18 лютого 2022 року Справа № 991/3608/21
Головуюча суддя у 1-й інстанції: Широка К. Ю. Провадження №22-ц/991/1/22
Головуюча в апеляційній інстанції: Чорненька Д. С.
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду Глотова М. С.
щодо постанови від 18 лютого 2022 року
1. Якими б хорошими не були наміри законотворця в ході запровадження тих чи інших норм, направлених на запобігання і протидію корупції, але одним розчерком пера його ідею суд може поховати у «могилі» помилкового тлумачення закону.
2. Нажаль, саме так, на мою думку, сталося й у цій справі.
3. Власне, оскільки з ухваленим більшістю членів колегії суддів рішенням я не погоджуюся, то, користуючись наданим ч. 3 ст. 35Цивільного процесуального кодексу України /далі - ЦПК/ правом, висловлюю цю заперечну думку.
II. Про суть справи
4. 21.10.2021 колегія суддів Вищого антикорупційного суду у справі №991/3608/20 прийняла рішення, яким відмовила у задоволенні позову України до народного депутата ОСОБА_1 про визнання належної йому квартири НОМЕР_1 необґрунтованим активом та стягнення такого майна у дохід державиi.
4.1. Так, у цій справі йшлося про квартиру АДРЕСА_2 , яка з 19.06.2020 на праві власності належить ОСОБА_1 .
4.2. Дану справу від імені держави Україна ініціював прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, який доводив, що 19.06.2020 вищезгаданий депутат, будучи в статусі особи, уповноваженої на виконання функцій держави, набув у власність зазначену квартиру /далі - актив/, вартість якої (7 644 380,90 грн) перевищує його законні доходи щонайменше на 3 292 413 грн та не більше 3 533 304 грн.
4.3. За наслідками судового розгляду прокурор просив, щоб таку квартиру було передано у власність держави у зв`язку із ненаданням ОСОБА_1 доказів, які б підтверджували законне походження доходів, за які він її придбав.
4.4. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні вищевказаного позову, колегія суддів Вищого антикорупційного суду виходила з того, що (1) хоча придбання наведеного активу за договором формально відбулося 19.06.2020, (2) але, крім 325 грн, сплачених 11.06.2020, всю іншу частину коштів за неї відповідач оплатив у період з 04.12.2017 по 19.12.2018 включно.
4.4.1. Й у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 не був народним депутатом в період, коли за квартиру ним була внесена більша частина коштів (при загальній вартості 7 644 380,90 грн у 2017-2018 роках сплачено 7 644 055,90 грн), більшість колегії суддів вважала, що відсутні підстави для проведення перевірки законності походження доходів (7 644 055,90 грн), за рахунок яких були сплачені зазначені платежі.
4.4.2. Наведеного висновку суд першої інстанції дійшов у зв`язку з тим, що в такий спосіб розтлумачив положення абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК, згідно з яким наведений закон при вирішенні справи про визнання необґрунтованими активів не передбачає необхідності оцінювати законність походження грошей, отриманих та внесених в рахунок оплати за придбання активу в період до набуття відповідачем статусу особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування.
4.5. Але не всі судді, які приймали участь у розгляді справи, погодилися з таким рішенням.
4.5.1. Так, головуюча у справі №991/3608/20 не погодилася із висновками більшості.
4.5.2. Зокрема, суддя Широка К. Ю. висловила окрему думку, в якій описала чому вважає, що при вирішенні даної справи питання законності набуття житла необхідно розглядати у контексті усіх внесених ОСОБА_1 платежів на придбання, у зв`язку з чим вважала за необхідне перевірити чи є різниця між його законними доходами (з урахуванням всіх обов`язкових платежів) та вартістю квартири (також з урахуванням всіх обов`язкових платежів)ii.
III. Про рішення, незгоду з яким висловлюю
5. Із наведеним рішенням більшості прокурор не погодився, оскарживши його в апеляційному порядку.
6. 18.02.2022 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, до складу якої входив і я, своєю постановою залишила без задоволення зазначену апеляційну скаргу прокурора на рішення про відмову в задоволенні позову України до ОСОБА_1 про визнання необґрунтованим актива та його стягнення в дохід держави.
7. Проте, незважаючи на мою глибоку повагу до аргументів колег, я не згодний з позицією більшості, у зв`язку з якою прокурору було відмовлено у задоволенні його апеляційної скарги.
