Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 712/9027/21

Номер провадження 2/712/412/22

28 січня 2022 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого/судді - Марцішевської О.М.

за участю секретаря судового засідання - Шевченко О.П.

позивачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

відповідачки ОСОБА_4

неповнолітнього ОСОБА_5

представника третьої особи ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Черкаси в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки і піклування Черкаської міської ради про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону, -

ВСТАНОВИВ:

1.Описова частина

Короткий зміст вимог та аргументів учасників справи

17 серпня 2021 року позивачі звернулись до суду з позовом до відповідачки про визначення місця проживання дитини, її відібрання та повернення дитини з-за кордону.

В обґрунтування вимог вказують, що 23 листопада 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 був зареєстрований шлюб у відділі реєстрації актів цивільного стану по Придніпровському району м. Черкаси Черкаського міського управління юстиції Черкаської області, актовий запис № 358. Від шлюбу народився син - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Заочним рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 листопада 2015 року шлюб розірвано. Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення способу участі у виховані та спілкуванні батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_5 » від 23.02.2016 року за № 204, позивачу ОСОБА_1 визначено спосіб участі у вихованні та спілкуванні із сином, щонеділі з 17.00 до 19.00 без присутності матері, з урахуванням обставин, які можуть виникнути. Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779 малолітньому ОСОБА_5 визначено місце проживання разом з матір`ю ОСОБА_4 . Однак, з моменту свого народження і до теперішнього часу вихованням дитини фактично займалися батьки відповідачки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 , відповідачка більше 5 років постійно мешкала в Республіці Польща. З приводу ухилення відповідачки від піклування над дитиною у зв`язку із перебуванням останньої за кордоном ОСОБА_1 звертався до Служби у справах дітей Черкаської міської ради. Служба у справах дітей Черкаської міської ради розглянула згадане звернення позивача та повідомила у своєму листі від 08.11.2017 за № 3584/30-03-03, поміж іншого, наступне (мова оригіналу): «Службою у справах дітей встановлено, що гр. ОСОБА_4 на нетривалий термін виїжджала за межі території України, але залучала до виховання малолітнього сина своїх батьків, що зафіксовано у нотаріально посвідченій заяві від 13.07.2016 за 1956». Відповідачка тривалий час не цікавилась дитиною, не приймала належним чином участі у її виховані, не піклувалась про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, оскільки з 2015 року постійно перебувала за кордоном у Республіці Польщі. Позивач ОСОБА_1 добросовісно сплачував аліменти на користь ОСОБА_4 , проте остання навмисно не отримувала аліменти, що призвело до штучного виникнення боргу по сплаті аліментів. Відповідачка своїми діями переконливо доводить той факт, що з її боку відбувається нехтування правами дитини. 03 червня 2021 року відповідачка разом з дитиною виїхала до Республіки Польща , де утримує дитину до даного часу без згоди батька на постійне проживання дитини за кордоном. Правовою підставою перетину кордону з дитиною без згоди батька була довідка про заборгованість по аліментах, яка могла бути підставою для тимчасового виїзду. На даний час штучно утворена відповідачкою заборгованість по сплаті аліментів позивачем ОСОБА_1 погашена у повному обсязі, тому відповідачка понад два місяці нелегально утримує дитину за кордоном, що ставить під загрозу, створює небезпеку для нього. З даного приводу позивач ОСОБА_1 , звернувся до правоохоронних органів. Крім того, на даний час місцеперебування дитини батьку не відоме, також невідомий її моральний, психологічний та фізичний стан, тому існує нагальна потреба в негайному розшуку і поверненню дитини в Україну. Внаслідок вчинення відповідачем протиправних дій дитина без згоди на це її рідного батька була вивезена з місця реєстрації, де вона постійно проживала, і вже більше 2 (двох) місяців перебуває за кордоном невідомо де, тобто дії відповідача можна кваліфікувати, як фактичне викрадення дитини, та позбавлені її звичного соціального оточення. Відповідач змінила місце постійного проживання малолітньої дитини, при цьому не повідомила позивачів адресу нового місця перебування дитини. З нечастих телефонних розмов позивача ОСОБА_2 та Позивача ОСОБА_3 з дитиною стає зрозумілим, що по відношенню до останнього застосовується психологічне насилля шляхом заборони бачитись з позивачами і спілкуватись зі своїм батьком, та його родичами. Наразі дитина знаходиться в одному помешканні з співмешканцем відповідача, який погано поводиться та ставиться до дитини, її ображає, залякує, примушує робити певні дії проти її волі, як наслідок, дитина зазнає постійного психологічного тиску як з боку відповідача, так і з боку її співмешканця, який є громадянином іншої держави.

Позивач ОСОБА_1 від утримання дитини і спілкування з нею не відмовляється та не ухиляється від виконання своїх батьківських обов`язків.

В той же час, з боку відповідача має місце хронічне ухилення від виконання батьківських обов`язків щодо сина. Вона вживає заходів щодо відчуження батька від сина шляхом його оббріхування, перешкоджання в спілкуванні, що спричиняє з замкнутість та страх дитини по відношенню до свого батька і родичів та унеможливлює виконання батьком, своїх батьківських обов`язків щодо виховання дитини.

Просили суд визначити місце проживання дитини ОСОБА_5 з його дідом ОСОБА_2 та бабою ОСОБА_3 , відібрати дитину ОСОБА_5 від матері ОСОБА_4 та передати її діду ОСОБА_2 та бабі ОСОБА_3 , на час розгляду справи зупинити дію Рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779.

