Справа № 653/5/22
Провадження № 2/653/147/22
РІШЕННЯ

іменем України

09 лютого 2022 року

Генічеський районний суд Херсонської області у складі головуючої судді Шарко Н.А., розглянувши у порядку письмового провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9», за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Журавльової Лариси Михайлівни, приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Ошурка Миколи Миколайовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до Генічеського районного суду Херсонської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9», за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Журавльової Лариси Михайлівни, приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Ошурка Миколи Миколайовича, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №4202, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Л.М. від 08 грудня 2021р., та стягнути судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 08 грудня 2021р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Л.М. було вчинено виконавчий напис за №4202, про звернення стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «К9» коштів у сумі 16320 грн., згідно з кредитним договором №1476573 від 19 січня 2021р., на підставі чого приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Ошурком М.М. було відкрито виконавче провадження ВП №68011364. Позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не було дотримано вимоги вчинення виконавчого напису, так як виконавчий напис здійснений не на підставі нотаріально посвідченого договору, а також не встановлена безспірність заборгованості. Сторони не перебувають у договірних правовідносинах. За таких обставин, позивач просила визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню та стягнути судові витрати, які складаються зі сплати судового збору за подання позову та заяви про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 12 січня 2022р. провадження по справі було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін у судове засідання. Крім того, даною ухвалою у приватного нотаріуса Журавльової Л.М. та ТОВ «Фінансова компанія «К9» витребовувались документи, що стали підставою для видачі оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса.

Ухвалою суду від 12 січня 2022 року задоволено заяву позивача про забезпечення позову, який забезпечено шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні за виконавчим написом нотаріуса.

Відповідач своїм правом на надання відзиву до суду не скористався. Позицію стосовно заявлених позовних вимог не висловив. Направив на адресу суду листа від 25 січня 2022р., яким лише повідомляв, що повний пакет оригіналів документів для вчинення виконавчого напису по кредитному договору було надано приватному нотаріусу Журавльовій Л.М., у зв`язку з чим надати витребувані документи відповідач не має можливості.

Треті особи своїм правом на надання письмових пояснень суду не скористались.

На підставі статті 247 Цивільного процесуального кодексу України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами докази, приходить до наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що 19 січня 2021р. між ТОВ «Лінеура Україна» та ОСОБА_1 було укладено договір №1476573, за умовами якого остання отримала споживчий кредит у сумі 5000 грн., зі сплатою процентів за користування кредитом, та неустойки у разі порушення позичальником умов договору, на строк 30 днів.

08 грудня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Л.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером №4202 про стягнення з позивача на користь ТОВ «Фінансова компанія «К9» грошових коштів у якості заборгованості за кредитним договором №1476573 від 19 січня 2021 року у розмірі 16320 гривень, зокрема: простроченої заборгованості за сумою кредиту у розмірі 5000 грн. 00 коп., строкової заборгованості за несплаченими відсотками за користування кредитом у розмірі 11270 грн. 00 коп., а також плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 50 грн. 00 коп.

Згідно вказаного вище виконавчого напису, з позивача стягнення заборгованості за кредитним договором здійснюється за період з 02 листопада по 22 листопада 2021 року.

Крім того, зі змісту вказаного виконавчого напису, суд встановив, що між ТОВ Лінеура Україна» та ТОВ «Фінансова компанія «К9», було укладено договір №2-011022021 від 02 листопада 2021р. про відступлення прав вимоги за кредитними договорами, у зв`язку з чим ТОВ «Фінансова компанія «К9» є правонаступником всіх прав та обов`язків ТОВ «Лінеура України».

Водночас, будь-які докази щодо наявності у позивача заборгованості за вказаним кредитним договором, правильності її обрахування, а також про перехід від ТОВ «Лінеура Україна» до відповідача права вимоги за вказаним вище кредитним договором, укладеним 19 січня 2021 року, матеріали справи не містять, відповідач та треті особи відповідних доказів суду не подали.

На підставі даного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Ошурком М.М. було відкрито виконавче провадження №68011364 про стягнення з позивача на користь відповідача 16320 грн. 00 коп.

Позивач, вважаючи, що у приватного нотаріуса були відсутні підстави для вчинення виконавчого напису по кредитному договору №1476573від 19 січня 2021р., звернулась до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012р. за №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі - Порядок).

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999р. за №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та «Порядку вчинення нотаріальних дій».

Наведені законодавчі положення дають підстави для висновку, що здійснюючи свою діяльність, нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, з огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 Цивільного кодексу України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Слід відзначити, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» суд перевіряє доводи боржника, зокрема, чи є заборгованість боржника перед стягувачем безспірною.

Так, під час розгляду справи суд позбавлений можливості встановити, чи були надані нотаріусу документи, передбачені переліком, за яким проводилось стягнення у безспірному порядку, оскільки приватним нотаріусом за ухвалою суду не надано такої інформації.

У той же час, відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно висновків, викладених у постанові Верховного суду від 02 жовтня 2018 року у справі №910/18036/17, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Відповідач не надав розрахунок заборгованості позивача на час звернення до нотаріуса, з якого можливо було б встановити момент порушення позивачем заборгованості, порядок нарахування та обрахунок відсотків згідно умов договору. Крім того, відповідачем не надано доказів надіслання та вручення боржнику письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором.

При цьому, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі №357/12818/17 (провадження №44380св18).

Однак, суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження належного сповіщення боржника про виниклу заборгованість, та обов`язок її погашення.

Також, суду не надано доказів щодо факту отримання позивачем кредитних коштів або відкриття карткового рахунку на її ім`я.

Крім того, суду не надано доказів, чому стягувачем виступає відповідач ТОВ « Фінансова компанія «К9» та чи було перевірено законність переходу права від первісного кредитора до відповідача по справі.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині. Мова йде про зміни, які дозволяли вчиняти виконавчі написи нотаріуса про стягнення заборгованості на договорах позики/кредиту, які не були нотаріально посвідчені.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 08 грудня 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису): «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Укладений між сторонами кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, саме у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду № 172/1652/18 від 21.10.2020 року.

Таким чином, матеріали справи не містять відомостей про те, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису з`ясовані всі обставини розміру та періоду за який утворилась заборгованість, не встановлено чи отримував нотаріус від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, тобто нотаріусу не було надано документу який підтверджує розрахунок заборгованості за вказаним кредитним договором.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності заборгованості, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Зазначені обставини є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства та він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Позивачем здійснено судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1 488 грн. 60 коп. (992,40 грн. + 496,20 грн.), при цьому відповідачем судові витрати не здійснювалися. Доказів здійснення інших судових витрат на час ухвалення судом рішення позивачем не надано.

Оскільки позов підлягає задоволенню повністю, відповідно до частини другої статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача необхідно стягнути понесені нею судові витрати на сплату судового збору у розмірі 1488 грн. 60 коп.

На підставі викладеного, керуючись статтями 81-83, 141, 258-259, 263-268, 273, 352, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ухвалив:

позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9», за участю третіх осіб: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Журавльової Лариси Михайлівни, приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Ошурка Миколи Миколайовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 08 грудня 2021р. за №4202, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Журавльовою Л.М., про стягнення зі ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9» заборгованості у розмірі 16 320, 00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9» (м. Київ, вул. Ярославів Вал, буд. 14А, ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 1488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн. 60 коп.

Рішення суду може бути оскаржено до Херсонського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання, АДРЕСА_1 ;

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «К9», , юридична адреса: 01054, місто Київ, вул. Ярославів Вал, 14а.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Журавльова Лариса Михайлівна, місцезнаходження: 03190, м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 52, прим. 421;

Третя особа приватний виконавець Ошурко Микола Миколайович, місцезнаходження: 73025, м. Херсон, вул. Гетьмана Сагайдачного, 24.

Суддя Н. А. Шарко