IV. Позиція щодо рішення більшості
8. Моє ставлення до прийнятого рішення «не визнавати необґрунтованим активом та не звертати в дохід держави квартиру відповідача» ґрунтується на внутрішньому переконанні у тому, що більшістю членів колегії зроблено помилковий висновок стосовно періоду, різницю між законними доходами особи та вартістю придбання квартири за який мав перевірити суд під час розгляду справи.
8.1. Вважаю, що цієї помилки колеги припустилися унаслідок неправильного тлумачення змісту абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК, усталена практика правозастосування якої в Україні ще не сформувалася.
8.2. Зокрема, на мою думку, за змістом абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК під час розгляду справи про визнання необґрунтованим активу суд повинен був перевіряти законність походження не лише доходів, отриманих відповідачем (1) після набуття статусу особи, уповноваженої на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, (2) але й тих, які були набуті ним раніше (до зайняття посади), якщо повністю чи частково за їх рахунок відповідач придбав актив вже після дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів» /далі - Закон №263-IX/.
8.3. Тобто, моя позиція з ключового у цій справі питання «за який період рахувати доходи, завдяки яким відповідач придбав квартиру, та який період понесення витрат на її купівлю ураховувати» розходиться з висновками більшості, але водночас збігається з аргументами судді Широкої К. Ю., викладеними у її окремій думці.
9. Однак практична необхідність дослівно повторювати мотиви окремої думки судді Широкої К. Ю., з якими я погоджуюся, відсутня.
9.1. Так, зважаючи на те, що рішення у цій справі може вплинути на правильність формування практики правозастосування абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК, то «апелюючи до розуму завтрашнього дня»iii, вважаю все ж викласти додаткові аргументи стосовно помилковості суджень більшості. Сподіваюсь, що нижченаведені доводи, відповіді на які не було надано у постанові, допоможуть колегам поглянути глибше на всю складність, пов`язану із тлумаченню змісту абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК, ураховуючи (1) історію появи інституту цивільної конфіскації у світі, (2) передумови та цілі його запровадження в Україні, (3) а також зв`язок цього інституту з іншими суміжними інструментами, які використовуються задля протидії корупції.
9.2. Отже, незгода з рішенням більшості колегії суддів обґрунтовується тим, що, на моє переконання, під час розгляду справи про визнання необґрунтованим активу суд за правилом абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК повинен перевірити законність походження всіх коштів відповідача, за рахунок вкладення яких (одноразово чи частинами) він після зайняття посади в органах державної влади, але не раніше 28.11.2019, набув актив (квартиру) у власність, незалежно від того проведені платежі до чи після зайняття посади.
10. Роблячи зазначені у підп. 9.2. п. 9 цієї окремої думки висновки, я виходжу із (1) телеологічного та історико-політичного тлумачення ст. 290 ЦПК, зважаючи на зміст пояснювальної записки до законопроекту, яким було кодекс доповнено відповідною нормою, у тому числі його зв`язок із міжнародно-правовими актами, (2) системного їх тлумачення у зв`язку із суміжними нормами з інших галузей права, (3) а також словесно-граматичного і логічного тлумачення положень абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК.
V. Детальне пояснення власної позиції
(§1) Тлумачення ст. 290 ЦПК крізь призму цілей та історії її запровадження
11. У пояснювальній записці до законопроекту №1031 (проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів») від 29.08.2019, на підставі якого в Україні законодавець запровадив інститут цивільної конфіскаціїiv, в частині обгрунтування «кримінальної відповідальності за незаконне збагачення та запровадження інституту цивільної конфіскації» (стягнення в дохід держави необґрунтованих активів)» зазначалося посилання на ст. 20 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (далі ООН) проти корупції та Директиву ЄС 2014/42/EU «Про замороження і конфіскацію засобів здійснення злочинів і доходів, набутих у злочинний спосіб», Рекомендації Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF) та досвід інших країн.
11.1. У зв`язку із наведеним під час тлумачення ст. 290 ЦПК необхідно враховувати положення зазначених міжнародних документів, згаданих ініціатором запровадження цивільної конфіскації у пояснювальній записці.
11.2. При цьому для глибокого розуміння змісту ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, крім її тексту, необхідно враховувати підготовчі матеріали переговорів стосовно розробки такої конвенції - офіційні звіти. Адже такі матеріали покликані всебічно розкрити історію розробки Конвенції та ознайомити читача з поступовою зміною її тексту, з тим щоб у нього склалося повне уявлення про проблеми, з якими зіткнувся міжурядовий Спеціальний комітет (утворений резолюцією №55/61 Генеральної асамблеї ООН 04.12.2000v) і про знайдені ним рішенняvi.
