Дата документу 05.07.2022 Справа № 336/7371/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Є.У.№ 336/7371/19 Головуючий у 1 інстанції: Зарютін П.В.
№ 22-ц/807/294/22 Суддя-доповідач: Крилова О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Крилової О.В.

суддів: Бєлки В.Ю.

Онищенко Е.А.

Секретар Ільїна Г.О.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу заапеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача, за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму природного газу,

ВСТАНОВИВ

В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 07 травня 2019 року, при проведені контрольного огляду лічильника газу в житловому будинку позивача, співробітниками відповідача було складено Акт про порушення № , згідно з яким встановлено: «знята охоронна пломба №С25440861, проведено встановлення охоронної пломби №С48673206 в місці приєднання лічильника газу №1939552 до ГРМ, та/або охоронною пломбою «Бар`єр» №8542839, В12427759, В12427758. Переопломбування проведено у зв`язку з: пошкоджено стрічка-бар`єр та пломби повірника, обстежено г/пр.». ОСОБА_1 до Акту про порушення № було внесено заперечення щодо провини за це порушення, тому що, на думку позивача, стрічка бар`єр є ціла і неушкоджена, та могла відірватися внаслідок перепаду температур при постійно відчиненому вікні в котельній. Крім того, актом експертизи лічильника газу №0454 від 29.05.2019 р. встановлено факт механічного пошкодження, а саме: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу, однак, на думку позивача, враховуючи, що зазначений патрубок знаходиться в середині лічильника, даним актом не встановлено та не доведено, які саме фактори (дії) призвели до такого пошкодження лічильника. Будь-якого іншого експертного дослідження щодо можливості проникнення всередину лічильника, встановлення наявності чи відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника не проводилось. Позивач зазначає, що встановлення тільки факту пошкодження вихідного патрубку, який знаходиться всередині лічильника, без доведення винних дій споживача природного газу, не може бути підставою для покладення на останнього цивільно-правової відповідальності у виді стягнення збитків. Пошкодження патрубку лічильника шляхом термічного прожигу неможливо на місці його кріплення в будинку, а тільки при знятті лічильника з його постійного місця з порушенням пломб на штуцерах, якими він закріплений, що на думку ОСОБА_1 , фактично виключає його зняття для термічного втручання у побутових умовах. За твердженням позивача Акт про порушення № від 07.05.2019 р. не відповідає вимогам закону і навіть формі, наведеної в додатку 16 Кодексу. Крім того, відповідач припинив газопостачання до будинку ОСОБА_1 12.11.2019 р. в односторонньому порядку, не направивши на адресу позивача попередження про таке припинення.

Посилаючись на вищезазначене просив суд, визнати незаконними дії Акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» щодо перерахунку (донарахування) об`ємів (обсягів) природного газу за період з 07.05.2018 р. по 06.05.2019 р. на суму 528228,37 грн. на підставі Акту про порушення № від 07.05.2019 р., а саме: пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів; визнати недійсним акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості (без номеру і дати) на суму 528228,37 грн. до споживача ОСОБА_1 , о/р № НОМЕР_1 ; скасувати акт №0454 експертизи лічильника газу від 29.05.2019 р., як безпідставно складений; зобов`язати Акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» встановити в будинку по АДРЕСА_1 новий побутовий лічильник газу.

Згодом позовні вимоги були уточнені та доповнені.

З урахуванням уточнених позовних вимог ОСОБА_1 просить визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «Запоріжгаз» від 07.06.2019 р. та від 05.06.2020 р., визнати незаконними дії відповідача по нарахуванню необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на суму 528228,37 грн. та на суму 99897,39 грн., визнати незаконними дії оператора ГРМ з припинення (обмеження) розподілу природного газу та відключення побутових газових приладів від 12.11.2019 р., 04.12.2019 р., 02.03.2020 р., визнати незаконними дії відповідача по встановленню 04.12.2019 р. засобу вимірювальної техніки на паркані будинку позивача та зобов`язати демонтувати вказаний ЗВТ в 5-денний строк, стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 30000,00 грн.

В обґрунтування збільшення позовних вимог позивач зазначає, що акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки складений не був, а протокол про направлення ЗВТ на експертизу жодним нормативним документом не передбачений. В акті про порушення не зазначено детальний вид порушення, його обставини та суть, у чому полягає несанкціоноване втручання та ідентифікаційні дані лічильника. Актом експертизи лічильника не встановлено та не доведено, які саме фактори (дії) призвели до такого пошкодження лічильника, і як це впливає на показники лічильника, враховуючи, що це вихідний патрубок, а не вхідний. Позивач вважає, що не зазначення відповідачем про пошкодження пломби №С25440861 на штуцерах, якою лічильник опломбовано на місці кріплення в котельній, фактично виключає його зняття для термічного втручання у побутових умовах. Викладене, на думку позивача, виключає його відповідальність.

Крім того, позивач зазначає, що в розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу відповідачем спотворено вихідні дані щодо ціни природного газу, що має результатом недостовірний розрахунок. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення присутні виключно представники оператора ГРМ, що свідчить про його односторонність. Також, відповідачем порушено вимоги Кодексу, а саме: не попереджено позивача про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду та у визначений зі споживачем час. Зазначені порушення призвели до порушення нормальної життєдіяльності позивача. Крім того, ЗВТ позивача без узгодження з останнім був встановлений на паркані його домоволодіння.

В грудні 2019 року АТ «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог зазначало, що 07.05.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками АТ «ЗАПОРІЖГАЗ» було виявлено порушення відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) та порушення відповідне до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За наслідками огляду було складено акт про порушення № . Зазначений акт підписаний споживачем без застережень та зауважень. З метою підтвердження факту роботи засобу вимірювальної техніки (далі по тексту ЗВТ) у позаштатному режимі, 24.05.2019 року лічильник у присутності ОСОБА_1 демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу № 002022 від 24.05.2019 року. 29.05.2019 року в спеціально обладнаному приміщенні Управління метрології АТ «ЗАПОРІЖГАЗ» Державним повірником ДП «ЗАПОРІЗЬКИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ МЕТРОЛОГІЇ ТА СЕРТИФІКАЦІЇ» було проведено експертизу побутового газового лічильника Самгаз G -10 RS/6 № 1939552. Комісія по проведенню експертизи лічильника газу дійшла висновків: «Виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Механічне пошкодження цілісності повірочних пломб, встановлених на лічильнику повірочні пломби мають ознаки склеювання на пломбах присутні сліди клею. Посадкові місця для встановлення повірочних пломб на відліковому механізмі пошкоджені та мають сліди клею. Захисна пломба «Бар`єр» № 8542839 пошкоджена. Наявний доступ в роботу відлікового механізму. Позаштатний режим роботи ЗВТ (відсутність зміни показань лічильника при фактичній втраті). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. За виявлене порушення, відповідно пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС відповідачем здійснено розрахунок об`єму необлікованого природного газу за зазначеною адресою нараховано за граничними об`ємами за період з 07.05.2018 року по 06.05.2019 року з урахуванням всіх газових приладів і пристроїв споживача, опалювальної площі та кількості зареєстрованих осіб.

Посилаючись на вищезазначене просило суд, стягнути з ОСОБА_1 вартість донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у сумі 528228,37 грн. та стягнути судові витрати.

Згодом зустрічні позовні вимоги були уточнені.

