Номер провадження: 22-ц/813/5372/22
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю.Б.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря: Дубрянської Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 у справі за заявою ОСОБА_2 (за участю заінтересованої особи - ОСОБА_1 ) про видачу обмежувального припису, на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Свяченої Ю.Б. 30 листопада 2021 року у м. Одеса, -

встановила:

24 листопада 2021 року ОСОБА_2 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси із заявою про видачу обмежувального припису, в якій просила видати обмежувальний припис, яким вжити наступні заходи тимчасового обмеження прав ОСОБА_1 на строк у шість місяців:

- заборонити наближатися на відстань менше 300 метрів до місця проживання постраждалої особи ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , а також до місця її навчання Міжнародної академічної школи «Одеса» за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30.

В обґрунтування заяви зазначено, що ОСОБА_1 є колишнім чоловіком ОСОБА_2 . Між сторонами наявний спір щодо визначення способу участі батька у вихованні дитини, який знаходиться на розгляді Приморського районного суду м. Одеси, справа №522/14257/21. Заявниця зазначає, що ОСОБА_1 завдає шкоди їх малолітній доньці, в його діях вбачає ознаки психологічного насильства.

Крім того, 10.11.2021 року під час обідньої перерви у міжнародній академічній школі «Одеса», в приміщенні їдальні, ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_3 та почав розмову, в результаті якої ОСОБА_3 вибігла із столової, знаходячись в стані емоційного напруження, який супроводжувався плачем та сльозами. Під час бесіди в кабінеті директора з дитиною було виявлено, що ОСОБА_3 дуже налякана, і висловлювала бажання унеможливлення в подальшому таких зустрічей з ОСОБА_1 . Вказане підтверджується актом від 10.11.2021 року, який складений директором міжнародної академічної школи «Одеса».

В подальшому, ОСОБА_2 разом із донькою звернулася за психологічною консультацією до психолога ОСОБА_6 .

Згідно протоколу консультації від 16.11.2021 року, на момент бесіди у дитини діагностовано стан стресового розладу, що призвело до страху та бажання уникнути повторення події. Психологом рекомендовано продовжити заняття дитини із психологом для корекції посттравматичного розладу для покращення сну та психофізичного стану.

Заявниця переконана, що ОСОБА_1 може вчинити повторне насильство та вірогідність настання тяжких наслідків для малолітньої дитини є високою. За викладених обставин, ОСОБА_2 просила застосувати до колишнього чоловіка обмежувальний припис.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2021 року заяву ОСОБА_2 було задоволено.

Видано обмежувальний припис, яким заборонено ОСОБА_1 :

- наближатися на відстань менше 300 метрів до місця проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , а також до місця її навчання Міжнародної академічної школи «Одеса» за адресою: м. Одеса, вул. Академічна, 30.

Встановлено строк дії обмежувального припису - 6 (шість) місяців.

Копію рішення суду направлено до відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області та до Приморської районної адміністрації Одеської міської ради.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати, та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

На думку апелянта, заява ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису є спробою створення штучного доказу у цивільній справі №522/14257/21 за позовом ОСОБА_1 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, встановлення графіку спілкування, яка знаходиться у провадженні Приморського районного суду м. Одеси. Крім того, у апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що заява, подана ОСОБА_2 , є спробою відчуження батька від дитини за допомогою суду.

В судовому засіданні 18.02.2022 року сторони, представники були присутніми, надали свої пояснення, були допитані свідки, досліджені докази, була оголошена перерва для надання додаткових доказів. Додаткові докази не надані, а відтак колегія суддів враховує, що справа стосується захисту прав малолітньої дитини, вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано 17.12.2019 року, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу серії НОМЕР_1 .

Від шлюбу мають малолітню доньку - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 .

На час розгляду справи судом першої інстанції дитина проживала разом із матір`ю.

10.11.2021 року під час обідньої перерви у міжнародній академічній школі «Одеса», в приміщенні їдальні, ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_3 та почав розмову, в результаті якої ОСОБА_3 вибігла із столової, знаходячись в стані емоційного напруження, який супроводжувався плачем та сльозами, після чого зателефонувала матері. Під час бесіди в кабінеті директора з дитиною було виявлено, що ОСОБА_3 дуже налякана, і висловлювала бажання унеможливлення в подальшому таких зустрічей з ОСОБА_1 . Вказане підтверджується актом від 10.11.2021 року, який складений директором міжнародної академічної школи «Одеса».

Відповідно листа Департаменту освіти і науки Одеської обласної державної адміністрації від 07.02.2022 року було зауважено, що факт видачі довідки на користь одного з батьків з характеристикою або висновками щодо «належного» або «неналежного» виконання батьківських обов`язків є неприпустимим та грубим порушенням посадових повноважень керівником закладу.

В подальшому, ОСОБА_2 разом із донькою звернулася за психологічною консультацією до психолога ОСОБА_6 .

Згідно протоколу консультації від 16.11.2021 року, на момент бесіди у дитини діагностовано стан стресового розладу, що призвело до страху та бажання уникнути повторення події. Психологом рекомендовано продовжити заняття дитини із психологом для корекції посттравматичного розладу для покращення сну та психофізичного стану.

Однак, при цьому у матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_1 виносилися попередження про, зокрема, неналежне виконання батьківських обов`язків, і його поведінка не була предметом розгляду компетентних органів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 поясняв, що прийшов в школу поспілкуватись з дитиною, емоційного напруження при спілкуванні з боку дитини не було. Відеозапису події, учбовим закладом на його прохання надано не було.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що відвідування батьком малолітньої ОСОБА_3 за місцем її навчання здійснено без попереднього узгодження з її матір`ю ОСОБА_2 та адміністрацією навчального закладу, оскільки ОСОБА_1 є рівноправним, разом із ОСОБА_2 , учасником навчально-виховного процесу дитини, та має право відвідувати дитину, спілкуватися із нею, тощо.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що між сторонами існує спір щодо участі батьків у спілкуванні з дитиною та її вихованні, про що свідчать, зокрема, матеріали цивільної справи №522/14257/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради) про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення способу участі батька у вихованні дитини, також цивільної справи №522/19654/21 про визнання та надання дозволу на примусове виконання на території України рішення суду першої інстанції № 16 Барселони (сім`я), Королівство Іспанія, № 130/2021 від 29.03.2021 року про стягнення аліментів та грошових компенсацій, які знаходяться у провадженні Приморського районного суду м. Одеси.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції були допитані свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що він є братом ОСОБА_3 , також пояснив, що його сестра дуже його любить, завжди рада зустрічам, завжди про все йому розповідає. Неодноразово був присутнім під час зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , яким остання була дуже рада, посміхалася. ОСОБА_3 при зустрічах у присутності матері, веде себе стримано, чекає реакції матері. Щодо планшету, який подарував батько, то ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_3 сама не могла знайти сторінки із відео та фотографії особистого характеру, оскільки не володіє достатніми знаннями для цього. Крім того пояснював, що сторінку його батька у соцмережі Facebook неодноразово зламували. Тому, поява таких фотокарток та відео - це лише шахрайство та взлом сторінок. Чому ОСОБА_3 злякалася батьку у столовій та втекла, вона не пояснила. Якщо б батько її залякував, то ОСОБА_3 розповіла би про це братові.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона працює психологом та на протязі 4 років періодично працює із ОСОБА_3 у різних напрямках, надає психологічну допомогу. Пояснила, що ОСОБА_3 є вразливою дівчинкою. ОСОБА_3 мешкає разом із матір`ю, і тому, звичайно, вона знаходиться під її впливом. Причиною того, що ОСОБА_3 злякалася батька і втекла, могло слугувати те, що між батьками існує тривалий конфлікт, і вказана поведінка є захисною реакцією дитини. Як психолог, ОСОБА_13 опрацьовує з дитиною такі моменти, що батьки повинні домовитися між собою, і вона ні в чому не винна.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 також пояснили суду, що дитина могла злякатися того, що батько з`явився несподівано, вона такого не очікувала та не була готова. Така реакція у дітей буває. Ніяких дії непристойного характеру ОСОБА_1 не здійснював.

Що стосується посилання ОСОБА_2 на те, що ОСОБА_1 нібито передав доньці ОСОБА_3 планшет Apple IPad, на якому містились відео та фотографії особистого характеру, в тому числі роздягнений ОСОБА_1 , роздягнуті жінки, малюнки з зображенням роздягнутих жінок та чоловіків, то колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять доказів звернення заявника за вказаним фактом до правоохоронних органів, та доказів того, що ОСОБА_1 особисто та умисно надав доступ до цих фото дитині. Крім того звертає на увагу той факт, що ці обставини мали місце 2020 році.

Пунктом 1 частини першої статті 350-2 ЦПК України передбачено, що заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису (частина перша статті 350-3 ЦПК України).

Правильним є висновок апеляційного суду, що заінтересована особа та її представник не були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду заяви в суді першої інстанції, що є підставою для безумовного скасування судового рішення.

Згідно з пунктами 3, 14, 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник.

У частині другій статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;

2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;

3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;

4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;

5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;

6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Статтею 16 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що з метою захисту життєво важливих інтересів постраждалих осіб, зокрема постраждалих дітей, попередження повторних випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, забезпечення здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі, надання комплексної та своєчасної допомоги постраждалим особам суб`єктами, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі, обліку випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, координації діяльності суб`єктів, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству та у сфері запобігання та протидії насильству за ознакою статі ведеться Єдиний державний реєстр випадків домашнього насильства та насильства за ознакою статі, до якого вносяться відомості окремо за кожним випадком насильства.

Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 8 Конвенції гарантовано, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Виходячи зі змісту даного права, воно включає існування як негативних, так і позитивних обов`язків держави, які невід`ємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя (пункт 78 рішення Європейського Суду у справі «Мамчур проти України»).

Втручання у право на повагу до сімейного життя не становить порушення статті 8 Конвенції, якщо воно здійснене «згідно із законом», відповідає одній чи кільком законним цілям, про які йдеться в пункті 2, і до того ж є необхідним у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей (пункт 50 рішення Європейського Суду у справі «Хант проти України»).

Окрім цього, оцінюючи загальну пропорційність будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, потрібно ретельно оцінювати низки факторів.

Зокрема, в даній конкретні ситуації суд повинен виходити з «найкращих інтересів дитини».

Найбільш змістовний підхід для реалізації принципу «якнайкращих інтересів дитини» було вироблено Комітетом ООН з прав дитини на підставі Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.

У світлі цих міркувань Комітет вважає, що стосовно ситуації, яка розглядається доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини, є такі елементи: погляди дитини; індивідуальність дитини; збереження сімейного оточення і підтримання відносин; піклування, захист і безпеку дитини; вразливе положення; право дитини на здоров`я; право дитини на освіту.

Також Європейський Суд в своїй прецедентній практиці виробив дві умови, які необхідно враховувати при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (пункт 100 згадуваного вище рішення у справі «Мамчур проти України»).

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.

Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 січня 2020 року в справі № 754/6995/19 (провадження № 61-16980св19).

Крім того, Верховний Суд у постановах від 13.02.2019 року у справі № 462/2318/18 та у постанові від 24.04.2019 року у справі №359/7771/18 зазначив, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків. Під час вирішення заяви про видачу обмежувального припису суди мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків. Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

За результатами розгляду заяви по суті колегія суддів доходить до висновку, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів на підтвердження того факту, що батько чинить насильство над колишньою дружиною та дочкою, крім того, заявник не надала судам першої та апеляційної інстанцій належних і допустимих доказів на підтвердження фактів вчинення насильства стосовно дитини, зокрема того, що вона зверталася до компетентних органів із заявами щодо вирішення даного питання.

Також колегія суддів зазначає, що емоційна реакція дитини на розмову з батьком обумовлена не протиправними діями батька щодо неї, а напруженими конфліктними стосунками між батьками, які використовують дитину для образ один одного, зневажають право доньки на спокійне щасливе дитинство та гармонійний розвиток особистості, не враховуючи при цьому, що особисті конфлікти між батьками не повинні порушувати інтереси дитини та спричиняти на неї негативний вплив. Факту здійснення психологічного насилля ОСОБА_1 у відношенні малолітньої ОСОБА_3 не встановлено.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку із чим рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2021 року підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису, у зв`язку з її недоведеністю.

Керуючись ст.ст. 350-6, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2020 року - скасувати.

Постановити нове судове рішення.

У задоволенні заяви ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису- відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складений 18 березня 2022 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

О.М. Таварткіладзе