ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року

м. Валки

Справа № 646/4703/18

Провадження № 22-ц/818/2741/22

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого - судді Тичкової О.Ю.,

суддів - Маміної О.В., Котелевець А.В.

за участю секретаря судового засідання Сізонової О.О.,

сторони справи:

позивач Акціонерне товариство «Харківміськгаз»

відповідач ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Валки апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Харківміськгаз» на рішення Червонозаводського районного суду м.Харкова, ухвалене 06 грудня 2021 року у складі судді Шелест І.М.,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз» звернулося до суду із позовом, у якому просило з ОСОБА_1 вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 46 475, 01 грн та суму судового збору у розмірі 1 762, 00 грн.

Позов вмотивований тим, що ОСОБА_1 є споживачем послуг АТ «Харківміськгаз» за адресою: м. Харків, вул. Нікітенка, б. 30-А. 15.03.2018 представниками АТ «Харківміськгаз» було здійснено перевірку за вказаною адресою, якою виявлено підозру у несанкціонованому втручанні в роботу побутового лічильнику газу та складено акт про порушення № 1054/18. Лічильник газу було демонтовано, опломбовано та направлено на експертизу, про що складено відповідний акт. Експертизою виявлено наступне: пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника, має незначні механічні пошкодження; охоронна пломба АТ «Харківміськгаз» пошкоджена; встановлено втручання в газовий лічильник, про що складено акт експертизи № 721 Е від 22.03.2018. Згідно довідки ДП «Укрметртестстандарт» лічильник газу був визнаний непридатним. 23.05.2018 на засіданні комісії акт про порушення № 1054/18 від 15.03.2018 було розглянуто та складено акт-розрахунок вартості недооблікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 17.01.2018 по 14.03.2018 на суму 46 475, 01 грн добровільно заборгованість відповідачем сплачена не була, тому позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

17.08.2018 року ОСОБА_1 подав зустрічну позовну заяву, в якій просить визнати незаконними дії АТ «Харківміськгаз» щодо нарахування ОСОБА_1 об`ємів природного газу та скасувати вартість донарахованого обсягу природного газу в розмірі 46 475,01 грн, визнати незаконними дії АТ «Харківміськгаз» по відключенню від газопостачання будинку ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати відновити газопостачання.

В обґрунтування зустрічного позову ОСОБА_1 посилався на те, що жодного втручання в роботу лічильника газу не проводив, при оформленні документів за результати фіксації порушень працівниками АТ «Харківміськгаз» допущено грубі порушення вимог чинного законодавства, а результат експертизи ПАТ «Харківміськгаз» спростовується повторною експертизою. Зазначає, що звертався до сертифікованого центру по повірці та ремонту лічильників газу для проведення вторинної експертизи, якою було встановлено, що тавро заводу виробника не порушено та відповідає строго заводу виробника, втручання в роботу лічильника газу не виявлено. Також зазначав, що позивачем не доведено дотримання правил зберігання та транспортування лічильника при направленні його на експертизу; при проведенні експертизи лічильника комісія оглядала лічильник візуально, корпус лічильника не відкривався, відліковий механізм не перевірявся, члени комісії не мали документів, що підтверджують навчання, сертифікацію або дозвіл на проведення експертизи, у акті експертизи не конкретизовано які саме пошкодження пломби лічильника виявлено, а лише зазначено, що наявні ознаки пошкодження пломби лічильника; довідку про непридатність лічильника підписував співробітник, який проводив повірку ОСОБА_2 , проте у складі комісії, що проводила експертизу такого члена комісії не було; після проведення експертизи лічильник був упакований в пакет та запломбований, тому ОСОБА_2 в дійсності не мав можливості провести повірку та видати довідку; з відеозаписів з місця проведення експертизи, отриманими на підставі адвокатського запиту вбачається, що фактично експертна комісія фактично складалася не з 6?ти осіб, як вказано в акті, а з 3?х; протокол про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу в порушення вимог глави 10 розділу Х Кодексу ГРС не складався. Також посилався на відсутність доказів несанкціонованого відбору природного газу ОСОБА_1 . Тому, підстав для нарахування недооблікованого (донарахованого) об`єму природного немає.