05 жовтня 2021 року позивачі скерували до суду уточнену позовну заяву, в якій просять суд визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 з його дідом ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , а фактично постійно проживає за адресою: АДРЕСА_2 та бабою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , відібрати малолітню дитину - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 від матері ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_3 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 та передати її діду ОСОБА_2 та бабі ОСОБА_3 .

25 жовтня 2021 року відповідачкою скеровано до суду відзив на позовну заяву, який обґрунтовано тим, що відповідно до рішення Соснівського районного суду міста Черкаси від 12.11.2015 року шлюб між відповідачкою та позивачем ОСОБА_1 розірвано та присуджено позивачу виплату аліментів. Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , визначено місце проживання разом з відповідачкою.

Твердження позивачів про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_3 фактично займались вихованням дитини, не повністю відповідає дійсності, оскільки в період від народження ІНФОРМАЦІЯ_5 по 2017 рік вона перебувала та проживала разом зі своїм сином, займалась його вихованням та розвитком, опікувалась та виховувала його. З січня 2017 року, вона виїхала за робочою візою працювати до Республіки Польща, з 2018 по 2021 рік вона кожні два місяці відвідувала Україну. З її виїзду на роботу, син ОСОБА_5 залишався під опікою її батьків. Весь цей період вона допомагала матеріально батькам утримувати свого сина, пересилала кошти на банківську картку, передавала одяг, їжу та подарунки сину.

Твердження позивачів з приводу її ухилення від її батьківських обов`язків з 2015 року є не правдивими, оскільки відповідно до робочої візи, вона виїхала до Республіки Польща в 2017 і не в 2015 році як це зазначено в позовній заяві та не менше ніж 8 разів на рік відвідувала сина. Також неправдивим є пояснення про те, що дитина ОСОБА_5 навчається в Черкаській спеціалізованій школі № 18 міста Черкаси, оскільки з 01.09.2021 року її син зарахований та навчається в школі № 14 міста Торунь, Польща.

З приводу роз`яснення позивача ОСОБА_1 , щодо сплати ним аліментів, що позивач умисно перестав сплачувати аліменти в 2018 році, ніяких надходжень чи повідомлення про перерахунок коштів не надходило ні від нього, ні шляхом поштового переказу. Виконанням рішення суду Ірпінська ДВС, примусово стягувала із позивача ОСОБА_1 аліменти на малолітнього сина. Позивачу ОСОБА_1 була відома інформація, яка була зазначена в Ірпінському ДВС, номер її банківського карткового рахунку для перерахування коштів. Також ОСОБА_1 міг перераховувати кошти на банківські реквізити рахунку Ірпінської ДВС, але навмисно не сплачував та на момент її із сином виїзду за кордон до республіки Польща борг складав 76 000 грн. З приводу довгочасної несплати аліментів вона звернулась із заявою, щодо порушення кримінальної справи за несплату аліментів.

Твердження позивачів щодо незаконності перетину кордону є помилковим та не правдивим, так дійсно вона та її син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 поїхали проживати в м. Торунь, Польща, де її син зарахований до першого класу, школи № 14 міста Торунь. Підставою виїзду за кордон було рішення органу опіки, щодо визначення місця дитини та наявна заборгованість зі сплати аліментів за 2.5 роки позивачем ОСОБА_1 . Просить звернути увагу суду на те, що позивач ОСОБА_1 зацікавився власним сином тільки тоді, коли Ірпінська ДВС, за її заявою, щодо несплати аліментів, наклала арешти на карткові рахунки позивача ОСОБА_1 .

На даний час її син навчається в школі № 14 міста Торунь в першому класі, гарно володіє польською мовою, щаслива та життєрадісна дитина. 23.09.2021 року зареєстрований на тимчасовому місці перебування в місті Торунь. Від 23.08.2021 року її призначили соціальну допомогу по догляду за дитиною. Під час перебування за кордоном в республіці Польща, вона 19.04.2021 року уклала шлюб з громадянином Польщі ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_7 , вони проживають в хороших умовах в двоповерховому будинку, їхнє місце проживання та умови проживання щомісячно перевіряє служба міграції, страж. ЇЇ чоловік працює офіційно та отримує високий дохід, що дозволяє належним чином утримувати сина, вона на даний час знаходиться в декретній відпустці, оскільки вагітна.

В жовтні 2021 року вона звернулась до психолога в місті Торунь, з приводу встановлення приязності дитини до їхньої родини та позивачів. Відповідно до висновку її син ОСОБА_5 про розмові з психологом з приводу його рідного батька позивача ОСОБА_1 , навіть не розуміє про кого говорять, оскільки батька він не знає, не пам`ятає. Відповідно до психологічних тестів дідусь позивач ОСОБА_2 та бабуся позивач ОСОБА_3 є агресивними та гнітили активність дитини. В той же час її чоловіка він вважає своїм татом та надією і опорою. Після приїзду до Польщі дитина змінилась в кращий бік, перестав боятись та бути замкнутим, став відкритішим та комунікабельним, оскільки за весь час перебування з позивачами був замкнутий та не розвивався в достатній мірі, це все показує висновок психолога. На даний час вона звернулась до Чорнобаївського районного суду Черкаської області з приводу надання дозволу на виїзд дитини на навчання за кордон та очікує рішення суду. На даний момент вона створила всі належні умови для проживання, виховання та розвитку її сина в Польщі

29 жовтня 2021 року позивачі скерували до суду відповідь на відзив, який обґрунтовано тим, що відповідачка вказує на те, що вона фактично займалась вихованням дитини, однак це не відповідає дійсності, оскільки позивачі з моменту народження і до даного часу фактично займалися вихованням дитини. Також твердження відповідача про те, що дитина не зарахована до ЧСШ № 18 не відповідає дійсності, оскільки до матеріалів справи була надана довідка про те, що дитина зараховано до 1-В класу школи № 18. У своєму відзиві відповідачка погоджується з тим, що без згоди позивача вона має право на виїзд за кордон разом з дитиною лише в межах місячного

терміну. Відповідачка у своєму відзиві посилається на так званий висновок психолога наданий громадською організацією Спілкою дитячих та юнацьких організацій Черкащини від 18.10.2021 за № 83, який доданий до відзиву під Додатком № 1 та міститься в матеріалах справи. Позивачі вважають, що даний так званий висновок психолога є неналежним недопустимим, недостовірним та недостатнім доказом.

Своєю позовною заявою про надання дозволу на виїзд дитини за кордон відповідачка визнає те, що дитина знаходиться за межами України незаконно і прагне отримати правову підставу вигляді рішення суду не перебування дитини в Республіці Польщі легально. Крім того, до даної позовної заяви додана карта проживання КР163213, яка свідчить про те, що відповідачка має право на тимчасове перебування в Республіці Польщі лише до 16.10.2021 р.

Відповідачка матеріально неспроможна утримувати дитину, а позивач ОСОБА_2 та позивач ОСОБА_3 весь час самостійно утримували та виховували дитину, коли дитина проживала разом з ними, та ще й постійно матеріально допомагали відповідачці.

В судовому засіданні позивачі позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив. Позивач ОСОБА_1 додатково пояснив, що після запровадження карантину у 2020 році не мав змоги спілкуватись з дитиною в обсязі, визначеному рішенням органу опіки, для недопущення захворювання дитиною та її дідуся і бабусі. Наполягав на врахуванні його думки як батька при вирішенні позивачкою питання зміни місця проживання дитини за межами України. Позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 додатково пояснили, що під час проживання у них онука вживали необхідні заходи по його лікуванню, розвитку та утриманню. Зазначали про моральні переживання у зв`язку з ускладненням сімейних зв`язків з донькою та онуком.

Відповідачка в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог та просила суд відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві. Додатково пояснила, що в зв`язку з створенням нею нової сім`ї дитина проживає в Польщі з нею та її чоловіком, відвідує школу, з червня 2021 року вивчає польську мову. Для проживання та розвитку дитини створені належні умови.

Неповнолітній ОСОБА_5 в судовому засіданні висловив думку про те, що не бажає повертатись до України, причини такого небажання чітко не пояснив.

Представник третьої особи Зубалій Н.А. просила врахувати при вирішенні справи інтереси неповнолітньої дитини та висновок органу опіки і піклування про відсутність підстав для визначення місця проживання дитини з дідом та бабою за наявності у дитини батьків.

Відповідно до п.3 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.06.2016 року №1402-VІІІ «Про судоустрій та статус суддів», районні, міжрайонні, районні у містах, міські, міськрайонні суди продовжують здійснювати свої повноваження до утворення та початку діяльності місцевого окружного суду, юрисдикція якого розповсюджується на відповідну територію.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку часників процесу, суд приходить до наступного.

Хід розгляду справи

01 жовтня 2021 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси залишено без руху позовну заяву ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 .

05 жовтня 2021 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси відкрито провадження у справі та розгляд справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження.

26 жовтня 2021 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси закрито підготовче провадження та призначеносправу до судового розгляду.

02 грудня 2021 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси судове засідання за участю відповідачки ОСОБА_4 неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 справі провести 17 грудня 2021 року 12 год. 00 хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи «EasyCon» з використанням власних технічних засобів .

02 грудня 2021 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси судове засідання по справі за участю відповідачки та неповнолітнього ОСОБА_5 визначено проводити в режимі відеоконференції за допомогою системи «EasyCon» з використанням власних технічних засобів поза межами приміщення суду.

2.Мотивувальна частина

Фактичні обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_8 народився ОСОБА_5 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження виданого Соснівським районним у місті Черкаси відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Черкаській області серія НОМЕР_4 від 17.10.2017 року.

Заочним рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 листопада 2015 року шлюб між батьками дитини розірвано, стягнуті аліменти з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 на утримання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9 у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходів), але не менше ніж 30% на дитину відповідного віку, починаючи з дня подачі позовної заяви 12 серпня 2015 р. до досягнення дитиною повноліття.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення способу участі у виховані та спілкуванні батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_5 » від 23.02.2016 року за № 204, позивачу ОСОБА_1 визначено спосіб участі у вихованні та спілкуванні із сином, щонеділі з 17.00 до 19.00 без присутності матері, з урахуванням обставин, які можуть виникнути.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779 малолітньому ОСОБА_5 , тобто дитині, визначено місце проживання разом з матір`ю ОСОБА_4 , тобто відповідачем.

Позивач ОСОБА_1 з 15.04.2019 р. зареєстрований в с. Привітне Чорнобаївського району Черкаської області.

Відповідно до адресної картки за адресою АДРЕСА_2 , у вказаному житловому будинку (власники ОСОБА_3 , - Ѕ, ОСОБА_4 - Ѕ) зареєстровані ОСОБА_3 - з 08.12.2000 р., ОСОБА_4 - з 15.01.2010 р., ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_10 - з 18.03.2015 р.

Відповідно до довідки КСН «Хімселище» № 352 від 12.08.2021 р. ОСОБА_2 проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 .

