Провадження № 2/686/762/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

03.02.2022 м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області

в складі: головуючого - судді Стефанишина С.Л.,

при секретарі судового засідання - Гузовій Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницький цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНФОРС», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

01.11.2021 року позивач звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНФОРС», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівнапро визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню так, як він став підставою для відкриття виконавчого провадження і порушує законні права та інтереси позивача.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що в кінці вересня 2021 р. позивач побачив документи в мобільному додатку «ДІЯ» про здійснення примусового виконання виконавчого напису №1804 виданого Приватним нотаріусом Головкіною Я.В. від 18.02.2021 року. Згідно інформації з АСВП по виконавчому провадженню №64627253 виявлено відсутність виконавчого документу (виконавчого напису № 1804 від 18.02.2021 р.) та заяви Стягувача про відкриття виконавчого провадження, а також відсутність правочину та доказів наявності заборгованості, на підставі яких він був виданий.

Згідно п. 1.2. та 2.1. Договору про споживчий кредит №742119-А від 20.12.2019 року вказано, що Позичальником є ОСОБА_1 , а Кредитодавець ТОВ «СС Лоун», суму кредиту - 6 000 грн., строк кредиту складає 20 днів.

Після ознайомлення з вказаними документами позивачу стало відомо, що 18.02.2021 року приватним нотаріусом Головкіною Я.В. було видано виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором за період з 18.03.2020 року по 18.03.2020 року у розмірі 13 245,00 грн., в тому числі прострочена заборгованість у сумі 6000 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам у сумі 4 257,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями 2 988 грн., загальна сума до стягнення становить 13 245, 00 грн.

Позивач вказує, що виконавчий напис нотаріуса №1804 від 18.02.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Яною Вікторівною, є незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки вищевказаний договір споживчого кредиту від 20.12.2019 року не підписаний жодною стороною, а відсутність письмової згоди із аналогами власноручних підписів сторін на використання електронного цифрового або будь-якого іншого підпису вказує на недотримання ТОВ «ФІНФОРС» письмової форми, яка є обов`язковою для таких правочинів.

Окрім того, укладений між ТОВ «ФІНФОРС» та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, то будь-яких підстав у нотаріуса щодо видачі виконавчого напису не було, так як подані документи не відповідали Переліку документів, які б підтверджували безспірне списання.

Також, будь-яких доказів надсилання вимоги зі сторони Кредитора на адресу ОСОБА_1 немає, та жодних вимог він не отримував, що ще раз вказує на незаконність вчинення даного виконавчого напису.

Позивач звертає увагу суду на те, що до виконавчого напису не було долучено виписку з особового рахунку ОСОБА_1 , за відсутності якої у нотаріуса не було підстав вважати, що заборгованість є безспірною.

Також відсутні будь-які докази правонаступництва, про яке начеб-то вказано у виконавчому написі, а саме від ТОВ «СС ЛОУН» до ТОВ «Фінфорс», що ще раз вказує про незаконність видачі виконавчого напису.

На підставі викладеного, позивач вважає дії приватного нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису від 18.02.2021 року неправомірними, так як вони суперечать нормам чинного законодавства України та просить визнати вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.11.2021 року вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 30.11.2021 року.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.11.2021 року закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

У судове засідання представник позивача не з`явився, 03.02.2022 року подав до суду заяву про включення до судових витрат ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн., в якій вказав про розгляд справи без участі позивача та його представника, підтримує позов у повному обсязі, щодо заочного розгляду справи не заперечує.

Представник відповідача та третя особа в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку, причини неявки до суду не повідомили.

За таких обставин, оскільки проти цього не заперечував позивач, судом, відповідно до положень ст.280 ЦПК України, прийнято рішення про заочний розгляд справи.

Суд, дослідивши матеріали справи, подані докази, вважає, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Судом встановлено, що 18 лютого 2021 року приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Яною Вікторівною було видано виконавчий напис №1804 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТзОВ «Фінфорс» заборгованості на загальну суму 13 245 грн.

Вказаний виконавчий напис було вчинено на підставі договору про споживчий кредит №742119-А від 20.12.2019 року, укладеного між ТзОВ «СС ЛОУН», право вимоги від якого, на підставі Договору про відступлення права вимоги № від 18.03.2020 року, перейшло до ТзОВ «Фінфорс», та ОСОБА_1 .

Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Мельником Ю.А. від 24.02.2021 року було відкрито виконавче провадження №64627253 щодо виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіної Я.В. №1804 від 18.02.2021 року.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати та, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 27 березня 2019 року№ 137/1666/16-ц.

Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної заборгованості.

Відповідно до ч.ч. 1,6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, про яку не було проінформовано боржника та визнання такої заборгованості безспірною суперечить вимогам закону. Згідно правової позиції, викладеної Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15, можна говорити про правильність вчиненої нотаріальної дії у вчиненні виконавчого напису лише за умови що: 1) нотаріусу надані всі необхідні документи, визначені Переліком, що підтверджують безспірність заборгованості; 2) за наявності доказів належного направлення відповідачем письмової вимоги про усунення порушень; 3) наявності доказів належного отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

В порушення вимог ст.81 ЦПК України відповідачем ТзОВ «ФІНФОРС» суду не надано належних та допустимих доказів того, що позивач отримав їх письмову вимогу про усунення порушень. Суду відповідачем надано лише докази її направлення.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості оспорити вимоги ТзОВ «ФІНФОРС» або виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої для стягнення.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал Договору Позики; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення, тобто 22.02.2017 р.

Отже, редакція Порядку до 22.02.2017 року (згідно Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014 р.) дозволяла видавати виконавчі написи на підставі оригіналів кредитних договорів, натомість редакція Порядку від 22.02.2017 р. (коли Постановою суду було скасовано такі зміни) надавала право щодо видачі виконавчих написів тільки на підставі нотаріально-посвідчених договорів, що передбачають сплату коштів.

Аналогічної правової позиції дійшла висновку Велика Палата Верховного суду у справі № 910/10374/17 Постанова від 21.09.2021 р.

Також Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих Банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання Стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові ВС від 15.04.2020 р. у справі № 158/2157/17.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 27.05.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Таким чином, укладений 20 грудня 2019 року між ТзОВ «СС ЛОУН», правонаступником якого є ТзОВ «ФІНФОРС», та позивачем кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що при винесенні спірного виконавчого напису не було дотримано одну із умов для винесення напису, а саме - безспірність заборгованості.

Отже, нотаріальна дія щодо видачі виконавчого напису №1804 від 18.02.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Яною Вікторівною, про звернення стягнення за кредитним договором з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНФОРС», не була передбачена чинним законодавством.

Суд вважає, що на момент вчинення оспорюваного вище зазначеного виконавчого напису була відсутня законодавча підстава для його вчинення, а саме порушено вимоги п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За таких обставин спірний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає до виконання.

Щодо розподілу судових витрат, а саме: витрат на професійну правничу допомогу, заявлених до відшкодування представником позивача у сумі 10 000 грн., судом враховано наступне.

Вимогами ч.1, 2 статті 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

На підтвердження витрат на правничу допомогу адвокатом Бейликом А.Б. надано Договір про надання правничої допомоги від 06.10.2021 року, Додаток №4 до договору, акт №1 приймання-передачі наданої правничої допомоги (послуг) до Договору про надання правничої допомоги від 06.10.2021 року, звіт про витрачений час на надання правничої допомоги при підготовці до розгляду та розгляді справи №686/25868/21, рахунок-фактуру №24/04/22 від 24.01.2022 року.

Відповідно до п. 5.2. Договору про надання правничої допомоги від 06.10.2021 року вартість послуг та порядок оплати гонорару за даним договором визначається згідно з Додатком (додатками) до Договору, що є невід`ємними частинами договору, та складає суму коштів, сплачених або які підлягають сплаті Замовником Адвокату за цим договором.

Згідно п. 5 Додатку №4 до договору про надання правничої допомоги від 06.10.2021 року сторони погодили, що гонорар Адвоката за надання правничої допомоги згідно п.1-3 даного Додатку становить 10 000 грн.

Відповідно до Звіту про витрачений час на надання правничої допомоги при підготовці до розгляду та розгляді справи №686/25868/21 вбачається, що сума витрат на правничу допомогу визначена у розмірі 10 000 грн., та включає: надання замовнику первинної консультації, аналіз документів та надання доручення адвокату для ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження - 500 грн.; підготовка та направлення до приватного виконавця адвокатського запиту про необхідність завантаження документів - 500 грн.; підготовка заяви про забезпечення позову, підготовка та оформлення додатків до заяви, здійснення оплати судового збору - 2000 грн.; аналіз практики та правових позицій ВСУ у даних правовідносинах, ознайомлення та аналіз норм чинного законодавства, необхідного для застосування при подачі позовної заяви, підготовка позовної заяви, додатків до позову та їх оформлення, засвідчення адвокатом копій документів та підписання позову, направлення позову до суду через відділення «Укрпошта» - 3500 грн.; участь адвоката в судових засіданнях по справі №686/25868/21 - 3000 грн.; підготовка заяви про включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу, додатків до неї, направлення заяви з додатками відповідачу та третій особі поштою та подання до суду - 500 грн.

Велика Палата Верховного Суду вказала, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (додаткова постанова Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц, провадження № 14-382цс19 та постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18, провадження № 12-171гс19).

Вирішуючи питання про стягнення судових витрат, понесених ОСОБА_1 , суд вважає, що наявні в матеріалах справи докази є безумовною підставою для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу.

Проте, при визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Враховуючи характер виконаної адвокатом роботи, критерій реальності адвокатських витрат, а також критерій розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи, її складності та виконаної адвокатом роботи, суд дійшов висновку, що розмір витрат на правничу допомогу у сумі 10 000 грн. є явно не співмірним із заявленими вимогами та не відповідає складності справи, а тому з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на правничу допомогу у розмірі 7000 грн.

Таким чином, відповідно до вимог ст.141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути понесені ним судові витрати у вигляді витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн. та судовий збір у сумі 908 гривень.

Керуючись ст.ст. 2, 81, 247, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

ухвалив:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНФОРС», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задоволити.

Визнати виконавчий напис №1804 від 18.02.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіною Яною Вікторівною, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНФОРС» заборгованості за кредитним договором №742119-А від 20.12.2019 року на загальну суму 13 245 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНФОРС» () на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908 грн. та витрати на правничу допомогу в сумі 7 000 грн., всього стягнути: 7 908 грн.

Рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача, яка подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга в загальному порядку протягом тридцяти днів з часу складання повного судового рішення до Хмельницького апеляційного суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя С.Л. Стефанишин