Справа № 456/2607/21
Провадження № 2/456/243/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Бучківської В. Л. ,

при секретарі Березіній Л.В.,

з участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Філь Б.М.

третьої особи ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Стрий цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Акціонерного товариства Акціонерно-комерційний банк «Львів», треті особи приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький Зорян Вікторович, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

Підстава позову /позиція позивача/. Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., зареєстрованим в реєстрі №3545 від 29.12.2020 таким, що не підлягає виконню, покликаючись на те, що жодних нотаріально посвідчених угод між ним, ОСОБА_3 та АТ АКБ «Львів» не укладалось. Жодних письмових звернень від відповідача, щодо прострочення та виконання будь яких зобов`язань, він також не отримував. Також в матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, які встановлюють прострочення виконання зобов`язання, оскільки він регулярно погашав кредит, про що свідчать квитанції. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність (Постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.03.2018 у справі №916/1191/17). Тому вважає, що дані обставини підтверджують те, що заборгованість зазначена у виконавчому написі не може вважатися безепірною, а вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідного оригіналу нотаріально посвідченого кредитного договору є наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому на підставі вище викладеного, виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3545 від 29.12.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Барбуляк Х.М., є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням закону. Аналогічна правова позиція викладена і в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 920/13233/17. На підставі наведеного, просить позов задоволити.

В судове засідання позивач ОСОБА_3 не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про час і місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив. Заяви про розгляд справи у його відсутності на адресу суду не надійшло.

Представник позивача адвокат Марочканич М.О. в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та вказав, що підставою для посвідчення виконавчого напису був кредитний договір, який нотаріально не засвідчений; нотаріус помилково посилалася на п.1, замість правильного п.1.1 Порядку вчинення нотаріальних дій. Крім цього, заборгованість, яка слугувала підставою для вчинення виконавчого напису, не була безспірною. Також вважає, що боржник не був належним чином повідомленим про заборгованість банком.

Позиція відповідача. 25.06.2021 Акціонерним товариством Акціонерно-комерційний банк «Львів» подано відзив на позовну заяву з наступними мотивами. Договір іпотеки від 26.12.2018 ОСОБА_3 уклав із власної волі, на ньому міститься його власноручний підпис, особи усіх громадян, які підписали Договір іпотеки (зокрема, ОСОБА_3 ), були встановлені нотаріусом при підписанні Договору іпотеки. Договір іпотеки є чинним, діє на даний час та не оспорювався. Тому твердження позивача про те, що, нібито, жодних нотаріально посвідчених угод між ОСОБА_3 та АТ АКБ «Львів» не укладалося, не відповідає дійсності. Також не відповідає дійсності твердження позивача про те, що він, нібито, не отримував жодних письмових звернень від Банку. З метою врегулювання спору, банк направив позивачу лист - вимогу від 30.09.2020 за вихідним номером № 838/0-14 з вимогою в тридцятиденний термін з дати її отриманн погасити прострочену Кредитну заборгованість і з попередженням про початок процедур примусового стягнення всієї суми заборгованості у випадку невиконання зазначених вимог ( в тому числі за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки). Список рекомендованої кореспонденції від 08.10.2020, свідчить, що лист-вимога був направлений позивачу, зазначений лист - вимогу позичальник отримав 13.10.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Однак, вимога не виконана, заборгованість за Генеральним договором не погашена. Вказане рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення належним чином підтверджує факт отримання позивачем 13.10.2020 листа-вимоги, який надсилався банком. Звертає увагу, що сам позивач визнає факт укладення кредитного договору та факт отримання ним кредиту. Всі документи, які підтверджують факт невиконання позичальником своїх зобов`язань та факт наявності простроченої заборгованості надавалися банком нотаріусу, який вчиняв виконавчий напис. Переважна більшість квитанцій, долучених позивачем до позовної заяви немає жодного відношення до погашення заборгованості по кредитному договору. Всі платежі, які дійсно були вчинені позивачем, були враховані банком при визначенні розміру заборгованості. Вважає недоречними покликання позивача на постанову ВС у справі №916/1191/17 від 15.03.2018, у такій відсутня фраза на яку покликається позивач. Позивач у встановленому законом порядку не спростував, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому для стягнення. Звертають увагу і на те, що виконавчий напис було вчинено не на кредитному договорі, а на договорі іпотеки, який нотаріально посвідчений, а тому помилковими є твердження позивача з цих підстав. Безпідставними вважають покликання позивача на постанову ВС у справі №910/13233/17 від 29.01.2019, оскільки предметом розгляду у ній слугувало вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, тоді як виконавчий напис у цій справі вчинявся на договорі іпотеки. Окрім цього, при прийнятті рішення просять врахувати постанову Великої Палати ВС у справі №916/3006/17 від 02.07.2019, згідно якої якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених ст.88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник відповідача адвокат Філь Б.М. позовні вимоги заперечив з підстав, викладених у відзиві та зауважив, що виконавчий напис вчинено на договорі іпотеки, який є нотаріально засвідченим, а не на кредитному договорі. Окрім цього, вказівка у виконавчому написі на пункт 1 відповідає чинному на час вчинення нотаріальної дії Порядку. Вимога банку надіслана рекомендованим повідомленням і власноручно отримана позивачем, про що долучено докази до матеріалів справи. Просить в задоволенні позову відмовити.