В 2017 році позивач ОСОБА_1 звертався до служби у справах дітей з заявою про ухилення ОСОБА_4 від виконання обов`язків відносно малолітнього сина ОСОБА_5 у зв`язку з перебуванням за кордоном.

Відповідно до листа органу опіки і піклування від 08.11.2021 р. службою у справах дітей встановлено, що гр. ОСОБА_4 на нетривалий термін виїжджала за межі території України, але залучала до виховання малолітнього сина своїх батьків, що зафіксовану нотаріально посвідченій заяві від 13.07.2016 за № 1956. Повноваженнями служби у справах дітей не передбачено звернення до Державної Прикордонної Служби України, Державної Міграційної Служби України для встановлення місця перебування повнолітньої особи.

03 червня 2021 р. неповнолітній ОСОБА_5 виїхав з відповідачкою за межі України без згоди батька на підставі довідки державної виконавчої служб від 28.05.2021 р. про заборгованість позивача ОСОБА_1 по сплаті аліментів.

10 серпня 2021 р. позивач ОСОБА_1 звернувся до правоохоронних органів з заявою про неправомірні дій відповідачки щодо порушення встановленого законом обмеження щодо строку перебування дитини за межами України та розшуку його сина ОСОБА_5

17 серпня 2021 року позивачі звернулись до суду з позовом про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону

01 вересня 2021 року неповнолітній ОСОБА_5 прийнятий учнем 1d класу Початкової школи № 14 ім. Блакитної армії у Торуні. За програмою закінчить навчання у 2029 році.

Відповідно до обстеження психолога Спілки дитячих та юнацьких організацій Черкащини ОСОБА_11 , яке проводилось в м.Торунь, ОСОБА_5 перебуває у сприятливому оточенні, його ніхто не ображає і не карає фізично, у сім`ї здорові стосунки та прийнятне виховання. Адаптація у польській школі пройшла дуже добре - хлопчик не почувається самотнім, легко розмовляє польською мовою, хоча до кінця проведених консультацій став спілкуватися російською. Прихильність до біологічного батька відсутня - хлопчик не може зрозуміти про кого йдеться, коли намагаєшся пояснити, хто це. Він не може його назвати навіть дядьком, щоб якось провести споріднену лінію.

25 жовтня 2021 року № 700 наданий висновок органу опіки і піклування м. Черкаси про не доцільність відібрання малолітнього ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_8 , від матері ОСОБА_4 та визначення місця його проживання з дідом ОСОБА_2 та бабаю ОСОБА_3 , так як це не буде відповідати інтересам дитини., враховуючи, що батько дитини не просить визначити місце проживання житини разом з собою, а законодавством не передбачено вирішення спору між батьками та дідом і бабою про визначення місця проживання дитини.

11 жовтня 2021 року Ухвалою Чорнобаївського районного суду Черкаської області у справі№ 712/9829/21 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба в справах дітей Черкаської міської ради про надання дозволу на виїзд неповнолітньої дитини за кордон без згоди батька. Рішення суду у вказаній справі на даний час не прийнято.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд

Спірні правовідносини регулюються нормами сімейного законодавства.

Відповідно до ст. 3 ЦПК України та ст. 15 ЦК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (ст. 4 ЦПК України).

Відповідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках

Відповідно до положень ст.ст. 12, 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками процесу. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 80 ЦПК України).

Відповідно до статей 18, 27 Конвенції про права дитини Держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У пункті 1 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частини третьої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою (стаття 160 СК України).

Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини (частини перша та друга статті 161 СК України).

Отже, наведеними положеннями законодавства України визначено, хто має право ініціювати в суді такий спір, що вирішується у цій справі, та яка особа є належним відповідачем у такій справі: такими сторонами є, передусім, батьки дитини, а у разі їх відсутності - усиновлювачі чи інші законні представники (опікуни). Відповідно, будь-які інші особи, які не є законними представниками малолітньої дитини, не мають права на звернення до суду з позовом про визначення місця проживання з ними.

Таку правову позицію сформульовано Верховним Судом у постанові від 01 грудня 2021 року у справі № 356/417/17 (провадження № 61-19152св20).У такому висновку Верховний Суд керувався загальними засадами, запровадженими та повною мірою реалізованими у сімейному законодавстві України. Одним із основних принципів регулювання сімейних відносин в Україні те, що батьки дитини, не позбавлені батьківських прав стосовно неї, мають переважне право перед усіма іншими особами (зокрема й родичами) на участь та вирішення усіх найважливіших питань життя неповнолітньої дитини.

Саме цей засадничий принцип реалізований у частині першій статті 163 СК України, відповідно до якої батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними.

Наведене свідчить, що права та інтереси інших осіб (зокрема баби, діда) мають другорядний характер у порівнянні з правами та інтересами банків (інших законних представників) та їх претензії стосовно дитини (зокрема й участь у вихованні) усуваються правомірними вимогами батька/матері дитини. Лише уразі позбавлення батьків дитини батьківських прав стосовно неї, інші близькі родині набувають переважних прав порівняно з іншими особами на визначення місця проживання дітей з ними.

Концепція забезпечення переважного проживання дитини в її рідній сім`ї, а у разі окремого проживання - з одним з батьків, закріплена і в міжнародних договорах, зокрема, в Конвенції про захист прав дитини, а також в Декларації прав дитини.

Відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав дитини Держави-учасниці поважають відповідальність, права і обов`язки батьків і у відповідних випадках членів розширеної сім`ї чи общини, як це передбачено місцевим звичаєм, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються.

Батько (-ки) або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини (стаття 27 Конвенції).

Згідно з принципом 6 Декларації прав дитини дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір`ю.

Найкраще забезпечення інтересів дитини має бути керівним принципом длятих, хто несе відповідальність за її освіту і навчання; насамперед таку відповідальність несуть її батьки (принцип 7 Декларації прав дитини).

Аналіз наведених норм національного законодавства, а також положень міжнародних договорів, свідчить про закріплення переважного права на визначення місця проживання дитини з батьками (одним із батьків), що кореспондується з обов`язком батьків забезпечувати найкращі інтереси дитини, здійснювати захист прав та інтересів своїх дітей.

Верховний Суд у постанові від 16 вересня 2020 року у справі № 509/1679/18 (провадження № 61-13307св19) наголосив, що «право на звернення за судовим захистом тісно пов`язане із суб`єктивним матеріальним правом, яке підлягає захисту. З порушенням матеріального суб`єктивного права заінтересованої особи виникає право на позов. Засобом реалізації цього права є звернення заінтересованої особи з позовом до суду, який у певному порядку розглядає вимогу позивача і дає відповідь у вигляді судового рішення. Право на позов - це єдине матеріальне і цивільно-процесуальне поняття, яке має матеріальний зміст і процесуальну форму. В цивільному процесуальному праві не може бути самостійного права на звернення до суду, відірваного від права на позов у матеріальному розумінні. І навпаки, матеріальне право не може існувати без притаманної йому можливості бути реалізованим у примусовому порядку. Єдність матеріально-правового змісту права на позов і його процесуальної форми визначається тим, що право на позов - це право на відновлення порушеного права в певній, встановленій законом, процесуальній формі, у певному процесуальному порядку, який забезпечує об`єктивність і реальність захисту».

У таких висновках Верховний Суд враховує, що правило частини третьої статті 161 СК України не наділяє бабу/діда дитини правом самостійно звертатися з позовом про визначення місця проживання дитини з ними, оскільки наведене правило кореспондується з нормами статті 170 СК України щодо відібрання дитини без позбавлення батьківських прав.

Відповідно до частини третьої статті 161 СК України якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них. Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передання її для опікування органу опіки та піклування.

Згідно з частиною першою статті 170 СК України суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування.

Відповідно до пунктів 2-5 частини першої статті 164 ЦПК України мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона, він: ухиляються від виконання своїх обов`язків щодо виховання дитини та/або забезпечення здобуття нею повної загальної середньої освіти; жорстоко поводяться з дитиною; є хронічними алкоголіками або наркоманами; вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, примушують її до жебракування та бродяжництва;

Верховним Судом у постанові від 01 грудня 2021 року у справі № 356/417/17 (провадження № 61-19152св20) зазначено, що системний аналіз наведених правил дає підстави для висновку, що дитина може бути передана бабі/дідові у разі її відібрання у батьків без позбавлення їх батьківських прав, проте з таким позовом має право звернутися орган опіки та піклування, а також суд може вирішити таке питання під час вирішення спору між батьками про визначення місця проживання дитини у разі, якщо встановить, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку. Верховний Суд наголошує, що визначення місця проживання дитини та відібрання дитини без позбавлення батьківських прав є відмінними один від одного, самостійними способами захисту прав та інтересів особи.

На момент звернення до суду, позивачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не набули статусу законних представників дитини, оскільки батьки дитини не позбавлені батьківських прав, а тому, з урахуванням наведених висновків Верховного Суду, не мали права на позов про визначення місця проживання їх онука з ними у матеріально-правовому сенсі.

Підстави для витребування дитини у матері без позбавлення батьківських прав, передбачені ст.170 СК України, не доведені, а саме відсутні об`єктивні докази того, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку.

Щодо посилання позивачів на застосування правил статті 258 СК України до спірних правовідносин, суд враховує таке.

Стаття 258 СК України наділяє бабу та діда певними правами законних представників малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних внуків.

Відповідно до правил цієї статті баба і дід мають право на самозахист внуків. Баба і дід мають право звернутися за захистом прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних внуків до органу опіки та піклування або до суду без спеціальних на те повноважень.

Верховний Суд у постанові від 01 грудня 2021 року у справі № 356/417/17 (провадження № 61-19152св20) зазначив, що у визначенні норми права, що підлягає застосуванню до спірних правових відносин, виходить з того, що правила статті 29 ЦК України, а також статті 161 СК України є спеціальними відносно положень статті 258 СК України.

Так, правила статті 258 СК України є загальними щодо права баби та/або діда на звернення до суду в разі порушення прав онуків, проте у тому випадку, якщо предметом спору є визначення місця проживання дитини, має бути застосовано спеціальні правила статті 161 СК України.

Частина перша статті 258 СК України гарантує бабі та дідові право на самозахист внуків. Відповідно до статті 19 ЦК України особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Зміст статті 19 ЦК України дає підстави для висновку, що самозахист можливий за наявності таких умов: 1) має місце порушення цивільного права або загроза його порушення; 2) існує необхідність припинення (попередження) порушення власними силами; 3) відбувається застосування заходів, які відповідають характеру правопорушення, тобто заподіяння шкоди порушнику чи іншій особі має бути санкціонованим законом, не виходити за межі дозволеного.

Самозахист дитини - це, в першу чергу, фактичні дії батьків, баби та/або діда, які мають неюрисдикційний характер, спрямовані на фактичний захист порушеного права або загрози такого порушення, вчинені відповідно до чинного законодавства. Отже, якщо баба та/або дід вважають, що дитині (онуку) загрожує небезпека, вони вправі вчиняти дії, спрямовані на усунення загроз життю, здоров`ю дитини, припинення спілкуванню з особою, яка шкідливо (негативно) впливає на дитину тощо.

Суд виходить з того, що на момент звернення позивачів до суду, обставини того, що існує реальна небезпека чи загроза небезпеці дитини, позивачами не доведені, судом не встановлені, а отже, відсутні підстави стверджувати, що позов подано у порядку самозахисту дитини.

В оцінці наявності підстав для застосування частини другої статті 258 СК України до спірних правовідносин потрібно враховувати, що у разі звернення до суду з позовом на підставі цього правила вважається, що позов подано від імені такої дитини її представником та виключно в її інтересах у разі існування загрози порушення прав дитини або фактичного порушення її прав, позов не може бути спрямований на захист власних інтересів баби та/або діда.

У даній справі, коли дід та баба звернулись з позовом, який обґрунтований тим, що онуку краще жити з ними, судом не встановлено, що їх звернення з даним позовом є реалізацією права на самозахист у контексті статті 19 ЦК України. Встановлені обставини справи свідчать, що у даній справі позов подано не у порядку статті 258 СК України, не від імені дитини та не в її інтересах, що виключає застосування правил статті 258 СК України до спірних правовідносин.

Таким чином, оцінивши зібрані у справі докази, суд доходить висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не підлягають до задоволення.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд виходить з такого.

Звертаючись до суду на захист порушеного права, позивач ОСОБА_1 , не оспорюючи визначення місця проживання дитини з матір`ю, вказував на те, що відповідачка без його згоди як батька змінила місце постійного проживання неповнолітнього ОСОБА_5 в Україні, виїхавши з ним за кордон у зв`язку з штучно створеною заборгованістю батька по сплаті аліментів та незаконно не повертає дитину в Україну, чим діє в супереч інтересам дитини. Строк перебування дитини за кордоном без згоди батька перевищує два місяці та заборгованість по аліментах погашена, проте місце перебування дитини за кордоном позивачу ОСОБА_1 не відоме, також не відомий моральний, психологічний та фізичний стан дитини, тому існує нагальна потреба повернення дитини в Україну, враховуючи, що внаслідок протиправних дій відповідачки дитина позбавлена її звичного соціального оточення, з нечастих телефонних розмов зрозуміло, що до дитини застосовується психологічне насилля шляхом заборони спілкуватись з батьком та його родичами, також вказаними діями порушені права батька дитини на спілкування з дитиною у спосіб, визначений рішенням органу опіки і піклування від 23.02.2016 р. № 204 р.

Спірні правовідносини врегульовані нормами сімейного законодавства, положеннями Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 року (далі-Гаазька конвенція від 25.10.1980 року) .

У розумінні Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Статтею 2 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Згідно з ч.1 ст.3 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

Права піклування, про які йдеться в ч.1 ст. 3, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акту, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави (ст. 3 ч.2 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року).

Підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування, у розумінні Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає. До поняття «права піклування» включені права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини. Важливим є також те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції від 25.10.1980 року.

Відповідно до ст.12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено ст.3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

За змістом Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (п. «а» ч.1 ст. 3); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (п. «b» ч.1 ст.3); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (п. «b» ч.1 ст.3).

Гаазька конвенції від 25.10.1980 року містить вичерпний перелік обставин, за наявності яких, якщо минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, суд, незважаючи на положення ч.1 ст. 12, має право відмовити у поверненні дитини до постійного місця проживання, а саме: якщо у заявника на момент переміщення або утримання відсутнє право піклування стосовно дитини, яке виникло на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави, або якщо таке право піклування не порушене (ст.3); або особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування (п. «а» ч.1 ст.13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч.1 ст.13); якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (ч.2 ст.13); якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст.20).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція від 25.10.1980 року покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Встановлюючи обставини, про які йдеться у ст.13 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, надану центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини, при цьому, згідно до ст.19 Гаазької конвенції 25.10.1980 року, ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції щодо повернення дитини не розглядається, як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Вирішуючи питання повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Гаазькою конвенцією від 25.10.1980 року, суд, ураховуючи найвищі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання дитини незаконним і забезпечити негайне повернення дитини (ст. 3 та 12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року). Суд повинен переконатись у наявності (відсутності) винятків, передбачених ст. ст. 13,20 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

Під згодою на переміщення слід розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.

Стаття 12 Гаазької конвенції від 25.10.1980 року визначає негайне повернення дитини до держави її постійного місця проживання, якщо на момент початку процедури повернення дитини з дня її незаконного утримання пройшло менше одного року.

Право піклування, у розумінні Гаазької конвенції від 25.10.1980 року, охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає. До поняття «права піклування» включені права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.

Статтею 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 150 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані поважати дитину.

Частинами першою, другою статті 155 СК України передбачено, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ч.1-3 ст.157 ЦК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до ч. 5 ст. 157 ЦК України той із батьків, з яким за рішенням суду визначено або висновком органів опіки та піклування підтверджено місце проживання дитини, самостійно вирішує питання тимчасового виїзду за межі України на строк до одного місяця та більше з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном, у тому числі у складі організованої групи дітей, у разі наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, підтвердженої довідкою про наявність заборгованості зі сплати аліментів.

