ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1326/21 Номер провадження 22-ц/814/271/22Головуючий у 1-й інстанції Бугрій В. М. Доповідач ап. інст. Лобов О. А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.,

судді: Дорош А.І., Триголов В.М.

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 12 жовтня 2021 року (час ухвалення судового рішення та дата виготовлення повного тексту рішення не зазначені) та ухвалу цього ж суду від 20 жовтня 2021 року (час постановлення ухвали та дата виготовлення повного тексту ухвали не зазначені) у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМІДЖ-М» про порушення авторського права та стягнення компенсації.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, просила стягнути з ТОВ "ІМІДЖ-М" на її користь 120 мінімальних заробітних плат, що, у разі ухвалення рішення по справі у 2021 році, складає 720 000 гривень за дванадцятьма фактами позадоговірного використання об`єктів авторського права позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1 » та її окремих частин: на інтернет-ресурсі «рекламно-виробниче підприємство Імідж М» ІНФОРМАЦІЯ_20 «Значок «Прапорець блакитно-жовтий», «Значок «Прапор двоколірний з Тризубом»», «Значок «Тризуб золотий на Синьому Щиті під оптичною лінзою»», «Значок у вигляді стилізованого сердечка», «Кулон блакитно-жовтий», «Сережки блакитно-жовті»; на Інтернет-ресурсі «Булава», ІНФОРМАЦІЯ_2: «Значок «Прапорець блакитно-жовтий », « Значок «Прапор двоколірний з Тризубом »» «Значок «Тризуб золотий на Синьому Щиті під оптичною лінзою»», «Значок у вигляді стилізованого сердечка», «Кулон блакитно-жовтий», «Сережки блакитно-жовті».

Заявлені вимоги мотивувала тим, що відповідачем без її дозволу використано авторські твори позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1» та її частин шляхом опублікування повідомлень про виготовлення та пропозицій з продажу в якості товару від імені компанії "ІМІДЖ-М" на двох Інтернет-ресурсах, що призвело до порушення майнових та немайнових прав позивача, оскільки вона не отримала авторську винагороду від прибутку та на виробах не зазначено назви об`єктів авторства, вихідні дані та ім`я автора.

Перелік зафіксованих фактів недозволеного використання об`єктів авторства відповідачем:

- на інтернет-ресурсі «РВП ІміджМ» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_20/ на кожній сторінці з товаром повідомлено: «Собственное производство позволяет нам предлагать клиентам отличное качество по честной цене», що свідчить, на думку позивача, як про продаж контрафактних примірників творів, так і про їх виробництво: 1.Значок « Флаг маленький »; 2. Значок «Флаг Украины 3. Значок «Тризубец»; 4. Значок « Сердце » - в розділі «Значки, производство значков»; 5. Кулон «Флаг с тризубцем»; Сережки «Флаг с тризубцем» - в розділі «Украинские сувенири, Украинские украшения /Украинские сувенири;

- на інтернет-ресурсі «РВП ІміджМ» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_20/ - опубліковано наступне повідомлення: «Продукция с украинской символикой. Обратите внимание! Для улучшения качества обслуживания наших клиентов открыт новый интернет-супермаркет украинских сувениров «Булава». Широкий ассортимент, доступные цены, гарантия качества, быстрая доставка! Приятных покупок!»;

- за гіперпосиланням «интернет-супермаркет украинских сувениров «Булава» відкриває для відвідувача Інтернет-магазин « Булава » за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 з товарними позиціями: 7. 4029 Значок Прапор, ціна - 28грн; 8. 3497 Значок Прапор, ціна - 30грн; 9. 3483 Значок Тризуб, ціна - 30грн; 10. 2482 Значок Серце-Прапор, ціна -30грн; 11. 3486 Кулон Прапор-Тризуб, ціна - 30грн; 12. 3485 Сережки, ціна - 60грн.

Вказувала, що з результатів проведеної судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності № 31-01 від 12.04.2019 року вбачається, що твір під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1» є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 .

Рішенням Октябрського районного суду м.Полтави від 12 жовтня 2021 року відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 за недоведеністю.

18 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою про вжиття заходів забезпечення позову, просила за винятком виплат, необхідних для сплати заробітної плати та обов`язкових внесків, зборів та платежів, передбачених законодавством України, у межах розміру суми позовних вимог про компенсацію: 120 мінімальних заробітних плат, що, у разі ухвалення рішення по справі у 2021 році, складає 720 000 гривень, застосувати заходи щодо забезпечення позову шляхом накладення арешту на кошти відповідача, які обліковуються у банківських або в інших кредитно-фінансових установах ТОВ «ІМІДЖ-М», , ІПН11 на рахунках відповідача.

В обґрунтування поданої заяви вказувала, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду, а відтак слугує обґрунтованою підставою для вжиття заходів забезпечення позову про стягнення компенсації за порушення авторського права у розмірі 360 000 грн.

Ухвалою Октябрського районного суду м.Полтави від 20 жовтня 2021 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо вжиття заходів забезпечення позову.

В апеляційній скарзі на рішення та ухвалу місцевого суду ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення та ухвалу суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення заяви про забезпечення позову та про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала на те, що, складаючи рішення, суд навів значний обсяг норм матеріального права, але не керувався ними та двічі навів цитати про усталену практику ЄСПЛ, та пункт 1 статті 6 Конвенції, який «можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді кожен аргумент, та право встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, змістом яких є не допустити судовий процес у безладний рух», проте не виконав наведених нормативних приписів.

Зазначала, що такого порушення прав позивача або обставини, як «контрафактні примірники порушують авторське право позивача, докази яких

позивач не надала на думку суду» - в позові не зазначається, як і не йшлося про розміщення авторських зображень на товарі відповідача.

На автора не покладається обов`язок доводити загрозу порушення його прав чи розмір завданої шкоди та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями. Сама позовна вимога в частині стягнення компенсації не розглянута взагалі, оскільки суд не дослідив причинно-наслідковий зв`язок між фактом вчиненого порушення прав позивача та неминучого покладення на відповідача обов`язку несення майнової відповідальності, що суперечить нормам закону.

Вказувала, що суд першої інстанції не провів візуально-порівняльного дослідження натурних примірників творів у речовому відображенні з розміщеними на сайтах відповідача графічними формами відтворення цих творів на предмет їх тотожності, що не потребує спеціальних знань та залучення експертів. Внаслідок чого рішення не містить відомостей і про безпосереднє ознайомлення суду з доказами: кожним окремо та у їх сукупності та не надав їм належної оцінки.

Зазначала, що судом не узято до уваги таку обставину, як електронна комерційна діяльність відповідача, та не перевірено належним чином, що відповідач фактично не заперечує власне виробництво та продаж контрафактних примірників.

Посилання суду на відсутність доказів на підтвердження обґрунтованості позову також безпідставне, оскільки позивачем на підтвердження позову як доказ надано оригінали електронних доказів на лазерному компакт-диску та роздруківки з них на папері.

Ухвала суду від 07.07.2021 року про слухання справи в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами не містить переконливих мотивів на обґрунтування мотивування про можливість спрощеного порядку розгляду справи, для віднесення справи до малозначних чи справ незначної складності, пріоритетом якого є швидке вирішення справи, та відсутність потреби виклику сторін. Не враховано підстави звернення до суду та обраний позивачем спосіб захисту. Перелік протиправних дій на сторінці 12 позову - вказує на одночасне порушення майнових та немайнових права позивача. Немайнові права - не підлягають грошовому обрахунку, тому право їх захисту не залежить від ціни позову. Відповідно до статей 91, 94, 201, 277 ЦКУ самостійним об`єктом судового захисту є особисті немайнові права як фізичних, так і юридичних осіб.

Судом не розглянуто клопотання позивача від 07.07.2021 року про проведення розгляду справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін у відповідності до ч.5 статті 276 ЦПКУ та клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

Судові засідання за участю позивача не проводилися, внаслідок чого оскаржуване рішення винесене з обмеженням права позивача у справі на судовий захист та на доступ до судочинства з позбавленням сторони права висловити свою думку.

Ухвала про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову не ґрунтується на послідовності процесуальних дій, оскільки заява про забезпечення позову подана до суду 18.10.2021 року, а рішення місцевого суду опубліковано в ЄДРСР лише 01.11.2021 року.

У відзиві ТОВ «ІМІДЖ-М» просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

Зокрема, у відзиві стверджується про обґрунтованість висновку суду першої інстанції у частині ненадання позивачем належних, допустимих і достатніх доказів у підтвердження порушення відповідачем авторських прав позивача, оскільки роздруківки інтернет сторінок (веб-сайтів) і компакт диск не є доказами у розумінні вимог ст.76 і ст.100 ЦПК України.

Підкреслюється, що суд не міг самостійно без застосування спеціальних знань (висновку експерта) вирішити питання про подібність об`єктів, зображених на роздруківках інтернет сторінок (веб-сайтів) і компакт диску із творами позивача, а посилання апеляційної скарги на Постанову Пленуму ВГСУ і постанови Верховного Суду не є релевантними.

Визначений позивачем розмір компенсації шляхом множення кількості об`єктів порушень авторського права на ту чи іншу кількість мінімальних заробітних плат суперечить змісту ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», а також судовій практиці.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав:

Відповідно п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 10.12.2014р. ОСОБА_1 має авторське право на збірку творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», а також збірку фото та творів фото живопису «ІНФОРМАЦІЯ_21», що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_2 (а.с.27).

Роздруківка веб-сайту за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_22» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить зображення металевого значка у формі прапору України із зазначенням назви «Значок «Флаг маленький» (а.с.17).

Роздруківка веб-сайту за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_23» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить зображення металевого значка у формі прапору України із зазначенням назви «Значок «Флаг України». В описовій частині сторінки зазначено «Значки. Корпоративные значки могут стать стильным атрибутом имиджа компании. Изготовление сувенирных значком или значков, посвященных памятным датам или мероприятиям, станет для Ваших партнеров и потреб.. Заинтересовались? Звоните: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 » (а.с.17 зворот).

Роздруківка веб сайту за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_24» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить зображення металевого значка у формі малого герба України із зазначенням назви «Значок «Тризубец». В описовій частині сторінки зазначено «Собственное производство позволя.. клиентам отличное качество по чес..» « 2012-2018 Имидж-М - имиджевая продукция от производителя. (а.с.18).

Роздруківка веб сайту за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_24» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить зображення металевого значка у формі сердця з окрасою прапору України із зазначенням назви «Значок «Сердце». В описовій частині сторінки зазначено «Значки. Корпоротивные значки могут ст… Изготовление сувенирных знач… напоминаем о Вас, Ваших то.. » (а.с.18 зворот).

Роздруківка веб сайту за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_25» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить зображення металевої підвіски у формі кола з зображенням малого герба України на фоні прапора України із зазначенням назви «Значок «Флаг з тризубцем». В описовій частині сторінки зазначено « Украинские сувениры. В последнее время в стране наблюдается ро… независимой Украиной, изучают историю и тр…патриотической символикой. К таким изделиям относятся различные украин…символика Украины. Используют подобные… правилом хорошего тона.» «Продукция с украинской символикой. Обратите внимание! Для улучшения качества обслуживания наших клиентов открыт новый интернет-супермаркет украинских сувениров «Булава». Широкий ассортимент, доступные цены, гарантия качества, быстрая доставка! Приятных покупок! Компания « Имидж-М» специализируется на производстве продукции с украинской национальной и патриотической символикой , включая украинские сувениры и Государственные символы Украины. Мощности нашего оборудования, возможности наших партнеров-поставщиков и профессионализм.» (а.с.19).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_9» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить зображення металевих сережок у формі кола з зображенням малого герба України на фоні прапора України із зазначенням назви «Значок «Флаг з тризубцем». В описовій частині сторінки зазначено «Украинские сувениры. В последнее время в стране наблюдается ро… независимой Украиной, изучают историю и тр…патриотической символикой. К таким изделиям относятся различные украин…символика Украины. Используют подобные… правилом хорошего тона.» «Продукция с украинской символикой. Обратите внимание! Для улучшения качества обслуживания наших клиентов открыт новый интернет-супермаркет украинских сувениров «Булава». Широкий ассортимент, доступные цены, гарантия качества, быстрая доставка! Приятных покупок! Компания «Имидж-М» специализируется на производстве продукции с украинской национальной и патриотической символикой, включая украинские сувениры и Государственные символы Украины. Мощности нашего оборудования, возможности наших партнеров-поставщиков и профессионализм.» (а.с.19 зворот).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_10 » сторінки інтернет видання містить зображення металевого значка у формі прапору України із зазначенням назви «Значок Прапор» від 22.12 грн (роздр. ціна 28.00 грн.) Значок виготовлені із латуні. Розмір 12 х 9 мм. (а.с.20).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_10 » сторінки інтернет видання містить зображення металевого значка у формі прапору України із зазначенням назви «Значок Прапор» від 25.20 грн. (роздр. ціна 30.00 грн.) Значок виготовлені із латуні. Розмір 15х15 мм. (а.с.20 зворот).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_10 » сторінки інтернет видання містить зображення металевого значка у формі малого герба України на темному фоні із зазначенням назви «Значок Тризуб» від 25.20 грн. (роздр. ціна 30.00 грн.) Значок виготовлені із латуні. Розмір 16х10 мм. (а.с.21).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_10 » сторінки інтернет видання містить зображення металевого значка у формі серця жовто блакитного кольору із зазначенням назви «Значок серце-прапор» від 25.20 грн. (роздр. ціна 30.00 грн.) Значок виготовлені із латуні. Розмір 15х14 мм. (а.с.21 зворот).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_10 » сторінки інтернет видання містить зображення металевої підвіски круглої форми з зображенням малого герба України із зазначенням назви «Кулон прапор-тризуб» від 25.20 грн. (роздр. ціна 30.00 грн.) Значок виготовлені із латуні. Розмір діаметр 16 мм. (а.с.22).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_10 » сторінки інтернет видання містить зображення металевих сережок круглої форми з зображенням малого герба України на фоні жовто-блакитного кольору із зазначенням назви «Сережки «Прапор з гербом» від 50.40 грн. (роздр. ціна 60.00 грн.) Значок виготовлені із латуні. Розмір діаметр 16 мм. (а.с.23).

Роздруківка веб сайту за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_11 » сторінки інтернет видання містить зображення контактних даних магазину «Булава» де зазначено «адреса: 36008, Україна, м.Полтава, вул. Європейська 155 (завод Електромотор) оф.401, тел.:НОМЕР_8, тел.: НОМЕР_6 , email: ІНФОРМАЦІЯ_12 , ІНФОРМАЦІЯ_26».(а.с.23 зворот)

Роздруківка веб сайту за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_27» сторінки інтернет видання рекламно виробничого підприємства «ІміджМ» містить контактну інформацію підприємства « Контактная информация, адрес : 36008, Украина, г.Полтава, ул. Европейская 155 (завод «Электромотор»), тел.: НОМЕР_5 , НОМЕР_9 (общая линия для заказчиков), факс.: НОМЕР_10 (общая линия для заказчиков), внутренний телефон: 1-17. Доставка бесплатно в ближайшее к Вам отделение Новой Почты! Предлагаем Вам: УФ0печать, Услуги лазера, Нанесение на продукцию, Производство рекламы, Широкоформатная печать, Услуги фрезерного оборудования, Полиграфическая продукция. Собственное производство позволяет нам предлагать клиентам отличное качество по честной цене» (а.с.24)

Згідно висновку експерта № 31-01 від 12 квітня 2019 року за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовленого для використання в цивільному судочинстві за замовленням ОСОБА_1 , окремі складові частини збірки творів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1» та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме:

Значки Частини 1: « Прапорець малиново-чорний »; «Прапорець блакитно-жовтий»;

Значки Частини 2: « Прапор двоколірний з Тризубом »; « Прапор Патріотичний (УПА) двоколірний, з Тризубом » (2 Варіанти); « Анархія- А, рок-н-рольна »; « Анархія - за Н.І. Махно, Андріївський Череп на чорному тлі»; «Стилізований хвилястий прапор блакитного кольору із золотавим гребінцем «Тамгою»; «Великобританія»; «Вірменія»; «Грузія»; «ЄС»; «Ізраїль»; «Індія»; «Іспанія», «Італія»; «Казахстан»; «Канада»; «Китай»; «Нідерланди»; «Німеччина»; «Польща»; «Росія»;»США»; «Туреччина»; «Фінляндія»; «Чехія»; «Швеція»; «Японія»;

Значок Частина 3: «Тризуб «золотий щит»; «Тризуб Реверсний синій на золотому щиті»; «Тризуб Лазуровий на золотому щиті»; "Тризуб золотий на Синьому Щиті, під оптичною лінзою за Г.Нарбутом »; Тризуб Синій Щит, малий під оптичною лінзою;

Значок Частина 4: « Серце Українця» (2 варіанти); «Серце патріота»; «Валентинка»; «Російський триколор»; « Варіанти схематичного зображення сердець із малюнком вписаного жовтого серця на блакитному тлі » та значків(чотири варіанти); «Варіація, що поєднує тризуб за Г.Нарбутом та сердечко»; «Варіація, що поєднує тризуб за Г.Нарбутом (золотавий) та блакитне сердечко»; Варіація, з сердечком, глибше вирізаним, жовто-блакитного кольору;

Частина 5: Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий; Кулон,

підвіска, сережки: синьо-золотий; Кулон «Малиново-чорний»; Кулон

«Зірка Давида» 1 варіант»; Кулон «Зірка Давида» 2 варіант»; «07x22x2

мм довгаста фігура з отвором для кріплення (кулон, підвіска, сережки)»,

Власна назва, згідно каталогу реєстрації «Серце патріота».

Твір під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1» (коротка назва:

«ІНФОРМАЦІЯ_1») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 (а.с.82-122).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив того, що позивач не довів належними і допустимими доказами те, що примірники товару, зображення яких були розміщені на двох інтернет ресурсах, є такими, що порушують авторські права позивача, а також те, що два інтернет ресурси, де були розміщені зображення товарів, належать відповідачу.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною четвертою ст.263 ЦПК України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норми права, викладені в постановах Верховного Суду.

Рішення суду першої інстанції наведеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Згідно з частиною другою статті 54 Конституції України кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.

Відповідно до ст.418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору (ст.421 ЦК України).

Майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (частина перша ст.424 ЦК України).

Відповідно до пункту 1 частини першої ст.433 ЦК України, пункту 11 частини першої ст.8 ЗУ«Про авторське право і суміжні права» об`єктами авторського права є твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо.

Згідно із ст.9 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Статтями 435, 437 ЦК України та статтею 11 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» визначено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору, а авторське право виникає з моменту створення твору.

Згідно зі ст.1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - це примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці товари, фонограми і відеограми ніколи не охоронялись або перестали охоронятися.

Національним стандартом № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2007 року №1185, визначено, що контрафактна продукція - це продукція або примірник, які випускаються, відтворюються, публікуються, розповсюджуються, реалізуються тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.

За змістом статей 440, 441 ЦК України, статті 15 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти: 1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Згідно з частиною першою ст.32 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.

Вичерпний перелік вільного використання творів наведений у ст.21 Закону України «Про авторське право і суміжні права» .

У постанові ВС 04 грудня 2019 року (справа № 761/12823/16-ц) викладений такий правовий висновок:

«Вирішуючи справи щодо захисту авторських прав, суди повинні виходити з того, що за закріпленим у цивільному процесуальному законодавстві принципом доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права, факт його порушення відповідачем або загрозу такого порушення, розмір шкоди (за винятком вимоги щодо виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача; відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести відсутність порушень авторський прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні об`єкта авторського права, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди.

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав і не залежить від розміру заподіяних збитків.»

У справі, розглянутій судом першої інстанції, позивач довела суду належними, допустими, достовірними і достатніми доказами у розумінні приписів статей 76-80, 95,100 ЦПК України такі факти:

Позивач є автором ІНФОРМАЦІЯ_1» («ІНФОРМАЦІЯ_1») (а.с.27 зворот).

Окремі складові частини збірки творів «ІНФОРМАЦІЯ_28» та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права, які можуть використовуватися самостійно, зокрема: прапорець жовто-блакитний (прапор малий); прапор двоколірний з Тризубом; Тризуб золотий на синьому щиті під оптичною лінзою; Серце українця; Кулон, підвіска, сережки: блактино-жовтий (а.с.82-122).

У травні 2018 року ТОВ «Імідж-М» у мережі інтернет на веб-сайтах за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_23» і « ІНФОРМАЦІЯ_19 » розмістило комерційну рекламу про продаж товарів власного виробництва, а саме значки металеві: «Флаг маленький», «Флаг Украины», «Тризубец», «Сердце»; кулон «Флаг с тризубцем»; сережки «Флаг з тризубцем» (а.с.17-26; лазерний диск а.с.59).

Оцінюючи докази, подані позивачем на підтвердження обставин, якими обґрунтовує заявлені вимоги, та заперечення відповідача, викладені у відзиві на позов та у відзиві на апеляційну скаргу, апеляційний суд керується приписами ст.89 ЦПК України та враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 02.07.2020 року (справа № 922/2315/19) і від 23 вересня 2021 року (справа № 910/17662/19), згідно якої:

«Частиною п`ятою статті 96 Господарського процесуального кодексу України встановлено, якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

З огляду на викладене, в силу приписів частин третьої та п`ятої статті 96 Господарського процесуального кодексу України праву учасника справи подати до суду паперову копію електронного доказу відповідає право суду витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу з власної ініціативи, зокрема, у випадку, якщо суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу. При цьому невзяття судом до уваги паперової копії оригіналу електронного доказу є процесуальним наслідком саме неподання оригіналу електронного доказу на вимогу суду (а не неподання його разом із позовом чи відзивом на нього).

Відповідно, добросовісно реалізуючи право на подання електронного доказу в його паперовій копії, учасник справи, виходячи з принципу правової визначеності, може розраховувати на відповідні процесуальні дії суду, у випадку виникнення у нього (суду) сумнівів щодо відповідності поданої паперової копії оригіналу, включаючи і право учасника справи, у разі відсутності у нього можливості подати доказ, який витребовує суд, або відсутності можливості подати такий доказ у встановлені строки, повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про витребування таких доказів (частини восьма, десята статті 81 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною четвертою статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.»

«Оригіналом електронного документа згідно зі статтею 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" ….. вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до цього Закону.

При цьому чинним законодавством не визначено порядку засвідчення електронних доказів, зокрема поданих у паперових копіях, ураховуючи також те, що деякі з таких доказів (відео-, звукозаписи) не можуть бути відображені у паперовому виді.»

У цій справі відповідач всупереч вимогам ст.12, ст.81 ЦПК України не надав суду жодного доказу про відсутність порушень авторський прав з його боку, дотримання ним вимог ЗУ «Про авторське право і суміжні права».

У відзиві на позов відповідач лише виклав свої міркування щодо недостовірності доказів, поданих позивачем на підтвердження наявності у неї авторського права та його порушення відповідачем.

При цьому відповідачем взагалі не надано доказів у підтвердження чи спростування факта пропозиції (реклами) та реалізації товарів, які зображені на скріншотах веб-сторінок та на лазерному диску, належності чи неналежності цих сайтів саме відповідачу, наявності у відповідача прав на такі вироби, тощо, як і не заявлено клопотань про витребування відповідних доказів за наявності перешкод у їх отриманні.

Натомість позивач у підтвердження своїх доводів подала суду світлокопії сторінок інтернета (веб-сайтів), лазерний компакт диск, який містить у цифровому виді зміст зазначених сторінок інтернета, зразки своїх творів (а.с.17 і а.с.100; а.с.17 зворот, а.с.20 зворот і а.с.101; а.с.18, а.с.21 і а.с.111; а.с.18 зворот, а.с.21 зворот і а.с.115; а.с.19 і зворот, а.с.22, а.с.23 і а.с.119 + зображення на лазерному компакт диску). Інформація, розміщена на веб-сайтах, ідентифікує саме ТОВ «Імідж-М» як продавця зазначених товарів (значків, підвісок, кулонів, сережок).

Візуальне порівняння творів, автором яких є позивач, і товарів, запропонованих відповідачем для продажу необмеженому колу осіб, дає підстави поза розумним сумнівом стверджувати, що вони є тотожніми за своєю формою і змістом (художнім оформленням). Певні розбіжності у розмірах (не істотні) не усувають факт копіювання творів позивача без його дозволу, як і не спростовують факт порушення відповідачем авторських прав позивача. Для такого висновку не є необхідними спеціальні знання у сфері іншій, ніж право. Апеляційним судом також не встановлено обставин, визначених статтею 105 ЦПК України.

У апеляційного суду відсутні обгрунтовані сумніви у добросовісному здійсненні позивачем своїх процесуальних прав та виконанні обов`язків щодо доказів, вона не є автором сторінок інтернета (веб-сайтів), де розміщена реклама (пропозиція) з продажу товарів, що копіюють її твори, і тому доступними для неї засобами зафіксувала їх зміст, тоді як відповідач по суті усунувся від обов`язку доказування.

Такий підхід в оцінці доказів відповідає принципу змагальності, який не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі № 917/1307/18р., від 18.11.2019р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019р. у справі № 917/2101/17; постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц).

Посилання у відзиві на апеляційну скаргу на п.г) ст.10 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» не може бути прийняте до уваги, так як відповідно до п.4 частини другої ст.92 Конституції України виключно законами України встановлюється порядок використання та захисту державних символів, але такого закону в України не існує, а авторське право позивача на твори ужиткового мистецтва, зокрема значки, кулони, сережки із зображенням державних символів визнане і зареєстроване у встановленому законом порядку.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що позивач довела факт наявності у неї авторського права, факт порушення цього права відповідачем шляхом публікації у мережі інтернет комерційних пропозицій з продажу товарів, що копіюють її твори без її дозволу. Причинно-наслідковий зв`язок між цими фактами є очевидним.

У постанові ВС від 03 червня 2020 року (справа № 686/22409/17-ц) викладений правовий висновок про те, що «… кожен твір є окремим об`єктом авторського права, який належить конкретному суб`єкту. Кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб`єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.»

Позивач визначила дванадцять випадків порушення її авторського права, надавши докази дванадцять випадків комерційних оголошень (пропозицій) на продаж товарів, що відтворюють належній їй об`єкти авторського права. Позивач стверджує, що порушення її авторського права виявлене нею у травні 2018 року, що узгоджується з даними веб-сторінок, де розміщені оголошення, і обраховує розмір компенсації відповідно приписів п.г) ч.2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» у редакції, яка діяла у травні 2018 року, проте наполягає на покладення в основу розрахунку компенсації розміру мінімальної заробітної плати, що діє на час вирішення спору судом.

З цього приводу апеляційний суд зауважує таке.

Пунктом г) абзацу другого ч.1, пунктом г) ч.2 ст.52 ЗУ «Про авторське право і суміжні права», у редакції, що діяла за станом на травень 2018 року, встановлено, що при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: подавати позови до суду про виплату компенсацій.

Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

ЗУ «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», який набрав чинності 22 липня 2018 року, внесенні зміни, зокрема до ЗУ «Про авторське право і суміжні права», а саме пункт "г" частини другої статті 52 викладений в такій редакції:

"г) виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу".

Таким чином, за станом на час вирішення спору судом норма закону, що регулює порядок визначення розміру компенсації за порушення авторського права, не пов`язує розмір компенсації із розміром мінімальної заробітної плати.

У зв`язку з цим розмір компенсації, яка підлягає стягненню на користь позивача, слід розрахувати із мінімальної заробітної плати, що була визначена за станом на час виявлення порушення, тобто за станом на травень 2018 року.

Законом України від 07 грудня 2017 року № 2246-VІІІ «Про Державний бюджет України на 2018 рік» з 01 січня 2018 року встановлено мінімальну заробітну плату у розмірі 3 723 гривні;

Отже, розмір компенсації має становити: 12 фактів х 10 мінімальних заробітних плат х 3 723 = 446 760 грн.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції від 20.10.2021 року про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, керується такими міркуваннями.

Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду заяви про забезпечення позову справа вже розглянута по суті і відмовлено в задоволенні позову, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Відповідно до частини другої статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Під забезпеченням позову слід розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати, знецінити.

Відповідно до частини третьої статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи 12.10.2021 року судом першої інстанції проголошено повний текст рішення суду у справі № 545/1326/21 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Імідж-М» про порушення авторського права та стягнення компенсації (а.с.167).

18 жовтня 2021 року через «Електронний суд» ОСОБА_1 подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову (а.с.173-175).

Заяву мотивовано тим, що тривалий розгляд справи в порядку спрощеного провадження без виклику сторін, сума позову свідчать про створення реальної загрози утруднення виконання рішення суду.

Апеляційний суд погоджується з доводами позивача про існування ризику невиконання чи утруднення виконання рішення апеляційного суду про задоволення позову, враховуючи, розмір задоволеної суму позову, поведінку відповідача (його представників) під час розгляду справи апеляційним судом.

За таких обставин ухвалу суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в порядку забезпечення позову накласти арешт на грошові кошти, що належать відповідачу та які обліковуються рахунках підприємства у банківських та інших фінансових установах, у межах задоволеної суми позову.

Частиною 13 ст.141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Згідно ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 при подачі позову до суду та апеляційної скарги була звільнена від сплати судового збору.

Позовні вимоги задоволено на 62,05 %.

Таким чином, на користь держави з відповідача необхідно стягнути (7 200 грн за подачу позову до суду та 10 800 грн за подачу апеляційної скарги) з врахуванням відсотку задоволених позовних вимог 11 169 грн.

Іншу частину судових витрат віднести за рахунок держави.

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376, ст.382, ст.384 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 12 жовтня 2021 року та ухвалу Октябрського районного суду м.Полтави суду від 20 жовтня 2021 року задовольнити частково.

Рішення Октябрського районного суду м.Полтави від 12 жовтня 2021 року скасувати, ухваливши нове рішення по суті заявлених вимог.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМІДЖ-М» задовольнити частково.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМІДЖ-М» (; 36008, м.Полтава, вул. Кагамлика, 72 И) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_7 ; АДРЕСА_2 ) 446 760 (чотириста сорок шість тисяч сімсот шістдесят гривень) 00 коп. компенсації за порушення авторських прав.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ІМІДЖ-М» (; 36008, м.Полтава, вул. Кагамлика, 72 И) на користь Держави 11 169 (одинадцять тисяч сто шістдесят дев`ять) гривень 00 коп..

Ухвалу Октябрського районного суду м.Полтави суду від 20 жовтня 2021 року скасувати, ухваливши нове судове рішення.

Заяву ОСОБА_1 задовольнити.

В порядку забезпечення позову накласти арешт на грошові кошти, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «ІМІДЖ-М» і обліковуються на його рахунках у банках та інших фінансових установах, у межах задоволеної суми позову - 446 760 грн, а також витрат, пов`язаних з виконанням рішення суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 26 січня 2022 року.

Головуючий суддя О.А. Лобов

Судді: А.І.Дорош

В.М.Триголов