Справа №487/4394/20 Головуючий у 1-й інстанції Кузьменко В. В.
Провадження № 22ц/812/162/22 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О. О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 січня 2022 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючої: Ямкової О. О.,

суддів: Колосовського С. Ю., Локтіонової О. В.,

із секретарем: Андрієнко Л. Д.,

за участю: позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу

за апеляційною скаргою

ОСОБА_1 ,

подану від його імені адвокатом Раскевичем Євгеном Леонідовичем,

на рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 4 жовтня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Кузьменка В. В. в залі судових засідань в місті Миколаєві об 14 годині 04 хвилині, повний текст якого складено 18 жовтня 2021 року по справі

за позовом

ОСОБА_1 до

Вищого професійного училища №21 міста Миколаєва

(далі - ВПУ №21)

про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И Л А:

3 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ВПУ №21 про визнання незаконним та скасування наказу про його звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначав, що з 25 січня 2000 року працював на посаді викладача фізичної культури та ДПЮ на підставі контракту, а з березня 2000 року його переведено на посаду керівника фізичного виховання. Останній контракт укладено ним з роботодавцем 30 червня 2016 року строком дії до 30 червня 2017 року.

По закінченню строку дії контракту, з 3 липня 2017 року відповідачем позивачу надана відпустка.

Під час відпустки ОСОБА_1 укладено контракт на проходження військової служби з усіма пільгами, передбаченими статтею 119 КЗпП України, про що своєчасно повідомлено керівництво училища. Тому, на час проходження військової служби, у ВПУ №21 за позивачем зберігалось його робоче місце та нараховувалась і виплачувалась заробітна плата.

27 липня 2020 року позивача звільнено з військової служби, у зв`язку із закінченням строку контракту, внаслідок чого напередодні цієї події, а саме 14 липня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено роботодавця про закінчення військового контракту та свій вихід на роботу з 1 серпня 2020 року.

Разом з тим, з`явившись на роботу, позивач отримав наказ про звільнення з посади керівника фізичного виховання за закінченням строку дії трудового контракту.

Вважаючи таке звільнення незаконним, у зв`язку з фактичним продовженням трудових відносин, після закінчення строку дії раніше укладеного сторонами контракту, просив захистити його порушене право в обраний ним спосіб.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 16 вересня 2020 року від відповідача витребувано довідку про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 ..

У відзиві на позов ВПУ №21 вважало пред`явлені до нього вимоги необґрунтованими, а тому просило суд відмовити у їх задоволенні. При цьому зазначило, що підстави для продовження між сторонами справи трудових відносин відсутні, у зв`язку із закінченням строку дії контракту та не подачею позивачем, у визначений роботодавцем строк, відповідної заяви про укладення нового контракту. Збереження за позивачем робочого місця при укладенні іншого контракту на проходження військової служби є дотримання роботодавцем положень статті 119 КЗпП України, та не впливає на строковість трудового договору.

Рішенням Заводського районного суду міста Миколаєва від 4 жовтня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи рішення суд виходив з того, що підстави для поновлення позивача на роботі відсутні, у зв`язку з фактичним закінченням строку дії трудового договору (контракту), та відсутність наміру сторін його продовжувати у визначений ними спосіб. Збереження робочого місця за позивачем на час виконання ним військового обов`язку є дотриманням роботодавцем гарантій, закріплених у положеннях статті 119 КЗпП України, та не вплинуло на строк закінчення трудового договору, раніш укладеного між сторонами.

В апеляційній скарзі позивач, від імені якого діє представник, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а також невідповідність його висновків обставинам справи, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

На думку позивача суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про закінчення строку дії контракту, оскільки незважаючи на сплив такого строку роботодавцем позивачу надана відпустка, а потім при укладенні військового контракту збережене робоче місце та заробітна плата, внаслідок чого трудові відносини сторін були продовжені на невизначений строк.

Посилання суду на попередження позивача про закінчення строку дії контракту та передачу товарно-матеріальних цінностей не є підтвердженими за матеріалами справи.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, представник відповідача надав письмовий відзив, в якому вважав її доводи необґрунтованими, а рішення суду таким, що ухвалене у відповідності до норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, а громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 54 Закону України «Про освіту» і статтями 24, 47 Закону України «Про професійно-технічну освіту» (в редакції законів на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що педагогічні та науково-педагогічні працівники приймаються на роботу шляхом укладення трудового договору, в тому числі за контрактом.

Згідно з пунктом 2 статті 23, пунктом 2 статті 36 КЗпП України звільнення працівника з роботи допускається у разі закінчення трудового договору (контракту), якій був укладений на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Припинення трудового договору у такому випадку можливо на протязі одного дня, та не вимагає від працівника подачі відповідної заяви, а від власника додаткового його попередження про закінчення строку дії договору та наступне звільнення.

Строкові договори можуть укладатися як при прийнятті на роботу, так і в подальшому, якщо є підстави для його укладення (переукладення).

Строковий договір може укладатися на будь-який строк, визначений за погодженням сторін. При цьому, вищезазначені закони ніяк не обмежують права сторін трудового договору на визначення строку його дії.

Відповідно до частини 3 статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки та відповідальність сторін, умови матеріального забезпечення й організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера контракту визначається законами України.

Строковий трудовий договір укладається у випадках коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (частина 2 статті 23 КЗпП України).

Згідно з положеннями пункту 1 і 2 частини 1 статті 36, частини 2 і 3 статті 23, статті 39? КЗпП України підставами для припинення трудового договору є угода сторін або закінчення строку договору. Якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 працював у ВПУ №21 на посадах викладача фізичної культури та ДПЮ і керівника фізичного виховання на підставі укладених контрактів, починаючи з 25 січня 2000 року (а.с.13-14).

З 30 червня 2016 року трудові відносини між ОСОБА_1 та ВПУ №21 є продовженими шляхом укладення нового контракту, строком дії до 30 червня 2017 року, та з підтвердженням видачею наказу №65-к від 30 червня 2016 року (а.с.14).

За змістом пункту 5.2. контракту №45 від 17 червня 2016 року визначено, що за два місяці до закінчення строку контракту він може за згодою сторін продовжений або укладений на новий, а не на такий самий строк. Відповідно до пункту 5.3. цього контракту, він припиняється після закінчення строку його дії, за згодою сторін, а також у інших випадках (а.с.117-118).

18 квітня 2017 року відповідачем під розпис повідомлено ОСОБА_1 про те, що 30 червня 2017 року закінчується термін контракту та він підлягає звільненню (а.с.44). Ці обставини підтверджені копією відповідного листа, що міститься у матеріалах справи, та не оспорені позивачем під час розгляду справи по суті, внаслідок чого усі заперечення представника позивача, що викладені ним у апеляційної скарзі, не є слушними.

Наказом №184 від 27 червня 2017 року ОСОБА_1 зобов`язаний передати матеріальні цінності іншому викладачу у зв`язку із закінченням строку контракту. Дані про особисте ознайомлення позивача зі змістом цього наказу відсутні, але відповідачем надано копію акту, складеного комісією про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з даним наказом (а.с.46-47).

В той же час, незважаючи на сплив строку дії контракту 30 червня 2017 року, за наказом №51-к від 16 червня 2017 року позивачу надано щорічну відпустку за 2016-2017р.р. строком на 56 календарних днів, починаючи з 3 липня 2017 року та по 28 серпня 2017 року включно. Питання про наступне вивільнення позивача за закінченням строкового договору роботодавцем при видачі наказу не вирішено (а.с.43).

Під час знаходження у щорічній відпустці позивачем ОСОБА_1 27 липня 2017 року укладено контракт про проходження військової служби строком на три роки, внаслідок чого його за наказом №108-РС від 27 липня 2017 року призначено радіотелефоністом зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки десантно-штурмового батальйону (а.с.19-20). Копія наказу та повідомлення направлено керівництву ВПУ №21 для виконання роботодавцем вимог статті 119 КЗпП України (а.с.21-22).

У зв`язку з укладенням військового контракту керівництвом ВПУ №21 видано наказ №94-к від 7 серпня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 відкликано із щорічної відпустки, яка надана поза межами трудового контракту, з одночасним увільненням від роботи на час проходження військової служби з 27 липня 2017 року строком на три роки зі збереженням місця роботи, займаної посади керівника фізичного виховання та середньої заробітної плати.

Згідно із наказом №177 від 27 липня 2020 року ОСОБА_1 звільнено у запас зв`язку із закінчення строку дії військового контракту (а.с.23).

Отже, на час проходження позивачем військової служби за контрактом роботодавцем збережено за ОСОБА_1 робоче місце та середній заробіток, який йому своєчасно нараховувався та сплачувався.

За наведених обставин, позивач вважав, що трудові правовідносини є продовженими, після спливу строку дії трудового контракту (30 червня 2017 року), і тому ним належним чином 14 липня 2020 року повідомлено роботодавця про наступне вивільнення з військової служби та свій намір з 1 серпня 2020 року приступити до виконання трудових обов`язків керівника фізичного виховання ВПУ №21 (а.с.24).

Разом з тим, роботодавцем позивача не допущено до роботи та у відповідності до наказу №112-к від 28 липня 2020 року звільнено з посади керівника фізичного виховання у зв`язку із закінченням строкового трудового договору (а.с.25).

Згідно з частиною 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 23 Загальної декларації з прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Відповідно до частини 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно до положень частини 3 статті 119 КЗпП України (зі змінами, які набрали чинності з 7 січня 2017 року, та у редакції, яка діяла на час укладення контракту) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призивом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призивом із числа резервістів в особливий період або прийнятим на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, за аналізом наведених норм матеріального права вбачається, що гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України застосовуються виключно до працівників, які перебувають з роботодавцем у трудових відносинах, та не є звільненими з роботи за закінченням строкового договору.

За таких обставин, надаючи працівнику щорічну відпустку, після закінчення строку трудового договору, та зберігаючи його робоче місце з нарахуванням та виплатою середнього заробітку на час виконання військового обов`язку, роботодавець продовжив з працівником трудові відносини на невизначений термін, надаючи йому трудові гарантії та захищаючи його трудові права.

Тому звільнення з підстав, передбачених пунктом 2 статті 36 КЗпП України, не є законним, оскільки відносини, які склалися між працівником та його роботодавцем, трансформувалися із строкового договору у безстроковий трудовий договір. Така трансформація трудових відносин, що відбулася, не позбавляє у подальшому керівництво училища укласти з працівником контракт у відповідності до положень Законів України «Про освіту» та «Про професійно-технічну освіту».

Враховуючи наведене та встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість судового рішення, яке ухвалене з порушенням норм матеріального права. Судом першої інстанції, за встановлених при розгляді справи обставин, зроблено помилковий висновок про відсутності підстав для задоволення позову, так як трудові відносини між позивачем та відповідачем було продовжено після закінчення строку дії раніше укладеного контракту.

Тому встановивши фактичне продовження сторонами трудового договору, наявні усі підстави для визнання незаконним наказу про припинення трудового договору з підстав, передбачених пунктом 2 статті 36 КЗпП України, його скасування та поновлення позивача на роботі із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Поновити позивача на роботі слід з 29 липня 2020 року, оскільки датою звільнення є останній робочий день, яким у наказі визначено 28 липня 2020 року.

При нарахуванні середньої заробітної плати працівнику за час вимушеного прогулу слід врахувати положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів (постанова ВС/КЦС у справі № 359/10023/16-ц від 18.07.2018).

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові ВС від 5 серпня 2020 року у справі № 817/893/17.

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Відповідно до довідки ВПУ №21 №600 від 11 грудня 2020 року середньоденна заробітна плата позивача за три місяці, які передували звільненню 397 грн 84 коп.(а.с.61).

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу за період, починаючи з 29 липня 2020 року (наступного дня, після звільнення) і по 19 січня 2022 року становить 147 200 грн 80 коп. (397,84 х 370 робочих днів) без вирахування податків та обов`язкових платежів.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції слід скасувати у відповідності до пунктів 3 і 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, та ухвалити нове про задоволення позову в повному обсязі.

У відповідності до положень статті 141 ЦПК України стороні на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати пропорційно до задоволених позовних вимог.

Тому, враховуючи обсяг задоволених позовних вимог ОСОБА_1 , з відповідача слід стягнути з на користь держави 2 312 грн 81 коп. судових витрат за розгляд справи в суді першої інстанції та 2 208 грн 02 коп. за перегляд справи у суді апеляційної інстанції, а всього судового збору на суму 4 520 грн 83 коп.. Також з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати, які він поніс у суді апеляційної інстанції, сплативши судовий збір за перегляд справи в розмірі 1 261 грн 20 коп..

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану від його імені адвокатом Раскевичем Є. Л., задовольнити.

Рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 4 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора Вищого професійного училища №21 міста Миколаєва від 28 липня 2020 року за №112-к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника фізичного виховання у зв`язку з закінченням строкового трудового договору за п.2 ст. 36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника фізичного виховання Вищого професійного училища №21 міста Миколаєва з 29 липня 2020 року.

Стягнути з Вищого професійного училища №21 міста Миколаєва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 147 200 грн 80 коп., яка визначена без утримання сум податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Вищого професійного училища №21 міста Миколаєва на користь держави 4 520 грн 83 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та перегляд справи у суді апеляційної інстанції.

Стягнути з Вищого професійного училища №21 міста Миколаєва на користь ОСОБА_1 1 261 грн 20 коп. сплаченого судового збору за апеляційний перегляд справи.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України, до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча О. О. Ямкова

Судді О. В. Локтіонова

С. Ю. Колосовський