Єдиний унікальний номер 234/6991/21
Номер провадження 22-ц/804/231/22
П О С Т А Н О В А

Іменем У К Р А Ї Н И

07 лютого 2022 року Донецький апеляційний суд колегією суддів у складі:

судді-доповідача Никифоряка Л.П.

суддів Новікової Г.В., Гапонова А.В.

за участі секретаря судового засідання Ротар Я.Б.

розглянувши відкрито в залі судових засідань Донецького апеляційного суду в м. Бахмут справу що виникла з трудових правовідносин за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного агентства автомобільних доріг України та Служби автомобільних доріг у Донецькій області про визнання незаконними наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, в якій подано апеляційні скарги Державним агентством автомобільних доріг України та Службою автомобільних доріг у Донецькій області на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021року (головуючий у суді 1 інстанції Фоміна Ю.В.),

ВСТАНОВИВ:

01 червня 2021року ОСОБА_1 , через представника подав позов до Державного агентства автомобільних доріг України Державне агентство та Служби автомобільних доріг у Донецькій області - Служба в якому виклав вимоги про визнання незаконними та скасування Наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021року про оголошення догани, Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року про оголошення догани та Наказу № 202-К від 20 травня 2021року про звільнення, вимагав поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 21 травня 2021року з розрахунку 1159,09грн за кожен день та просив відшкодувати моральну шкоду в розмірі 30 000,00грн.

В обґрунтування позову заявник посилався на те, що він перебував у трудових відносинах з Державним агентством автомобільних доріг України по 20 травня 2021року, про що має відповідний запис у трудовій книжці та був звільнений з роботи на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків як працівника, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення, та звільнення є незаконним через недоведеність з боку роботодавця фактів винного вчинення працівником дисциплінарних проступків.

ОСОБА_1 в позовній заяві вказував на те, що не являлось адміністративним проступком невиконання листа, який носив тільки рекомендаційних характер та при винесенні Наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021року не враховано тієї обставини що працівник в період часу з 24 листопада 2020року по 11 грудня 2020року та з 15 грудня 2020року по 31 грудня 2020року згідно листків непрацездатності не міг виконувати свої посадові обов`язки і в цей період обов`язки керівника мав виконувати його заступник; та питання які підіймалися в листі відносяться до сфери функціональних обов`язків заступника з фінансово-економічних питань на підставі Положення Про службу автомобільних доріг у Донецькій області - Положення. Також по суті правопорушення позивач пояснював, що невиконання кошторису було обумовлено об`єктивними чинниками, які відносяться до звичайних ризиків, формулювання порушення носить загальний характер позбавлений конкретики і не є наслідком неналежного виконання позивачем своїх трудових обов`язків, та не є результатом відповідної перевірки чи аудиту; крім того застосовано до працівника з порушенням строків накладення дисциплінарного стягнення.

З приводу іншого проступку за Наказом № 126-ВДС від 20 травня 2021року, щодо невиконання листів та доручень Державного агентства у визначений термін, ОСОБА_1 також посилався на обставини щодо його непрацездатності у період з 05 квітня 2021року по 16 квітня 2021року і стверджував, що в цей період обов`язки керівника мав виконувати його заступник; та питання які підіймалися в листах і дорученні відносяться, згідно Наказу Служби автомобільних доріг у Донецькій області від 19 червня 2019року № 108/1 до сфери функціональних обов`язків заступника з експлуатаційного утримання. По суті правопорушення позивач пояснював, що комплекс необхідних робіт про які йшлося у листі і дорученні було виконано, водночас затримка в підключенні визначених місць до мереж електропостачання у термін до 16 квітня 2021року не було можливості виконати з об`єктивних причин, оскільки терміни розгляду документів встановлювались оператором системи розподілу електроенергії, що вказує на неможливість виконання керівником визначеного в доручені обов`язку.

Незаконність самого звільнення за Наказом № 202-К позивач вбачав у тім, що виявлені недоліки з приводу інформації про результати огляду мостів на автодорогах Т-05-13, Н-20 та Н-32 і щодо невиконання аварійних робіт не пов`язуються із конкретним пунктом норми права, в пункті 7.2 Положення визначені повноваження, а не трудові обов`язки керівника; також це порушення не стосується обов`язків, які є складовими трудової функції працівника і не випливає з правил внутрішнього трудового розпорядку, та керівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання трудових обов`язків, які є частиною обов`язків підлеглих йому працівників. Також в обґрунтованість правомірності притягнення керівника до дисциплінарної відповідальності не можна посилатись на трудовий контракт, який з працівником не укладався чи посадову інструкцію Служби, котра також не затверджувалась.

Належне виконання обов`язків начальника ОСОБА_1 вважав з огляду на укладення Службою, як замовником, довгострокового договору з ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, на яке як на виконавця покладені роботи з експлуатаційного утримання мостів.

Інше порушення з яким ОСОБА_1 пов`язував незаконність його звільнення зводилось до порушення вимог чинного законодавства щодо обов`язкового погодження питання звільнення начальника Служби автомобільних доріг з органами місцевої влади, головою відповідної місцевої державної адміністрації.

У відзиві на позовну заяву Державне агентство стверджувало про те, що воно в межах повноважень визначених Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України притягнуло начальника Служби до дисциплінарної відповідальності з огляду на невиконання останнім вимог пункту 7.2 Положення, за те, що він не скоригував власний кошторис Служби і не виконав доручення викладеного у формі отриманого Службою листа Державного агентства від 02 грудня 2020року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків», яке було обов`язковим до виконання. Та на думку представника Державного агентства начальник Служби навіть з огляду на тимчасову непрацездатність мав можливість виконати доручення чи організувати його виконання 14 грудня 2020року коли ОСОБА_1 знаходився на роботі. Інші заперечення зводились до того, що пунктом 7.2 Положення визначені саме функціональні обов`язки начальника Служби, від неухильного виконання яких залежить робота всієї Служби та жодних нормативним актом не передбачено можливості керівника Служби делегувати свої обов`язки заступникам. Підставою для винесення Наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021року стала доповідна записка Директора департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності головного бухгалтера № ДЗ-78/05-03 від 19 травня 2021року, в якій чітко зазначалося про порушення з боку начальника Служби; та при вирішенні питання про застосування дисциплінарного стягнення одержано і враховано пояснення ОСОБА_1 , в яких останній не пояснив важливих обставин, які характеризують низький рівень організації фінансової дисципліни. Також відповідач стверджував про дотримання строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з часу фактичного виявлення проступку, що пов`язаний із Доповідною запискою та з урахування часу непрацездатності ОСОБА_1 .

