ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2102/22 Справа № 193/1321/20 Суддя у 1-й інстанції - Шумська О. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді: Бондар Я.М.,

суддів: Зубакової В.П., Остапенко В.О.

секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідачі:Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Дар`я Ігорівна, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька Оксана Олександрівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні,в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни на рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року, ухваленого суддею Шумською О.В. в селі Софіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні), -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Пізняк В.І., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. про захист прав споживача, шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовані тим, що Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Д.І., 13.02.2020 вчинено виконавчий напис №323, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал".

В свою чергу, 03.03.2020 постановою Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. відкрито виконавче провадження №61438534 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Вердикт Капітал" заборгованості в розмірі 34 196,60 гривень.

В подальшому 11.03.2020 Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. у виконавчому провадженні №61438534, здійснено відрахування із доходів боржника у відповідності до чинного законодавства на користь стягувача у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 38 185.26 грн.

Представник позивача вказує, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., №323 від 13.02.2020 є таким, що не підлягає виконанню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з ч.2 ст.87 ЗУ «Про нотаріат», перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України, від 29 червня 1999 р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затверджено перелік «Документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

У свою чергу, перелік «Документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», не містить пункту який би надавав нотаріусу право на вчинення виконавчих написів на документах щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

Так, дійсно до вказаної вище постанови, постановою Кабінету Міністрів України, від 26 листопада 2014 р. №662, «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», внесені «Зміни, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», згідно до яких вказаний перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

В свою чергу, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, яка набрала законної сили з моменту проголошення та залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" зокрема в частині, згідно до яких вказаний перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Таким чином, у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. на час вчинення напису не було будь-якої законної підстави для його вчинення, отже, напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., №323 від 13.02.2020 є таким, що не підлягає виконанню.

Також, нотаріус не повідомила ОСОБА_1 про те, що до неї звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли боржник не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно, нотаріус не мала вчиняти виконавчий напис, оскільки нею не була перевірена безспірність вимог кредитора (Відповідача).

Наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014 про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні. А саме в п.10 вказаного узагальнення вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, на відсутність підстав для виконання напису свідчить і відсутність беззаперечності заборгованості підтверджується тим, що в провадженні слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, перебуває кримінальне провадження за №0000106 від 03.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України, в якому ОСОБА_1 (боржник) є потерпілим.

Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом вересня 2016 року невстановлені на теперішній час особи, ввівши ОСОБА_1 в оману, та діючи з застосуванням погроз щодо нього, змусили укласти ряд договорів позики.

Про вказані обставини позивачем неодноразово повідомлялись, як працівники банку по телефону, так і шляхом надіслання відповідних листів на адреси банку.

Крім цього, статтею 88 ЗУ «Про нотаріат», встановлено трирічний строк з дня виникнення права вимоги, тотожні вимоги містяться в п.3.1 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012.

Відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини, позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

В свою чергу, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12 міститься правовий висновок щодо вказаних норм, а саме, якщо кредитний договір встановлює окремі зобов`язання, які деталізують обов`язок позичальника повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування, право кредитодавця вважається порушеним з моменту порушення позичальником терміну внесення чергового платежу. А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу у межах строку кредитування згідно з частиною п`ятою статті 261 ЦК України починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) позичальником обов`язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу.

Таким чином, з урахуванням того, що договір укладено у вересні 2016 року та жодного платежу в рахунок погашення заборгованості здійснено не було, право вимоги настало у жовтні 2016 року, тобто на момент вчинення виконавчого напису сплинуло 3 роки.

Тотожна позиція щодо моменту виникнення права на вимогу міститься у, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2018 року у справі №910/3337/17.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в п.31 постанови від 30 березня 2012 року №5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», враховуючи положення пункту 7 частини тринадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», суди мають виходити з того, що у спорах щодо споживчого кредитування кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув. У зв`язку із цим, позовна давність за позовом про повернення споживчого кредиту застосовується незалежно від наявності заяви сторони у спорі. Оскільки, зі спливом строків позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо), положення пункту 7 частини тринадцятої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» застосовуються й до додаткових вимог банку (іншої фінансової установи).