Уточнену зустрічну позовну заяву АТ «Запоріжгаз» мотивує тим, що 02.03.2020 року оператором ГРМ при обстеженні ЗВТ позивача складено акт про порушення № , яким зафіксовано наступне: несанкціоноване відновлення газопостачання, а саме: пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено охоронну пломбу № 48523002, якою був опломбований раніше кран вводу у перекритому положенні; кран вводу знаходиться у відкритому положенні; газ надходить на газові прилади, про що свідчить збільшення показів лічильника газу ВКG-10т №35242126. Покази лічильника газу на дату складання акту - 000009,4 м3. Акт про порушення від 02.03.2020 р. № підписано 2-а представниками оператора ГРМ та головним спеціалістом відділу житлово-комунального господарства Сніжко Н.М., посвідчення № 40 дійсне до 31.12.2022 року. ОСОБА_1 від підпису відмовився, у зв`язку із чим оператором ГРМ здійснено фотофіксація. Розгляд Акту про порушення від 02.03.2020 р. № було відкладено на 05.06.2020 року у зв`язку із запровадженим в Україні карантином та з метою належного повідомлення позивача про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акту про порушення та з метою прийняття участі у цій комісії представника ОСОБА_1 05.06.2020 року на засіданні комісії оператора ГРМ розглянуто акт про порушення від 02.03.2020 р. № в присутності адвоката Попова О.І., згідно договору № 253 від 11.04.2020 року. Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз» № 715 від 05.06.2020 року Акт про порушення від 02.03.2020 р. № задоволено, вид порушення відповідно до Кодексу ГРС: несанкціоноване відновлення газоспоживання.

Рішенням Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» відмовлено, зустрічний позов АТ «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вартість донарахованого необлікованого об`єму та обсягу природного газу у загальній сумі 628 125,74 гривень та судові витрати у загальній сумі 10 382,39 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове, яким позов ОСОБА_1 задовольнити, в задоволенні зустрічних позовних вимог АТ «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» відмовити.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Уточнену зустрічну позовну заяву АТ «Запоріжгаз» мотивує тим, що 02.03.2020 року оператором ГРМ при обстеженні ЗВТ позивача складено акт про порушення № , яким зафіксовано наступне: несанкціоноване відновлення газопостачання, а саме: пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено охоронну пломбу № 48523002, якою був опломбований раніше кран вводу у перекритому положенні; кран вводу знаходиться у відкритому положенні; газ надходить на газові прилади, про що свідчить збільшення показів лічильника газу ВКG-10т №35242126. Покази лічильника газу на дату складання акту - 000009,4 м3. Акт про порушення від 02.03.2020 р. № підписано 2-а представниками оператора ГРМ та головним спеціалістом відділу житлово-комунального господарства Сніжко Н.М., посвідчення № 40 дійсне до 31.12.2022 року. ОСОБА_1 від підпису відмовився, у зв`язку із чим оператором ГРМ здійснено фотофіксація. Розгляд Акту про порушення від 02.03.2020 р. № було відкладено на 05.06.2020 року у зв`язку із запровадженим в Україні карантином та з метою належного повідомлення позивача про дату, час та місце засідання комісії оператора ГРМ з розгляду акту про порушення та з метою прийняття участі у цій комісії представника ОСОБА_1 05.06.2020 року на засіданні комісії оператора ГРМ розглянуто акт про порушення від 02.03.2020 р. № в присутності адвоката Попова О.І., згідно договору № 253 від 11.04.2020 року. Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз» № 715 від 05.06.2020 року Акт про порушення від 02.03.2020 р. № задоволено, вид порушення відповідно до Кодексу ГРС: несанкціоноване відновлення газоспоживання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є власником житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 є споживачем природного газу, що постачається до цього домоволодіння, на ім`я якого відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .

За адресою: АДРЕСА_1 , працівниками ПАТ «Запоріжгаз» 29.01.2016 року після повірки було встановлено лічильник газу Самгаз G -10 RS/6 № 1939552, 1997 року випуску, та опломбовано, про що складено акт у двох примірниках та один залишено споживачу. Зазначене позивачем не оспорюється та підтверджується матеріалами справи, актом про встановлення побутового лічильника газу після повірки № 653 від 29.01.2016 року.