21.07.2021 представником позивача адвокатом Марочканич М.О. подано відповідь на відзив, в якому представник позивача зазначає про те, що іпотечний договір не є борговим документом, оскільки укладається з метою забезпечення належного виконання зобов`язань за основним договором, яким у даному випадку є кредитний договір, а тому вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки є незаконним. Як передбачено підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 Порядку, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Отже, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса стверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Оскільки, між сторонами виникли кредитні відносини на підставі Генерального договору, а не на підставі Іпотечного договору, до вказаних правовідносин підлягає застосуванню пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, який регулює стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Зазначене свідчить, що заявлена вимога Банку про вчинення виконавчого напису не підпадає під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку, подані до заяви документи не відповідають передбаченим Переліком документам, які мають бути подані нотаріусу для вчинення нотаріального напису на виконання зобов`язань, що виникають із кредитних правовідносин. Зазначає, що зі змісту виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус Барбуляк Х.М., вчинила виконавчий напис також на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат». Водночас, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на: документах, що встановлюють заборгованість. АТ АКБ «Львів» додає до відзиву на позовну заяву список рекомендованої кореспонденції (а саме рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу) від 08.10.2020, з якого вбачається, що 08.10.2020 на ім`я ФОП ОСОБА_3 було відправлений рекомендований лист. Також, 08.10.2020 АТ АКБ «Львів» направив два рекомендованих листа на ім`я його дружини - ОСОБА_4 . Однак, з рекомендованих повідомлень не вбачається, що саме направлялось на адресу вищенаведених адресатів, тобто з доданих рекомендованих повідомлень не можливо дізнатись, чи насправді відправлявся лист - вимога від 30.09.2020 за вихідним номером № 838/0-14 (як стверджує АТ АКБ «Львів), чи щось інше. Враховуючи те, що Відповідач стверджує, що виконавчий напис вчинявся на Договорі іпотеки, відтак, п. 1 Переліку не підлягає застосуванню. Як вбачається з аналізу судової практики, на думку Верховного Суду, розрахунок заборгованості зроблений банком з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатися доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника. Виконаний банком розрахунок заборгованості не є належним доказом, який доводить обґрунтованість вимог банку (Позиція Верховного Суду, визначена у Постанові по справі №161/16891/15-ц від 30.01.2018). Доказом наявності боргу позичальника перед банком є первинні документи та виписки з особових рахунків клієнта банку, які підтверджують існування певних банківських операцій, врахування позичальнику боргу по основній сумі кредиту та процентам.

Позиція третьої особи. 23.06.2021 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. надіслано на адресу суду письмові пояснення, в яких третя особа вказує на те, що виконавчий напис нею вчинено на підставі Закону України «Про нотаріат» та відповідно до постанови КМУ «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», від 29.06.1999 №1172. Стягувачем АТ АКБ «Львів» 14.12.2020 надіслало лист (заяву) про вчинення виконавчого напису. Право стягнення, безспірне право, виникло у зв`язкуз невиконанням умов Генерального договору №288/В/2018, укладеним 26.12.2018, а саме у зв`язку з заборгованістю по основному боргу, у зв`язку з виникненням простроченої заборгованості по відсоткам, у зв`язку з виникненням простороченої заборгованості по пені. Нею дотримано всіх вимог Порядку вчинення нотаріальних дій при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису: отримано документи, що підтверджують невиконання ОСОБА_3 своїх зобов`язань, розрахунок загальної заборгованості за Генеральним договором №288/В/2018, укладеним 26.12.2018, подані стягувачем АТ АКБ «Львів», Генеральний договір №288/В/2018, укладений 26.12.2018, договір іпотеки, посвідчений 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за №3999, вимога про погашення заборгованості, докази надсилання вимоги іпотекодавцю. Просить суд врахувати висновки ВС, викладені у справі №569/8884/17 від 14.08.2019, згідно яких нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем і не повинен запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності. На підставі наведеного, просить в задоволенні позову відмовити.

В судовому засіданні третя особа приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. позовні вимоги заперечила та виклала доводи, аналогічні, викладеним в поясненні.

Приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький З.В. в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про часі місце і місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив. Заяви про розгляд справи у його відсутності на адресу суду не надійшло.

Заяви та клопотання сторін, процесуальні дії та рішення у справі.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 01.06.2021 відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.06.2021 зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса зареєстрованого в реєстрі № 3545 від 29.12.2020, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Барбуляк Христиною Миколаївною, виконавче провадження №65117794 від 12.04.2021.

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 17.06.2021 витребувано докази у Приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни (м. Львів, вул. Рубчака, 5, Франківський район), а саме: належним чином завірені копії документів на підставі яких вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3545 від 29.12.2020 про звернення стягнення на нерухоме майно зі всіма його при належностями, а саме: на житловий будинок, загальною площею 189, 6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253 ) та на земельну ділянку площею 0, 15 га, що розташована за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, кадастровий номер земельної ділянки: :017:0088 (номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53).

Ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 07.09.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України, до суду може звернутись кожна особа за захистом своїх порушених прав, а також інтересах інших осіб у випадках встановлених законом.

За вимогами ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Фактичні обставини справи, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені певні обставини.

Згідно генерального договору №288/В/2018, укладеного 26.12.2018 між ПАТ Акціонерно-комерційний банк «Львів» (банк) та ФОП ОСОБА_3 (позичальник), банк зобов`язується встановити позичальнику максимальний ліміт заборгованості (кредитування) у розмірі 7500000,00 грн. строком дії до 25.12.2028, а позичальник зобов`язується повернути банку кредит у повному обсязі в порядку та терміни, передбачені цим договором і додатковим договором /а.с.79-81/.

Згідно додаткового договору №288/В/2018-1 про надання кредиту до Генерального договору №288/В/2018, укладеного 26.12.2018, укладеного між ПАТ Акціонерно-комерційний банк «Львів» (банк) та ФОП ОСОБА_3 (позичальник), банк зобов`язується надати у власність позичальникові грошові кошти у розмірі 2500000,00 грн., а позичальник зобов`язується повернути кредит і сплатити проценти та комісію за кристування ним /а.с.82-85/.

В якості забезпечення виконання зобов`язань ФОП ОСОБА_3 за Кредитним договором (Генеральний договір №288/В/2018 від 26.12.2018), між Банком і ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), було укладено Договір іпотеки, який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийіького районногонотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрований в реєстрі за №3999. Згідно умов зазначеного Договору Іпотеки, в забезпечення Банку передано предмет іпотеки (нерухоме майно), який належить Іпотекодавцю ( ОСОБА_3 ) на праві приватної власності, а саме: житловий будинок загальною площею 189,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253; земельну ділянку площею 0,15 га, що розташована за адресою: Львівська обл., Стрийський район, с.Добряни, кадастровий номер земельної ділянки :01:017:0088, номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53 /а.с.89-96/.

Меморіальним ордером №525289 від 27.12.2018 підтверджено факт надання позичальнику ОСОБА_3 АТ АКБ «Львів» кредиту в розмірі 2500000,00 грн. /а.с.97/.

Згідно листа - вимоги від 30.09.2020 за вихідним номером № 838/0-14 банк звернувся до позивача ОСОБА_3 з вимогою в тридцятиденний термін з дати її отриманн погасити прострочену кредитну заборгованість і з попередженням про початок процедур примусового стягнення всієї суми заборгованості у випадку невиконання зазначених вимог ( в тому числі за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки). Список рекомендованої кореспонденції від 08.10.2020 свідчить, що лист-вимога був направлений позивачу, зазначений лист - вимогу позичальник отримав 13.10.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення /а.с.98-101/.

14.12.2020 за вих.№1141/0-14 представник АТ АКБ «Львів» звернувся до приватного нотаріуса Барбуляк Х.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, укладеному між АТ АКБ «Львів» і ОСОБА_3 , який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за №3999. До заяви долучено: оригінал договору іпотеки від 26.12.2018, посвідченого приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі №3999; копію генерального договору №288/В/2018 від 26.12.2018 з додатковими договорами до нього; копію меморального ордеру №525289 від 27.12.2018; копію листа-вимоги від 30.09.2020 за вих. №838/0-14; копію повідомлення про вручення; розрахунок заборгованості за Генеральним договором №288/В/2018 від 26.12.2018; копію довіреності представника АТ АКБ «Львів» /а.с.102-104/.

Відповідно до виконавчого напису № 3534, що вчинений 29.12.2020 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., на нерухоме майно, а саме: на житловий будинок, загальною площею 189, 6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253 ) та на земельну ділянку площею 0, 15 га, що розташована за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, кадастровий номер земельної ділянки: :017:0088 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53) запропоновано звернути стягнення. Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за № 3999, передано в іпотеку АТ АКБ «Львів» з метою забезпечення виконання зобов`язань по Генеральному договору № 288/В/2018 від 26.12.2018. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ АКБ «Львів» за період з 01.09.2020 року по 30.11.2020 включно у розмірі: заборгованість по основному боргу 2 407 648, 33 грн. (два мільйони чотириста сім тисяч шістсот сорок вісім гривень 33 копійки); заборгованість по відсотках: 343 413,98 грн. (триста сорок три тисячі чотириста тринадцять гривень 98 копійки); пеня - 8820,89 грн. (вісім тисяч вісімсот двадцять гривень 89 копійок); 11 000,00 грн. (одинадцять тисяч гривень 00 копійок) - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 2 770 883, 20 грн. (два мільйони сімсот сімдесят тисяч вісімсот вісімдесят три гривні 20 копійок) /а.с.17/.

05.04.2021 за вих. №293/0-20 представник АТ АКБ «Львів» Філь О.Б. звернувся до приватного виконавця Маковецького З.В. з заявою про відкриття виконавчого провадження /а.с.16/.

12.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Маковецьким Зоряном Вікторовичем відкрито виконавче провадження ВП №65117794 на виконання виконавчого напису № 3545 від 29.12.2020, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною /а.с.19/.

12.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Маковецьким З.В. надіслано на адресу ОСОБА_3 копію постанови про відкриття виконавчого провадження /а.с.18/.

Згідно довідки старости сіл Добряни, Добрівляни, Заплатин, Діброва, вих. №210 від 19.04.2021, ОСОБА_3 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ним зареєстровані та проживають: ОСОБА_4 , 1984 р.н., ОСОБА_5 , 2009 р.н., ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , 2017 р.н. /а.с.20/.

24.04.2021 приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький З.В. звернувся до Стрийської міської ради з поданням про надання дозволу на реалізацію житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_3 , право користування яким мають неповнолітні особи: ОСОБА_5 , 2009 р.н., ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , 2017 р.н. /а.с.27/.

Норми права, які застосовує суд при вирішенні спірних правовідносин.

У статтях 15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).

Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно зі статтею 1049 згаданого Кодексу позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно ч.ч.1,2 ст. 570 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 575 ЦК України визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

На підставі ст. 589 ЦК України, у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом;

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Згідно зі ст. 33 вказаного Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду або в позасудовому порядку згідно із Законом України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» або будь-яким іншим способом, що не суперечить чинному законодавству на момент звернення стягнення та реалізації предмета застави. Використання позасудових спосіб звернення стягнення на предмет застави не позбавляє права заставодержателя звернутися до суду.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року.

Так, відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи: підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 затверджено Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), який містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п.п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з пунктом 1 цього Переліку стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно з пп. 3.1, 3.2, 3.4 п. 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Аналіз вказаних норм свідчить, що для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення за іпотечним договором, нотаріусу обов`язково подається письмова вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання із доказами їх відправки іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Для одержання виконавчого напису за іншими нотаріально посвідченими договорами, зокрема позики та кредиту, нотаріусу подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Мотивована оцінка доказів, наданих сторонами та висновки суду за результатами позову.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

В судовому засіданні встановлено, що в якості забезпечення виконання зобов`язань ФОП ОСОБА_3 за Кредитним договором (Генеральний договір №288/В/2018 від 26.12.2018), між Банком і ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), було укладено Договір іпотеки, який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийіького районногонотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрований в реєстрі за №3999. Згідно умов зазначеного Договору Іпотеки, в забезпечення Банку передано предмет іпотеки (нерухоме майно), який належить Іпотекодавцю ( ОСОБА_3 ) на праві приватної власності, а саме: житловий будинок загальною площею 189,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253; земельну ділянку площею 0,15 га, що розташована за адресою: Львівська обл., Стрийський район, с.Добряни, кадастровий номер земельної ділянки :01:017:0088, номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53 /а.с.89-96/.

Пунктом 3.1.4 договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право у випадку невиконання/неналежного виконання іпотекодавцем та/або позичальником зобов`язань за розділом 5 цього договору та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми, переважно перед іншими кредиторами, задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи повернення суми кредиту, сплату процентів, неустойки, вілшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання, а також витрат пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Згідно з п.5.2 договору іпотеки іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання, якщо у момент настання строку виконання позичальником хоча б однієї з умов основного зобов`язання, вона не була виконана.

Пунктом 5.4 договору іпотеки передбачено правило про те, що звернення стгнення на предмет іпотеки за цим договором на розсуд іпотекодержателя може здійснюватись на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса.

14.12.2020 за вих. №1141/0-14 представник АТ АКБ «Львів» звернувся до приватного нотаріуса Барбуляк Х.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, укладеному між АТ АКБ «Львів» і ОСОБА_3 , який посвідчено 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за №3999.

Судом встановлено, що банком до заяви про вчинення спірного виконавчого напису були подані такі документи: оригінал договору іпотеки від 26.12.2018, посвідченого приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі №3999; копію генерального договору №288/В/2018 від 26.12.2018 з додатковими договорами до нього; копію меморіального ордеру №525289 від 27.12.2018; копію листа-вимоги від 30.09.2020 за вих. №838/0-14; копію повідомлення про вручення листа-вимоги; розрахунок заборгованості за Генеральним договором №288/В/2018 від 26.12.2018; копію довіреності представника АТ АКБ «Львів»

Аналізуючи зміст, надісланих нотаріусом на ухвалу суду копій матеріалів, на підставі яких вчинявся спірний виконавчий напис, суд прийшов до висновку, що відповідачем для вчинення виконавчого напису були подані приватному нотаріусу всі документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, а також докази надіслання письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання із доказами їх відправки іпотекодавцю та боржнику.

Відповідно до виконавчого напису № 3534, що вчинений 29.12.2020 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., на нерухоме майно, а саме: на житловий будинок, загальною площею 189, 6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 253 ) та на земельну ділянку площею 0, 15 га, що розташована за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, кадастровий номер земельної ділянки: :017:0088 ( номер в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 53) запропоновано звернути стягнення. Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., зареєстрованого в реєстрі за № 3999, передано в іпотеку АТ АКБ «Львів» з метою забезпечення виконання зобов`язань по Генеральному договору № 288/В/2018 від 26.12.2018. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ АКБ «Львів» за період з 01.09.2020 року по 30.11.2020 включно у розмірі:заборгованість по основному боргу 2 407 648, 33 грн. (два мільйони чотириста сім тисяч шістсот сорок вісім гривень 33 копійки); заборгованість по відсотках: 343 413,98 грн. (триста сорок три тисячі чотириста тринадцять гривень 98 копійки); пеня - 8820,89 грн. (вісім тисяч вісімсот двадцять гривень 89 копійок); 11 000,00 грн. (одинадцять тисяч гривень 00 копійок) - плата нотаріусу за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму 2 770 883, 20 грн. (два мільйони сімсот сімдесят тисяч вісімсот вісімдесят три гривні 20 копійок).

Оцінюючи доводи позовної заяви щодо відсутності належного повідомлення позивача про необхідність усунення порушень, суд вважає за необхідне зазначити наступне:

Відповідно до пп.2.3. п. 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно листа - вимоги від 30.09.2020 за вихідним номером № 838/0-14 банк звернувся до позивача ОСОБА_3 з вимогою в тридцятиденний термін з дати її отриманн погасити прострочену кредитну заборгованість і з попередженням про початок процедур примусового стягнення всієї суми заборгованості у випадку невиконання зазначених вимог ( в тому числі за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки). Список рекомендованої кореспонденції від 08.10.2020 свідчить, що лист-вимога був направлений позивачу, зазначений лист - вимогу позичальник отримав 13.10.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Оскільки, вказані документи містили відмітку поштового відділення зв`язку про відправлення боржнику та іпотекодавцю повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу і з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику минуло більше тридцяти днів, приватний нотаріус Барбуляк Х.М. правомірно вчинила виконавчий напис на іпотечному договорі.

Крім того, судом встановлено, що вказаний виконавчий напис було вчинено в межах трирічного строку, з дня виникнення права вимоги.

Суд наголошує, що вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Саме тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс 17 та від 06 травня 2020 року у справі № 320/7932/16-ц, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 р. по справі № 305/2082/14-ц, яка відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 з подібних правовідносин, відступати від яких суд підстав не вбачає.

Судом встановлено, що матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст. 76, 77, 78, 79, 80 ЦПК України на підтвердження наявності будь-яких заперечень з боку позивача у відповідь на надіслану відповідачем вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання.

Крім того, позивач не спростовує належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за Генеральним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

З тексту оспорюваного виконавчого напису встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за № 1172.

Безпідставними суд вважає доводи позивача про те, що виконавчий напис вчинено на договорі, який не є нотаріально посвідченим, оскільки в судовому засіданні встановлено, що виконавчий напис вчинено на договорі іпотеки, який посвідчений 26.12.2018 приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Львівської області Швед І.В., та зареєстрований в реєстрі за № 3999.

Відповідно до ст. 124 Конституції України, ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 затверджений Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України яким повинен керуватись нотаріус.

Пунктом 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.

Постановою КМУ № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин». Таким чином, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін.

З огляду на викладене, на день вчинення виконавчого напису, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений.

Пункт 1 зазначеного Переліку, в чинній на день вчинення виконавчого напису редакції, регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивача, суд вважає за необхідне зазначити про висновки, зроблені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

В даному випадку суд вважає необхідним зазначити, що позивачу було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, порушені ним в позовній заяві, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

На підставі вищевикладеного, аналізуючи зібрані у справі докази, кожний окремо та всі в сукупності, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову та визнання виконавчого напису, таким, що не підлягає виконанню, а тому ОСОБА_3 слід відмовити в позові в повному обсязі.

Позивачу слід врахувати, що принцип змагальності, закріплений у ст.12 ЦПК України, полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Простіше кажучи, позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції над іншою суд і виносить власне рішення.

При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс. Така правова позиція відображена в постанові ВС від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Розподіл судових витрат у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 81, 223, 259, 263, 264, 265, 268 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в :

В задоволенні позову ОСОБА_3 до Акціонерного товариства Акціонерно-комерційний банк «Львів», треті особи приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький Зорян Вікторович, приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09.06.2021 у виді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса зареєстрованого в реєстрі № 3545 від 29.12.2020, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, Барбуляк Христиною Миколаївною, виконавче провадження №65117794 від 12.04.2021 скасувати.

Рішення може бути оскаржено до Львівського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне найменування (ім`я) учасників справи та їх місце проживання (місцезнаходження):

Позивач: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ;

Представник позивача: адвокат Марочканич Михайло Олексійович, місцезнаходження: 77523, Івано-Франківська обл., Долинський р-н, вул. Шкільна,10;

Відповідач: Акціонерне товариство Акціонерно-комерційний банк «Львів», місцезнаходження: 79008, м. Львів, вул. Сербська,1, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 09801546;

Представник відповідача: адвокат Філь Богдан Михайлович, місцезнаходження: 79008, м. Львів, вул. Сербська,1;

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Маковецький Зорян Вікторович, місцезнаходження: 79013, м. Львів, вул. С.Бандери,6;

Третя особа: приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христина Миколаївна, місцезнаходження: 79026, м. Львів, вул. Рубчака,5

Головуючий суддя В.Л.Бучківська