12. Так, зважаючи на вищезгадані міркування, необхідно зазначити таке:
12.1. Чинна редакція ст. 20 Конвенції ООН проти корупції, прийнятої згідно з резолюцією №58/4 Генеральної Асамблеї ООН від 31.10.2003vii, яка діяла на момент внесення законопроекту про запровадження в Україні інституту цивільної конфіскації, передбачала таке: «Незаконне збагачення . За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати».
12.2. Із зазначеного тексту не вбачається, що дана норма визначає часові рамки (період), за який повинні оцінюватися доходи особи, тобто не обмежує це періодом її перебування на публічній службі.
12.3. При цьому можливість застосування ст. 20 Конвенції ООН проти корупції до справ щодо цивільної конфіскації підтверджує похідний характер цього інституту від норм про незаконне збагачення.
12.4. Поруч із вищенаведеним слід зауважити, що:
12.4.1. у першій редакції пропозицій до проекту ст. 20 «Незаконне збагачення», яку запропонували представники від різних держав, зазначалися, зокрема, такі її версії:
(1) варіант 1: «Кожна Держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб визнати кримінально караним неправомірне збагачення чи таке збільшення майна у публічної посадової особи, що значно перевищує її законні доходи упродовж строку виконання нею своїх функцій, які вона не може належним чином обґрунтувати» (пропозиція делегації від Мексики);
(2) варіант 2: «Кожна Держава-учасниця вживає законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб визнати кримінально караним, якщо воно здійснюється навмисно, невиправдане збільшення багатства державного службовця в період його перебування на державній службі чи упродовж двох років після завершення цього періоду» (пропозиція делегації від Колумбії);
(3) варіант 3: «Кожна Держава-учасник приймає в своєму внутрішньому законодавстві всі необхідні юридичні та адміністративні заходи для того, щоб розглядати в якості необґрунтованого збагачення і, таким чином, в якості кримінально караного, будь-яке суттєве збільшення активів і прибутків будь-якої публічної посадової особи, яке не відповідає її законному заробітку від виконання її обов`язків, і яке не має будь-яких інших розумних пояснень щодо того, що стосується їх джерела» (пропозиція делегації від Туреччини);
12.4.2. надалі під час першої сесії Спеціального комітету Південна Африка запропонувала, щоб у цій статті зазначалося про наступне: «кожна Держава-учасник вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть знадобитися для того, щоб визнати в якості кримінально караного збільшення багатства публічної посадової особи, яке значно перевищує її поточні або попередні доходи, якщо вона не надасть розумного пояснення щодо того, яким чином таке багатство було отримано»;
12.4.3. після цього на цій же сесії Пакистан підкреслив, що запропоновані формулювання відповідної статті є обмеженими, оскільки не охоплюють випадків, коли незаконне збагачення, хоч і є результатом дій здійснених під час перебування на посаді, але воно може відбутися після виходу у відставку.
12.4.4. Таким чином, одностайної позиції не було.
Проте за результатами переговорів був сформований «перехідний текст», який представляє собою переглянутий варіант для подальших його обговорень на сесіях Спеціального комітету. При цьому у частині 1 цього варіанту зазначалося «За умов дотримання своєї Конституції і основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасник приймає (розглядає можливість прийняття) необхідних заходів, з тим щоб визнати згідно зі своїм законодавством кримінально караним діянням незаконне збагачення чи значне збільшення активів урядової посадової особи, які перевищують її законні доходи упродовж строку виконання ним своїх функцій, які вона не може розумним чином обґрунтувати» (цю пропозицію на прохання голови Спеціального комітету підготувала Аргентина);
12.4.5. однак делегації держав-членів Європейського Союзу та інших країн висловили побажання виключити цю статтю в такій редакції;
12.4.6. після цього наступний перехідний текст сформовано так: «За умов дотримання своєї Конституції і основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасник приймає (розглядає можливість прийняття) необхідних заходів, з тим щоб визнати згідно зі своїм законодавством кримінально караним діянням, коли воно вчиняється умисно, незаконне збагачення, що полягає у значному збільшенні активів публічної посадової особи, які перевищують її законні доходи, які вона не може розумним чином обґрунтувати» (цю пропозицію на прохання голови Спеціального комітету підготував Алжир).
12.4.7. Отже, як вбачається із наведеної послідовності формулювання редакції ст. 20 Конвенції ООН проти корупції (див. із підп. 12.4.1. до підп. 12.4.6. п. 12), якщо в початковій версії цієї норми пропонувалося обмежити оцінку доходів публічних осіб лише тими, які вони отримали в період перебування на посаді (пропозиції Мексики, Колумбії, Туреччини тощо), то у подальшому від цього підходу представники делегацій відійшли, ураховуючи пропозицію Південної Африки, зауваження Пакистану та побажання зняти з обговорення.
12.4.8. Й після наступних обговорень у фінальній версії Конвенції ООН проти корупції (узгоджений текст, який став нормою) ст. 20 сформульована була таким чином, що не містить жодного зазначення про період, доходи особи за який підлягають оцінці в контексті їх збільшення - лише ті, які отримані у період перебування на посаді, чи також і ті, які отримані до її зайняття та після її зайняття. Адже, у такій статті вказано «Незаконне збагачення. За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати».
12.5. Вищеописана історія запровадження вказаної норми, положення якої у майбутньому сприяли появі інституту цивільної конфіскації, свідчить про те, що під незаконним збагаченням необхідно вважати збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи, як поточні (набуті в період перебування на посаді), так і попередні (у тому числі й отримані до зайняття посади), і які вона не може раціонально обґрунтувати.
13. Щодо Сорока Рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), то в них зазначалося, що «Країни можуть розглянути можливість вжиття заходів, якими дозволяється конфіскація таких доходів або засобів без кримінального засудження або якими вимагається від правопорушника підтвердити законне походження власності, що інакше підлягає конфіскації, тією мірою, наскільки це відповідає принципам їх національного законодавстваviii.
13.1. Із змісту зазначеної рекомендації вбачається, що про період, походження доходів за який має оцінюватися в ході застосування цивільної конфіскації, у цій рекомендації не зазначено, оскільки це віднесено на вирішення держави.
13.2. Не згадується про вказаний період і в директиві ЄС 2014/42/EU «Про замороження і конфіскацію засобів здійснення злочинів і доходів, набутих у злочинний спосіб».
(§2) Системне тлумачення ст. 290 ЦПК
14. Системний (систематичний) спосіб тлумачення норм права полягає в тому, щоб з`ясувати зміст норми права шляхом встановлення її системних юридичних зв`язків з іншими нормами.
15. Відповідно до ч. 1 ст. 291 ЦПК Суд визнає необґрунтованими активи, якщо судом на підставі поданих доказів не встановлено, що активи або грошові кошти, необхідні для придбання активів, щодо яких поданий позов про визнання їх необґрунтованими, були набуті за рахунок законних доходів.
15.1. Так, аби конфіскувати маи?но шляхом цивільноі? конфіскаціі?, потрібно довести неправомірність набуття права власності на активи, тому суть цивільної конфіскації полягає не в покаранні особи, а в тому, аби повернути у власність держави те, що людині належить необґрунтовано.
15.2. З погляду на зазначене та враховуючи систематичний підхід тлумачення норм права модель цивільної конфіскації тісно пов`язана з інститутом незаконного збагачення, який поширює свою дію не лише у кримінальній сфері, а й виходить у цивільну, зокрема сферу речового права.
16. Разом з цим, цивільна конфіскація не є покаранням, бо вона не вписана в КК, а передбачається лише ЦПК та, виходячи з аналізу ст. 290-292 ЦПК, передбачає собою певні суттєві відмінності від конфіскації, передбаченій КК.
16.1. Відповідно до положень ч. ч. 1-2 ст. 59 КК «Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу».
16.2. Так, у порівнянні з традиційною концепцією конфіскації, коли позбавлення власності (знарядь злочину і доходів від його вчинення) відбувається після засудження за конкретний злочин, нові форми конфіскації послаблюють зв`язок між предикативним злочином і конфіскованим майном.
16.3. Активи можуть бути конфісковані, навіть якщо вони: (1) не є доходами від вчинення кримінального правопорушення, за який злочинець був засуджений; (2) належать особі, яка не є злочинцем; (3) є доходами від кримінального правопорушення, який не було доведено в суді, тобто для його застосування не потрібно обов`язкове постановлення судом обвинувального вироку; (4) застосовуються у тому випадку, коли кримінальне переслідування підозрюваного ще не почалося.
16.4. Це дало змогу знизити стандарти доведення та позбавити порушників гарантій, які забезпечує кримінальний процес (презумпція невинуватості, неможливість зворотної дії закону в часі, можливість не свідчити проти себе та інші права й гарантії, закріплені за суб`єктом злочину).
16.5. Разом з цим, цивільна конфіскація також не порушує права власності згідно з трьома критеріями, які використовує в своїй практиці Європейський суд з прав людини, а саме: (1) критерій законності: цивільна конфіскація передбачена законом; (2) такі міри мають переслідують законну мету; (3) національні органи мають дотримуватись принципу пропорційності - якщо людина набула активів на 1 млн. доларів, то національні органи не можуть подати позов на цивільну конфіскацію активів на більшу суму
16.6. Враховуючи вищевикладене, модель цивільної конфіскації, хоч і тісно пов`язана з інститутом незаконного збагачення, проте фактично є її «процесуально полегшеною» версією.
17. Тому, саме зміст вищезгаданих документів, а також те, що одночасно одним законом в Україні було запроваджено відповідальність за незаконне збагачення та інститут цивільної конфіскації, підтверджує пов`язаність між собою норм про «незаконне збагачення» (Кримінальний кодекс) та інституту цивільної конфіскації (ЦПК).
17.1. По суті запровадження вказаного інституту є логічним продовженням тієї боротьби з корупцією та превентивної роботи, шляхом криміналізації незаконного збагачення, яка хоч і тримала від часу ухвалення Конвенції ООН проти корупції, але була розпочата задовго до того.
17.2. Саме тому вважаю, що в ході системного тлумачення необхідним і коректним є порівнювати зміст абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК і положеннями ст. 20 Конвенції ООН проти корупції.
17.3. І, якщо провести таке порівняння, урахувавши історію формування змісту наведеної норми конвенції, то можна помітити, що як і в статті міжнародного акту, так і в нормі національного законодавства (ЦПК) не зазначено словосполучень «значно перевищує її законні доходи упродовж строку виконання нею своїх функцій», «в період його перебування на державній службі», «яке не відповідає її законному заробітку від виконання її обов`язків».
17.4. Отже, відсутні підстави для того, щоб зробити висновок, що в ході застосування абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК за її змістом оцінюватися повинні доходи лише за період, коли особа обіймала посаду народного депутата, і не повинні враховуватися доходи за попередні роки. Протилежний же висновок взагалі нівелює ідею запровадження вказаного інституту цивільної конфіскації.
(§3) Словесно-граматичне і логічне тлумачення абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК
18. Якщо ж аналізувати положення зазначеної норми з точки зору слів, які в ній використав чи не використав законодавець, то слід виходити з тексту цієї норми, у відповідності до якого «Позов пред`являється щодо активів, набутих після дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів», якщо різниця між їх вартістю і законними доходами особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день набрання чинності зазначеним Законом, але не перевищує межу, встановлену статтею 368-5 Кримінального кодексу України».
17.1. Із наведеного видно, що коли законодавець прагнув позначити період, то використав слова «щодо активів, набутих після дня набрання чинності Законом».
17.2. Натомість після слів «особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» законодавцем не було вжито фрази «як такої» чи іншої, яка б вказувала на обмеження ним періоду в часі, коли відбулося отримання доходів, які посадова особа не може підтвердити.
17.3. Таким чином, законодавець прийняв абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК у редакції, яка охоплює випадки, коли незаконне збагачення, що досягло порогу для застосування цивільної конфіскації (за відсутності умов для притягнення особи до кримінальної відповідальності), є не лише результатом дій, здійснених під час перебування на посаді, але й може відбутися до зайняття посади (внесення майбутньому посадовцю коштів за лояльність у майбутньому) чи після виходу особи у відставку (легалізація здобутого завдяки діям чи бездіяльності, які мали місце під час перебування на посаді).
18. Отже, все наведене вище підтверджує, що під час розгляду справи про визнання необґрунтованим активу суд за правилом абз. 2 ч. 2 ст. 290 ЦПК мав перевірити законність походження усіх коштів відповідача, за рахунок вкладення яких частинами до його обрання народним депутатом він після зайняття зазначеної посади набув актив (квартиру) у власність.
Суддя: М. С. Глотов
iii стор. 295 Рут Бейдер Ґінзберг, за участі Мері Гартнетт і Венді В. Вільямз. Моїми словами: біографія. - Київ: Видавництво, 2021. - 396 с.