Справа № 496/2362/21
Провадження № 2/496/811/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2022 року Біляївський районний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді Буран В.М.,

за участю:

секретаря Бойчук Р.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження матеріали цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського районного нотаріального округу Житомирської області Горай Олега Станіславовича, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяна Сергіївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з зазначеним позовом який згодом його уточнив.

Свій позов обґрунтовує тим, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва відкрито виконавче провадження № 64003633 з примусового виконання Виконавчого напису №61458 від 05.10.2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу - Горай О.С. про стягнення з нього на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованості у сумі 32491,42 грн. Позивач вважає, що вчинений нотаріусом виконавчий напис має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з тим, що він не отримував від відповідача жодного повідомлення щодо порушення умов кредитного договору та будь-які докази отримання ним такого повідомлення відсутні.

Позивач суму боргу не визнає та будь-які зобов`язання перед ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заперечує, оскільки він не отримувала жодних договорів про відступлення права вимоги від ПАТ «ВТБ БАНК» іншим товариствам.

Також вважає, що виконавчий напис вчинений зі спливом строку позовної давності, тобто з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, та документи наданні нотаріусу у копіях, що суперечить вимогам закону. У зв`язку з чим, просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 31.05.2021 р. задоволено заяву позивача про забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 61458 від 05.10.2020 виданого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу - Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості в загальній сумі 32491,42 грн. (а.с.31-33).

Ухвалою суду від 30.06.2021р. відкрито спрощене позовне провадження по справі (а.с.49-50)

Ухвалою суду від 07.10.2021р. витребувано належним чином завіренні копії документів та матеріалів, на підставі яких приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис № 61458 від 05.10.2020р. (а.с.61).

Позивач у судовому засіданні не з`явився, але в матеріалах справи наявна заява про розгляд справи у його відсутність (а.с.84).

Представник відповідача ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про доставлення судової повістки (а.с.46,65,71,82).

Третя особа Приватний нотаріус Житомирського міського районного нотаріального округу Житомирської області - Горай О.С. у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про доставлення судової повістки (а.с.47,68,69).

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Одеської область Шевченко Т.С. у судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про доставлення судової повістки (а.с.51,66,72).

Згідно із ч. 3 ст. 211 ЦПК України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України - неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

- 27.01.2021року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шевченко Т.С. було винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с.9).

- Звіт про здійснені відрахування та виплати (а.с.10)

- 05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 61458 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ВТБ БАНК» заборгованості у розмірі 32491,42 грн. (а.с.13).

- Кредитний договір № R8В від 03.12.2012р. (а.с.14-20).

- 30.06.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шевченко Т.С. було винесено постанову про зупинення вчинення виконавчих дій № 64003633 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса (зворотній а.с.52).

- згідно листа приватного нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 12.11.2021р. повідомив, що витребуванні ухвалою суду документи не можуть бути надані, так як 28.07.2021р. в нотаріальній конторі були проведені слідчі дії, в результаті яких вилучені документи нотаріального діловодства та архіву відповідно до ухвали слідчого судді (а.с.70).

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст.16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.

Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 05.10.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) Ї «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Згідно кредитному договору від 03.12.2012р. № R8В (а.с.14-20) підписані Банком та боржником, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Стаття 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

В постанові Верховного Суду (справа № 310/9293/15ц від 23.01.2018 року) зазначається, що: «При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16).

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у справі № 6-887цс17.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником.

Натомість, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість боржника перед стягувачем.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку - шляхом надіслання стягувачем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Так, матеріали справи не містять доказів про отримання ОСОБА_1 вимоги про дострокове погашення боргу, оскільки немає почтового повідомлення з особистим підписом боржника про отримання такого. Також позивачем в позові зазначено, що жодних розрахунків заборгованості перед ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» позивач не отримувала та не має.

Таким чином суд вважає, що нотаріус був позбавлений можливості в порядку ст. 88 Закону визначити чи порушено строк звернення із заявою про вчинення виконавчого напису, визначити правильність нарахування заборгованості та існування безспірності боргу.

Також слід зазначити, що Договір кредиту укладено між ПАТ «ВТБ БАНК» та ОСОБА_1 , однак з заявою про примусове стягнення звернулось ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», таким чином нотаріус повинен був встановити, яким чином до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» перейшло право вимоги до боржника.

Ознайомившись із документами які надав до суду позивач, на підставі яких приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис № 61458 від 05.10.2020 р., неможливо встановити, чи відступив ПАТ «ВТБ БАНК» до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (укладено договір про відступлення прав вимоги) прав вимоги до боржника, тобто нотаріус не впевнився в наявності прав вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» до ОСОБА_1 .

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 10.10.2018 року справа № 61-10285св18.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до частини третьої ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, оскільки заборгованість за кредитним договором не має безспірний характер, виконавчий напис було вчинено на підставі нормативного акту, який було визнано незаконним та нечинним з моменту його прийняття, тому є усі правові підстави для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В порядку ст. 141 ЦПК України з урахуванням задоволення позову, з відповідача на користь позивача слід стягнути сплачений судовий збір у розмірі 908 грн. та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову 454 грн.

Враховуючи викладене та керуючисьст.ст.15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.1, 34, 50, 87- 89 Закону України «Про нотаріат», Глава 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст. ст. 2, 4, 7, 10, 12, 49, 76, 77-81, 82, 89, 141, 211, 247, 265, 272, 273, 354 ЦПК України, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ІПН: НОМЕР_1 ) до ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» (місце знаходження: 04053, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301, ), треті особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Житомирської області - Горай Олег Станіславович (адреса: 10008, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35) та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяни Сергіївна (адреса: 65029, м. Одеса, вул. Балківська, буд. 31, офіс №7) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом Житомирського міського районного нотаріального округу Житомирської області - Горай Олегом Станіславовичем 05/10/2020 року зареєстрований у реєстрі за №61458 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості у сумі 32491,42 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі у сумі 1362 грн.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції.

Суддя В.М. Буран