Номер провадження: 22-ц/813/8355/22 Головуючий у 1-й інстанції Шенцева О.П.
Єдиний унікальний номер судової справи: 522/3567/21 Доповідач Полікарпова О.М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Полікарпової О.М.

суддів: Воронцової Л.П.,

Ігнатенко П.Я.

секретар Кузьміч Г.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2022 року, ухвалене у складі судді Шенцевої О.П. зі складенням повного тексту судового рішення 07.09.2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - Адміністративного будинку №2 про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

02 березня 2021 року ОСОБА_1 через свого представника адвоката Пятигорця Володимира Івановича звернувся до суду з вказаним позовом.

Позовні вимоги обґрунтував тим, що відповідно до наказу від 28.11.2019 року №124-к по Одеському обласному комунальному підприємству Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - Адміністративного будинку АДРЕСА_1 його було переведено на посаду чергового по будинку.

Робота чергового по будинку здійснювалась по змінам.

Посилався на те, що свої обов`язки виконував сумлінно, у відповідності до затвердженої посадової інструкції, Правила внутрішнього трудового розпорядку не порушував. Претензій до нього зі сторони керівництва не було, стосовно нього ніколи не застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

09.02.2021 року о 08.30 год. він прийшов на свою зміну, але

в.о. директора підприємства ОСОБА_2 повідомив, що його звільнено з роботи. Інспектор кадрової служби підприємства ознайомила його з наказом від 08.02.2021 року №41 про звільнення з 09.02.2021 року і видала трудову книжку.

Ознайомившись із змістом запису у трудовій книжці, він встановив, що підставою для його звільнення роботодавець зазначив п.3 ст. 40 КЗпП.

Заявник наголошував на тому, що він не допускав будь-якого порушення трудової дисципліни і раніше до нього дисциплінарне стягнення не застосовувалося, пояснень перед звільненням роботодавець від нього не вимагав.

Сукупність вказаних обставин, на думку позивача, свідчать про незаконність наказу про його звільнення, а тому наявні підстави для поновлення його на роботі.

Як на підставу відшкодування на свою користь моральної шкоди заявник посилався на те, що в результаті звільнення він переніс нервове потрясіння, зазнав душевних страждань, мало місце порушення його повсякденного розкладу, оскільки він був змушений звертався до різних інстанцій з метою доведення своєї правоти. Окрім того, була принижена його честь і гідність, а також престиж та ділова репутація, підірвалася довіра до його трудової діяльності, так як за багаторічну трудову діяльність усі його знають як людину, яка сумлінно ставиться до виконання своєї роботи.

На підставі викладеного, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, поданої до суду 20.07.2022 року, просив суд:

- поновити його на посаді чергового по будинку Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - Адміністративного будинку АДРЕСА_1 з 09.02.2021 року;

- стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.02.2021 року по день постановлення рішення судом;

- стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду у розмірі 100 000 грн., а також судові витрати на правову допомогу в сумі 16 000 грн.

Вирішити питання щодо повернення сплаченого ним судового збору.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2022 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що заявлені позивачем підстави позову не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи. Суду також вважав, що позивач не надав доказів на підтвердження факту заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, не обґрунтував розмір суми моральної шкоди, заявленої ним до стягнення.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове, про задоволення його позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що в ході розгляду справи судом першої інстанції не дотримано засад всебічності, повноти і об`єктивності.

На думку апелянта, надані відповідачем документи, які долучені ним до відзиву на позовну заяву, містять ознаки сфальсифікованості. Зокрема відомості, зафіксовані у доповідній інженера-електроніка з експлуатації обладнання зв`язку ОСОБА_3 від 21.01.2021 року про те, що з 03:41 год. до 04:14 год. було вимкнено восьму камеру відеоспостереження, носять неправдивий характер, оскільки черговий по будинку не в змозі самостійно вимкнути камеру відеоспостереження. Тим більш, що у цей день він, після завершення робочої зміни о 09:00 ранку, передав зміну наступному черговому ОСОБА_4 , який без будь-яких зауважень прийняв чергування, після чого позивач приблизно о 09:15 год., тобто за 15 хвилин, покинув робоче приміщення.

Остання зазначена обставина, на думку апелянта, вказує на те, що фактично було неможливо за 15 хвилин вчинити такі дії, як провести перевірку роботи камер відеоспостереження, скласти про це доповідну записку, надати її керівнику підприємства, видати останнім наказ про проведення службового розслідування, скласти акт за результатами його проведення, пред`явити цей документ позивачу для ознайомлення, скласти акт про відмову у наданні пояснень і його підписанні, про ознайомлення з цим документом, складення і підписання наказу керівником підприємства про оголошення догани, складення відповідного акту про відмову у ознайомленні його з наказом.