З приводу правомірності Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року, представник Державного агентства посилається на ту обставину, що незважаючи на непрацездатність начальника Служби Макогона І.В. на час надходження до Служби доручення від 13 квітня 2021року № 60 про зобов`язання виконати та завершити роботи зі встановлення необхідної кількості додаткових опор для монтажу комплексів автоматичної фото та відео фіксації правопорушень (КАФ) та робіт з підключення визначених місць їх встановлення до мереж електропостачання і зв`язку в термін до 16 квітня 2021року начальник Служби ще 26 лютого 2021року на селекторній нараді був обізнаний про необхідність виконання і завершення цих робіт та саме на цей час під особисту відповідальність було доручено начальникам служб питання про підготовку документів для розгляду і підключення до мереж електропостачання і зв`язку; та в доручені від 13 квітня 2021року № 60 йшлося про завершення всіх визначених в ньому робіт, а не про початок таких робіт. При цьому на думку відповідача заслуговує на увагу та обставина, що з боку Служби не було жодних повідомлень про виникнення складнощів чи неможливість виконання обумовлених в дорученні робіт. Крім того, узгоджується із чинними нормами, котрі регулюють діяльність Державного агентства і Служби можливість доведення до відома відповідних служб доручень, у яких зазначається про необхідність чіткого виконання завдань нерозривно пов`язаних із діяльністю служб, саме у формі листів.

Також відповідач стверджував, що не відповідає дійсності та обставина що на момент звільнення начальника не було погодження з головою відповідної місцевої державної адміністрації, оскільки однією з підстав для звільнення в Наказі зазначалось про погодження звільнення із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21.

В підтвердження порушення яке слугувало підставою для дисциплінарного стягнення у виді звільнення відповідач взяв до уваги доповідну начальника Управління експлуатації та безпеки руху від 19 травня 2021року № ДЗ-76/09-00 в якій йшлося про порушення виявлені 13 квітня 2021року під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них. Про виявленні порушення доведено Службі у доповідній записці від 15 квітня 2021року № ДЗ-45/09-00.

Та представник Державного агентства заперечував наявність правових підстав для стягнення моральної шкоди, зважаючи на відсутність доказів щодо спричинення такої та щодо певного розміру такої шкоди.

Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021року позов задоволено; визнано незаконними Наказ № 125-ВДС від 20 травня 2021року, Наказ № 126-ВДС від 20 травня 2021року, Наказу № 202-К від 20 травня 2021року, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Служби з 21 травня 2021року та стягнуто з Служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 158днів з 21 травня 2021року по 25 жовтня 2021року в сумі 183136,22грн і моральну шкоду в розмірі 10000,00грн. Суд першої інстанції виходив з того, що не підтверджені обставини скоєння працівником дисциплінарних проступків та погодився з усіма доводами позивача.

Фактично щодо порушення викладеного в Наказі № 125-ВДС від 20 травня 2021року суд погодився з доводами позивача про те, що лист Державного агентства що надійшов до Служби 03 грудня 2021року про необхідність проведення аналізу виконання кошторисів видатків за своєю суттю носив рекомендаційних, а не обов`язковий характер і не був дорученням в розумінні Положення; позивач в період часу з 24 листопада 2020року по 11 грудня 2020року та з 15 грудня 2020року по 31 грудня 2020року через непрацездатність не мав можливості здійснювати свої трудові обов`язки; питання які підіймалися в листі відносяться до сфери функціональних обов`язків заступника з фінансово-економічних питань на підставі Положення Про службу автомобільних доріг у Донецькій області; Доповідна записка не являється актом перевірки, ревізії чи аудиту і не є достатньою підставою для висновків про порушення.

Незаконність Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року суд пов`язував із тим що у період з 05 квітня 2021року по 16 квітня 2021року працівник був відсутній на роботі з поважних причин; комплекс необхідних робіт про які йшлося у листі і дорученні було виконано та затримка в підключенні визначених місць до мереж електропостачання у визначений термін до 16 квітня 2021року мала місце з об`єктивних причин, оскільки терміни розгляду документів встановлювались оператором системи розподілу електроенергії, що вказує на неможливість виконання керівником визначеного в доручені обов`язку.

Також в рішенні суду висновки обґрунтовані обставинами на які посилався позивач в заяві, вказавши що позивач при притягненні позивача до відповідальності не навів конкретних фактів і не врахував обставин за яких вчинені дисциплінарні проступки.

Погодження про звільнення начальника Служби із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21 суд не взяв до уваги з тієї причини, що таке погодження мало місце 05 січня 2021року та наказ про звільнення слід було винести протягом двох днів з цієї дати.

В апеляційній скарзі представник Державного агентства виклав вимогу про скасування рішення суду та залишення без задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зводились до невідповідності обставинам справи висновків суду який зовсім не дав правової оцінки запереченням відповідача і жодному факту на який посилався відповідач.

В обґрунтування скарги Державне агентство стверджувало про те, що ним в межах повноважень визначених Положенням про Державне агентство автомобільних доріг України притягнуто начальника Служби до дисциплінарної відповідальності з огляду на невиконання останнім вимог пункту 7.2 Положення, за те, що він не скоригував власний кошторис Служби і не виконав доручення викладеного у формі листа Державного агентства від 02 грудня 2020року № 3852/1/6.3-24, яке було обов`язковим до виконання. Та на думку представника Державного агентства начальник Служби навіть з огляду на тимчасову непрацездатність мав можливість виконати доручення чи організувати його виконання 14 грудня 2020року коли ОСОБА_1 знаходився на роботі. Інші доводи зводились до того, що пунктом 7.2 Положення визначені саме функціональні обов`язки начальника Служби, від неухильного виконання яких залежить робота всієї Служби та жодних нормативним актом не передбачено можливості керівника Служби делегувати свої обов`язки заступникам. Підставою для винесення Наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021року стала доповідна записка Директора департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності головного бухгалтера № ДЗ-78/05-03 від 19 травня 2021року, в якій чітко зазначалося про порушення з боку начальника Служби та при вирішенні питання про застосування дисциплінарного стягнення одержано і враховано пояснення ОСОБА_1 , в яких останній не пояснив важливих обставин, які характеризують низький рівень організації фінансової дисципліни. Також відповідач стверджував про дотримання строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності з часу фактичного виявлення проступку, що пов`язаний із Доповідною запискою та з урахування часу непрацездатності ОСОБА_1 .