Як зазначив суд першої інстанції, правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано статтею 714 ЦК України, Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (тут і надалі - в редакції, чинній на час виявлення порушення) визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Вищевказаною нормою закону визначено також, що приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ

У свою чергу, пункт 1 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачає, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з пунктами 4, 5 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільної системи за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 12 глави 3 розділу XІ Кодексу ГРМ визначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу або пошкодження пломби (крім її відсутності) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу чи пошкодження пломби з прихованими заходами процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого лічильника газу, який був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

З матеріалів справи вбачається, що 07.05.2019 року за адресою: м. Запоріжжя, вул. Килимова, буд. 1, працівниками АТ «ЗАПОРІЖГАЗ» було виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. За наслідками огляду було складено акт про порушення № , відповідно до вимог глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, який був засвідчений двома представниками АТ «Запоріжгаз» та споживачем ОСОБА_1 .

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем врегульовано Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГРС, іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Згідно з пунктом 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з пунктом 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18 лютого 2021 року у справі № 910/4072/18 зроблено висновок, що "запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

У даній справі встановлено факт механічного пошкодження, а саме: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника, в вихідному патрубку лічильника наявний сторонній отвір, створений шляхом термічного прожигу, зазначений патрубок знаходиться в середині лічильника, а відтак даним актом не встановлено та не доведено, які саме фактори (дії) споживача призвели до такого пошкодження лічильника.

Допитаний як у суді як першої, так і апеляційної інстанції спеціаліст, який є фахівцем в галузі трасології з правом проведення трасологічних експертиз в тому числі за спеціальністю «дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів» тощо, зазначив, що для здійснення такого прожигу необхідно демонтувати лічильник, виконати численні дії, пов`язані з роз`єднанням трубопроводу та демонтажем його складових.

До того ж такий демонтаж можливий лише з пошкодженням пломб на штуцерах в місці кріплення, але в акті не зазначено жодних відомостей щодо наявності або відсутності таких пломб.

Судова колегія вважає недоведеним той факт, що такі дії були вчинені саме споживачем, та не доведено, що такий прожиг не існував до монтажу лічильника працівниками газопостачальника.

Отже для покладення на відповідача відповідальності за позаштатний режим лічильника необхідно довести або його вину у пошкодженні лічильника або ту обставину, що він сам виявив пошкодження та був про них обізнаний.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, від 04.10.2018 у справі № 910/5282/17, від 04.03.2020 у справі № 910/2929/18".

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25 травня 2018 року у справі № 916/1550/17 була висловлена правова позиця, за якою нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ.

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 грудня 2020 року у справі № 906/962/18 вирішувалось питання щодо відступлення від наведеного висновку та сформульовано такий висновок щодо застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС: "за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС".

У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У даній справі позивач хоча і послався на те, що пошкоджені пломби повірника, проте у висновку експертизи лічильника зазначено, що пошкодження пломб повірника полягає у тому що на них містяться сліди клею, але жодними доказами не встановлено, що наявність слідів клею свідчить про протиправні дії споживача, а не є порушенням правил пломбування.

Ще одним доводом позивача є виявлений факт пошкодження захисної стрічки «Бар`єр».

У акті про порушення не зазначено в чому полягає це пошкодження,як і не зазначено про це в експертному акті.

Газопостачальником не спростовані доводи споживача про те що пошкодження цієї захисної стрічки не було, вона була ціла, лише відклеїлась від лічильника внаслідок факторів зовнішнього впливу.

Ту обставину, що лічильник мав непошкоджену стрічку бар`єр, яка відклеїлася, сторони не заперечують, а спеціаліст зазначив, що таке відклеювання могло бути наслідком дії зовнішніх факторів, а відтак неможливо стверджувати, що таке відклеювання було здійсенен споживачем.

Суд першої інстанції вважав, що акт про порушення відповідає усім вимогам, передбаченим главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо порядку оформлення таких актів, відтак, є належним доказом, який підтверджує вчинення порушень, зафіксованих у ньому.