Рішенням Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2021 року зустрічний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» - задоволено повністю. Визнано незаконними дії Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (правонаступник Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз») щодо донарахування ОСОБА_1 об`ємів природнього газу у розмірі 4337,16 куб. м., вартістю 46 475, 01 грн. Визнано незаконними дії ПАТ «Харківміськгаз» по відключенню від газопостачання будинку ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» відновити газопостачання.

У задоволенні первісного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості відмовлено повністю.

Рішення суду вмотивовано тим, що під час направлення лічильника на експертне дослідження та проведення експертизи лічильника дійсно мали процедурні порушення, а саме: направленню ЗВТ на експертизу не передувало складання протоколу про таке направлення; у акті експертизи не конкретизовано які саме пошкодження пломби лічильника виявлено, а лише зазначено, що наявні ознаки пошкодження пломби лічильника; при проведенні експертизи лічильника комісія оглядала лічильник візуально, корпус лічильника не відкривався, відліковий механізм не перевірявся, експертна комісія фактично складалася з 5?ти членів, натомість акт експертизи підписали 6 членів комісії, примірник акту експертизи після завершення споживачу (його представнику) надано не було. Судом достеменно встановлено, що акт експертизи та довідку про непридатність лічильника підписав спеціаліст ДП «Укрметртестстандарт», який особисто не був присутній під час проведення експертизи та не брав участі у її проведенні. Про важливість чіткого дотримання вимог чинного законодавства при направленні лічильника на експертизу та безпосередньому її проведенні наголошував Верховний Суд у своїй постанові від 01.11.2018 по справі 166/633/17. Таким чином підстав для задоволення позовних вимог ПАТ «Харківміськгаз» не має. В свою чергу доводи зустрічної позовної заяви є обґрунтованими та підлягають задоволенню, враховуючі численні порушення допущені ПАТ «Харківміськгаз».

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство «Харківміськгаз» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог, постановити нове рішення яким задовольнити первісний позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення є незаконним та необґрунтованим, ухвалене без повного з`ясування всіх обставин справи. Зауважує, суд задовольняючи зустрічну позовну заяву посилається на процедурні порушення, проте порядок проведення експертизи лічильника газу передбачений главою 10 розділу Х Кодексу ГРМ. При знятті (вилученні) лічильника та направленні його на експертизу було дотримано передбачених правил. Оскільки було встановлено несанкціоноване відібрання газу, ОСОБА_1 було законно відключення від газопостачання. На момент відключення від системи газопостачання заборгованість ОСОБА_1 погашена не була. Крім того суд не взяв до уваги практику Верховного суду у справі №922/1790/18.

Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.

Згідно із частинами 1, 2 статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та представника ПАТ «Харківміськгаз», дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу ПАТ «Харківміськгаз» необхідно залишити без задоволення, рішення суду - залишити без змін.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є власником домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 25.07.1990.

Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», здійснює розподіл природного газу території м. Харкова та Харківської області.

Між ОСОБА_1 та ПАТ «Харківміськгаз» укладено договір про надання послуг з газопостачання з абонентським рахунком № НОМЕР_1 . Облік спожитого газу фіксується за допомогою лічильника газу мембранного МКМ G6 зав. № 301417.

15.03.2018 за формою додатка 11 до Кодексу ГРС працівниками ПАТ «Харківміськгаз» складено акт про порушення № 1054/18, у якому зафіксовано такі порушення: підозра в несанкціонованому втручанні в роботу побутового лічильника газу МКМ G6 зав. № 301417, пломба заводу виробника викликає сумніви в достовірності.

15.03.2018 працівниками ПАТ «Харківміськгаз» також складено акт про виявлені порушення № 704 за формою додатку 1 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, за змістом виявлених порушень тотожний акту № 1054/18.

15.03.2018 лічильник газу МКМ G6 зав. № 301417 демонтовано для проведення експертизи, про що складено акт № 704.

