ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого Красвітної Т.П.,

суддів: Єлізаренко І.А., Свистунової О.В.,

при секретарі Сахарову Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського національного університету імені О.Гончара, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи,

ВСТАНОВИЛА:

03 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що з 27 серпня 2021 року працює доцентом кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ ім. О.Гончара. 27 жовтня 2021 року вона ознайомлена з наказом ректора про обов`язкове щеплення від коронавірусу та її попереджено про відсторонення від роботи в разі його невиконання. 03 листопада 2021 року позивач направила відповідачу лист, в якому зазначила про відмову від щеплення з причини її стурбованості наслідків, які може спричинити щеплення. Однак, назом від 02 листопада 2021 року її було відсторонено від роботи і згодом не допущено до роботи. Позивач вважає вказане незаконним та таким, що порушує її права та законні інтереси. Її було відсторонено від роботи також з порушенням процедури звільнення, передбаченої чинним законодавством, розрахунок не проводиться і по сьогоднішній день. Тому, уточнивши позовні вимоги, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ Дніпровського національного університету імені О.Гончара №817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики Дніпровського національного університету імені О.Гончара та поновити її на роботі; зобов`язати Дніпровський національний університет імені О.Гончара виплатити позивачці невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітна плата, яка складає 3010,22 грн. (а.с. 51-60).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Дніпровського національного університету імені О.Гончара №817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики Дніпровського національного університету імені О.Гончара та поновлено її на цій роботі. Зобов`язано Дніпровський національний університет імені О.Гончара виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітна плата, яка складає 3010,22 грн., а всього 7525,55 грн. (за 2.5 місяця). Вирішено також допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати суми середнього заробітку в межах місячного платежу (за один місяць). Стягнуто з відповідача на користь позивачки суму сплаченого нею судового збору за подання позовної заяви 1816,00 грн.

В апеляційній скарзі Дніпровський національний університет імені О.Гончара, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом учасники справи повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується, зокрема, рекомендованим повідомленням про вручення судової повістки відповідача, а також письмовою розпискою ОСОБА_1 від 04.05.2022 року про отримання нею судової повістки та копії апеляційної скарги.

Місцезнаходженням відповідача Дніпровського національного університету імені О.Гончара є м. Дніпро, по проспекту Гагаріна, 72. На день розгляду даної справи на території Дніпропетровської області не ведуться активні бойові дії, що свідчить про те, що поточна обстановка у даному регіоні є стабільною. Також, колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази неможливості направлення Дніпровським національним університетом імені О.Гончара, як юридичної особи, свого представника в судове засідання, а також доказів того, що він не має можливості, за об`єктивних обставин, брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою технічних засобів, визначених ЦПК України.

У даній справі питання права не становлять особливої складності. Судовий захист повинен відповідати умовам процесуальної економії, враховуючи, що пунктами 10, 11 частини 2 статті 2 ЦПК України визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами. З урахуванням викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності учасників процесу, які не зявились.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення, виходячи з наступного.

Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, щопозивач ОСОБА_1 з 27 серпня 2021 року прийнята на посаду доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ ім. О.Гончара, як обрана за конкурсом, на умовах контракту, згідно наказу №485к від 05.07.2021 року, що підтверджується копією трудової книжки позивачки серії НОМЕР_1 та копією контракту (а.с. 12-15, 16).

Згідно копії вказаного вище контракту, ОСОБА_1 приймається на посаду доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики факультету економіки ДНУ ім. О.Гончара з 27.08.2021 року по 30.06.2021 року (а.с. 12-15).

Як зазначає позивачка, 27 жовтня 2021 року наказом ректора ДНУ ім. О.Гончара надійшло розпорядження ознайомити робітників з вимогою обов`язкового щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 до 08.11.2021 року та попередження про відсторонення працівників від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення.

Наказом ректора ДНУ ім. О.Гончара №817к від 02 листопада 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на строк до усунення причин, що зумовили відсторонення працівника, який не зробив щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19 (а.с. 29, 75-76).

Підставою для видачі вказаного вище наказу зазначено доповідна записка керівника підрозділу; ОСОБА_1 ознайомлено з наказом 03.11.2021 року (а.с. 76).

03 листопада 2021 року позивач звернулась до ДНУ імені ОСОБА_3 (вхідний №БО-552-89) із заявою про відмову надати інформацію про стан здоров`я, що складає медичну таємницю, та недопущення вчинення протиправних дій, в якій, зокрема, повідомила про відмову від надання даних щодо проведення профілактичних щеплень від СОVID-19, оскільки така інформація становить медичну таємницю і розголошенню не підлягає (а.с. 19-21).

19 листопада ОСОБА_1 звернулась до ДНУ ім. О.Гончара (вхідний БО-552-100) із заявою про гнучкий режим робочого часу, надомну або дистанційну роботу, в якій просила перевести її на дистанційну роботу із збереженням попередніх умов оплати виконання її службових обов`язків (а.с. 33-36).

Однак, відповіді на вказану вище заяву позивачка не отримувала.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Згідно ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 (в редакції, чинній на 02 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08.11.2021 року, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Отже, працівники ДНУ ім. О.Гончара, як працівники закладу вищої освіти, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, на період дії карантину.

При цьому, переліком професій не конкретизовано найменування посад, які підлягають обов`язковій вакцинації. Тобто всі працівники ДНУ ім. О.Гончара, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, в тому числі і позивач.

Разом з тим, Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» передбачається, що щеплення проводиться в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 №595. Відповідно до п.3 вказаного Переліку протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем, який вирішує питання щодо проведення вакцинації відповідно до рекомендацій, викладених у цьому Переліку та інших національних настановах. У п.4 Переліку визначені абсолютні протипоказання до ведення вакцини.