Натомість у цьому акті не зазначено яке пошкодження мала захисна смуга, як і не зазначено яке пошкодження мали пломби повірника та суматор у місті встановлення цих пломб.

У відповідності до вимог статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. оказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 89 ЦПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд першої інстанції зазначив, що, позивачем не спростовано доводи відповідача щодо несанкціонованого втручання в лічильник газу Самгаз G -10 RS/6 № 1939552, зворотного матеріали справи не містять.

Тобто суд першої інстанції виходив з ненадання позивачем належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження доводів щодо порушення прав споживача, що на думку суду вказує на відсутність підстав для задоволення позову.

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Таким чином, з оскаржуваного рішення вбачається, що воно не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону, у зв`язку із наявністю у ньому взаємовиключних висновків щодо необґрунтованості заявлених позивачем позовних вимог з урахуванням встановлених фактичних обставин у справі (у зв`язку із визнанням відповідних обставин сторонами) та з урахуванням відхилених доводів відповідача щодо безпідставності позовних вимог.

Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.

Неодноразове ухвалення протилежних і суперечливих судових рішень, особливо судами вищих інстанцій, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріплене в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Такий правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Російської Федерації", "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно статті 1 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до статей 3, 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в Постанові № 5 від 12 квітня 1996 року "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів", при вирішенні цих справ суди мають виходити насамперед із положень Закону України "Про захист прав споживачів". Відповідно до Преамбули Закону він регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

При вирішенні спорів про захист прав споживачів слід ураховувати, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання, в тому числі і за спричинену шкоду, лежить на продавцеві (виготівникові).

Реалізація принципу змагальності сторін у цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (стаття 77 ЦПК України).

Статтею 78 ЦПК України передбачено, що суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Однак, при вирішенні спорів про захист прав споживачів слід ураховувати, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання, в тому числі і за спричинену шкоду, лежить на продавцеві (виготівникові).

Під час розгляду справи відповідачем не доведено що споживачем були вчинені будь-які дії, спрямовані на досягнення мети некоректної роботи лічильника, тобто його роботи у позаштатному режимі.

За таких обставин оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволення зустрічного позову.

Щодо основного позову, судова колегія враховує наступне.

У частині першій та третій статті 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (частина перша та друга статті 12 ЦПК України).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2019 р. у справі № 336/7371/19 року вирішено заяву ОСОБА_1 про забезпечення його позову до АТ «Запоріжгаз» про захист прав споживача задовольнити частково. Вжито заходи забезпечення позову зобов`язано АТ «Запоріжгаз» поновити (відновити) газопостачання/розподіл природного газу до житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

04 грудня 2019 року АТ «Запоріжгаз» у житловому будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виконано врізку після обрізки та проведено відновлення газопостачання (розподілу природного газу) у зв`язку з рішенням суду, про що відповідачем у присутності позивача складено акт відновлення газопостачання (розподілу природного газу) побутовому споживачу № 9 від 04.12.2019 р. Зазначений акт підписано споживачем ОСОБА_1 без застережень та зауважень.

Цього ж дня, 04 грудня 2019 року АТ «Запоріжгаз» у присутності позивача у житловому будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виконано припинення (обмеження) розподілу природного газу, про що складено відповідний акт.

Так, актом про припинення (обмеження) розподілу природного газу від 04.12.2019 року визначено наступне:

- проведено припинення (обмеження) розподілу природного газу за не забезпечення власником (балансоутримувачем та / або орендарем (наймачем)) технічного стану обслуговування згідно з вимогами ПБСГ; не відповідності системи газопостачання житлового будинку проектній та виконавче-технічній документації;

- припинення та відключення газопостачання проведено шляхом «механічне від`єднання демонтаж крану опуску на котел КЧМ О-АПОК пл. №С46213428; механічне від`єднання газопроводу демонтаж крану пуску на додатково встановлений котел BOSCH 50 кВт пл. №С46213430; газопостачання відключене шляхом перекриття крану вводу та його опломбування пл. №С48523002»;

- прилади не підключені: варочна поверхня ELEGANTS; газова колонка JUNRERS.

Акт про припинення (обмеження) розподілу природного газу від 04.12.2019 року підписаний представниками оператора ГРМ та споживачем ОСОБА_1 , останній підписав акт без застережень та зауважень (примірник акту відповідача зауважень не містить).

Відтак, 04.12.2019 року були відключені від газопостачання кран пуску на котел BOSCH, кран пуску на демонтований котел КЧМ та домоволодіння споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Тож припинення газопостачання відбулося за інших обставин, не пов`язаних з наявністю боргу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 уточнював, та остаточно просив визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «Запоріжгаз» від 07.06.2019 р. та від 05.06.2020 р., визнати незаконними дії відповідача по нарахуванню необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу на суму 528228,37 грн. та на суму 99897,39 грн., визнати незаконними дії оператора ГРМ з припинення (обмеження) розподілу природного газу та відключення побутових газових приладів від 12.11.2019 р., 04.12.2019 р., 02.03.2020 р.,

Судова колегія вважає, що законність нарахування плати за нібито не обліковане користування газом, була предметом дослідження, відмова у задоволенні зустрічного позову є достатньою підставою для висновку про те, що судом застосований дієвий засіб захисту прав споживача і додаткової потреби у констатації незаконності нарахування та незаконності рішення комісії з розгляду актів про порушення, - не потрібно.

Щодо законності відключення будинку від газопостачання, та зобов`язання поновити газопостачання, судова колегія враховує той факт, що сторонами не заперечується наявність недоліків лічильника, робота його в позаштатному режимі, що зумовлює необхідність приведення газорозподільної системи у відповідність до стандартів якості та безпеки газопостачання.

Вимоги позивача щодо визнання незаконними дій відповідача по встановленню засобу вимірювальної техніки лічильника газу на паркані будинку та зобов`язання демонтувати його, судова колегія вважає такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.

АТ «Запоріжгаз» є суб`єктом господарювання, що здійснює розподіл природного газу.

Вдповідно до глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС Оператор ГРМ - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

З метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання здійснюється приладовий облік природного газу (частина перша статті 18 Закону України «Про ринок природного газу»).

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок: коштів суб`єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території; коштів відповідного бюджету; інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно з положеннями статті 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» (в редакції, чинній на час звернення із позовом до суду) та графіками оснащення квартир і приватних будинків лічильниками газу, розробленими відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2012 року № 259-р «Деякі питання забезпечення комерційного (приладового) обліку природного газу», газорозподільні підприємства зобов`язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках.

Враховуючи викладене, встановлення лічильника є обов`язком газопостачальника та жодних неправомірних дій щодо його місця розташування на паркані будинку виявлено.

Принаймні позивачем не зазначено чим порушуються його права. Посилання позивача, що він не зможе контролювати та забезпечувати схоронність лічильника є безпідставними, позаяк згідно із пунктом 4 та 6 розділом 10 Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб відповідає лише власник, на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Встановлення лічильника на зовнішній стороні паркану будинку позбавляє споживача обов`язку забезпечувати схоронність лічильника та його складових.

За таких обставин вимоги позивача по зобов`язанню відповідача демонтувати лічильник не є такими, що ґрунтуються на законі та задоволенню не підлягають а відтак судове рішення в частині відмови у задоволенні основних позовних вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового про відмову у задовенні позовних вимог з інших підстав.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 21 вересня 2021 року по цій справі скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживача, за зустрічний позов Акціонерного товариства «Оператор Газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого необлікованого об`єму природного газу залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13. 07.2022 р.

Головуючий О.В. Крилова

Судді: В.Ю. Бєлка

Е.А. Онищенко