Таким чином, у Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., відсутні будь-які законні підстави для вчинення виконавчого напису від 13.02.2020 за №323, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал", у зв`язку з чим виконавчий напис нотаріуса є безумовно таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, 6 квітня 2020 року ОСОБА_1 від працівника бухгалтерії підприємства ТОВ «Бізнесінновації», в якому він на теперішній час працює, стало відомо, що на адресу підприємства надійшла постанова приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. від 11.03.2020 у виконавчому провадженні №61438534, згідно до якої з нього здійснено відрахування у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 38 185.26 грн.

Згідно до вказаної вище постанови, встановлено, що вона винесена на підставі виконавчого напису №323 від 13.02.2020 вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Д.І., яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал".

Після чого, з урахуванням протиправності дій нотаріуса та приватного виконавця на їх адреси скеровані відповідні листи (виконавець накладна №2558, нотаріус накладна №3955 ) в яких зазначено про протиправність їх дій. Незважаючи на це, ні нотаріусом, ні приватним виконавцем не вжито жодних дій щодо їх припинення, більше того виконавець продовжила відрахування.

В свою чергу, у зв`язку з надходженням вказаної постанови на адресу підприємства в якому працює ОСОБА_1 та проведення незаконних стягнень відносно нього, він зазнав моральної школи яку він оцінює в 20 000 гривень, та яка виразилась у наступному:

- моральні страждання спричиненні переживаннями щодо проведення незаконних стягнень;

- у порушенні права власності, що виразилось у здійсненні відрахувань з заробітної плати на підставі протиправних документів, у зв`язку з чим його сім`я, у тому числі малолітня донька отримувала менший дохід у зв`язку з чим повинна була скоротити витрати;

- приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, оскільки про відрахування стало відомо іншим працівниками підприємства, у зв`язку з чим у них склалась думка, що він не виконує своїх зобов`язань.

Таким чином, моральна шкода завдана ОСОБА_1 , протиправними діями Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І. та протиправними діями Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецькою О.О., у сумі 20 000 гривень, підлягає солідарному стягненню.

Рішенням Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року позовні вимоги представника позивача, адвоката Пізняка Віктора Івановича, який діє в інтересах ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни про захист прав споживача шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволені.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №323, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Дар`єю Ігорівною, від 13.02.2020, яким посвідчено право ТОВ "Вердикт Капітал" на вимоги за кредитним договором.

Стягнуто солідарно з Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни та Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 20 000 гривень.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт капітал" на користь ОСОБА_1 суми які були вираховані з його заробітної плати, а саме 13 092,79 гривень.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» на користь ОСОБА_1 судові втирати понесені у зв`язку з судовим розглядом справи, а саме судовий збір у сумі 1262,2 грн. та витрати на професійну правничу допомогу - в розмірі 10000 гривень.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Богомолова Д.І.,, будучи незгодною з ухваленим судовим рішення в частині задоволених позовних вимог про солідарне стягнення з неї та Відповідача-3- Приватного виконавця виконавчого округу Русецької О.О. на користь позивача ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 20 000 грн., подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення, яким у повному обсязі відмовити позивачеві у солідарному стягненні на його користь моральної шкоди.

При цьому, скаржник зазначає, що судом першої інстанції проігноровано те, що нотаріус є неналежним відповідачем у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності, тому нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між учасниками нотаріальної дії, а отже не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Зазначена позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема у постановах від 14.08.2019 у справі №519/77/18 та від 15.04.2020 у справі №474/106/18. При цьому, Верховний Суд прямо вказує, що спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішуються судом за позовами боржників до стягувачів, нотаріус може залучатися судами до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. За викладених обставин, належним відповідачем за вимогою про стягнення моральної шкоди мав бути Відповідач-1- ТОВ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», однак до нього такої вимоги не заявлено.

В апеляційній скарзі, Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька О.В. (Відповідач-3), посилаючись на невідповідність оскаржуваного судового рішення нормам матеріального і процесуального права в частині стягнення з неї моральної шкоди в солідарному порядку з Приватним нотаріусом Богомоловою Д.І., просить у цій частині скасувати рішення суду, ухвалити нове судове рішення, яким у повному обсязі відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог про стягнення з неї моральної шкоди.

При цьому, скаржник зазначає, що місцевий суд дійшов неправильного висновку про доведеність позивачем позовних вимог в частині моральної шкоди, позивачем суду не надано належних та допустимих доказів заподіяння йому моральної шкоди саме діями приватного виконавця Русецької О.О.

Також, скаржник наголошує на тому, що нотаріус та приватний виконавець можуть бути залучені до розгляду справи про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню тільки в якості третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, тобто у даній справі ні приватний виконавець, ні приватний нотаріус не є належними відповідачами, що є окремою підставою для відмови у позові, що не було зроблено судом першої інстанції.

Окрім того, Русецька О.О. вказує на те, що вона не була належним чином повідомлена про день, час і місце розгляду справи, що також є підставою для скасування незаконного судового рішення.

У відзиві на апеляційні скарги приватного нотаріуса Богомолової Д.І. та приватного виконавця Русецької О.О., представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Пізняк В.І., просить рішення суду першої інстанції, як законне і належним чином обґрунтоване залишити без змін, а апеляційні скарги відповідачів, як необґрунтовані, залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку представника позивача Пізняка В.І. , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг з викладених у відзиві підстав, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Відповідачів 2 та 3 підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджено, що Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Богомоловою Д.І. 13.02.2020 вчинено виконавчий напис №323, яким посвідчено право вимоги ТОВ "Вердикт Капітал".

В свою чергу, 03.03.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. відкрито виконавче провадження №61438534 щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Вердикт Капітал" заборгованості в розмірі 34 196,60 гривень.

В подальшому 11.03.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. у виконавчому провадженні №61438534, здійснено відрахування із доходів боржника у відповідності до чинного законодавства на користь стягувача у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 38185.26 грн.

Нотаріус не повідомляла ОСОБА_1 про те, що до неї звернулися із заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли боржник не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мала вчиняти виконавчий напис оскільки нею не була перевірена безспірність вимог кредитора (Відповідача).

Наслідки такого неповідомлення зазначені в узагальненні ВССУ від 07.02.2014 про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні. А саме в п. 10 вказаного узагальнення вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, на відсутність підстав для виконання напису свідчить і відсутність беззаперечності заборгованості підтверджується тим, що в провадженні слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області, перебуває кримінальне провадження за №0000106 від 03.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, в якому ОСОБА_1 (боржник) є потерпілим.

Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом вересня 2016 року невстановлені на теперішній час особи, ввівши ОСОБА_1 в оману та діючи з застосуванням погроз щодо нього, змусили укласти ряд договорів позики.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, виходив з того, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства.

Ухвалюючи рішення про стягнення з приватного нотаріуса Богомолової Д.І. та приватного виконавця Русецької О.О. на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 20 000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що протиправними діями цих осіб позивачеві завдано моральної шкоди, яка підлягає стягненню в солідарному порядку.

Рішення суду в частині визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню сторонами не оспорюється і в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції та повністю погоджується з доводами Відповідачів, викладеними у скарзі, з огляду на таке.

За вимогами ст.ст.263, 264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

При ухваленні рішення суд зобов`язаний зясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов`язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Проте суд першої інстанції не з`ясував у повній мірі всі обставини, які мають значення для справи, та не виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі не можна повністю визнати законним і обґрунтованим.

Виходячи з приписів ст.4 ЦПК України, відповідач - це особа, яка, на думку позивача або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.

Найчастіше під неналежними відповідачами розуміють таких відповідачів, щодо яких судом під час розгляду справи встановлено, що вони не є зобов`язаними за вимогою особами.

Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Про неналежного відповідача можна говорити тільки в тому випадку, коли суд може вказати особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.

Таким чином, неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Відповідно до принципу диспозитивності, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням, зокрема, фізичних осіб, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частини перша і третя статті 13 ЦПК України).

Відповідачем є особа чи держава (частина друга статті 48 ЦПК України), до якої звернуті матеріально-правові вимоги позивача.

Визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц (пункт 41); від 20 червня 2018 року у справі № 308/3162/15-ц (пункт 49); від 21 листопада 2018 року у справі №127/93/17-ц (пункт 50); від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц (пункти 37, 54); від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц (пункт 31.4)).

Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті чи для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача та приймає рішення щодо суті заявлених до належного відповідача вимог.

Таких правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.01.2019 року у справі №552/6381/17.

У статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

В частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18) зроблено висновок, що «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».