З приводу правомірності Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року, представник Державного агентства посилався на ту обставину, що незважаючи на непрацездатність начальника Служби Макогона І.В. на час надходження до Служби доручення від 13 квітня 2021року № 60 про зобов`язання виконати та завершити роботи зі встановлення необхідної кількості додаткових опор для монтажу комплексів автоматичної фото та відео фіксації правопорушень (КАФ) та робіт з підключення визначених місць їх встановлення до мереж електропостачання і зв`язку в термін до 16 квітня 2021року начальник Служби ще 26 лютого 2021року на селекторній нараді був обізнаний про необхідність виконання і завершення цих робіт та саме на цей час під особисту відповідальність було доручено начальникам служб питання про підготовку документів для розгляду і підключення до мереж електропостачання і зв`язку; та в доручені від 13 квітня 2021року № 60 йшлося про завершення всіх визначених в ньому робіт, а не про початок таких робіт. При цьому на думку відповідача заслуговує на увагу та обставина, що з боку Служби не було жодних повідомлень про виникнення складнощів чи неможливість виконання обумовлених в дорученні робіт. Крім того, узгоджується із чинними нормами, котрі регулюють діяльність Державного агентства і Служби можливість доведення до відома відповідних служб доручень, у яких зазначається про необхідність чіткого виконання завдань нерозривно пов`язаних із діяльністю служб, саме у формі листів.

Також відповідач стверджував, що не відповідає дійсності та обставина що на момент звільнення начальника не було погодження з головою відповідної місцевої державної адміністрації, оскільки однією з підстав для звільнення в Наказі зазначалось про погодження звільнення із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21, в якому не зазначена інформація про строки в межах яких має відбутись звільнення.

В підтвердження порушення яке слугувало підставою для дисциплінарного стягнення у виді звільнення відповідач взяв до уваги доповідну начальника Управління експлуатації та безпеки руху від 19 травня 2021року № ДЗ-76/09-00 в якій йшлося про порушення виявлені 13 квітня 2021року під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них. Про виявленні порушення доведено Службі у доповідній записці від 15 квітня 2021року № ДЗ-45/09-00.

Та представник Державного агентства заперечував наявність правових підстав для стягнення моральної шкоди, зважаючи на відсутність доказів щодо спричинення такої та щодо певного розміру такої шкоди.

В апеляційній скарзі представник Служби виклала вимогу про скасування рішення суду та залишення без задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зводились до невідповідності обставинам справи висновків суду який зовсім не дав правової оцінки Наказу № 6-ДВС від 14 січня 2021року, яким обґрунтовано притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності тобто не перевірив всіх наказів про накладення дисциплінарного стягнення.

В обґрунтування скарги заявник посилався на те, що начальник Служби відповідно до пункту 7.2 Положення несе персональну відповідальність за виконання покладених на Службу завдань.

Також обставини щодо дотримання строків притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, представник Служби пов`язувала з тим, що правопорушення мали триваючий характер та були виявлені на підставі Доповідних записок уповноважених на це фахівців; при цьому стверджувала, що періоди в які працівник був непрацездатним не включаються до строків притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

Щодо порушення викладеного в Наказі № 202-К від 20 травня 2021року, на думку заявника, суд погодився з усіма доводами позивача виходячи виключно з пояснень останнього, без жодного доказу в підтвердження обставин яким працівник обґрунтовував свої вимоги, не встановив і не перевірив обставини що стали підставою для винесення наказу. Також без уваги суду залишилось те, що порушення викладені в Наказі № 125-ВДС від 20 травня 2021року полягали не тільки у невиконанні листа Державного агентства, а були наслідком незабезпечення з боку керівника належного дотримання Службою фінансової дисципліна та обов`язку надання звітності, який передбачений Методичними вказівками зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування МВ 42.1-4;2019, затвердженими головою Державного агентства ще 28 січня 2019року, які є обов`язковими до виконання. Та саме порушення полягало в тому, що Служба протягом планового періоду нарахувала зайві кошти на своє утримання і не скорегувала кошторис видатків, а згідно чинних норм які регламентують діяльність Служби, остання здійснює моніторинг видатків і або не нараховує кошти на своє утримання, або повертає надмірно нараховані кошти, та статті видатків які не можуть бути виконані до закінчення поточного періоду, повинні бути виключені з кошторису і Служба мала звернутися до Державного агентства у встановленому порядку з питанням щодо затвердження зміненого кошторису.

З приводу правомірності Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року, представник Служби посилалася на ту обставину, що зобов`язання виконати та завершити роботи зі встановлення необхідної кількості додаткових опор для монтажу комплексів автоматичної фото та відео фіксації правопорушень (КАФ) та робіт з підключення визначених місць їх встановлення до мереж електропостачання і зв`язку в термін до 16 квітня 2021року було доведено до начальника Служби ще 26 лютого 2021року на селекторній нараді і останнім жодними доказами не підтвердженого його вимоги про неможливість виконання доручення чи відсутності його вини в такому порушенні.

Щодо погодження звільнення начальника Служби із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21 суд помилково виходив із правової позиції касаційного суду в справі в якій взагалі не було звернення з питання погодження до відповідної місцевої державної адміністрації та не врахував що в даному випадку погодження було отримане і в ньому не йшлося про конкретну, чітко визначену дату такого звільнення.

Інша вимога апеляційної скарги заявником зводилась до того, що не підтверджено факту спричинення позивачу моральної шкоди і не надано жодних доказів щодо розміру такої шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що доводи апеляційних скарг є безпідставними, всі обставини якими позивач обґрунтовував свої вимоги були досліджені судом першої інстанції та суд ухвалив законне рішення.

В ході судового розгляду встановлено такі обставини, які підтверджені належними та допустимими доказами.

ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із Державним агентством, 03 серпня 2018року призначений виконуючим обов`язки начальника Служби, з 10 грудня 2018року призначений начальником Служби та 20 травня 2021року був звільнений за систематичне невиконання без поважних причин покладених на нього обов`язків, як працівник до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України. Підставою для звільнення в Наказі № 202-К визначено: доповідні записки начальника Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_2 від 15 квітня 2021року №ДЗ-45/09-00 та від 19 травня 2021року № ДЗ-76/09-00; Положення; пояснення самого ОСОБА_1 від 17 травня 2021року № 03-1459 (вх. № 1871/09 від 18 травня 2021року); Наказ від 14 січня 2021року № 6-ВДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби ОСОБА_1 »; Наказ № 125-ВДС від 20 травня 2021року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби ОСОБА_1 »; Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби ОСОБА_1 »; та погодження Донецької обласної державної адміністрації від 05 січня 2021року № 01/15-56/4-21.

Саме порушення в Наказі 202-К сформульовано як порушення нормативних вимог (СОУ 42.1-5:2013 «Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування та П-Г.1.-218-113:2009 «Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України») в частині утримання штучних споруд і проведення на них невідкладних аварійних ремонтів, допущених Службою, яке виявлено під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» 13 квітня 2021року, яке зафіксовано в наданому Звіті від 13 квітня 2021року та фотоматеріалах до нього за виконання яких відповідно до пункту 7.2 Положення начальник несе персональну відповідальність /а.с.36-39/.

В Звіті з проведення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану, утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них з метою моніторингу експлуатаційного утримання згідно договору від 08 травня 2020року № 38 з Державним агентством автомобільних доріг України, виконаному працівниками ДП «Дорцентр» в особі заступника завідувача відділу нагляду за експлуатаційним станом доріг та безпеки руху ОСОБА_3 та провідного інженера відділу нагляду за експлуатаційним станом доріг та безпеки руху ОСОБА_4 в межах Донецької області 13 квітня 2021року містяться висновки про порушення вимог розділу 3 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», а саме пункту 3.1.1 покриття проїзної частини не повинно мати зміщень, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що ускладнюють рух транспортних засобі; та пункту 3.1.2 гранична глибина вибоїн, осідання; розділу 8 П-Г.1-218-113:2009 щодо виконання робіт з експлуатаційного утримання штучних споруд. Також за результатами проведеного моніторингу встановлено, що обстеження мостів проведені підрядними організаціями та Службою і здійсненні записи до журналів обстежень частково не відповідають фактичному експлуатаційному стану або є недостатньо змістовними записами /а.с.46-49, 50-84, 146-148, 149-188 том ІІ/.

В доповідних записках начальника Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_2 від 15 квітня 2021року № ДЗ-45/09-00 та від 19 травня 2021року № ДЗ-76/09-00 зазначено про те, що 13 квітня 2021року під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» виявлені та зафіксовані порушення нормативних вимог, допущених Службою, а саме на автодорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 встановлено, що фактичний експлуатаційний стан не відповідає даним, зазначеним в журналах обстежень та записи в цих журналах містять недостатньо змістовну інформацію стосовно результатів огляду і недостатню кількість фактичних і виявлених дефектів, що є порушенням правил ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування та свідчить про невиконання вимог наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 25 жовтня 2019року № 440 «Про заходи щодо збереження штучних споруд», також виявлено ряд порушень ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху, автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди» та директивних документів Укравтодору /а.с.28-30 том ІІ/.

Пункт 7.2 Положення про Службу автомобільних доріг у Донецькій області, затвердженого наказом Державного агентства від 29 липня 2019року № 241 покладає на начальника Служби обов`язки управління, зокрема передбачено, що начальник очолює Службу, здійснює керівництво її діяльністю; забезпечує організацію будівництва, реконструкцію, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області відповідно до державних будівельних норм і стандартів; забезпечує виконання Службою наказів та доручень Уповноваженого органу управління з питань, що належать до сфери діяльності Служби; несе персональну відповідальність за виконання покладених на Службу завдань; визначає ступінь відповідальності заступників начальника Служби, керівників структурних підрозділів і працівників Служби; затверджує розподіл обов`язків між начальником Служби та його заступниками; підписує кошторис (змінений кошторис) видатків на утримання Служби, затверджує розрахунок відсоткового показника розміру коштів на утримання Служби за рахунок коштів з експлуатаційного утримання та несе відповідальність за виконання цих документів та своєчасне надання звітності /а.с.43/.

В Наказі Служби «Про розподіл функціональних повноважень між начальником Служби автомобільних доріг у Донецькій області і його заступниками» від 19 червня 2013року № 108/1 та додатку до нього здійснено розподіл функціональних повноважень за якими:

заступник начальника з розвитку доріг організовує і контролює роботу зокрема з: здійснення технічного нагляду на об`єктах будівництва, реконструкції та капітального ремонту, який здійснюється інженерами технічного нагляду з сертифікатом відповідної категорії; складання звітності по будівництву, реконструкції та капітальному ремонту доріг; проведення експертизи та затвердження у встановленому порядку ПКД на будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт /а.с.46/;

заступник начальника з фінансово-економічних питань організовує і контролює роботу зокрема з формування кошторису на утримання служби і контроль за дотриманням його виконання /а.с.47/;

заступник начальника з експлуатаційного утримання організовує і контролює роботу зокрема з: належного утримання автомобільних доріг загального користування, що знаходяться на балансі Служби автодоріг; експлуатації і утримання штучних споруд відповідно до вимог ВБН В.3.1-218-190-2004 «Утримання мостових споруд на автомобільних дорогах загального користування», своєчасного проведення поточних оглядів і постійного догляду; визначення обсягів поточного ремонту мостів і водопропускних труб, здійснення супроводу ремонтних робіт /а.с.48/.

Пояснення заступника начальника Служби автомобільних доріг у Донецькій області від 22 квітня 2021року № 03-1210 містило відомості про те, що автомобільну дорогу Т-05-14 протяжністю 12 кілометрів обслуговує ДП «Донецький облавтодор» згідно Договору № 2-66 від 09 вересня 2019року та зазначена в Звіті від 13 квітня 2021року ділянка знаходиться на гарантійному обслуговуванні ТОВ «Данко» та Службою відповідно до Наказу № 37 від 09 квітня 2021року «Про проведення комісійного обстеження на об`єктах попередніх років» було складено акт від 12 квітня 2021року щодо усунення недоліків в термін до 26 квітня 2021року. На автомобільній дорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 в березні було ліквідовано аварійну ямковість та продовжується виконання робіт з планової ліквідації ямковості в повному обсязі; та на квітень 2021року ДП «Донецький облавтодор» доведено план-завдання з поточного виконання робіт в тому числі по ремонту Моста на 16+375, котрий потребував капітального ремонту, роботи з усунення недоліків Мосту 44+734 заплановані на травень в рамках експлуатаційного утримання, журнал обстеження мосту знаходиться в ДП «Донецький облавтодор», на Мосту 59+251 заплановані роботи буде завершено після закінчення тендерних процедур, щодо Мосту 94+367 повідомлялось що в травні 2021року відповідно до договору з ТОВ «Харківмістдорбут» будуть розпочаті роботи по капітальному ремонту мосту /а.с.77, 78-90/.

Наказом Державного агентства № 125-ВДС від 20 травня 2021року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за невиконання доручення Укравтодору згідно листа від 02 грудня 2020року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків» та незабезпечення належного дотримання фінансової дисципліни під час виконання кошторису видатків на утримання Служби за 2020рік.

Підставою для стягнення в Наказі № 125-ВДС визначено: доповідні записки директора Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера ОСОБА_5 від 31 березня 2021року № ДЗ-33/05-03 та від 19 травня 2021року № ДЗ-78/05-03; Положення та пояснення самого ОСОБА_1 від 17 травня 2021року № 03-1470.

Саме порушення в Наказі 125-ВДС сформульовано як невиконання листа Державного агентства від 02 грудня 2020року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків», відповідно до якого загальний обсяг невикористаних коштів по кошторису 2020року не мін перевищувати 5%. Та зазначено про те, що начальником Служби ОСОБА_1 не були своєчасно прийняті відповідні управлінські рішення та не вжито заходів для запобігання порушень, а саме: протягом планового періоду не забезпечено повне виконання кошторису за видатками, зокрема, шляхом належної організації процедур публічних закупівель, своєчасного отримання відповідних погоджень Укравтодору, тощо; не здійснено коригування кошторису видатків у бік зменшення до обґрунтованого рівня, необхідного для утримання Служби у 2020році, а саме скорочення статей видатків, які для Служби не було можливості або доцільності здійснювати до кінця планового періоду, згідно листа Укравтодору від 02 грудня 2020року; не організовано належний контроль за нарахуванням коштів на утримання Служби з обсягів ремонтно-будівельних робіт у 2020році, у результаті чого Службою на свої рахунки у банківських установах було надмірно (понад обсяги визначені пунктом 5.6 «Методичних вказівок зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» МВ 42.1-4:2019 та листом Державного агентства від 02 грудня 2020року) перераховано бюджетні кошти на суму 5652,69тис.грн, які не було використано за їх цільовим призначенням утримання служби замовника /а.с.31-33/.

В листі Державного агентства від 02 грудня 2020року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків», який адресовано керівникам Служб автомобільних доріг в областях і отримано Службою автомобільних доріг у Донецькій області 03 грудня 2020року Державне агентство з метою забезпечення ефективного та раціонального використання коштів, призначених на утримання служб автомобільних доріг в областях рекомендувало провести аналіз виконання кошторисів видатків на 2020рік станом на 01 грудня 2020року, вказуючи що недопустимим є завищення розміру кошторису понад реальні потреби та посилалось на необхідність скоригувати планові обсяги видатків за статтями кошторису (другий рівень розрахунків) з урахуванням фактичних видатків станом на 01 грудня 2020року та прогнозованого обсягу видатків до кінця року. Також лист містить вимогу про виключення з кошторису статей видатків, які не можуть бути виконанні до закінчення поточного року і вимогу про необхідність Служби за підсумками проведеного аналізу звернутися до Укравтодору у встановленому порядку щодо затвердження зміненого кошторису видатків у термін до 20 грудня 2020року і порушенням фінансової дисципліни визначено недотримання вимоги про те, що загальний обсяг невикористаних коштів по кошторису за 2020рік не може перевищувати 5% /а.с.67/.

Доповідні записки директора Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера ОСОБА_5 від 31 березня 2021року № ДЗ-33/05-03 та від 19 травня 2021року № ДЗ-78/05-03 містять інформацію про те, що Службою було надміру нараховані кошти на власне утримання з обсягів ремонтно-будівельних робіт на суму 5652,69тис.грн, які не було використано у звітному періоді, внаслідок чого кошти державного дорожнього фонду, які могли бути перерозподілені та спрямовані Урядом України за пропозиціями Голови Укравтодору на виконання ремонтно-будівельних робіт на інших об`єктах (у 2020році або 2021році як перехідних залишок) були безпідставно акумульовані Службою на власних рахунках в банківських установах, що є порушенням пункту 7.2 Положення про Службу та невиконанням доручення Укравтодору згідно листа від 02 грудня 2020року № 3852/1/6.3-24 «Щодо посилення фінансової дисципліни під час виконання кошторисів видатків» /а.с.30-32, 137-138 том ІІ та а.с.136 том ІІІ/.

Пояснення ОСОБА_1 від 05 квітня 2021року та від 17 травня 2021року щодо фактичних видатків виконавчого кошторису по Службі за 2020рік зводились до обґрунтування обставин за яких витрати на утримання Служби склали 82% та в чому полягала економія, а саме зменшились видатки на відрядження через карантинні заходи в 2020році, мала місце економія коштів на судовий збір у справах де Служба є стороною, не було придбано всього запланованого лабораторного та іншого обладнання, меблів і предметів довгострокового користування і з об`єктивних причин не малося витрат на реконструкцію будівлі. Також заявником зазначено, що наведені капітальні видатки будуть враховані у Кошторисі на утримання Служби на 2021рік та перехідний залишок нарахувань витрат замовника за 2020рік буде використано у повному обсязі /а.с.52-56, 65-66 том І а.с.18-19, 139-141 том ІІ/.

Наказом Державного агентства № 126-ВДС від 20 травня 2021року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за невиконання листів та доручень Укравтодору для впровадження КАФів, у тому числі окремого доручення від 13 квітня 2021року № 60.

Підставою для стягнення в Наказі № 126-ВДС визначено: доповідну записку начальника Управління експлуатації та безпеки руху Федоренка О.В. від 19 травня 2021року № ДЗ-75/09-00; Положення та пояснення самого ОСОБА_1 від 17 травня 2021року № 03-1470.

Саме порушення в Наказі 126-ВДС сформульовано як порушення термінів з підключення КАФів до електроживлення та зв`язку і невиконання Службою окремого доручення від 13 квітня 2021року № 60, листа Укравтодору від 09 квітня 2021року № 395/09-00/09-02/13 щодо виконання пункту 4 протоколу селекторної наради Державного агентства від 26 лютого 2021року /а.с.34-35/.

З протоколу селекторної наради Державного агентства від 26 лютого 2021року вбачається, що за головуванням голови Укравтодору Кубракова О.М. в присутності ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зокрема було вислухано виступ голови з питань забезпеченості інфраструктурою місць встановлення приладів фіксації порушень правил дорожнього руху в автоматичному режимі та в пункті 4 вирішено під особисту відповідальність взяти на контроль питання документальної готовності взяття на баланс та підключення до мереж електропостачання та зв`язку комплексів автоматичної фото- та відео фіксації правопорушень у сфері забезпечення безпеки руху; в графі термін, зазначено «постійно і Управлінню експлуатації та безпеки руху» /а.с.134-135 том ІІ/.

На виконання пункту 4 протоколу селекторної наради Державного агентства від 26 лютого 2021року Державне агентство в Окремому дорученні від 13 квітня 2021року, яке отримано Службою 14 квітня 2021року, доручило службам автомобільних доріг в термін до 16 квітня 2021року виконати та завершити роботу зі встановлення необхідної кількості додаткових опор для монтажу КАФів та роботи з підключення визначених місць встановлення КАФів до мереж електропостачання та зв`язку і до 19 квітня 2021року надати інформацію щодо виконаних службами робіт /а.с.70/.

Листом від 16 квітня 2021року № 03-1144 Служба повідомляла про, те що на виконання Окремого доручення від 13 квітня 2021року виконані роботи з встановлення необхідної кількості додаткових опор (5 одиниць) /а.с.71/; в листі від 13 травня 2021року заступником начальника Служби повідомлялось про те, що подача документів на отримання технічних умов на підключення та розподіл електроживлення в районні відділи ДТЕК здійснена і розгляд документів відбудеться в термін не менше ніж 10 робочих днів та Служба не має можливості вплинути на термін розгляду документів /а.с.73/.

Начальник Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_2 в доповідній записці від 19 травня 2021року № ДЗ-75/09-00 повідомляв, що на виконання листа Укравтодору від 09 квітня 2021року № 395/09/-00/09-02/13 щодо виконання пункту 4 протоколу селекторної наради Державного агентства від 26 лютого 2021року; та Окремого доручення Державного агентства від 13 квітня 2021року № 60 опори будуть встановлені та роботи з підключення будуть виконані найближчим часом, в листі Служби від 16 квітня 2021року № 03-1144 повідомлялось про виконання робіт з встановлення додаткової кількості опор (5), однак не зазначено про виконання робіт з підключення до електропостачання та зв`язку, в поясненні наданому в листі від 17 травня 2021року начальник Служби повідомляв про те що документи на отримання технічних умов на підключення та розподіл електроживлення були подані тільки в період часу з 07 по 12 травня 2021року; та в доповідній записці пропонував вирішити питання про застосування дисциплінарного стягнення до начальника Служби /а.с.27-28 том ІІ/.

За змістом наявного в матеріалах справи листа Донецької обласної державної адміністрації Донецької обласної військово-цивільної адміністрації «Про погодження звільнення ОСОБА_1 » від 05 січня 2021року №01/15-56/4-21 адміністрація відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013року № 818 «Про затвердження Порядку погодження з Головою ради міністрів Автономної республіки Крим, головам місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, і внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993року № 203» (із змінами), погоджує звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Служби /том ІІ а.с.133/.

ОСОБА_1 надав листки непрацездатності про те, що він в період часу 23.09.2020-02.10.2020, 05.10.2020-23.10.2020, 26.10.20-23.11.2020, 24.11.2020-11.12.2020, 15.12.2020-31.12.2020, 05.04.2021-16.04.2021, 19.04.2021-29.04.2021, 05.05.2021-11.05.2021 за станом здоров`я не міг виконувати посадові обов`язки /копії листків непрацездатності а.с.57-64/.

В довідці про доходи Служби відображено інформацію щодо середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 за березень-квітень 2021року /а.с.103/.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції вірно визначився з характером спірних правовідносин та застосував належні матеріальні норми, якими регулюються спірні правовідносини, повно з`ясував обставини у справі та висновки суду відповідають обставинам справи.

Обставини справи щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності на підставі Наказу від 14 січня 2021року № 6-ВДС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Служби ОСОБА_1 » не були оскаржені сторонами та не можуть бути предметом перевірки в суді апеляційної інстанції, також учасники не висловлювали жодних заперечень з приводу обставин щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності та з наказом про звільнення, і щодо створення умов для надання пояснень з приводу викладених в наказах правопорушень і фактичного змісту таких наказів, а також з приводу доведення до відома позивача змісту Положення.

Згідно Наказу № 202-К від 20 травня 2021року підставою для звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, стало систематичне невиконання ОСОБА_1 без поважних причин покладених на нього обов`язків як працівника, до якого раніше застосовувались заходи дисциплінарного стягнення за Наказом від 14 січня 2021року № 6-ВДС, Наказом № 125-ВДС від 20 травня 2021року та Наказом № 126-ВДС від 20 травня 2021року.

З урахуванням положень статті 147 КЗпП України звільнення за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами є заходом стягнення, що застосовується до працівника за порушення ним трудової дисципліни.

Виходячи зі змісту даної норми для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог та вимог частини першої пункту 3 статті 40 КЗпП України, юридичні факти, які підлягали встановленню судом відповідно до вимог статті 214 ЦПК України при вирішенні даного спору, є: чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника; чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього з додержанням вимог статей 147 - 149 КЗпП України були застосовані дисциплінарні стягнення.

За обставинами справи до ОСОБА_1 застосовані дисциплінарні стягнення згідно Наказу від 14 січня 2021року № 6-ВДС за порушення що мало місце в січні 2021року та передувало його звільненню; згідно Наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021року за порушення що мало місце в грудні 2020року та було виявлене на підставі доповідної записки директора Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера ОСОБА_5 від 31 березня 2021року та передувало його звільненню, однак саме дисциплінарне стягнення було накладено тільки 20 травня 2021року; так само згідно Наказу № 126-ВДС від 20 травня 2021року за порушення що мали місце в лютому-квітні 2021року та були виявлені на підставі доповідної записки начальника Управління експлуатації та безпеки руху ОСОБА_2 від 19 травня 2021року № ДЗ-75/09-00 та передувало його звільненню, однак саме дисциплінарне стягнення було накладено тільки 20 травня 2021року; та саме звільнення згідно Наказу № 202-К від 20 травня 2021року мало місце за порушення яке виявлено під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» 13 квітня 2021року, яке зафіксовано в наданому Звіті від 13 квітня 2021року.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо неправомірності Наказу № 125-ВДС від 20 травня 2021року, який відреагував на аргументи відповідачів стосовно того, що лист Державного агентства від 03 грудня 2021року не був окремим дорученням, при цьому обґрунтовано вважав, що оформлення такого листа відбулось не у формі окремого доручення і його текст не містив посилання на те, що він носить обов`язковий характер саме для керівника в розумінні Положення.

Також з огляду на період часу з 24 листопада 2020року по 11 грудня 2020року та з 15 грудня 2020року по 31 грудня 2020року протягом якого працівник через непрацездатність не мав можливості здійснювати свої трудові обов`язки, чого учасники справи не заперечували, посилання працедавця на порушення керівником 14 грудня 2020року загальних функціональних обов`язків начальника Служби, який згідно пункту 7.2 Положення підписує кошторис (змінений кошторис) видатків на утримання Служби і несе відповідальність за виконання цих документів та своєчасне надання звітності не узгоджується із тією вимогою що містилась в листі і не вказує на наявність порушення саме в діях позивача та не є свідченням того, що саме по вині ОСОБА_1 не здійснений аналіз виконання кошторисів видатків на 2020рік і скориговані планові обсяги видатків на додаткову вимогу працедавця, яка прямо невизначена в Положенні.

При цьому відповідачами також не доведено що обов`язок про проведення аналізу виконання кошторису видатків Служби за 2020рік станом на 01 грудня 2020року з приводу його зміни (корегування) в період часу до 20 грудня 2020року витікав із Методичних вказівок зі складання кошторису видатків на утримання служби замовника та визначення розміру коштів на її утримання при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування МВ 42.1-4;2019, затвердженими головою Державного агентства ще 28 січня 2019року.

Рішення суду не може обґрунтовуватись лише самими правовими підставами або аргументами на які робиться посилання в апеляційних скаргах без встановлення відповідних фактів щодо невиконання начальником Служби обов`язків виконання яких було обумовлено і вимагалось в Положенні, яке регулює діяльність Служби.

З приводу іншого проступку за Наказом № 126-ВДС від 20 травня 2021року, враховуючи відсутність доказів того, що Державним агентством доводилось до відома начальника Служби Макогона І.В. саме у формі окремого доручення, ще 26 лютого 2021року на селекторній нараді зобов`язання виконати та завершити роботи зі встановлення необхідної кількості додаткових опор для монтажу комплексів автоматичної фото та відео фіксації правопорушень (КАФ) та робіт з підключення визначених місць їх встановлення до мереж електропостачання і зв`язку в термін до 16 квітня 2021року покладення на керівника, персональна участь якого в селекторній нараді не підтверджена, відповідальності за таке невиконання не може вважатися позбавленим свавілля.

Та ключові аргументи, висунуті заявниками в їхніх апеляційних скаргах, щодо невиконання Окремого доручення від 13 квітня 2021року № 60 з урахуванням часу надходження доручення до Служби та періоду непрацездатності ОСОБА_1 з 05 квітня 2021року по 16 квітня 2021року також не є свідченням здійснення дисциплінарного проступку саме керівником без врахування при цьому функціональних обов`язків заступника начальника Служби з експлуатаційного утримання згідно Наказу Служби автомобільних доріг у Донецькій області від 19 червня 2019року № 108/1.

Також працедавцем не спростована та обставина, що затримка в підключенні визначених місць до мереж електропостачання у визначений термін до 16 квітня 2021року мала місце з об`єктивних причин, через те, що терміни розгляду документів встановлювались оператором системи розподілу електроенергії.

Разом з тим, працівник може бути звільнений з роботи на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України, якщо після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення, яке не втратило юридичної сили за давністю і не зняте достроково (стаття 151 КЗпП України), він знову вчинив проступок на роботі.

Систематичним порушенням трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив її знову.

Розглядаючи обставини цієї справи в контексті вказаних норм права Наказ № 125-ВДС від 20 травня 2021року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення яке було виявлене на підставі доповідної записки від 31 березня 2021року та накладення дисциплінарного стягнення за це порушення тільки 20 травня 2021року в день звільнення не охоплюється поняттям система порушень і не могло оцінюватись як правова підстава для звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України так само як накладення дисциплінарного стягнення за Наказом № 126-ВДС від 20 травня 2021року, оскільки працівник за конкретних обставин цієї справи був позбавлений реальної можливості виправитись після застосування до нього цих дисциплінарних стягнень.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що порушення зафіксовані в Наказі № 125-ВДС від 20 травня 2021року та Наказі № 126-ВДС від 20 травня 2021року, не являлись підставою для звільнення, оскільки їх вчинення і притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення співпадало з датою вчинення нового правопорушення.

Однак, систематичне невиконання трудових обов`язків має місце і тоді коли працівник здійснив одноразово порушення (дисциплінарний проступок) після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.

За конкретних обставин цієї справи Наказ від 14 січня 2021року № 6-ВДС та накладене за ним дисциплінарне стягнення передували звільненню, наказ не втратив сили за давністю і дисциплінарне стягнення за ним не зняте достроковою, оскільки сторони жодних відомостей з цього приводу не надали. Та після притягнення до дисциплінарної відповідальності за Наказом від 14 січня 2021року № 6-ВДС за порушення що мало місце в січні 2021року, ОСОБА_1 знову притягують до дисциплінарної відповідальності на підставі Наказу № 202-К від 20 травня 2021року.

Тобто, виходячи із змісту наведених норм, правовою підставою для звільнення могло слугувати правопорушення яке виявлено під час здійснення моніторингу транспортно-експлуатаційного стану утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них працівниками ДП «Дорцентр» 13 квітня 2021року, яке зафіксовано в наданому Звіті від 13 квітня 2021року та для обґрунтованості відповідальності у формі звільнення за таке правопорушення слід переконатися в тому, чи мається вина і протиправна поведінка працівника в тому що було виявлено і зафіксовано в Звіті від 13 квітня 2021року.

Належне виконання своїх обов`язків позивач пов`язував із тим, що він як керівник вжив всіх заходів на забезпечення організації реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області відповідно до державних будівельних норм і стандартів, а саме Службою, як замовником, укладено довгострокові договори з ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, на яке як на виконавця покладені роботи в тому числі і з експлуатаційного утримання мостів.

Угоди між Службою та ДП «Донецький облавтодор» були укладені належним чином та у відповідні строки, що мало забезпечувати на автодорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 належний експлуатаційний стан, збереження штучних споруд та безпеку дорожнього руху відповідно до погодженого плану виконання робіт.

Також жодними доказами з боку відповідачів не спростовані обставини з приводу того, що автомобільну дорогу Т-05-14 протяжністю 12 кілометрів на час спірних правовідносин обслуговувало ДП «Донецький облавтодор» згідно Договору № 2-66 від 09 вересня 2019року та зазначена в Звіті від 13 квітня 2021року ділянка знаходилась на гарантійному обслуговуванні ТОВ «Данко» та Службою відповідно до Наказу № 37 від 09 квітня 2021року «Про проведення комісійного обстеження на об`єктах попередніх років» було складено акт від 12 квітня 2021року щодо усунення недоліків в термін до 26 квітня 2021року. На автомобільній дорозі Т-05-13, Н-20 та Н-32 в березні було ліквідовано аварійну ямковість та продовжувалося виконання робіт з планової ліквідації ямковості в повному обсязі; та на квітень 2021року ДП «Донецький облавтодор» було доведено план-завдання з поточного виконання робіт в тому числі по ремонту Моста на 16+375, котрий потребував капітального ремонту, роботи з усунення недоліків Мосту 44+734 були заплановані на травень в рамках експлуатаційного утримання, журнал обстеження мосту знаходився в ДП «Донецький облавтодор», на Мосту 59+251 заплановані роботи, які планувалось завершити після закінчення тендерних процедур, щодо Мосту 94+367 повідомлялось що в травні 2021року відповідно до договору з ТОВ «Харківмістдорбут» планувалось розпочати роботи по капітальному ремонту мосту.

Суд першої інстанції обґрунтовано оцінив і врахував міру особистої відповідальності керівника в недоліках що були виявлені, при цьому правомірно вважав, що вчиненні позивачем дії не носили характеру протиправних та не охоплювалися тими обов`язками, які чітко визначені в Положенні.

Ніщо не вказує на те, що виявлені недоліки щодо невиконання аварійних робіт на автодорогах Т-05-13, Н-20 та Н-32 пов`язувалися із невиконанням конкретних повноважень чи трудових обов`язків начальника Служби передбачених в пункті 7.2 Положення, також судом дотримано принципу рівності що витікає із змісту частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Також неспростованою залишається та обставина що погодження звільнення начальника Служби із Донецькою обласною державною адміністрацією № 01/15-56/3-21 не можна вважати таким що забезпечує справедливий баланс між усіма відповідними конкуруючими інтересами, оскільки в судовому засіданні належним чином перевірені ствердження позивача та підтверджено що погодження на яке посилався роботодавець стосувалось правопорушення яке мало місце у вересні 2020року, тобто події яка мала місце задовго до всіх тих порушень що стали причиною для звільнення, так само саме погодження від 05 січня 2021року значно передувало звільненню 20 травня 2021року.

Отже за відсутності будь-яких доказів дана обставина щодо належного виконання вимог статті 36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та пункту 7.1 Положення з приводу погодження звільнення начальника Служби з головою відповідної місцевої державної адміністрації, є не доведеною і спростовується письмовими доказами наданими сторонами.

При цьому роботодавцем не дотримано процедур передбачених в Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2013 р. N 818 в пункті 3 якого зокрема йшлося про те, що у пропозиції щодо погодження звільнення з посади керівника підприємства зазначаються прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, громадянство, найменування займаної посади на час подання документів та підстава для звільнення та пункт 5 якого передбачає врахування головою місцевої держадміністрації під час розгляду пропозиції щодо погодження звільнення з посади керівника підприємства усних чи письмових пояснень особи, що звільняється.

Також з огляду на те, що роботодавець Державне агентство взагалі не зверталось до голови відповідної місцевої державної адміністрації з пропозицією звільнення ОСОБА_1 з тих підстав що містились в Наказі про звільнення до спірних правовідносин не можуть бути застосовані положення пункту 6 зазначеного Порядку відповідно до якого у разі коли протягом 5 днів повідомлення про погодження або вмотивована відмова в погодженні звільнення з посади керівника підприємства, головою місцевої держадміністрації не надіслані, пропозиція вважається погодженою.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що підстави звільнення ОСОБА_1 зазначені в наказі не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на законі.

Таким чином при звільненні працівника з підстав, передбачених пунктом 3 статті 40 КЗпП України, роботодавець не навів конкретних фактів допущеного працівником невиконання обов`язків, не зазначив, в чому саме вони полягали.

Разом з тим, статтею 237-1 КЗпП України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яке проводиться у разі, якщо порушення законних прав особи призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя.

Моральна шкода відшкодовується працівникові безпосередньо роботодавцем за таких умов: наявності факту порушення роботодавцем законних прав працівника; у разі виникнення у працівника моральних страждань, або втрати нормальних життєвих зв`язків, або виникнення необхідності для працівника додаткових зусиль для організації свого життя; за наявності причинного зв`язку між попередніми умовами.

У справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд має врахувати характер та обсяг заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, ступінь вини відповідача у кожному конкретному випадку, а також інші обставини, зокрема, характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках.

Звертаючись з позовом, ОСОБА_1 зазначив, що йому спричинена моральна шкода, він відчуває певні труднощі, оскільки обмежений у своїх правах, позбавлений можливості нормально проживання через втрату засобів до існування і порушення його прав потребувало від нього докладання додаткових зусиль для організації свого життя. Вказані позивачем обставини відповідачами не спростовані.

При визначенні розміру компенсації на відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції врахував конкретні обставини справи, тяжкість висушених змін, вимоги розумності та справедливості.

Саме з такого розуміння вищезазначених обставин та норм матеріального права виходить суд апеляційної інстанції, та вважає що відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції виконав вимоги закону про законність та обґрунтованість рішення суду, висновки суду здійсненні з дотриманням норм матеріального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Державного агентства автомобільних доріг України та Служби автомобільних доріг у Донецькій області залишити без задоволення.

Рішення Краматорського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2021року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Судді: