням змісту вищевказаних норм, видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних обставин та наявності ризиків.

Суди під час вирішення заяви про видачу обмежувального припису мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження прав у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів щодо можливих ризиків насильства з боку батька щодо малолітньої дитини, тому апеляційній суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_3 заходи щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" у вигляді заборони ОСОБА_3 спілкуватися із малолітньою донькою ОСОБА_8 на строк шість місяців.

Інших доказів психологічного, фізичного, економічного насильства щодо малолітньої дитини матеріали заяви не містять.

Перевіряючи рішення суду в межах вимог заявлених у суді першої інстанції , та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням рішення про часткове задоволення заяви, заборонивши ОСОБА_3 спілкуватися із малолітньою донькою ОСОБА_8 на строк шість місяців.

Відсутність порушеного права, чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту, способам, визначеним законодавством є підставою для відмови у позові.

Враховуючи, що ОСОБА_1 заяву про видачу обмежувального припису стосовно кривдника в своїх інтересах не заявляла, а діяла лише в інтересах малолітньої дитини , в ішій частині заява не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,376, 381 - 384 ЦПК України, суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 яка діє в інтересах малолітньої доньки ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14 вересня 2021 року скасувати. Ухвалити у справі нове судове рішення. Заяву задовольнити частково.

Заборонити ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 спілкуватися із малолітньою донькою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк шість місяців.

В іншій частині у задоволенні заяви відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на постанову може бути подана до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 22 лютого 2022 року.

Головуючий

Судді