Номер провадження 2/585/144/22
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м.Ромни

Роменський міськрайонний суд Сумської області в складі головуючого судді В.О. Шульги, з участю секретаря Ю.В. Кириленко, розглянувши без фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу у судовому засіданні в місті Ромни цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Акцент - Банк», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Єфіменко Дениса Олеговича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до АТ «Акцент Банк», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Єфіменко Д.О. і просить: 1) визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 22215, вчинений Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем від 03.02.2021 року, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором № АВН0СТ від 05.06.2018 року, загальна сума якої складає 40047,42 грн.; 2) стягнути з АТ «Акцент Банк» на користь ОСОБА_1 , судові витрати загальна сума яких складає 8908,00 грн., а саме судовий збір за подання позовної заяви 908,00 грн. та витрати на правничу допомогу адвоката 8000, 00 грн. В обґрунтування заявлених вимог вказав, що 26.03.2021 року Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Єфіменком Д.О. по відношенню до ОСОБА_1 було відкрито виконавче провадження за № 64971284, відповідно до якого Приватним виконавцем звернене стягнення з нього на користь АТ «АКЦЕНТ-БАНК» суму боргу, загальна сума якого складає 40 547,42 грн. Підставою для відкриття зазначеного виконавчого провадження є виконавчий напис, що вчинено Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 03.02.21 р. та зареєстрованого у реєстрі за № 22215. В свою чергу підставою для вчинення виконавчого напису є заява Відповідача про вчинення виконавчого напису про стягнення з нього суми заборгованості, що виникла на підставі Кредитного договору № АВН0СТ від 05.06.2018 р. Ознайомившись з матеріалами справи виконавчого провадження_№ 64971284 від 26.03.2021 р. вважаю, що виконавчий напис нотаріуса, що вчинено Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 03.02.21 р та зареєстрованого у реєстрі за № 22215, на підставі якого відкрито зазначене виконавче провадження, вчинено нотаріусом з грубими порушеннями норм чинного законодавства та є таким, що не підлягає виконанню за наступними підставами. Зазначена заборгованість, стягнення якої є предметом вчиненого виконавчого напису нотаріуса, була утворена за кредитним Договором АВН0СТ від 05.06.2018 р., який в свою чергу був укладений між АТ «АКЦЕНТ БАНК» та гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в результаті шахрайських дій останнього (гр. ОСОБА_2 було викрадено у нього паспорт та користуючись його паспортом ним було укладено кредитний договір з АТ «АКЦЕНТ БАНК»). Факт втрати його паспорту було встановлено Малиновським ВП ГУ НП України в Одеській області 04.12.2015 р. Також, за фактом заволодіння грошовими коштами банківських установ в рамках кредитного Договору АВН0СТ від 05.06.2018 р. з використанням його паспорту із вклеєною фотокарткою ОСОБА_2 органами досудового розслідування Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП Одеської області було відкрито кримінальне провадження за № 0002094 від 07.09.20р., та по завершенню досудового розслідування складено обвинувальний Акт, який було направлено до Малиновського районного суду м. Одеси. В ході досудового розслідування гр. ОСОБА_2 цілком визнав свою провину у здійсненні ним злочину. Відповідач за цим кримінальним провадженням визнаний потерпілою стороною та в ході досудового розслідування не оспорював жодних показань, та іншої інформації що надавались підозрюваним стосовно укладення кредитного договору № АВН0СТ від 05.06.2018 р між ним та АТ «АКЦЕНТ БАНК» на підставі викраденого паспорту, що свідчить про свідому обізнаність та розуміння Відповідача про те, що укладений ним кредитний Договір № АВН0СТ від 05.06.2018 р з підозрюваним є недійсним з моменту його укладення, що в свою чергу породжує незаконність висунутих вимог до нього у формі вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення зазначеної суми заборгованості. На підставі вищевизначеного, вважає, що при подачі нотаріусу заяви про вчинення виконавчого напису Відповідач зобов`язаний був повідомити дану інформацію нотаріусу за для встановлення останнім факту наявності безспірної заборгованості Боржника перед Стягувачем та прийняття ним рішення щодо вчинення виконавчого напису. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив норми закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором АВН0СТ від 05.06.2018, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування його думки та позиції, а також без урахування обставин, пов`язаних з діючим кримінальним провадженням за № 0002094 від 07.09.20 року.

17 грудня 2021 року провадження в справі відкрито та справу призначено до підготовчого засідання.

14 січня 2022 року справу призначено до судового розгляду на 09 лютого 2022 року. Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, в позовній заяві клопотав розгляд справи проводити без його участі.

Представник відповідача АТ «Акцент Банк» в судове засідання не з`явився, заперечень, клопотань до суду не надходило.

Третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Єфіменко Д.О. в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Судом встановлено, що відповідно до Виконавчого напису №22215 від 03.02.2021року позивач є боржником за кредитним договором АВН0СТ від 05.06.2018 р. укладеним з АТ «Акцент - Банк», ідентифікаційний код юридичної особи 14360080. Сума заборгованості становить 40047,42 грн. Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.12.2020 по 17.01.2021 року. (а.с. 16)

26.03.2021 р. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Єфіменко Д.О. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 22215, виданого 03.02.2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ«Акцент Банк» заборгованості в розмірі 40547,42 грн. (а.с.17)

З паспорту кредиту про умови кредитування А-Банку вбачається, що банк письмово проінформував гр. ОСОБА_1 про умови кредитування. (а.с.15а)

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувавнь № 0002094 від 15.06.2018 року вбачається що Малиновським віділлом поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області проводиться досудове розлідування за заявою громадянина ОСОБА_1 за ст. 358 ч.4 КК України. (а.с.9)

Відповідно до довідки №31/21-902 від 04.12.2015 року наданої Малиновським ВП ГУНП України в Одеській області вбачається, що гр. ОСОБА_1 втратив паспорт громадянина України на своє ім`я за власної необережності та звернувся до поліції, щоб зафіксувати даний факт та надати йому допомогу в отриманні документів. (а.с.10)

01 червня 2021 року між ОСОБА_1 та адвокатом Захарченко А.В. укладено договір про надання правничої допомоги, згідно умов якого клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання надати клієнту правничу допомогу. (а.с.11-12)

Згідно акту приймання передачі наданої правової допомоги укладеного між ОСОБА_1 та адвокатом Захарченко А.В. за Договором про надання правової допомоги від 01.06.2021 р. правова допомога пов`язана з захистом прав клієнта шляхом звернення до суду з позовною заявою про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким що не підлягає виконанню( надання правової консультації, складання листів, звернень, позовної заяви та інших документів правового характеру, тощо..) сума гонорару становить 8000 грн. (а.с.13).

Як вбачається з копії свідоцтва серії НОМЕР_1 про право на заняття адвокатською діяльністю Захарченко А.В. має право на заняття адвокатською діяльністю. (а.с.14-15)

З досліджених вище письмових матеріалів справи вбачається, що між сторонами виникли правовідносини щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який підлягає вирішенню на підставі вимог Закону України «Про нотаріат» та норм ЦК України.

Згідно ст. ст. 12, 13, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи дотримуючись принципів диспозитивності та змагальності сторін.

Суд розглядає справи в межах заявлених позовних вимог та на підставі наданих сторонами доказів. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до положень цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п.п. 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Отже, дії нотаріуса щодо посвідчення права стягувача на стягнення з боржника грошових сум не пов`язані зі встановленням прав або обов`язків учасників правовідносин, тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Таким чином, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також має бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ вказаного Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений п.п. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року встановлено стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, як то кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору, засвідчена стягувачем виписка з рахунка із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою про непогашення заборгованості.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

За таких обставин, дослідивши докази зібрані у справі, їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок їх у сукупності, суд дійшов висновку, що позов в цілому обґрунтований та може бути частково задоволений.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факту отримання позивачем повідомлення про наявність такої заборгованості, яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Також відсутні і належні докази які підтверджуть, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису було передано належне підтвердження існування заборгованості та її розміру.

Отже, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності укладеного договору, розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, а як встановлено судом заборгованість не є безспірною.

Вирішуючи вимоги позивача про стягнення судових витрат, суд вважає, що витрати в розмірі 8000 грн. є значно завищеними, оскільки з приводу розгляду таких позовів в Україні вже склалася стала судова практика, а тому адвокат при складанні позову та зібранні доказів не міг витрати скільки часу, який міг би коштувати 8000 грн. За таких обставин розмір судових втрат які суд вважає можливим стягнути з відповідача на користь позивача - 4000 грн.

Таким чином, при задоволенні позову у відповідності до ст.141 ЦПК України, з відповідача слід стягнути на користь позивача 908,00 грн. сплаченого при подачі позову судового збору, та витрати на правничу допомогу в розмірі 4000 грн.

Керуючись ст.ст. 10, 12,13, 18, 81, 258, 259, 263-265, 352, 354, 355 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Акцент - Банк», третя особа:приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Єфіменко Дениса Олеговича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задоволити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 22215, вчиненийприватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем від 03.02.2021 року, щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором № АВН0СТ від 05.06.2018 р. загальна сума якої складає 40 047,42 грн. (сорок тисяч сорок сім гривень, сорок дві копійки).

Стягнути з АТ «АКЦЕНТ БАНК» () на користь ОСОБА_1 (РНКОПП НОМЕР_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) судові витрати в сумі 4 908 грн. (чотири тисячі дев`ятсот вісім гривень) а саме: сплачений ним судовий збір в розмірі 908,00 (дев`ятсот вісім) грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 4000 грн. (чотири тисячі) гривень.

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення в порядку передбаченому п.15.5) Перехідних положень ЦПК України. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

СУДДЯ РОМЕНСЬКОГО МІСЬКРАЙОННОГО СУДУ В. О. Шульга