Провадження № 2/229/201/2022
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Дружківка

Дружківський міський суд Донецької області у складі:

головуючої судді Рагозіної С.О.,

за участю секретаря судового засідання Король І.С.,

позивачки ОСОБА_1 ,

представника позивачки ОСОБА_2 ,

представниць відповідача Легчиліної О.І. ,

Соловйової Л.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

18 листопада 2021 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Комунальної установи «Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників» Дружківської міської ради, у якому просить визнати незаконним та скасувати наказ №11-о від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи консультанта ОСОБА_1 », винесений директором комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради Олександрою Легчиліною та зобов`язати відповідача виплатити їй заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

В обґрунтування позову зазначила, що вона була призначена на посаду консультанта Міського центру професійного розвитку педагогічних працівників Дружківської міської ради з 01.09.2021.

Відповідно до наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», на виконання п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 їй повідомили про необхідність пройти щеплення від COVID-19 та надати підтверджуючі документи або довідку про абсолютні протипоказання до 05.11.2021 року, в іншому випадку вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати.

Вона не пройшла щеплення, оскільки вважає незаконними вимоги щодо обов`язкового щеплення проти COVID-19.

05.11.2021 року був складений акт про ненадання документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 консультантом ОСОБА_1 від 05.11.2021 року.

05.11.2021 року директор Міського центру професійного розвитку педагогічних працівників Дружківської міської ради Олександра Легчиліна ознайомила її з Наказом від 05.11.2021 №11-о «Про відсторонення від роботи консультанта ОСОБА_1 ».

Правовими підставами для відсторонення від роботи у вищевказаному наказі вказані:

- ст. 46 Кодексу Законів про працю України,

- ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,

- Наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»,

- п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.

Вважає Наказ від 05.11.2021 №11-о «Про відсторонення від роботи що консультанта ОСОБА_1 » незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а вона має бути поновлена на роботі.

В судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтвердили обставини викладені в позові, просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених в позовній заяві.

В судовому засіданні представниці відповідача Легчиліна О.І. та Соловйова Л.П. заперечували проти позову ОСОБА_1 , зазначили, що позовні вимоги є необґрунтованими, а підстави позову недоведеними. Тому просили відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши письмові докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що згідно з відомостями про роботу, що містяться в копії трудової книжки НОМЕР_1 , позивачка ОСОБА_1 працює з 01 вересня 2021 року на посаді консультанта в Комунальній установі «Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників» Дружківської міської ради.

05 листопада 2021 року наказом за № 11-о «Про відсторонення від роботи консультанта ОСОБА_1 » позивачку відсторонено з 08 листопада 2021 року від роботи.

Підставою для видання наказу є копія наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 iз списком ознайомлених; повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 04 листопада 2021 року № 4; акт про ненадання документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 консультантом ОСОБА_1 від 05 листопада 2021 року №1.

В наказі відповідач посилається на ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 зі змінами, пункт 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236.

Права і свободи людини і громадянина є природними та невід`ємними, надані їй від народження, визнаються найвищою цінністю і не мають вичерпного характеру.

Право на працю - це одне з фундаментальних прав людини, встановлене міжнародно-правовими актами й визнане міжнародним співтовариством. Воно належить до групи соціально-економічних прав і в загальному сенсі відбиває потребу людини створювати і здобувати джерела існування для себе та своєї сім`ї, реалізовувати власний творчий потенціал, виражати свою особистість.

Згідно зі статтею 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ухвалений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 2200А(ХХІ) від 16 грудня 1966 року, який набув чинності 3 січня 1976 року, який Україна ратифікувала 12 листопада 1973 року, та який є частиною національного законодавства України, держави, що беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що охоплює право кожної людини на отримання можливості заробляти на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується, і зроблять належні кроки для забезпечення цього права.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою Жабо Т.М. щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України.

Так, статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон № 1645-III) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, дана стаття передбачає обов`язкові щеплення проти окремих видів інфекційних хвороб. При цьому в даному переліку не міститься посилання на обов`язкове щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно з частиною 2 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, цією нормою передбачено запровадження обов`язкових профілактичних щеплень проти інших відповідних інфекційних хвороб, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі - Постанова КМУ № 1236), передбачено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій повинні забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 р. за № 1306/36928 (далі - Наказ МОЗ № 2153).

Пунктом 3 Наказу МОЗ № 2153 до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8).

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Отже, суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Згідно зі статтею 75 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, і лише до її повноважень віднесено прийняття законів.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, але цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії,

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Крім того, наказ № 11-о від 05 листопада 2021 року по суті містить вимогу відповідача від працівника надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 або електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного додатку «Дія».

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Аналіз даних нормативно-правових актів дозволяє дійти висновку, що визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», підпадає під дію статті 11 Закону України «Про інформацію», як медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на повагу до його приватного i сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Право на оплачувану працю є елементом приватного життя, оскільки робота і заробіток забезпечує приватні життєві потреби позивачки; з цих міркувань зазначене право захищається ст. 8 Конвенції, а тому втручання в нього держави повинно одночасно відповідати всім трьом критеріям ЄСПЛ: законності, законної (легітимної) мети і пропорційності (справедливого балансу); таке втручання визнається ЄСПЛ неправомірним, якщо хоча б одного з критеріїв дотримано не було.

Згідно з встановленою прецедентною практикою, процес прийняття рішень, що веде до втручання, повинен бути справедливим та таким, що забезпечує належну повагу інтересів, гарантованих особі згідно зі статтею 8 (Buckley проти Сполученого Королівства, § 76).

Суд неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державного органу у право особи на повагу до приватного життя та кореспонденції має здійснюватися у відповідності до закону. Цей вираз не лише вимагає дотримання внутрішнього законодавства, але також має відношення до якості цього закону, вимагаючи його сумісності з принципом верховенства права (Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

В даному випадку суд констатує, що відсторонивши позивачку від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, та надання відповідних доказів, відповідач фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Тому суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивачки відбулося.

Запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Треба враховувати справедливий баланс, який має бути досягнутий між конкуруючими інтересами особи та громадськості в цілому.

Відповідачем не надано суду доказів того, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивачки від роботи, до якого він вдався і який мав для позивачки негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети - запобіганню зараженню вірусом працівників відповідача.

Позивачка працює консультантом у Комунальній установі «Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників» Дружківської міської ради, проте суду не надано доказів з приводу того, що існує високий ризик інфікування у зв`язку з неможливістю вибору місця і способу організації роботи позивачки.

Суд також зазначає, що в Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.01.2021 року № 2361 «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» зазначено:

- п.7.3.1 забезпечити, щоб громадяни були поінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску на вакцинацію, якщо вони цього не хочуть;

- п. 7.3.2 забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації у зв`язку з тим, що він/вона не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.

Ураховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини, суд вважає вимоги позивачки правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині визнання неправомірним та скасування наказу №11-о від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи консультанта ОСОБА_1», винесений директором комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради Олександрою Легчиліною.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 05 листопада 2021 року № 11-о «Про відсторонення від роботи» суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Механізм здійснення відповідного розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21 січня 2015 р. у справі N 6-195цс14).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки відсторонення від роботи ОСОБА_1 відбулося 08 листопада 2021 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи, а саме за вересень та жовтень 2021 року, за робочі дні.

Згідно з пунктом 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.

Отже, при обчисленні середньоденної заробітної плати суд не враховує виплачену у вересні 2021 року позивачці ОСОБА_1 премію до свята в розмірі 3966,65 грн.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Тобто, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає:

(9126,29*2) / (22+20) = 434,59 грн., де 9126,29 грн. - заробітна плата у вересні та жовтні 2016 року, 22 - кількість робочих днів у вересні 2021 року, 20 - кількість робочих днів у жовтні 2021 року.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Виходячи з цього, середньомісячне число робочих днів складає: 42/2 = 21.

Установивши при розгляді справи про визнання незаконним та скасування наказу працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми після її відсторонення від роботи або в разі її відсутності в ці дні - наступного дня після пред`явлення нею роботодавцеві вимог про розрахунок, суд стягує на користь працівника середній заробіток за весь період відсторонення ОСОБА_1 , а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові № 6-113цс16 від 27 квітня 2016 року.

Оскільки відповідач не сплатив позивачці належні суми заробітної плати до теперішнього часу, суд вважає, що з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку з 08 листопада 2021 року по 25 січня 2022 року у сумі 22598,68 грн. з розрахунку:

434,59 * (17+ 21 + 14) = 22598,68 грн., де 434,59 грн. середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , 17 - кількість робочих днів у листопаді 2021 року з 08 листопада 2021 року, 21 - середньомісячне число робочих днів за грудень 2021 року, 14 - кількість робочих днів у січні 2022 року по 24 січня 2022 року включно.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

При зверненні до суду позивачкою були понесені витрати на правничу допомогу адвоката у сумі 3500,00 грн, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки.

На підставі ч. 6 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь державного бюджету підлягає стягненню судовий збір у сумі 908 грн. 00 коп.

Керуючись ст. ст. 10, 2-13, 141, 263-265 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

позовні вимоги ОСОБА_1 до комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ №11-о від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи консультанта ОСОБА_1 », винесений директором комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради Олександрою Легчиліною.

Стягнути з комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 24 січня 2022 року у сумі 22 598 (двадцять дві тисячі п`ятсот дев`яносто вісім) грн 68 коп.

Стягнення заробітної плати за один місяць у сумі 9126 (дев`ять тисяч сто двадцять шість) грн 29 коп допустити до негайного виконання.

Суми заробітної плати визначені без утримання прибуткового податку й інших обов`язкових платежів.

Стягнути з комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу адвоката у сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) грн 00 коп.

В задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути з комунальної установи "Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників" Дружківської міської ради на користь державного бюджету м. Дружківки судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн 00 коп.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Комунальна установа «Міський центр професійного розвитку педагогічних працівників» Дружківської міської ради, , місцезнаходження: Донецька область, м. Дружківка, вул. Паризької Комуни, буд. 56.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Донецького апеляційного суду через Дружківський міський суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а у разі оголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи - з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 січня 2022 року.

Cуддя: С. О. Рагозіна