Справа № 583/252/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Охтирка

Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого судді Соколової Н.О.,

за участі секретаря судового засідання Марченко О.Ю.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ОСОБА_2 про захист трудових прав,

ВСТАНОВИВ:

20.01.2022 представник позивачки звернувся до суду із зазначеним позовом. Позовні вимоги мотивує тим, що позивачка працює вихователем в ДНЗ «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області. 03.10.2021 ОСОБА_1 отримала повідомлення від керівника ДНЗ «Берізка» «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», в якому вимагалося у строк до 05.11.2021 надати докази про щеплення або проходження повного курсу вакцинації, міжнародного сертифікату або докази протипоказань для щеплення. Наказом Охтирського дошкільного навчального закладу «Берізка» від 05.11.2021 №01-06/60-к вихователя ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 8.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Посилання та обґрунтування необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до 05.11.2021 представник позивачки вважає незаконним. Позивачка, як дипломованій спеціаліст, була відсторонена від роботи, чим позбавлена конституційного права на працю, соціального забезпечення та гарантій, оскільки іншого заробітку, доходів, джерел існування не має. Представник позивачки вважає, що дії сторони відповідача є незаконними, у зв`язку з тим, що повідомлення ДНЗ «Берізка» від 05.11.2021 позивачці було вручено з порушенням ст. 32 КЗпП України, до спливу двомісячного строку. Також, наказ МОЗ від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». В оскаржуваному наказі відсутні посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи. Обов`язок пройти обов`язкове профілактичне щеплення за професією у позивачки виник лише починаючи з 08.11.2021. Відповідачем висунуто вимогу до позивачки, яка на час її ініціювання не була обов`язковою, відповідач виконував наказ МОЗ, який станом на 03.10.2021 і по 08.11.2021 не набрав чинності. Аналогічні обставини стосуються видання наказу ДНЗ «Берізка» від 05.11.2021 №01- 06/60-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », а тому його видання є передчасним.

Посилаючись на викладене, представник позивачки просить суд визнати незаконним та скасувати наказ Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області від 05.11.2021 №01-06/60-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; зобов`язати Охтирський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області допустити ОСОБА_1 до роботи та виконання професійних посадових обов`язків вихователя по місцю постійного працевлаштування на посаді вихователя Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області; зобов`язати Охтирський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області нарахувати та виплатити вихователю ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи у період починаючи з 08.11.2021 до дня допуску на роботу з подальшим утриманням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

21.01.2022 ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області відкрито провадження по справі без виклику учасників справи. Запропоновано відповідачу протягом п`ятнадцяти днів із дня вручення даної ухвали подати відзиву на позовну заяву.

02.02.2022 від директора Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області Бойко О.В. надійшов відзив на позовну заяву та пояснення третьої особи ідентичного змісту, в яких вона просила відмовити в задоволенні позовних вимог, пославшись на їх безпідставність та необґрунтованість. ОСОБА_2 зазначила, що оскаржуваний наказ є законним, виданим відповідно до вимог чинного законодавства України та виконання його положень. Так, згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства Охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, який набрав чинності 08.11.2021, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, підлягають, в тому числі, працівники дошкільної освіти. Контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням покладається на керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій. В п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2» від 09.12.2020 № 1236 зазначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Враховуючи вимоги вищевказаних нормативних актів, 03.10.2021 Охтирським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області було видане повідомлення № 253 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, яким вихователя ДНЗ «Берізка» ОСОБА_3 повідомлено про обов`язковість щеплення проти СОVID-19 для працівників дошкільного навчального закладу та запропоновано надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19, а також, попереджено про те, що у разі не надання зазначених підтверджуючих документів 08.11.2021 вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 Кодексу законів про працю України. Позивачка зазначені документи не надала, у зв`язку з чим Охтирським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) «Берізка» було видано наказ № 01-06/60-к від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 », згідно з яким позивачку було відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Отже, вимога ОСОБА_1 щодо допуску її до роботи та виконання професійних посадових обов`язків вихователя є передчасною та такою, що суперечить вимогам діючого законодавства.

Суд, проаналізувавши матеріали справи, дослідивши письмові докази, встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що на підставі наказу від 14.12.2009 № 133 ОСОБА_1 була прийнята на роботу до Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Берізка» на посаду фізінструктора, постійно з 14.12.2009. (а.с. 16).

З 16.08.2010 ОСОБА_1 переведено з посади інструктора з фізкультури на посаду вихователя постійно, що підтверджується наказом від 16.08.2010 № 79, за підписом директора Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Берізка». (а.с. 17).

Повідомленням «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» від 03.10.2021 № 253 вихователь ДНЗ «Березіка» ОСОБА_1 була проінформована про те, що з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого, Кабінетом Міністрів України, щеплення проти СОVID-19 для працівників дошкільного навчального закладу є обов`язковим. У вказаному повідомленні позивачці пропонувалося надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень. Одночасно, ОСОБА_1 було попереджено про те, що у разі ненадання зазначених документів 08.11.2021 вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». (а.с. 18-19).

Згідно з наказом «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 » від 05.11.2021 № 01-06/60-к, за підписом директора Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Берізка» ОСОБА_2 , з 08.11.2021 вихователя ОСОБА_1 відсторонено на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати на підставі повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 Лідії Шпак» від 03.10.2021 № 253. Із вказаним наказом позивачка була ознайомлена, що підтверджується її особистим підписом. (а.с. 20).

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпПУ відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267, вказане міністерство є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб.

04 жовтня 2021 року Міністерство охорони здоров`я України прийняло наказ №2153, яким затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до пункту 3 якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Карантин на території України впроваджений з 11 березня 2020 року постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» та неодноразово встановлювався та безперервно продовжувався цією постановою, а також постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року №392, від 22 липня 2020 року №641, від 09 грудня 2020 року №1236, а також постановами про внесення до них змін і триває до цього часу.

20 жовтня 2021 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №1096 про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, якою, серед іншого, доповнив вказану постанову №1236 пунктом 416 такого змісту:

«Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».

Пунктом 4 зазначеного вище наказу Міністерство охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 встановлено, що вказаний наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування, яке відбулося 08 жовтня 2021 року в офіційному друкованому виданні «Офіційний вісник України», номер випуску 78.

Таким чином, наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 №2153 року набрав чинності 08 листопада 2021 року.

Пунктом 2 вказаної постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236» від 20 жовтня 2021 року №1096 встановлено, що вона набирає чинності з дня її опублікування, крім змін про доповнення постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 пунктом 416, які набуваються чинності з 08 листопада 2021 року.

З огляду на викладене, норми законодавства, які передбачають наявність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 у працівників закладів освіти та повноваження керівників таких закладів з контролю за проведенням таких щеплень та відсторонення працівників у разі їх відсутності почали діяти з 08 листопада 2021 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 58 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Приймаючи 05 листопада 2021 року оспорюваний наказ про відсторонення позивачки від роботи, директор ДНЗ «Берізка» ОСОБА_2 керувалася нормами законодавства, які ще не вступили в силу (набрали чинності лише 08 листопада 2021 року), а отже вона не мала законних підстав для його прийняття.

За таких обставин, позовна вимога про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » підлягає задоволенню.

Враховуючи, що позивач була відсторонена від роботи на підставі наказу, який є незаконним, наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за займаною нею посадою з 08 листопада 2021 року.

За таких обставин, позовна вимога про зобов`язання Охтирського ДНЗ «Берізка» допустити ОСОБА_1 до роботи та виконання професійних посадових обов`язків вихователя підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не була звільнена або переведена на іншу роботу, суд не може допустити до негайного виконання рішення в частині допущення позивачки до роботи.

Що стосується вимог ОСОБА_1 про зобов`язання нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи починаючи з 08 листопада 2021 року, то суд дійшов наступного висновку.

В ч. 1 ст.94 КЗпП України визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом встановлено, що в період з 08.11.2021 - дня відсторонення від роботи позивачки, їй було призупинено виплату заробітної плати, що сторонами не заперечується.

Положення ст.235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи. При цьому, підстав для стягнення середнього заробітку при відстороненні працівника від роботи норми ст. 235 КЗпП України не містять.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Оскільки будучи відстороненим від роботи позивач не виконує свої трудові обов`язки, суд вважає доцільним застосувати аналогію закону положення статті 235 КЗпП України та зобов`язати відповідача нарахувати та сплатити позивачу середній заробіток за весь час відсторонення, обчислений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Як вбачається з пунктів 2, 8 вказаного Порядку у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

За таких обставин, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовної вимоги про зобов`язання нарахувати та виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, а саме: зобов`язати нарахувати та виплатити середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи у період починаючи з 08.11.2021 до дня допуску на роботу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення суду в частині присудженої працівникові заробітної плати за один місяць необхідно допустити до негайного виконання.

У зв`язку з частковим задоволенням позовних вимог позивача, слід стягнути з відповідача судовий збір на користь держави відповідно до ст. 141 ЦПК України 2977,20 грн (992, 40 грн.* 3 вимоги немайнового характеру).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 258, 259, 263-265 ЦПК України, суд

ухвалив :

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області від 05.11.2021 №01-06/60-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Зобов`язати Охтирський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області допустити ОСОБА_1 до роботи та виконання професійних посадових обов`язків вихователя Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області.

Зобов`язати Охтирський дошкільний навчальний заклад (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області нарахувати та виплатити вихователю ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи у період починаючи з 08.11.2021 до дня допуску на роботу.

Рішення суду в частині присудження середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Охтирського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області судовий збір на користь держави в сумі 2977,20 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Сумського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його складення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач: Охтирський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Берізка» Охтирської міської ради Сумської області, Україна, Сумська область, м. Охтирка, вул. Гафановича, 12-А, .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: ОСОБА_2 , АДРЕСА_2 .

Суддя Охтирського міськрайсуду

Сумської області Наталія СОКОЛОВА