ЄСПЛ висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі «Соломахін проти України» від 15 березня 2012 року, заява № 24429/03).

У рішенні від 08.04.2021 року Європейський суд з прав людини у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява №47621/13) зазначив, що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8.

Визначаючи необхідність обов`язкової вакцинації в демократичному суспільстві суд дійшов висновку, що хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні органи влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу Законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

Обмеження прав громадян, в тому числі на працю, можливе лише в умовах військового чи надзвичайного стану та мають встановлюватись виключно законами України. В даному випадку, обов`язкова вакцинація позивачки з подальшим відстороненням її у разі відсутності щеплення лише тимчасово обмежило її право на працю з огляду на суспільний інтерес, оскільки трудовий договір з нею не розірвано.

ЄСПЛ в ухваленому рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» зазначає «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

Таким чином, вимога держави про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Як встановлено судом, підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи став наказ №817к від 02 листопада 2021 року про кадрові питання, виданий на підставі доповідної записки керівника підрозділу (а.с. 29, 75-76).

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивачки, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації, достатнього розумного часу, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав;.

Жодних доказів здійснення роботодавцем заходів, спрямованих на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивачки, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять зі студентами (викладання навчальних дисциплін) згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби, - суду не представлено; клопотань про витребування відповідних доказів судом - не заявлено, що підтверджується матеріалами справи, протоколом судового засідання.

Отже, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилась від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 27 жовтня 2021 року до моменту видання оспорюваного наказу (02 листопада 2021 року) відмовилась або ухилялась від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таку підставу для відсторонення позивачки від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано доповідну записку керівника підрозділу.

Колегія звертає увагу, що позивачка подала відповідачу заяву про відмову надати інформацію про стан здоров`я, що складає медичну таємницю лише 03 листопада 2021 року, тобто після видачі роботодавцем оскаржуваного наказу про її відсторонення від роботи №817к від 02.11.2021 року.

При цьому, у вказаній вище заяві ОСОБА_1 не зазначила про відмову від проведення вакцинації, а вказала на відмову від надання даних щодо проведення нею профілактичних щеплень від СОVID-19 (а.с. 19-21).

Більше того, оскаржуваний наказ №817к від 02.11.2021 року містить посилання на наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням"

Водночас, вказаний вище наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" набрав чинності лише 08 листопада 2021 року, тобто не міг бути правовою підставою для винесення роботодавцем оспорюваного наказу.

Видання наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 02.11.2021 року видано до набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 свідчить про протиправність цього наказу відповідача.

Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши зазначені вище порушення роботодавця при видачі оспорюваного наказу, - колегія дійшла висновку про наявність підстав для визнання незаконним наказу Дніпровського національного університету імені О.Гончара №817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики.

Місцевий суд безпідставно дійшов висновку про те, що не може бути підставою для відсторонення працівника обґрунтована відмова працівника від участі у випробовувані лікарських засобів; а також безпідставним є висновок районного суду , що керівник ДНУ імені Олеся Гончара, під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, вимагає від позивачки надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Доказів того, що відповідачку було відсторонено від роботи, у зв`язку з відмовою від проходження клінічного випробування лікарських засобів у вигляді щеплення від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, - у справі відсутні. Однак, вказані твердження місцевого суду не призвели до неправильного вирішення даної справи в частині визнання оспорюваного наказу незаконним; не підлягає скасуванню законне і справедливе судове рішення з одних лише формальних міркувань

За положеннями частини першої статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Судом встановлено, що з дня відсторонення від роботи позивачці було призупинено виплату заробітної плати.

Приймаючи до уваги, що оспорюваний наказ про відсторонення від роботи підлягає визнанню незаконним, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за період відсторонення.

Місцевим судом задоволено позов в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачці середній заробіток за період з 08 листопада 2021 року (відсторонення від роботи) по 21 січня 2022 року (день ухваленням місцевим судом рішення) у розмірі 7525,55 грн.

За положеннями частини 1 статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія звертає увагу, що апеляційна скарга не містить доводів щодо непогодження з розрахунком розміру середнього заробітку, який стягнуто з відповідача на користь позивачки оскаржуваним рішенням.

Крім того, сама позивачка рішення місцевого суду не оскаржує. Суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів апеляційної скарги, згідно вимог частини 1 статті 367 ЦПК України.

У частині 1 статті 235 Кодексу законів про працю України зазначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом пункту 4 частини 1 статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Враховуючи, що оскаржуваним наказом №817к від 02 листопада 2021 року позивачку не було звільнено з роботи, а лише відсторонено від роботи, - підстави для поновлення її на роботі відсутні.

Тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ імені О.Гончара та в частині допуску до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивачки на роботі, з ухваленням у цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні позовної вимоги про поновлення на роботі.

Суд наголошує, що у даних правовідносинах визнання оспорюваного наказу незаконним є належним, ефективним способом захисту порушеного права позивачки та не потребує вирішення у суді питання щодо поновлення її на роботі.

Крім того, відповідно до пояснень в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, на час розгляду справи апеляційним судом позивачка допущена до роботи на відповідній посаді.

Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара задовольнити частково.

Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2022 року в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики Дніпровського національного університету імені О.Гончара та в частині допуску до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі скасувати та у скасованій частині ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 до Дніпровського національного університету імені О.Гончара про поновлення на роботі відмовити.

В іншій частині рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий Т.П. Красвітна

Судді І.А. Єлізаренко

О.В. Свистунова