Згідно акту експертизи лічильника № 721Е від 22.03.2018 експертизою встановлено: пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника, має незначні механічні пошкодження; охоронна пломба ПАТ «Харківміськгаз» «Бар`єр» пошкоджена. Висновки комісії - втручання в газовий лічильник. Згідно акту експертизи, експертиза проводилася у складі комісії з 6 осіб, в тому числі голова комісії та 5 членів комісії. Представником від ДП «Укрметртестстандарт» в акті значиться ОСОБА_3 .

Експертиза лічильника газу проводилась у сервісному центрі з ремонтів і повірки газових лічильників ПАТ «Харківміськгаз».

З відеозапису засідання комісії вбачається, що у експертному досліджені брали участь 5 осіб, 4 працівники ПАТ «Харківміськгаз» та один представник від ДП «Укрметртестстандарт». Експертиза проводилася шляхом зовнішнього огляду лічильника та пломб, корпус лічильника не відкривався, відліковий механізм не перевірявся.

Довідкою ДП «Укрметртестстандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39?1?4/1375 ЦСБ 721 Е від 22.03.2018 лічильник газу мембранний МКМ G6 зав. № 301417 визнано непридатним. Підстави: наявні ознаки пошкодження відлікового пристрою, пломба не відповідає зразку заводу-виробника, наявні ознаки пошкодження пломби лічильника. Довідка підписана спеціалістом Скомороховим О. Є.

23.05.2018 згідно протоколу б/н комісія ПАТ «Харківміськгаз» прийняла рішення про задоволення акту про порушення № 1054/18 від 15.03.2018.

Актом-розрахунком газу від 23.05.2018 на підставі акту про порушення № 1054/18 від 15.03.2018 визначено вартість недооблікованого (донарахованого) об`єму природного у буд. АДРЕСА_1 за період з 17.01.2018 по 14.03.2018 у розмірі 46 475, 01 грн.

02.04.2018 ПАТ «Харківміськгаз» направило споживачу ОСОБА_1 повідомлення про припинення газопостачання.

27.03.2018 на замовлення ОСОБА_1 фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 , який згідно сертифікату № 42 від 21.09.2010, виданого ТОВ «Спільне українсько-словацько - німецьке підприємство «Премагаз Кромшрьодер Україна», має право проводити експертизу на предмет втручання в роботу лічильника газу, проведено огляд лічильника газу МКМ G6 зав. № 301417, за результатами якого встановлено, що пломба заводу виробника не порушена та відповідає строго заводу виробника; втручання в роботу лічильника газу не виявлено. За результатами огляду складено акт огляду № 174 від 27.03.2018.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що працює заступником начальника лабораторії ДП «Укрметртестстандарт», має відповідну атестацію та може проводити перевірки газових лічильників. Експертиза спірного лічильника проводилася в присутності інженера 1 категорії ОСОБА_5 . Він проводив експертизи декілька днів, після того як його відрядження закінчилося, на його заміну приїхав свідок. Експертизи проводяться по вівторках четвергах. Свідок продовжив роботу, розпочату спеціалістом ОСОБА_5 , оглянув пломби та лічильник по фотокартках. Акт експертизи замість ОСОБА_5 підписав свідок, у зв`язку з чим перед прізвищем члена комісії ОСОБА_5 в акті стоїть рисочка. Довідку було видано свідком за результатами експертизи. Пошкодження пломби були встановленні в результаті візуального огляду, пломба не відповідала зразку заводу?виробника, були ознаки того, що пломба знімалася. Відкривався чи ні лічильник, а також чи могли утворитися пошкодження через погодні умови, перебування лічильнику на вулиці, вплив температур тощо свідок сказати не може.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що працює начальником відділу лабораторних вимірів АТ «Харківміськгаз», був членом комісії, що проводила огляд спірного лічильника. Від ДП «Укрметртестстандарт» лічильник оглядав ОСОБА_5 . В ході візуального огляду було встановлено порушення (невідповідність) пломби і зроблено висновок про непридатність лічильника. На пломбі було виявлено механічне пошкодження, місцкзнаходження цифр на лічильнику не відповідало згідно листа про порядок звірки. Під пломбою знаходився винт рахункового механізму, доступ до якого надає можливість тручатися у роботу газового лічильника. ОСОБА_2 не був присутній під час проведення експертизи лічильника, але оглядав його пізніше по фотознімках, тому підписав акт. Акт складався в день проведення експертизи у 3?х примірниках.

Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем, регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, в редакції, що діяли станом на день виникнення спірних правовідносин.

В Кодексі газорозподільних систем (далі за текстом - Кодекс ГРС) термін «несанкціонований газопровід» визначений як самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу) (п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу).

Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право, зокрема, оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ (абз. 1 пп. 4 п. 9 розділу Х Кодексу ГРС).

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (пп. 7 п. 9 розділу Х Кодексу ГРС).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу (пп. 2 п. 10 розділу Х Кодексу ГРС).

Відповідно до пп. 3.1.3. п. 3 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 619, лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі, зокрема, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника.

Експертиза лічильника здійснюється у такій послідовності

Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

Акт експертизи складається у трьох примірниках - по одному примірнику для споживача, газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу;

цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;

цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу;

наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу;

відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації (п. 3.3.3 Положення № 619).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99 (п. 3.3.3.4 Положення № 619).

У разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії спірні питання вирішуються у судовому порядку (п. 3.4 Положення № 619).

Згідно п. 4 розділу ІV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193, за результатами інспекційної повірки складається довідка (додаток 5), яка підписується персоналом, що проводив повірку, та керівником виконавця.

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, відповідно до пп. 1 п. 2 розділу ХІ Кодексу ГРС належ ить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (пп. 1 п. 1 розділу І Кодексу ГРС).

Тобто Кодексом ГРС визначено шляхи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, серед яких пошкодження пломб. Тобто пошкодження пломби саме по собі є втручанням в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку.

При цьому, з аналізу вищевказаних приписів чинного законодавства вбачається, що для встановлення факту несанкціонованого втручання як порушення споживача, що кваліфікується як несанкціонований відбір (крадіжка) природного газу, з урахуванням обставин даної справи слід, зокрема, встановити: пошкодження пломб внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства).

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення (пп. 11 п. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Таким чином, підставою для стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу є рішення комісії, оформлене протоколом, прийняте у передбаченому законом порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акту про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження.

Під час складання акту про порушення, акту про усунення порушення, акту про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акту про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акту-розрахунку враховується таке: 1)розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2)розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акту про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3)при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4)при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Відповідно до п. 9 розділу 3 Глави XI Кодексу встановлено, якщо при порушеннях, визначених в пунктах 1-7 цієї глави, неможливо класифікувати граничні об`єми споживання природного газу населенням (відмова в доступі до об`єкта споживача, газовий відвід без наявного підключеного газового обладнання, несертифіковане обладнання, відсутність заводських паспортів, маркувань тощо), визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється з урахуванням проміжку часу, ~за який необхідно визначити об`єм необлікованого природного газу, помноженого на коефіцієнт сезонності (коефіцієнт сезонності приймається рівним 0,5 в опалювальний період та рівним 1 у міжопалювальний період) та на величину об`ємної максимальної секундної витрати газу, що визначається за формулою, яка зазначена в цьому Кодексі.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Пунктом 1 глави 7 розділу 6 Кодексу ГРС визначено, що оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у випадках несанкціонованого відбору природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи газорозподільні мережі.

Судовою колегією вбачається, що після виявлення порушення газоспоживання з боку ОСОБА_1 працівником «Харківміськгаз» було знято лічильник, запаковано та оформлено документи про направлення на експертизу.

Під час направлення лічильника на експертне дослідження та проведення експертизи лічильника дійсно мали процедурні порушення, а саме: направленню ЗВТ на експертизу не передувало складання протоколу про таке направлення; у акті експертизи не конкретизовано які саме пошкодження пломби лічильника виявлено, а лише зазначено, що наявні ознаки пошкодження пломби лічильника; при проведенні експертизи лічильника комісія оглядала лічильник візуально, корпус лічильника не відкривався, відліковий механізм не перевірявся, експертна комісія фактично складалася з 5?ти членів, натомість акт експертизи підписали 6 членів комісії, примірник акту експертизи після завершення споживачу (його представнику) надано не було.

Також, акт експертизи як документ, на підставі якого, в сукупності з актом про порушення, приймається рішення про притягнення споживача до відповідальності у виді донарахування обсягу природного газу, має відповідати вимогам законності та обґрунтованості, зокрема: в ньому мають бути належним чином зазначені підстави, на яких він ґрунтується, детально визначено результати експертного огляду в залежності від характеру порушення (так, щоб споживачу та будь-якій сторонній особі було зрозуміло, в чому саме полягає порушення, які дефекти виявлено експертною комісією, в чому проявляються ті або інші пошкодження), зміст акту має відповідати визначеній формі та містити виключно достовірні дані. Коли акт експертизи, так само як акт про порушення містять лише загальні посилання на випадки порушень, визначених нормативно-правовими актами без конкретизації, у чому такі порушення проявляються в даному конкретному випадку, такі акти нездатні забезпечити прозорість і ясність дій представників оператора ГРМ, мінімізувати ризик помилок.

Неспівпадіння складу експертної комісії під час проведення експертизи з переліком членів комісії, визначених в акті, обґрунтовано може викликати сумнів у достовірності викладених в такому акті даних в цілому, в тому числі і в частині результатів експертного дослідження, адже свідчить про нехтування оператором ГРМ власними процедурами, про формальний підхід до проведення такого експертного дослідження. Враховуючи правове становище другої сторони, яка є споживачем, до оператора ГРМ висувається вимоги діяти в належний, зрозумілий позивачу і якомога послідовний спосіб, з чітким та беззаперечним дотриманням всіх процедур. Коли порушення є настільки очевидними, що їх можна кваліфікувати як "явну помилку", враховуючи закріплений п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про ринок природного газу» принцип забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, вони можуть порушування законність вчинення тих чи інших дій (зокрема, проведення експертизи) загалом. Ризик помилок Оператора ГРМ при недотриманні ним власних процедур має покладатися саме на Оператора ГРМ.

Сукупність вказаних дефектів акту, порядку направлення газового лічильника на експертизи й порядку проведення самої експертизи свідчить, що він не може бути належним доказом, оскільки складений не в порядку і у спосіб, що передбачений законом.

Крім того довідку про непридатність лічильника підписував співробітник, який проводив повірку ОСОБА_2 , проте у складі комісії, що проводила експертизу такого члена комісії не було. З системного аналізу приписів законодавства вбачається, що така повірка має проводитися під час експертизи лічильника, а довідку підписувати персонал, що проводив повірку. Це є логічним. Проведення пост?повірки новим експертом по фото- відео?знімкам чинним законодавством не передбачено.

Після проведення експертизи лічильник був упакований в пакет та запломбований, тому з урахуванням змісту відеозапису засідання експертної комісії, спеціаліст ОСОБА_2 , який не брав участі в проведенні експертизи, не міг здійснювати безпосередній огляд лічильника та вирішувати питання про його придатність/непридатність.

Таким чином, оскільки під час складання акту експертизи лічильника Правила (організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2005 № 1000/5,) дотримані не були, до того ж згідно вимог Положення № 619 від 21.12.2005 про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, акт експертизи підписується всіма членами комісії, що проводила експертизу, а участь у експертизі приймав саме ОСОБА_5 .

Судова колегія погоджується з висновками суду, що підстав для застосування до споживача наслідків у виді донарахування об`ємів природного газу необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків не має.

Всі наявні у справі докази - довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, акт про порушення, акт експертизи, протокол Комісії з розгляду актів про порушення - взагалі не містять висновків про те, що правопорушення призвело до викривлення даних обліку природного газу, на підставі чого газопостачальною організацію здійснено відповідний розрахунок.

При цьому, не будь-які дії споживача тягнуть відповідальність та донарахування вартості природного газу, а лише ті які можуть або могли вплинути на показники, об`єми, облік його споживання.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги представника відповідача не знайшли свого підтвердження та не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права. Тому апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» належить залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст.374, ст.375, ст. ст. 381 - 384, 389 ЦПК України

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Харківміськгаз» залишити без задоволення.

Рішення Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених частиною 3 статті 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 грудня 2022 року.

Головуючий О.Ю. Тичкова

Судді О.В. Маміна

А.В. Котелевець