Тобто, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Зокрема у постановах Верховного Суду від 14.08.2019 у справі №519/77/18, від 15.04.2020 у справі №474/106/18 викладено правовий висновок про те, що справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаруса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальністт за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус, який вчинив виконавчий напис може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

У справі, що переглядається в апеляційному порядку, позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, який пред`явив до трьох відповідачів: Тов «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» - стягувач за кредитним боргом (відповідач-1); Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Д.І., яка за заявою стягувача вчинила виконавчий напис про стягнення з боржника ОСОБА_1 кредитної заборгованості (відповідач-2) та Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О., яка на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса відкрила виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_1 кредитної заборгованості та виконала виконавчі дії передбачені Законом України «Про виконавче провадження» для виконання виконавчого напису (відповідач-3).

З відзиву Приватного нотаріуса Богомолової Д.І. на позов ОСОБА_1 видно, що остання посилаючись на правову позицію викладену у постановах суду касаційної інстанції, наголошувала на тому, що вона не є належним відповідачем по справі, оскільки сторонами у справах про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є боржник та стягувач, а нотаріус може бути залучений судом до справи як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та просила суд відмовити позивачеві у задоволенні його позовних вимог, заявлених до неї (а.с.69-74).

Також матеріалами справи встановлено, що Приватний виконавець Русецька О.О., отримавши оригінал виконавчого напису та заяву стягувача відкрила виконавче провадження про стягнення з боржника заборгованості за кредитним договором, винесла постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця та про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій та в подальшому 11.03.2020 року винесла постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, тобто діяла в межах наданих їй повноважень у відповідності з вимогами Закону України «Про виконавче провадження». Дії приватного виконавця ОСОБА_1 в судовому порядку оскаржені не були, постанова про відкриття виконавчого провадження, як і постанова про звернення стягнення на доходи боржника та інші постанови не були скасовані в установленому законом порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 48 ЦПК України позивачем і відповідачем у справі, що підлягає розглядові у порядку цивільного судочинства, можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава. Участь приватного нотаріуса та приватного виконавця як відповідачів у справах про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаруса виключається. Тобто спір у цій справі пред`явлено до неналежних відповідачів, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову та узгоджується з правовим висновком Верховного Суду у справі №642/6181/16-ц, висловленого у постанові від 29 серпня 2019 року.

Вимога про стягнення моральної шкоди до належного відповідача ТОВ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» ОСОБА_1 не заявлялася.

Відповідно до ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Згідно ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, заявлених до Відповідачів-2 та 3 про стягнення моральної шкоди, відповідно здійснюється й розподіл судових витрат.

Як видно з матеріалів справи, при зверненні до суду з позовом, позивач сплатив судовий збір в розмірі 1261,20 грн. (840,80 грн. та 420,40 грн.), що підтверджено квитанціями від 29.11.2020 (а.с.1, 2).

Відповідачем-2 при подачі апеляційної скарги сплачено судовий збір у сумі 1362 грн., Відповідачем-3 за подачу апеляційної скарги сплачено 1261,20 грн.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір» (з подальшими змінами та доповненнями) судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно з положеннями п.п.1 п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою або фізичною особою підприємцем ставка судового збору становить-1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Позов подано ОСОБА_1 до суду у листопаді 2020 і ставка судового збору за вимогу майнового характеру становить 840,80 грн. (2102 грн. прожитковий мінімум на 1 січня 2020 року х 0,4=840,80 грн.).

Відповідно п.п.6 п.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» від 1 листопада 2011 року (з подальшими змінами та доповненнями), судовий збір за розгляд апеляційної скарги на рішення суду становить 150% ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Таким чином стягненню з Позивача на користь Відповідачача-2 та Відповідача-3 за подачу останніми апеляційної скарги підлягає судовий збір в розмірі 1261,20 грн. (840,80 грн. х 1,5%=1261,20 грн.)

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни задовольнити.

Рішення Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2021 року в частині солідарного стягнення з Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни, Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни на користь ОСОБА_1 моральної шкоди скасувати, ухвалити у цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог.

Стягнутиз ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 на користь Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Богомолової Дар`ї Ігорівни (вул.Січових Стрільців,76, офіс 1, м.Київ, 04050) та Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни (вул.Воскресенська,46 прим. 54, м.Дніпро, 49000) по 1261,20 грн. судового збору, кожній за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складено 09 червня 2022 року.

Головуючий:

Судді: