Справа № 591/8127/21
Провадження № 2/591/831/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2022 року м. Суми

Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого - судді Сидоренко А.П.

з участю секретаря судового засідання - Сітала Ю.С.

представника позивачки - Турченка С.П.

представників відповідача - Кучменка С.В., Борисенко Т.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за позовом ОСОБА_2 в особі представника - адвоката Турченка Сергія Петровича до Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2 в особі представника - адвоката Турченка С.П. звернулася до суду з вказаним позовом до Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради та свої вимоги обгрунтовує тим, що вона працює на посаді помічника вихователя для дітей віком до 3-х років в Сумській початковій школі № 11 Сумської міської ради з 08 листопада 2016 року.

03 листопада 2021 року позивачу вручено лист-попередження № 01-30/346 від 03 листопада 2021 року, відповідно до якого повідомлено, що у зв`язку із ненаданням нею доказів отримання профілактичного щеплення від СОVID-19, з 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

05 листопада 2021 року позивачці вручено наказ в.о. директора Костенко О. № 164-к від 05 листопада 2021року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2» (далі- Наказ).

Зазначений наказ позивач вважає незаконним, таким, що істотно порушує її право на працю, а також основоположне право на повагу до її гідності та заборони дискримінації з огляду на наступне.

Зазначає, що стаття 46 Кодексу законів про працю України (на яку наявне посилання в Наказі) передбачає перелік підстав для відстороненні від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння: відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством».

Проведення медичних оглядів працівників певних категорій врегульовано одноіменним порядком, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України віл 21 травня 2007 року № 246. Зазначений порядок не включає до поняття медичного огляду проведення будь-яких медичних втручань, в тому числі щеплень.

Тобто, Кодекс законів про працю України не передбачає такої підстави для відсторонення працівника, як відсутність у нього певних щеплень.

В той же час жодних інших передбачених законодавством підстав для відсторонення від роботи позивачки також не існувало.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на який міститься посилання в оскаржуваному Наказі, «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я».

Разом з тим, відповідно до ч. 3 та 4 ст.12 вищевказаного Закону встановлює порядок проведення на певних територіях обов`язкових профілактичних щеплень проти інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. «У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України».

Тобто, проведення щеплення від певної інфекційної хвороби на певній території може бути визначено обов`язковим тільки шляхом прийняття рішення відповідним санітарним лікарем.

Відповідного рішений головного державного санітарного лікаря України чи Сумської області на час видачі Наказу, не приймалось.

Посилання ж в оскаржуваному Наказі на наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 не свідчить про обґрунтованість відсторонення позивачки, оскільки цей нормативно-правовий акт прийнято Міністерством охорони здоров`я, а не відповідним санітарним лікарем, як це визначено ч. 4 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Крім того, наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021року № 2153 на момент видачі оскаржуваного Наказу не набрав чинності.

Так, в силу п. 4 зазначеного наказу «Цей наказ набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування». Опубліковано даний нормативно-правовий акт було 08 жовтня 2021 року у виданні Офіційний вісник України, № 78, ст. 4973. Тобто, набрання законної сили відбулось тільки 08 листопада 2021 року.

Таким чином, при видачі спірного Наказу від 05 листопада 2021 року було застосовано нечинний нормативно-правовий акт, що має наслідком його незаконність.

Посилання в Наказі на п. 41-6 Постанови Кабінету міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 в частині обов`язку керівників підприємств, установ, організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 також не свідчить про його законність, оскільки вищевказані положення підзаконного акту не відповідають нормативно-правовим актам вищої сили: Кодексу законів про працю (ст. 46) та Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (ч. 4 ст. 12).

Крім того, законодавством не передбачено ні визначення поняття «відсторонення від роботи», ні порядку такого відсторонення, як і не встановлено, що на час такого відсторонення не виплачується заробітна плата.

«Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами» - ст. 22 Закону України «Про оплату праці».

Відсутність відповідного правового регулювання порядку відсторонення від роботи унеможливлює на власний розсуд керівника підприємства встановлювати не передбачені законом підстави для припинення виплати заробітної плати працівнику, що порушувало б гарантії оплати праці визначені ст. 43 Конституції України.

Просить суд врахувати, що позивачка на час видачі наказу перебуває в стані вагітності, про що надавала відповідачу відповідну довідку. Праця вагітних характеризується додатковими законодавчими гарантіями. Так, згідно ст. 184 КЗпП України, не допускається звільнення вагітних жінок.

Хоча відсторонення від роботи і не передбачає безпосередньо звільнення, проте визначене в Наказі відсторонення від роботи на невизначений термін без законних на те підстав та без збереження заробітної плати порушує право позивачки на працю та на отримання заробітної плати, при цьому її фактично позбавлено коштів для існування, що є істотним порушенням її прав, особливо враховуючи стан вагітності.

Резолюція 2361 (2021) від 27 січня 2021 р. «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові та практичні міркування» визначила наступне. «Асамблея закликає держави-члени і рекомендує державам-членам Європейського Союзу: 3. щодо забезпечення значного охоплення населення вакцинацією: 3.1. інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації: 3.2.забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію».

Відповідно до ст. 28 Конституції України, «Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам».

Відповідно до ст. 284 ЦК України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла 14 років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

29 січня 2021 року прийнято Закон «Про внесення змін до Закону «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання для екстреного медичного застосування. Законом доповнюється Закон України «Про лікарські засоби» новою статтею 9-2, якою урегульовується можливість державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби СОVID-19, клінічні випробування яких не завершені, за визначених цією статтею умов, зокрема, під зобов`язання заявника завершити програму клінічних випробувань протягом періоду, який погоджується з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.

Щодо жодної з вакцин, що використовуються в України, клінічні випробування ще не завершені, а отже їх наслідки, особливо для такої вразливої категорії, як вагітні, до кінця не вивчені. Тому, фактично їх застосування є медичним експериментом, брати участь в якому позивачка відмовляється, оскільки це може загрожувати її здоров`ю та здоров`ю її майбутньої дитини.

За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Пунктом и) ст. 6 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я». «Кожний громадянин України має право на охорону здоров`я, що передбачає правовий захист від будь-яких незаконних форм дискримінації, пов`язаних із станом здоров`я».

Таким чином, видача оскаржуваного Наказу є формою дискримінації позивачки, що прямо суперечить закону.

Враховуючи незаконність Наказу, позивачка має право на виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного із незаконним відстороненням її від роботи.

У разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати (Постанова від 01 квітня 2020 року № 761/12073/18 Верховний Суд).

Щодо розрахунку середнього заробітку, посилаючись на Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. № 100, позивачка вказує, що згідно довідки про її доходи від 08 листопада 2021 р., розмір доходів за останні два місяці - вересень 2021 року - 6000,00 грн.. жовтень 2021 року 6000,00 грн.

Число робочих днів за вересень 2021 року - 22 дні, жовтень 2021 року - 20 днів.

Отже, для розрахунку середньої заробітної плати середньоденний заробіток становить: (6000+6000)/(20+22)= 285, 41 грн.

Тому з відповідача на користь позивачки необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по день постановлення рішення суду.

Крім того, внаслідок порушення її законних прав позивачка понесла моральну шкоду, яка підлягає стягненню з відповідача.

Незаконні дії відповідача, що полягали у видачі спірного Наказу, якому передували незаконні вимоги до позивача отримати щеплення та надати відповідні докази, призвели до моральних страждань позивачки, що полягали у душевних стражданнях, приниженні честі і гідності, тривозі у зв`язку із втратою єдиного джерела заробітку. Для відновлення своїх прав позивачці доводиться докладати значних зусиль, зокрема звертатись до адвоката та нести витрати на надання правової допомоги, збирати докази та доводити незаконність наказу у суді.

Розмір завданої відповідачем моральної шкоди позивачка оцінює в сумі 10 000 грн.

Посилаючись на вказані обставини, просить суд визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради Костенко О. № 164-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 »;

стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року по день постановлення рішення суду;

стягнути з відповідача на користь позивачки компенсацію спричиненої моральної шкоди в сумі 10000 грн. 00 коп., а також втрати на оплату судового збору та 7000,00 грн. витрат на правову допомогу.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 11 листопада 2021року заява була залишена без руху, позивачці запропоновано в строк не більше десяти днів з дня вручення копії вказаної ухвали усунути недоліки. 15 листопада 2021 року представник позивачки надав суду документи на виконання ухвали суду від 11 листопада 2021року.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 16 листопада 2021 року відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, призначено судове засідання на 14 січня 2022 року о 10 год. 15 хв.

06 грудня 2021 року до суду від відповідача Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради надійшов відзив на позов, в якому зазначає, що довідкою жіночої консультації КНП «КПБ Пресвятої Діви Марії» СМР від 22 жовтня 2021 року № 434, підтверджується, що ОСОБА_2 є вагітною. У зв`язку із цим адміністрація Сумської початкової школи № 11 СМР ні в якому разі не наполягає та не має морального права наполягати на її вакцинації.

Разом з тим, відповідач не може не керуватися імперативними вимогами нижченаведених нормативно-правових актів. Так, наказом Сумської початкової школи № 11 СМР від 05 листопада 2021 року № 164- к ОСОБА_2 помічника вихователя для дітей віком до 3-х років було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

Прийняттю вказаного наказу передував лист-попередження від 03 листопада 2021 року №01-30/346, в якому ОСОБА_2 просили надати, або документи, які б підтверджували її вакцинацію від COVID-19 (однією або двома дозами вакцин), або довідку про абсолютні протипоказання до проведення таких вакцин.

Оскаржуваний наказ від 05 листопада 2021 року № 164-к був прийнятий на підставі ч. 1 ст. 46 Кодексу законів про працю України та ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у повній відповідності до вищенаведених нормативно-правових актів, не виконувати які відповідач не має права, тому відсутні підстави визнавати цей наказ протиправним та скасовувати.

В позовній заяві представник позивачки наголошує на тому, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» набрав чинності 08 листопада 2021 року, а оскаржуваний наказ Сумської початкової школи № 11 СМР № 164-к був прийнятий 05 листопада 2021 року, тобто на підставі ще нечинного нормативно-правового акту.

З цього приводу зазначає, що оскаржуваний наказ почав діяти з 08 листопада 2021 року, тобто з дати відсторонення позивачки від роботи, коли наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 набрав чинності.

Щодо відсутності підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди зазначає, що оскільки оскаржуваний ОСОБА_2 наказ був прийнятий Сумською початковою школою № 11 СМР у повній відповідності до вищенаведених нормативно-правових актів, зокрема ч. 1 ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстровано в Мінюсті 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», то відсутні підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Отже, якщо б оскаржуваний наказ не був би прийнятий, прийняття якого чітко регламентовано вищевказаними нормативно-правовими актами, то були б підстави для притягнення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі від 34 000 грн. до 170 000 грн. посадових осіб Сумської початкової школи № 11 СМР, оскільки підстав не відстороняти від роботи ОСОБА_2 не було (вона не була вакцинована, та не надала медичного висновку про протипоказання до щеплення).

Згідно оскаржуваного наказу від 05 листопада 2021 року № 164-к, ОСОБА_2 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення. Тобто, надання нею довідки або про щеплення, або про протипоказання до такого щеплення, є підставою для допущення її до роботи.

Щодо протипоказань до щеплення зазначає, що згідно довідки жіночої консультації КНП «КПБ Пресвятої Діви Марії» СМР від 22 жовтня 2021 року № 434 ОСОБА_2 є вагітною зі строком вагітності 11-12 тижнів, проте, в цій довідці не вказано протипоказань до щеплення проти COV1D-19.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899, з наступними змінами, затверджений «Перелік медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень».

Згідно пункту 5.12 цього наказу, вагітним дозволено вакцинацію інактивованими вакцинами. Переваги вакцинації вагітних жінок зазвичай перевищують теоретичні ризики, коли ймовірність виникнення захворювання є високою та інфекція становить ризик для матері або плоду.

Проте, адміністрація Сумської початкової школи № 11 СМР ні в якому разі не наполягає та не має морального права наполягати на вакцинації ОСОБА_2 . Якщо нею буде надана довідка, що у зв`язку із вагітністю та особливостями її здоров`я, у неї є протипоказання до щеплення проти COVID- 19, у відповідності до вищенаведених нормативно-правових актів, це буде підставою для допущення її до роботи.

Оскільки ОСОБА_2 була вагітною, то вона сама попросила відсторони її від роботи, щоб не наражати себе на небезпеку.

Таким чином, вважає, що відсутні підстави для задоволення позову (а.с. 38-43).

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, представники відповідача з доводами позивача не погодилися, зазначили, що відсторонення від посади позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства та за згодою позивачки.

Позивачка в судове засідання не з`явилася, про час і місце судового розгляду повідомлена належним чином.

Суд, вислухавши осіб, які з`явилися в судове засідання, свідків, вивчивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Частина 3 ст. 12 ЦПК України встановлює обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Також згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 82 цього Кодексу.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_2 з 08 листопада 2016 року працює на посаді помічника вихователя для дітей віком до 3-х років в Сумській початковій школі № 11 Сумської міської ради, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 6-7).

03 листопада 2021 року позивачці ОСОБА_2 вручено лист-попередження № 01-30/346 від 03 листопада 2021 року, в якому повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину встановленого Кабінету Міністрів України, щеплення проти СОVID-19 обов`язкове для працівників закладу освіти.

На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 просять до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19, наприклад:

- документ , який підтверджує що позивачка отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від СОVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях,

- міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи вдома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях.

Також позивачці запропоновано надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

В разі не надання до 05 листопада 2021 року одного із зазначених документів позивачку попереджено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати 08 листопада 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ. (а.с.4).

05 листопада 2021 року в.о. директора Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради Костенко О. видано наказ № 164-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », яким, керуючись ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153, пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, у зв`язку з тим, що працівником закладу освіти не було надано документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання та що вона ухиляється від обов`язкового щеплення проти СОVID-19, ОСОБА_2 , помічника вихователя для дітей від 3-х років відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати (а.с. 5).

Згідно довідки жіночої консультації КНП «КПБ Пресвятої Діви Марії» СМР від 22 жовтня 2021 року № 434 ОСОБА_2 є вагітною зі строком вагітності 11-12 тижнів (а.с.8).

Свідок ОСОБА_4 суду пояснила, що вона є вихователем-методистом Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради. Як керівник дошкільного підрозділу вона щоденно передає інформацію щодо вакциновах осіб в управління освіти. На цих правах вона підійшла до позивачки з приводу того, що в довідці за жовтень 2021 року не зазначено терміну відтермінування вакцинації, повідомила про необхідність звернення до лікаря. Позивачка сказала, що звернеться до лікаря. На наступний день вона знову звернулась до позивачки, яка пояснила, що лікар сказав, що стан її здоров`я не є протипоказом до вакцинації, і зазначила, що згодна не працювати, і що вона буде відсторонена. В той час багато дітей перехворіло на СОVID-19, позивачка була спокійною. Позивачка декілька разів підходила з приводу того, чи готовий наказ про відсторонення. Десь приблизно о 16 год. 05 жовтня 2021 року позивачка прийшла до кабінету діловода та підписала наказ про те, що буде відсторонена від роботи. Жодного тиску на позивачку не було.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснила, що вона працює діловодом Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради. Вона, як діловод передавала попередження ОСОБА_2 03 листопада 2021 року. Це було на її робочому місці. При ознайомлені і врученні копії попередження запропоновано за згодою з керівником написати заяву про надання відпустки або заяву про відпустку без збереження заробітної плати. Позивачка сказала, що більш схиляється до відсторонення, оскільки діти в групі, де вона працює перехворіли на коронавірус. Сказала, що можливо отримує довідку про відтермінування вакцинації. 05 листопада 2021 року після попередньої телефонної розмови з керівником, треба було вирішити питання, бо 08 листопада 2021 року вступав в дію закон. Вона звернулась до позивачки, і та сказала, що лікар відмовила у відтермінуванні, і зазначила, що вона згодна на відсторонення, бо хвилюється за стан свого здоров`я, неповнолітня дитина перебуває на дистанційному навчанні, що дозволить більше часу проводити з нею. Після обіду підійшла керівник, і вона сказала, що не проти відсторонення, що закон це дозволяє. На протязі дня позивачка неодноразово підходила до неї, з`ясовуючи питання, чи буде виданий наказ про відсторонення. О 16 годині вона підійшла і їй був вручений наказ про відсторонення. В подальшому десь через тиждень, позивачка з`явилась і попросила надати копію трудової книжки і отримати довідку про заробітну плату. На її питання пояснила, що на родинній раді прийняли рішення, що можна стати на облік в Центр зайнятості. Свідок також зазначила, що директором проводилися збори, на яких повідомила, про законодавчий акт і його вимоги, що буде закон діяти з 08 листопада 2021 року.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що працює завідувачем господарства Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради та позивачка перебуває в її підпорядкуванні. Нею було повідомлено позивачку 04 чи 05 листопада 2021 року про те, що вона буде відсторонена від посади, оскільки немає довідки. Вона була згодна, що буде вдома і матиме змогу займатися з дитиною, не буде спілкуватися з хворими дітьми. Через декілька днів, вони їй зателефонували, дізнатися про стан її здоров`я, але вона не брала слухавки. пройшло декілька днів, і вона зустріла позивачку, вона сказала, що боїться, що члени родини сказали подавати позов до суду.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої етапі 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СOVID-19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СOVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СOVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СOVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СOVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СOVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Згідно з пунктом 4 наказу Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» цей наказ набрав чинності 8 листопада 2021 року (через один місяць з дня його офіційного опублікування 8 жовтня 2021 року в «Офіційному віснику України» №78).

Таким чином, обов`язок пройти обов`язкове профілактичне щеплення за професією виник лише з 08 листопада 2021 року, коли нормативно-правовий акт, який висуває таку вимогу, набрав чинності.

При цьому лист-попередження про обов`язкову вакцинацію було винесено відповідачем 03 листопада 2021 року, в якому запропоновано позивачці надати документ про вакцинацію або надати довідку про протипоказання у строк до 05 листопада 2021 року.

Отже, відповідачем фактично було висунуто вимогу до позивачки, яка на той час не була обов`язковою, і підстав виконувати наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, який ще не набрав чинності, не було.

При винесенні оскаржуваного наказу № 164-к від 05 листопада 2021 року відповідач керувався, крім іншого, наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, який , як зазначено вище, набрав законної сили 08 листопада 2021 року.

Таким чином при винесенні оскаржуваного наказу про відсторонення позивачки від роботи відповідач керувався законом, який не набрав чинності, що вказує на його незаконність.

Вказані обставини вказують на те, що відсторонення позивачки відбулося без дотримання зазначених норм законодавства, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу в.о. директора Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради Костенко О № 164-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2».

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), пунктом 2 якого передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно довідки про доходи Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради № 36 від 08 листопада 2021 року, вбачається, що розмір заробітної плати помічника вихователя ОСОБА_2 за вересень 2021року та за жовтень 2021 року складає 6000,00 грн. (а.с. 9).

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача складає - 285,71 грн.

Отже, період, за який необхідно стягнути середній заробіток, виходячи з заявлених позовних вимог, з 08 листопада 2021 року по 14 січня 2022 року, складає 47 робочих днів, тому розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 13428 грн. 37 коп.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Враховуючи, що КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди у разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір такого відшкодування суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у житті та з урахуванням інших обставин справи.

Під час судового розгляду встановлено, що дії відповідача щодо незаконного відсторонення позивачки за наказом № 164-к від 05 листопада 2021 року призвели до порушення її законних прав, завдали моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від неї додаткових зусиль для організації свого життя.

В той же час, визначаючи розмір завданої позивачці моральної шкоди, суд враховує характер порушення її прав, тяжкість і істотність вимушених змін у житті внаслідок порушення трудових прав та зусиль, вжитих для їх відновлення, виходячи з засад розумності та справедливості, визначає розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 2000 грн.

Статтею 137 ЦПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Витрати на правничу допомогу адвоката можуть включати в себе гонорар адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката.

Для того, щоб суд міг визначити розмір понесених витрат на правничу допомогу з метою їх подальшого розподілу, сторона по справі повинна подати детальний опис наданих робіт (послуг) та здійснених нею витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

При відшкодуванні витрат на правничу допомогу розмір судових витрат встановлюється судом на підставі поданих доказів (договори, рахунки, акти виконаних робіт тощо). У такому випадку важливо, щоб договір про надання правничої допомоги був з прозорим ціноутворенням, аби суд міг об`єктивно оцінити вартість та обсяги роботи адвоката. Адвокат повинен також надати детальний опис виконаних робіт з наданням доказів (документального підтвердження) факту виконаних адвокатом робіт.

Розмір витрат на правничу допомогу адвоката встановлюється судом на підставі детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу та їх відшкодування за рахунок опонента у судовому процесі, сторонам необхідно надати суду такі докази: 1) договір про надання правничої допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.); 2) документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження та ін.); 3) докази щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт (акти наданих послуг, акти виконаних робіт та ін.); 4) інші документи, що підтверджують обсяг, вартість наданих послуг або витрати адвоката, необхідні для надання правничої допомоги.

Отже, зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Відсутність документального підтвердження витрат на правничу допомогу є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

10 листопада 2021 року між ОСОБА_2 та адвокатом Турченко С.П. укладено угоду «Про надання правової допомоги» (а.с.10).

З додаткової угоди №1 до договору про надання правової допомоги б/н від 10 листопада 2021 року вбачається, що розмір гонорару адвоката та строки його сплати клієнтом визначається наступним чином:

2.1. Попередня оплата за представництво інтересів Клієнта в Зарічному районному суді м. Суми - 7000.00 (сім тисяч) гривень, що включає підготовку необхідних та подання до суду документів (заяв по суті, інших процесуальних документів) та безпосереднє представництво інтересів Клієнта в суді до момепіу прийняття рішення у справі (а.с.11).

Відповідно до рахунку №10/11/2021 від 10 листопада 2021 року ОСОБА_2 здійснила попередню оплату згідно договору про надання правової допомоги б/н від 10 листопада 2021 року у розмірі 7000,00 грн (а.с.12).

Факт сплати ОСОБА_2 на рахунок адвоката Турченка С.П. 7000,00 грн. підтверджується копією квитанції від 10 листопада 2021 року (а.с. 13).

Від представника відповідача заперечень щодо вимоги позивача про стягнення витрат на правову допомогу не надходило.

З урахуванням складності справи та виконаної адвокатом роботи, суд вважає, що зазначені представником відповідача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7000 грн. 00 коп. є обґрунтованими.

У відповідності до ч. 1 ст. 141 ЦПК України в зв`язку з частковим задоволенням позову з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати в розмірі 1816 грн. 00 коп.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 76-81, 141, 247, 263-265 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. директора Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради Костенко О № 164-к від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Стягнути з Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 14 січня 2022 року в сумі 13428 грн. 37 коп. При виплаті суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснити утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 компенсацію спричиненої моральної шкоди в розмірі 2000 грн. 00 коп.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Стягнути з Сумської початкової школи № 11 Сумської міської ради на користь ОСОБА_2 понесені витрати у виді судового збору в розмірі 1816 грн. 00 коп. та витрати, пов`язані з оплатою правничої допомоги, в розмірі 7000 грн. 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Сумського апеляційного суду шляхом подачі в тридцятиденний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. В разі проголошення вступної та резолютивної частини або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, в той же строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивачка: ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Сумська початкова школа № 11 Сумської міської ради, місцезнаходження: м. Суми, вул. Харківська, 66, .

Повне судове рішення виготовлене 22 січня 2022 року.

Суддя А.П.Сидоренко