Справа №442/9181/21
Провадження №2/442/227/2022
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2022 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

в складі головуючого судді Нагірної О.Б.,

за участю секретаря судових засідань Кмітя Р.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дрогобичі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Гімназії № 17 Дрогобицької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та про стягнення заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, -

встановив :

Позивачка звернулася до суду з позовом до відповідача, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ №105к від 08.11.2021, виданий директором Гімназії №17 ОСОБА_2 та зобов`язати відповідача негайно допустити її до виконання обов`язків вчителя історії гімназії №17 Дрогобицької міської ради; стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату, яка була незаконно не нарахована та не виплачена за час з моменту незаконного відсторонення 08.11.2021 до дати ухвалення рішення судом.

В обґрунтування позову посилається на те, що 13.09.1993 вона була прийнята на роботу в Дрогобицьку загальноосвітню школу І - III ступенів №17 (далі - Відповідач) на посаду вчителя народознавства. 01.09.1996 переведена на посаду вчителя історії на підставі наказу по міськвно № 1586 від 25.12. 1996.

Наказом №1 від 04.01.2021 Дрогобицька загальноосвітня школа І - III ступенів №17 перейменована у Гімназію №17 Дрогобицької міської ради.

На даний час позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем на основі безстрокового трудового договору, працює на посаді вчителя історії.

У жовтні - листопаді 2021 року позивач зіткнулася із грубим порушення з боку відповідача конституційного права на роботу, яке полягало у тому, що у позивача на роботі постійно незаконно вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби СОVID-19 та обмежували права як працівника щодо повноцінної роботи.

Позивач вважає, що наказ від 08.11.2021 про відсторонення її від роботи є грубим порушенням Конституції України, яка передбачає право на працю, законодавства про працю, міжнародним нормативним актам, які ратифіковані в Україні та мають обов`язкову юридичну силу.

11.10.2021 позивачем було надано відповідачеві обґрунтовану заяву, вхідний № 240 щодо відмови від участі в медичних експериментах пов`язаних із щепленням від СОVID-19, адже жодна із вакцин не пройшла четвертої фази досліджень - вивчення побічних ефектів і протипоказань. Офіційною позицією МОЗ є те, що до Центру проведення експертизи не надходили матеріали клінічних випробувань лікарського засобу/вакцини, що використовуються на території України.

Незважаючи на заяву, відповідач, 01.11.2021 вручив позивачеві повідомлення за № 251 «Про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19», яку позивач відмовилася підписувати, бо не погоджувалася з текстом повідомлення, адже викладене у ньому грубо порушувало Конституцію та Закони України, на що Відповідач склав Акт.

08.11.2021 Відповідачем було видано наказ №105к, яким Позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 з посиланням на відсутність у Позивача щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19. Від підпису про ознайомлення з Наказом Позивач відмовилася, було складено Акт.

08.11. 2021 Позивач надала Відповідачеві заяву, вхідний № 269, де обґрунтувала порушення у наказі Відповідачем норм Конституції та Законів України, а також норм міжнародного права.

Ухвалою від 29.11.2021 в зазначеній справі відкрито провадження та постановлено розглядати дану справу в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін. Встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву, пред`явлення зустрічного позову. Також позивачу встановлено п`ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив, а відповідачу п`ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення.

Дана ухвала надсилалась сторонам по справі.

22.12.2021 від директора гімназії № 17 Дрогобицької міської ради Львівської області - Ярослава Гевко, надійшов відзив на позовну заяву, вмотивований тим, що на виконання вищезазначених норм чинного законодавства України позивача 01.11.2021 було повідомлено про те, що уразі ненадання до 05.11.2021 документу, який підтверджуватиме обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19, її з 08.11.2021 буде відсторонено від роботи.

У зв`язку із відмовою проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 та надання відповідного документу про це, наказом від 08.11.2021 № 105к відсторонено Позивача від роботи з 08 листопада 2021 року.

28.12.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якому просить позов задоволити, з підстав викладених у позовній заяві.

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Клопотання про розгляд справи за участю сторін від учасників судового процесу не надходило.

У відповідності до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд дослідивши матеріали справи, встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Згідно з вимогами статті 264 ЦПК під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи; та докази на їх підтвердження.

Згідно з ч. 3 ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом.

Як вбачається із записів у Трудовій книжці, ОСОБА_1 13.09.1993 була прийнята на роботу в Дрогобицьку загальноосвітню школу І - III ступенів №17 на посаду вчителя народознавства. 01.09.1996 переведена на посаду вчителя історії на підставі наказу по міськвно № 1586 від 25.12. 1996. Наказом №1 від 04.01.2021 Дрогобицька загальноосвітня школа І - III ступенів №17 перейменована у Гімназію №17 Дрогобицької міської ради (а/с 23-26).

Отже, судом встановлено, що позивач даний час позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем на основі безстрокового трудового договору, працює на посаді вчителя історії.

11.10.2021 ОСОБА_1 було скеровано директору гімназії № 17 ОСОБА_2 заяву із додатками, вхідний № 240 щодо відмови від участі в медичних експериментах пов`язаних із щепленням від СОVID-19, вмотивовану тим, що жодна із вакцин не пройшла четвертої фази досліджень - вивчення побічних ефектів і протипоказань. Офіційною позицією МОЗ є те, що до Центру проведення експертизи не надходили матеріали клінічних випробувань лікарського засобу/вакцини, що використовуються на території України (а/с 9-14).

01.11.2021 директором гімназії №17 Дрогобицької міської ради, ОСОБА_3 було вручено письмове повідомлення за № 251 «Про обов`язкове профілактичне щеплення від СОVID-19» (а/с 15), яке позивач відмовилася підписувати, оскільки не погоджувалася з текстом повідомлення, адже викладене у ньому грубо порушувало Конституцію та Закони України, про що 01.11.2021 працівниками гімназії № 17: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було складено відповідний Акт (а/с 16).

Наказом директора гімназії №17 Дрогобицької міської ради, ОСОБА_2 від 08.11.2021 №105к, ОСОБА_1 було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 з посиланням на відсутність у позивача щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 (а/с 17).

Від підпису про ознайомлення з Наказом № 105 позивач відмовилася, про що працівниками гімназії № 17: ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було складено Акт (а/с 18).

08.11. 2021 ОСОБА_1 було скеровано директору гімназії № 17 ОСОБА_2 заяву, вхідний № 269, де обґрунтувала порушення у наказі Відповідачем норм Конституції та Законів України, а також норм міжнародного права.

Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Правові підстави відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим органом визначені статтею 46 КЗпП України.

Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Таким чином, за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.06.2020 року у справі №185/676/18, від 12.08.2021 р. у справі №755/3373/19.

В оскаржуваному наказі серед правових підстав його видання вказано посилання на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», однак вимоги цієї статті не було дотримано при видачі оскаржуваного наказу.

Так, відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Зі змісту ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вбачається, що обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Отже, фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника з підстав, передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», є і те чи є нормативно-правовий акт чи інший доказ, який би підтверджував чи встановлював, що має місце діяльність, яка може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

В даному випадку з преамбули Наказу МОЗ №2153 вбачається, що: «обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники…»

Тобто, Наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні.

Крім того, якщо мова йде про «в інші випадки, передбачених законодавством», що вказана в ст. 46 КЗпП України, то слід враховувати не лише ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а й такий спеціальний нормативно-правовий акт як календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595 (далі Календар профілактичних щеплень).

Календар профілактичних щеплень в Україні - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз. Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями (п. 1 р. І Календаря профілактичних щеплень в Україні).

Тобто, Календар профілактичних щеплень є єдиним визначеним нормативно-правовим актом, який містить перелік видів обов`язкового щеплення, в тому числі, і за епідемічними показниками, при цьому слід врахувати, що Наказ МОЗ №2153 містить лише перелік професій та не є нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, оскільки такі повноваження не передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»

Отже, навіть у разі наявності епідемічних показань обов`язкові щеплення мають бути встановлені саме Календарем профілактичних щеплень в Україні, бо це єдиний встановлений законодавством нормативно-правовий акт, який визначає перелік обов`язкових щеплень, інші ж органи можуть приймати рішення про проведення обов`язкових щеплень тільки в тому випадку, якщо вони передбачені переліком у Календарі профілактичних щеплень в Україні.

Серед іншого, п. 2 р. І Календаря профілактичних щеплень містить положення про те, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

При цьому, р. IV Календаря профілактичних щеплень в Україні визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, до якого входять щеплення від таких захворювань: дифтерії, правця, гепатиту A, поліомієліту, кору, епідемічного паротиту, краснухи, менінгококової інфекції, гепатиту B, сибірської виразки, вітряної віспи, кашлюку.

Отже, Календар профілактичних щеплень в Україні серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідемічними показаннями, не передбачає щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Крім того, відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, ще одним фактом, який має бути також виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника, є наявність поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи особи, яка ухиляється від щеплення, крім того, з даної норми також вбачається, що єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення від щеплення є виключно посадова особа державної санітарно-епідеміологічної служби, а не роботодавець.

Відповідно до Постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 „Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 карантин на всій території України було встановлено на підставі статті 29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб. Зазначена норма передбачає процедуру, за якою питання про встановлення карантину перед КМУ має порушувати МОЗ за поданням головного державного санітарного лікарі України.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб Карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Як вбачається з відповіді МОЗ України, діючого головного державного санітарного лікаря України Ляшка В.К. було призначено розпорядженням КМУ від 11.03.2020 № 229-р. Разом з тим, у даній відповіді зазначено, що від головного державного санітарного лікаря України Ляшка В.К. не було подання про встановлення карантину на території України до Кабінету Міністрів України.

Отже, в даному ж випадку жодного подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, а отже не було і належним чином встановленого факту ухилення особи від щеплення.

Отже, така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», що вказана в ст. 46 КЗпП України не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки так званий інший випадок, який зазначають з посиланням на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не настав, оскільки:

- відсутній будь-який документ, який би встановлював, що діяльність працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб;

- щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень, в тому числі, і за епідемічними показниками.

При цьому слід наголосити, що ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення та не підлягає розширеному тлумаченню.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у постановах від 01.04.2020 року у справі №761/12073/18, від 23.01.2019 року у справі №755/6458/15-ц.

В оскаржуваному наказі відсутні встановлені факти відмови чи ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 позивачем.

Таким чином, оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, бо:

- Наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - відсутні;

- щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками

- в порушення ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи.

Щодо відсутності визначеного законом порядку відсторонення суд зазначає наступне.

Стаття 46 КЗпП передбачає, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто, дана норма містить дискреційні повноваження на відсторонення та його підстави, однак не встановлює порядку відсторонення.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Тобто, норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб є бланкетною та не містить порядку відсторонення працівників з підстав проходження щеплення, одночасно вимагаючи, щоб відсторонення відбувалося саме в порядку, встановленому законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом чи листом центрального органу виконавчої влади.

Щодо п. 41-6 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09.12.2020 року №1236 (далі Постанова КМУ №1236), то варто зазначити наступне.

Пункт 41-6 Постанови КМУ №1236 звучить так:

«Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».

Тобто, в постанові КМУ №1236, яка встановлює обов`язок, вказавши «забезпечити», КМУ встановив, що відсторонення має відбуватися відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

В свою чергу, як було встановлено раніше, ні ст. 46 КЗпП, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить ні підстав, ні порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19.

Що стосується частини п. 41-6 постанови КМУ №1236, де вказано «взяти до відома», а далі викладена інформація щодо відсторонення шляхом видання наказу або розпорядження, то варто звернути увагу на таке.

Відповідно до Академічного тлумачного словника української мови:«Брати (взяти) до відома усвідомлювати, брати до уваги».

Отже, норма п. 41-6 постанови КМУ №1236, яка містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ.

Крім того, як зазначалося раніше, а також з огляду на те, що КМУ вказує, що відсторонення має відбуватися відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», то слід наголосити на тому, що норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 законом не являється та не може собою його підмінювати в силу підвищених вимог до порядку прийняття закону та прав, які можуть бути захищені тільки законом.

При цьому, відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020 року встановив: «…Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України…»

В даному ж випадку саме підзаконним актом було обмежено право на працю, а постановою КМУ №1236 всупереч Конституції України було ще й встановлено обмеження на отримання заробітної плати та позбавлено гарантій щодо відсторонення за законом.

Як зазначалося раніше, ст. 43 Конституції України гарантується право на працю та встановлює випадки обмеження цього права, при цьому Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти COVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до ст. 2 КЗпП саме держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, однак в даному випадку держава не виконала взяті на себе зобов`язання, а навпаки створила перешкоди для реалізації конституційних прав громадян.

Таким чином, оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, оскільки:

- ні ст. 46 КЗпП, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19;

- норма п. 41-6 постанови КМУ №1236, яка містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ;

- норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 не є законом та не може собою його підмінювати;

- Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти COVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28.08.2020 року.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» Громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

Тобто, знову ж таки визначення обов`язкового профілактичного щеплення може відбуватися виключно в порядку, встановленому законами України, однак як зазначалося раніше даний порядок було порушено.

Крім того, на державу покладено обов`язок здійснювати саме науково обґрунтоване попередження інфекційних захворювань, що в даному випадку стосується і науково обґрунтованого попередження шляхом визначення обов`язкових профілактичних щеплень.

З огляду на те, що кожному обов`язку кореспондує право, то відповідно кожній особі Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» гарантовано права на здійснення виключно науково обґрунтованого попередження масових інфекційних захворювань.

В той же час, відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках» №3018 від 24.12.2020 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 12.07.2021 року №1423), за даними ВООЗ, станом на початок червня 2021 року, 287 кандидатів у вакцини знаходились на різних етапах розробки. З них 102 кандидатів у вакцини знаходились в стадії клінічних випробувань, а 23 знаходились на етапі III або IV клінічних випробувань. Дані щодо ефективності вакцин проти COVID-19 уточнюються та корегуються в процесі здійснення клінічних випробувань. Представлені в таблиці 5 дані не є остаточними.

Отже, офіційними документами було підтверджено відсутність наукового обґрунтування ефективності вакцин гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однак не зважаючи на невиконання державою свого обов`язку щодо науково обґрунтованого попередження масових інфекційних захворювань державою в особі МОЗ України було зобов`язано визначену групу населення здійснити щеплення науково необґрунтованими вакцинами, чим порушено їх право на безпечну вакцинацію.

В той же час відповідно до ст. 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Крім того, у пункті 3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках» №3018 від 24.12.2020 року, вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Тобто, на законодавчому рівні визначено право кожної особи на вільну згоду щодо будь-якого медичного втручання, в тому числі і шляхом здійснення щеплень, в порушення даних норм позбавлено особу права на згоду для застосування методів профілактики (ефективність яких ще не підтверджена наукою і не є добре відомою), як невід`ємної частини права на охорону здоров`я,

Крім того, слід врахувати, що відмова працівника виконувати незаконні розпорядження в частині того, що такі розпорядження примушують до здійснення щеплення експериментальними вакцинами за відсутності згоди особи, має наслідком його відсторонення від роботи з позбавленням засобів для існування.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Конституційний Суд України у рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.

Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей для його реалізації.

Відповідно до ст. 48 Конституції України кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Однак, знову ж таки в порушення вказаних конституційних норм особу також додатково було ще й позбавлено права на працю та достатній життєвий рівень виключно за ознакою вакцинації.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» пряма дискримінація - ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Так, відповідно до наказу МОЗ України «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках» №3018 від 24.12.2020 року (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 12.07.2021 року №1423) за даними ДУ «Центр громадського здоров`я МОЗ України», з початку реєстрації випадків коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні, станом на кінець 22 тижня 2021 року (червень 2021) зареєстровано 2215052 підтверджених випадків коронавірусної хвороби COVID-19 (показник захворюваності склав 5816,0 на 100 тис. населення).

З даного документу вбачається, що поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відбувається по всій території України, незалежно від виду діяльності чи професії.

В той же час, порівнянні з іншим населенням України працівники, що визначені Наказом МОЗ №2153, перебувають в ситуації, за якої до них має місце менш прихильне ставлення в реалізації їх права на охорону здоров`я та права працю в порівнянні з іншими населенням України, яке також є потенційним джерелом зараження, при цьому обмеження їх прав не переслідує визначену мету, адже в Дорожній карті з впровадження вакцини мова йде про не менше 50% населення України, однак їх вакцинація здійснюється без жодних утисків та за вільної згоди.

Відповідно до ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Згідно ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

В свою чергу, ст. 2-1 КЗпП передбачає, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

В даному ж випадку, роботодавець свідомо та умисно допустив дискримінацію виключно за ознакою стану здоров`я щодо наявності щеплення, проведення та примушування до якого відбувається в порушенням законного порядку.

При цьому, згідно ст. 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Зі свого боку, позивачка виконала всі покладені на неї трудові обов`язки, тому правомірно розраховувала, що її трудові права будуть йому забезпечені та гарантовані без жодної дискримінації.

Статтею 141 КЗпП встановлено, що власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створити умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержуватися законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Відповідач же по справі, як роботодавець мало того, що не виконав взятих на себе зобов`язань, а умисно вчинив дії на порушення прав свого працівника, позивача по справі, що є неприпустимим в демократичному суспільстві.

Таким чином, позивачка зазнала протиправного втручання в її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, а також була піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому її порушені права підлягають захисту та відновленню.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити таке.

Відповідно до постанови Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21.08.2019 року, яка є обов`язковою для врахування, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Згідно з вимогами ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, у постанові Верховного Суду від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 зазначено, що:

«…вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати та відповідно отримувати заробітну плату…».

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24.04.2020 року у справі № 815/5976/14 зазначив, що:

«…виплата за вимушений прогул є заробітною платою, тому вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію…».

У даному випадку позивачка позбавлена можливості працювати з моменту її незаконного відсторонення і до моменту прийняття рішення про її допуск до роботи.

Постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарі місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (п.2 Порядку).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів які, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством,- на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, порахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньоденне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановлених з дотриманням вимог законодавства (п.8 Порядку).

Відповідно до довідки про доходи № 277 від 08 листопада 2021 року заробітна плата позивачки за 2 місяці до відсторонення: у вересні становила 12222,17 грн., у жовтні становила 12442,95 грн.

Таким чином середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 598,26грн. (12222,17+12442,95+24665,12грн/42(кількість відпрацьованих днів), середньомісячна становить 12332,46грн.(598,26х21(середньомісячне число днів((22+20)/2=21)день).

Отже, враховуючи те, що середній заробіток слід стягнути за період з 25.11.2021 по 18.02.2022, що становить 2місяці та 18робочих днів, то до стягнення на користь позивачки підлягає сума 24664,92+598,26Х18=35433,6 гривень.

Таким чином, враховуючи правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21.08.2019 року, що у разі порушення статті 46 КЗпП, де роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, тому і позивачка у даному випадку має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки рішення про відсторонення позивача прийнято в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

За таких обставин, вимоги позивачки про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 08.11.2021 № 105к підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 6 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як слід розподілити між сторонами судові витрати, а тому згідно з вимогами ст. 141 ЦПК України з відповідача слід стягнути 922,40 грн. судового збору в користь держави.

Керуючись статтями 81, 133, 141, 258, 259, 263-265, 355 ЦПК України, суд -

ухвалив:

Позов задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати наказ №105к від 08.11.2021, виданий директором Гімназії №17 Дрогобицької міської ради Львівської області Гевком Ярославом Йосиповичем, про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати.

Стягнути з Гімназії №17 Дрогобицької міської ради Львівської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від №105к від 08.11.2021 в сумі 35433,6 гривень .

Стягнути з Гімназії №17 Дрогобицької міської ради Львівської області на користь держави судовий збір у сумі 922,40 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до Львівського Апеляційного суду шляхом подання через Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Гімназія №17 Дрогобицької міської ради Львівської області, , адреса: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Самбірська, 70.

Суддя Нагірна О.Б.