Справа № 628/4482/21
Провадження № 2/628/318/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року Куп`янський міськрайонний суд Харківської області

у складі: головуючого судді - Клімової С.В.,

при секретарі - Бавики Л.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Кадун А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Куп`янську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, суд

ВСТАНОВИВ:

До Куп`янського міськрайонного суду Харківської області звернувся позивач ОСОБА_1 з позовом до відповідача Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

Мотивуючи свої вимоги тим, що позивач працює вчителем-дефектологом у Дворічанському інклюзивно- ресурсному центрі Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області. У листопаді 2021 року стикнувся із грубим порушення його конституційного права на роботу з боку відповідача, яке полягало в тому, що у позивача постійно незаконно вимагали на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2 та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи. 05 листопада 2021 року позивачу було вручено Наказ про відсторонення його з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2, який мотивований тим, що у позивача відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України він підлягає відстороненню від роботи. Позивач вказує, що ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем такого зобов`язання з його боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Позивач зазначає, що наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 2 ст. 14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.». Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень, даним законом щеплення від ковіду-19 не встановлено, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника є незаконним та безпідставним. Крім того станом на день звернення до суду не встановлено законом окремого порядку про відсторонення працівника від роботи з підстав відсутності щеплення від ковід - 19. Також ст. 43 КЗпП не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від ковід -19.Позивач вважає, що оскаржуваний наказ є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом прав позивача, як працівника.

Крім того, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2 і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

За таких обставин не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області надали до суду відзив на позовну заяву, зазначивши, що проти позовної заяви заперечують в повному обсязі та вважають її необґрунтованою і безпідставною, а викладені у ній обставини такими, що не відповідають дійсності та не підтверджені належними доказами. В своїх обґрунтуваннях позовних вимог позивач стверджує, що з нього постійно незаконно вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19. Дані твердження є безпідставними та не відповідають чинному законодавству.

Медична інформація, яку заборонено розголошувати, а тому і вимагати за місцем роботи - є лікарською таємницею. Відповідно до ст. 40 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я «лікарську таємницю» можливо розуміти інформацію, яка стала відома медичним працівникам й іншим особа, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд і результати, інтимну й сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості.

Згідно з ст. 286 Цивільного кодексу України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.Інформація про щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не відноситься до переліку відомостей, що становлять лікарську таємницю, а тому може вимагатися роботодавцем.

Відповідач зазначає, що позивач дійсно працює у Дворічанському інклюзивно- ресурсному центрі Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області вчителем-дефектологом. Дана посада відповідно до Переліку посад педагогічних та науково-педагогічних працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2000 р. N 963 відноситься до педагогічних. Відповідно до статті 21 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, проводяться за рахунок роботодавців у порядку, встановленому законодавством. Відповідно до пункту 6 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, порядку проведення цих оглядів та видачі особистих медичних книжок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 р. № 559 педагогічні працівники відносяться до категорій працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам. Позивач кожен рік проходить профілактичні медичні огляди та добровільно надає Відповідачу інформацію про стан свого здоров`я, що підтверджується копією особистої медичної книжки ОСОБА_1 .. А тому твердження, що з нього незаконно вимагається медична інформація є безпідставним та спростовується вищенаведеними нормами законодавства та наданими доказами.

Позивач посилається на те, що жодним законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності в нього щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19. Це твердження не відповідає дійсності та не підтверджено належними доказами. Оскільки, відповідно до статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження них працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб, у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я є Міністерство охорони здоров`я України.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби, COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до пункту 41-6. постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2 (зі змінами) керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 р. № 2153. Відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.».

Тобто, відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 і є тим самим іншим випадком, передбаченим законодавством, як зазначено в статті 46 КЗпП, це визначено як Законом, так і Постановою Кабінету Міністрів України. Відсутність документа, який підтвердить щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання - підстава відсторонити не вакцинованого працівника закладу чи установи освіти. Враховуючи викладене, відповідач зазначає, що відсторонення позивача законне та відбулося на законних підставах, а позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Позивач надав до суду відповідь на відзив в якому зазначив, що посилання відповідача у справі та трактування статті 46 КЗпП України є не вірними та не мають братися судом до уваги. Такої підстави відсторонення від роботи, як відмова від надання документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень - вищевказаною нормою Закону не передбачено. Посилання відповідача на накази Міністерства охорони здоров`я, постанови Кабінету Міністрів України є необґрунтованими, вони не є нормативно-правовими актами прямої дії та не можуть змінювати норми Конституції, а можуть лише розвивати конституційні норми. Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції України є нормами прямої дії. За приписами статті 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю та захист від незаконного звільнення. Відповідно до статті 6 Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації. Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, забороняються.

Стаття 2 КЗпП України встановлює заборону будь-якої дискримінації трудових прав. За приписами статті 23 КЗпП України, забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров`я. Позивач зазначає, що за станом свого здоров`я він повністю може виконувати роботу, про що свідчить особова медична книжка з відмітками про проходження чергового медичного огляду, отже відсторонення через відсутність щеплення є незаконним, дискримінаційним та таким, що порушує Конституцію України.

Відповідач Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області надали до суду заперечення на відповідь на відзив, зазначивши, що посилання позивача, про те що в законодавстві немає підстави для відсторонення через вакцинацію не відповідає дійсності та не підтверджується жодними доказами.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 р. № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби, COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку наказу МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень. Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про від термінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин. Позивач не надає жодних доказів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування. Відповідач видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства. Так, зокрема, відповідно до постанови КМУ № 1236.

Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 15 листопада 2021 року провадження по справі було відкрито та справу призначено до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

В судовому засіданні позивач вимоги позову підтримав, та просив суд його задовольнити. Пояснив, що працює вчителем-дефектологом у Дворічанському інклюзивно- ресурсному центрі Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області. 05 листопада 2021 року йому було вручено наказ про відсторонення його з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS - CoV - 2, який мотивований тим, що у позивача відсутнє відповідне щеплення. Позивач зазначив, що ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між ним та відповідачем такого зобов`язання з його боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення його з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Вважає наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню тому і звернувся до суду з даним позовом. Крім того позивач у судовому засіданні вважав відзив відповідача необґрунтованим.

Представник відповідача Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області, в судовому засіданні позов не визнала та просила суд відмовити в його задоволенні, підтримавши доводи викладені у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив. Зазначивши, що позивач дійсно знаходиться у трудових відносинах з відповідачем. Позивача було повідомлено про необхідність вакцинування, оскільки 03.11.2021 року було вручено попередження про надання сертифікату про вакцинацію, однак позивачем не було надано сертифікату про вакцинацію, у зв`язку з чим було винесено наказ про відсторонення його від роботи з 08.11.2021 року.

Заслухавши позивача, представника відповідача, дослідивши письмові докази по справі, судом встановлено наступне.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Так судом встановлені наступні фактичні обставини.

Так, наказом Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області № 9-к від 05 листопада 2021 року підтверджується факт відсторонення з 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , вчителя - дефектолога, у зв`язку з відмовою від надання документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень до усунення причин, що зумовили таке відсторонення і отримання допуску до роботи за результатами контролю - без збереження заробітної плати ( а. с. 7).

З копії трудової книжки НОМЕР_1 заповненої на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що 11.10.2019 року ОСОБА_1 був прийняти на роботу на посаду вчителя-дефектолога у Дворічанський інклюзивно- ресурсний центр Дворічанської районної ради Харківської області ( а. с. 8-12).

Повідомленням № 1 Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області від 03.11.2021 року, підтверджується, що ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та роз`яснено, що якщо до 05.11.2021 року він не надасть документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень його відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та статті 12 ЗУ « Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ, зазначено, що ОСОБА_1 з повідомленням ознайомлений та другий примірник отримав 04.11.2021 року ( а. с. 23).

Актом № 1 Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області від 05.11.2021 року, про відмову ОСОБА_1 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, підтверджується, що директор Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області ОСОБА_3 , у присутності фахівця інклюзивно-ресурсного центру ( вчителя-логопеда) ОСОБА_4 , фахівця інклюзивно-ресурсного центру ( практичного психолога) ОСОБА_5 , запропонувала фахівцю інклюзивно-ресурсного центру ( вчителю-дефектологу) ОСОБА_1 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень на підставі листа - повідомлення від 03.11.2021 року № 1. ОСОБА_1 відмовився. Було проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 та про його відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та статті 12 ЗУ « Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ з 08.11.2021 року ( а. с. 24).

З копії особистої медичної книжки серія 1ААМ № 900086 виданої на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що протипоказання відсутні для виконання обов`язків вчителя у Дворічансько інклюзивно-ресурсному центрі, дата наступного огляду 04.10.2022 року ( а. с. 26).

З довідки про доходи виданої Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області за № 190 від 11.11.2021 року, вбачається, що ОСОБА_1 за травень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 13 104,64 грн, за червень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 10 690,78 грн, за липень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 18 349,78 грн, за серпень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 11 441,26 грн, за вересень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 24 047, 81 грн, за жовтень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 15 312,71 грн, загальний розмір - 92 946,55 грн ( а. с.64).

З довідки про доходи виданої Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області за № 1 від 12.01.2022 року, вбачається, що ОСОБА_1 за вересень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 22 086,89 грн, за жовтень 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі - 14 985,89 грн, загальний розмір без урахування аліментів становить - 37 072,78 грн ( в тому числі грошова винагорода за сумлінну працю в сумі 7 101,00 грн ( а. с. 65).

Згідно ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до статті 1 Конституції України Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 43 Конституції кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими / обов`язковими / є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України.

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, коклюша, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та / або / поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи /виконання робіт/ працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Пунктом 3 зазначеного Наказу до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної /професійно-технічної/, загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова Кабінету Міністрів України і Наказ Міністерства охорони здоров`я України.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України, що передбачено ст. 76 Конституції.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 9 -к від 05 листопада 2021 року стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року, складене директором Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області, який у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» .

При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № 9-к від 05 листопада 2021 року як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.

Крім того, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 03 листопада 2021 року по суті містить вимогу працівнику до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. Незважаючи на застосування у повідомленні конструкції прохання, викладені у подальшому наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.

Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Статті 32 та 34 Конституції України та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», суд вважає, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості /втручання/ маніпуляції/ діагнози тощо.

Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 Конвенції проголошує, що кожен має право на повагу до його приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб.

Вирішуючи даний спір, суд із врахуванням вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві вважає, що відповідач, вручивши позивачу повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши останнього від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено його права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Тому суд приходить до переконання, що втручання у права позивача відбулося.

Відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню учасниками освітнього процесу.

Враховуючи всі встановлені обставини, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування наказу № 9-к від 05 листопада 2021 року про його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19.

Щодо вимоги позивача про поновлення його на відповідній посаді, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином вбачається, що рішення про поновлення працівника приймається лише в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою.

Разом з тим, як встановлено в ході розгляду справи, позивача було тимчасово відсторонено від займаної посади, а не звільнено з займаної посади.

За таких обставин, правових підстав для поновлення позивача на роботі, в порядку ст. 235 КЗпП України, суд не вбачає, у зв`язку з чим, приходить до висновку про відмову в задоволенні вимоги в частині поновлення на роботі.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Також, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу:

- листопад 2021 року - 17 днів; - грудень 2021 року - 22 дні; - 13 робочих дні січня 2022 року. Загальна кількість днів склала - 52 дні.

З урахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 37 105,64 гривень за 52 робочі дні, що збігли з моменту відсторонення позивача до моменту ухвалення судового рішення (713,57 грн/день х 52 дні). Середній заробіток розрахований згідно довідки про доходи наданої Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області щодо виплат заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, що передували відстороненню.

У зв`язку з чим, суд задовольняє позовну вимогу в частині зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи у повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, суд прийшов до наступного.

Керуючись вимогами ч. 6 ст. 141 ЦПК України, відповідно до якої, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, а тому відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір» необхідно стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір за позовні вимоги майнового характеру в розмірі 908 грн. та немайнового в розмірі 908 грн., а разом у сумі 1 816,00 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України рішення в частині стягнення виплати заробітної плати за один місяць слід допусти до негайного виконання.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст. 46 ст. ст. 147-149, 235, 237-1 КЗпП України, Закону України «Про оплату праці», та керуючись ст. ст. 2, 12-13, 80-82, 89, 141, 258-259, 263-265, 279, 430 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення та поновлення на роботі, зобов`язання виплатити не виплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » № 9-к від 05.11.2021 року.

Зобов`язати Дворічанський інклюзивно-ресурсний центр Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області виплатити ОСОБА_1 - середній заробіток за час відсторонення з 08.11.2021 року по 21.01.2022 року в сумі 37 105, 64 грн. з подальшим утриманням зі вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Дворічанського інклюзивно-ресурсного центру Дворічанської селищної ради Куп`янського району Харківської області на користь держави судовий збір в сумі 1 816,00 грн.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи у межах суми платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а після складання повного судового рішення відповідно до ст.268 ЦПК України - в цей же строк з дня складання повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію щодо справи, що розглядається на офіційному порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою сторінки http://kpm.hr.court.gov.ua/sud2023/gromadyanam/csz/

Відповідно до пункту 3 розділу ХІІ «Прикінцевих положень» Цивільного процесуального кодексу України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Повний текст рішення складено 24 січня 2022 року.

Суддя С.В. Клімова