Відповідно до частин ст. 158 СК України, за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Відповідно до ст.162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Частиною 2 ст. 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що, батьки, які проживають окремо від дитини, мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, у принципі 6 проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка ратифікована Постановою Верховної Ради України № 789ХІІ (78912) від 27 лютого 1991 року та набула чинності для України 27 вересня 1991 року, держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Відповідно до пункту 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року проголошує, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський Суд у своїй прецедентній практиці виробив дві умови, які необхідно враховувати при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (наприклад див. пункт 100 згадуваного вище рішення у справі «Мамчур проти України»).

В рішенні Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Також, суд враховує положення частини першої статті 3 Конвенції про права дитини в тім, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Таким чином, рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.

Судом встановлено, що неповнолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , з 18.03.2015 року зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , де тривалий час постійно проживав з матір`ю ОСОБА_4 та її батьками - ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 . У січні 2017 року мати переважно проживала за кордоном у зв`язку з роботою та на період її тимчасової відсутності дитина залишалась проживати з дідом та бабою, які створили належні умови для проживання та виховання дитини. Зокрема, дитині забезпечувались на достатньому потреби матеріального утримання та розвитку, медична допомога, дитина з 01.09.2021 р. була зарахована до школи.

Мати, проживаючи з січня 2017 року в Польщі в зв`язку з роботою, відвідувала сина кілька разів на рік, за власною волею залучила своїх батьків до виховання і утримання дитини та не заявляла до них претензій до виникнення даного спору.

Зважаючи на вказані обставини, слід дійти висновку, що у період з 2015 року до червня 2021 року постійним місцем проживання ОСОБА_5 був житловий будинок за адресою АДРЕСА_2 .

У червні 2021 року відповідачка виїхала за кордон з неповнолітнім сином без конкретно визначеного періоду перебування за відсутністю згоди батька на виїзд дитини за кордон на постійне проживання.

До даного часу неповнолітній ОСОБА_5 не повернувся до України за місцем постійного проживання, проживає разом із матір`ю ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_4 . З 01 вересня 2021 року відвідує Початкову школу № 14 ім. Блакитної армії у Торуні.

Факт піклування позивачем ОСОБА_1 стосовно дитини до її переміщення в Україну у червні 2021 року підтверджується тим, що батько спілкувався з неповнолітнім ОСОБА_5 за встановленим органом опіки і піклування графіком, за винятком періоду дії карантинних обмежень, які були введенні в державі у 2020 -2021 роках та об`єктивно ускладнювали спілкування з урахуванням проживання батька в іншому населеному пункті, також сплачував на користь позивачки аліменти на утримання дитини. Крім того, з метою захисту прав дитини батько у січні 2017 року звертався до органу опіки і піклування з приводу невиконання матір`ю батьківських обов`язків у зв`язку перебуванням за кордоном.

Існування на момент виїзду дитини заборгованості відповідача по сплаті аліментів не спростовує факт піклування батьком стосовно дитини, крім того відповідачка в судовому засіданні не заперечувала, що в деяких випадках не отримувала поштові перекази від позивача про перерахування аліментів.

Таким чином, ініційований батьком спір про повернення дитини та досліджені письмові докази свідчать про його прагнення до здійснення піклування і реалізації своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини. Надані позивачем докази підтверджують те, що з моменту народження батько приймав участь у піклуванні про дитину, а також продовжував спілкуватись з сином і після припинення сімейних стосунків з відповідачкою, надавав матеріальну підтримку дитині.

Спірні правовідносини виникли з сімейних правовідносин, отже потрапляють у сферу застосування статті 8 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Щодо забезпечення поваги до гарантованого права держава має позитивні зобов`язання, які полягають у зобов`язанні держави діяти так, щоб реалізація вказаних прав була ефективною. Іншими словами, держава має вживати прав для надання цих прав і забезпечення захисту цих прав, в тому числі від дій приватних осіб.

Внаслідок вивезення відповідачкою ОСОБА_4 дитини за кордон без конкретно визначеного періоду перебування та без згоди батька, з позбавленням позивача ОСОБА_1 можливості спілкуватись з сином у спосіб згідно рішення органу опіки і піклування від 23.02.2016 року відбулось втручання у гарантоване право на повагу до сімейного життя

Зі змісту положень статті 157 СК України вбачається, що самостійне вирішення питання матір`ю без згоди батька питання виїзду дитини за кордон на підставі довідки про заборгованість по сплаті аліментів можливе тільки у випадку тимчасового виїзду за межі України на строк до одного місяця та більше з метою лікування, навчання, участі дитини в дитячих змаганнях, фестивалях, наукових виставках, учнівських олімпіадах та конкурсах, екологічних, технічних, мистецьких, туристичних, дослідницьких, спортивних заходах, оздоровлення та відпочинку дитини за кордоном.

Про тимчасовий характер виїзду дитини за кордон свідчить те, що такий виїзд є обмеженим на певний період, з визначенням його початку й закінчення, що узгоджується з правовими висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 712/10623/17 .

Як вбачається з наданого відповідачкою відзиву, виїзд відповідачки за кордон з неповнолітнім сином ОСОБА_5 у червні 2021 року не є по суті тимчасовим з визначеними періодом та передбаченою статтею 157 СК України метою, фактичною метою виїзду є проживання дитини за кордоном в зв`язку з створенням матір`ю дитини нової сім`ї без визначення конкретного періоду проживання, що суперечить положенням статті 157 СК України.

Враховуючи викладене, переміщення дитини у червні 2021 року з України відбулось не на підставі та у спосіб, визначений статтею 157 СК України, а тому утримання дитини поза межами України за відсутності згоди батька дитини не можливо визнати законним.

Відповідачка не заперечувала тієї обставини, що не бажає повертати дитину до держави її постійного місця проживання, визнавши таким чином, що має намір залишити дитину в Польщі на постійне проживання, за відсутності на те згоди батька. За таких обставин, утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, без згоди іншого з батьків, є незаконним, оскільки така дія порушує права іншого з батьків.

Крім того, відповідачка не висловила намірів сприяти спілкуванню дитини з батьком, що свідчить про нехтування відповідачкою правами малолітнього ОСОБА_5 на одержання батьківського піклування.

Відповідно до ч.1,2 ст. 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.

Відповідно до ч.3 ст.3 ЦПК України суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

ЄСПЛ зауважує, що при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100. ЄСПЛ. від 16.07.2015 року).

Неповнолітній ОСОБА_5 в судовому засіданні не висловив бажання повертатись в Україну, разом з тим, суд враховує, що дитина в силу віку сама не може дати оцінку необхідності та важливості особистого спілкування зі своїм батьком, налагодження з ним довірчих стосунків, підтримання сімейних зв`язків з іншим родичами, тобто інтересам дитини відповідає зростання у гармонійному і стабільному середовищі.

Наявність між подружжям спорів не повинно впливати на виконання обов`язку щодо батьківського спілкування та виховання дитини. Взаємовідносини між батьками дитини не мають відображатися на дитині, дитина не може бути заручником тих чи інших непорозумінь, конфліктні відносини між батьками призводять до негативних психологічних наслідків для дитини і ніяк не відповідають її найкращим інтересам.

Також в інтересах дитини полягає в тому, що не бути вивезеною зі свого постійного місця проживання без достатніх гарантій стабільності в нових умовах.

Відповідачкою не надано суду жодних переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання, спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни походження поставить під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди.

Матеріали справи не містять жодного належного, достовірного та допустимого доказу того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку.

Оскільки на дату початку судової процедури минуло менше одного року з дати виїзду дитини за кордон, відсутні підстави для висновку суду про те, що дитина вже прижилася в Польщі.

Доводи висновку психологічного обстеження суд вважає такими, що не обґрунтовують заперечення проти позову, оскільки для підтримання сімейних стосунків, що відповідатиме інтересам неповнолітньої дитини, дитина має знати батька та матір та спілкуватися з ними. Відсутність психологічного контакту у дитини з батьком через обмеженість спілкування у зв`язку з карантинними обмеженнями у період, коли дитина не досягла шкільного віку та відповідного рівня психологічної зрілості, свідчить про необхідність подальшого спілкування між ними для налагодження сімейних стосунків. При цьому обом з батьків, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно здійснювати права піклування про дитину за погодженням між ними або у порядку, визначеному рішенням компетентного органу.

Суд також враховує, що відповідачка не позбавлена права в майбутньому ініціювати у встановленому законом порядку зміну встановленого способу участі батька у вихованні дитини з урахуванням обставин, що змінились, вікових змін дитини, її розвитку та потреб.

Разом з тим, фактична відмова відповідачкою в односторонньому порядку від виконання на даний час дійсного рішення органу опіки шляхом вивезення дитини за кордон на постійне проживання без згоди батька на даний час без законних підстав обмежує позивача ОСОБА_1 у праві вільного спілкування між батьком та сином та порушує сімейні зв`язки в супереч інтересам дитнии.

Встановивши наявність порушення прав та законних інтересів позивача ОСОБА_1 на участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, враховуючи сталі соціальні зв`язки за участю дитини за місцем постійного проживання в Україні, а також дотримуючись балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах, суд вважає, що повернення дитини у звичне йому соціальне середовище та подальше вирішення питань щодо його виховання батьками з дотриманням встановленого законом порядку відповідатиме найкращим інтересам дитини, тому позовні вимоги підлягають до задоволення в частині зобов`язання відповідачки повернути неповнолітнього ОСОБА_14 за місцем постійного проживання в Україні за адресою АДРЕСА_2 .

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 16 ЦК України способом захисту цивільного права та інтересу може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20 (провадження № 61-3074св21) місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.

В іншій частині позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають до задоволення, оскільки підстави для відібрання малолітньої дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав передбачені лише ч. 1 ст.162, ч.1 ст.170 СК України, які відсутні. Крім того, системний аналіз вказаних норм дозволяє дійти висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання. Аналогічний правовий висновок зроблено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись п.3 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02.06.2016 року №1402-УІІІ «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст. 4, 7, 10, 81, 141,263-266, 353-354 ЦПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги ОСОБА_2 , ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобов`язати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , повернути неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця постійного проживання в Україні АДРЕСА_2 .

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в загальному порядку до Черкаського апеляційного суду через місцевий суд (з початку функціонування Єдиної інформаційно-телекомунікаційної системи безпосередньо до Черкаського апеляційного суду) протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

ГОЛОВУЮЧИЙ:

Веб-адреса рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень http://reyestr.court.gov.ua.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_5 , ІНФОРМАЦІЯ_12 )

Позивач: ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , РНОКПП НОМЕР_1 )

Позивач: ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , РНОКПП НОМЕР_6 )

Відповідач: ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , ІНФОРМАЦІЯ_11 )

Третя особа: Орган опіки і піклування Черкаської міської ради (м. Черкаси, вул. Благовісна, 170)

Повний текст рішення виготовлено 04 лютого 2022 року.