Також вважає сумнівною доповідну інженера-електроніка ОСОБА_3 щодо подій, які мали місце з 05.02.2021 року по 08.02.2021 року, з тих підстав, що у документі зазначено, що камера відеоспостереження була вимкнута о 02:32 год. 05.02.2021 року, під час зміни чергового ОСОБА_5 , так як позивач до чергування заступив о 09:00 год. 07.02.2021 року, а тому він не має будь-якого відношення до відключення камери відеоспостереження.

Зазначає і про те, що саме охоронці адмінбудинку №2, які, як і він знаходились на зміні, відповідали за цілодобове відеоспостереження, але вони не зафіксували, що з 02:32 год. 05 лютого до 08:37 07 лютого 2021 року 8 камера відеоспостереження не працювала і не повідомляли про таку обставину керівництву.

Скаржник звертає увагу апеляційного суду і на те, що книга реєстрації наказів по кадрам, яка існувала на підприємстві, мала типографічний формат і в ній кожен працівник підприємства, якого стосувався наказ, розписувався у останній графі про ознайомлення з наказом, тоді як надана відповідачем до суду книга реєстрації наказів не містить відомостей про підпис на підтвердження ознайомлення з наказом про оголошену йому догану.

На користь його твердження про відсутність у нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани свідчить і той факт, що згідно розрахунку заробітної плати за січень 2021 року він отримував премію за сумлінну працю у цьому місяці, а у разі застосування до нього дисциплінарного стягнення, з огляду на положення ч.3 ст. 151 КЗпПУ до нього не могли застосовуватися заходи заохочення.

Директор Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - Адміністративного будинку №2 Чернюх І. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

На думку керівника підприємства, судове рішення, що переглядається, прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тоді як позивачем до апеляційної скарги не долучено жодного належного доказу в обґрунтування власної позиції.

02.12.2022 року через систему Електронний суд уповноважений представник

ОСОБА_1 , адвокат Калініченко С.М. подав письмові пояснення, у яких звертає увагу апеляційного суду на поверхову оцінку судом доказів, які є в матеріалах справи, а також невстановлення у справі фактичних обставин, від яких залежало вирішення спору.

На підставі викладеного представник позивача просив позовну заяву задовольнити у повному обсязі, поновити ОСОБА_1 на роботі, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 175 798,74 грн., моральну шкоду у розмірі 100 000 грн., здійснити розподіл судових витрат, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат у вигляді судового збору у розмірі 2500 грн. та витрат на правову допомогу - 26000 грн.

У ході апеляційного перегляду справи позивач та його представник адвокат Калініченко С.М. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з підстав у ній викладених.

Представник Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу Адміністративного будинку №2

Матвєєв А.С. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був працевлаштований у Одеському обласному комунальному підприємстві Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - Адміністративного будинку АДРЕСА_1 , обіймаючи посаду чергового по будинку.

Функціональні обов`язки, права та відповідальність чергового по будинку регламентовані його посадовою інструкцією, яка затверджена 10.02.2020 року директором ООКП СЕЦМК-АДМІНБУДИНКУ № 2 (т.1 а.с. 5-6). Чинність редакції на момент виникнення спірних відносин між сторонами, а також її зміст, відповідачем не заперечується.

Пунктом 1.5. указаного документа визначено, що черговий по будинку заступає на чергування о 09.00 годині і виконує свої обов`язки на протязі доби.

Черговий по будинку зобов`язаний при прийманні чергування перевірити: наявність та стан відео сервера на базі процесора INTEL на 32 камери, засобів зв`язку, вузла оповіщення, димових датчиків в місцях загального користування, пожежних оповісників, наявність пожежних щитів та цілісність на них пломб.

Із викладеного слідує, що трудова функція ОСОБА_1 , як чергового по будинку охоплювала та включала в себе обов`язок перевірити наявність та стан відео сервера на базі процесора INTEL на 32 камери на момент заступання на чергування, тобто кожного разу о 09.00 год., лише один раз добу (робочу зміну). Відомостей про те, що на ОСОБА_1 було покладено обов`язок виконувати таку функцію декілька разів протягом доби, чи у певні (конкретно-визначені) проміжки часу, чи з настанням (виникненням) певних подій, матеріали справи не містять.

Водночас, пунктом 2.8 посадової інструкції на чергового по будинку покладено обов`язок цілодобово контролювати системи відеоспостереження поверхів. Таким чином

ОСОБА_1 мав здійснювати огляд приміщення з середини, у тому числі й за допомогою камер відеоспостереження, а не вести контроль системи відеоспостереження ззовні будівлі.

Поряд із черговим по будинку, охорону Адміністративного будинку АДРЕСА_1 здійснює і черговий наряд Національної гвардії, що вбачається зі змісту посадових обов`язків чергового по будинку (п.2.8). Відповідач не надав суду обов`язки чергового наряду Національної гвардії, тим самим не спростував твердження позивача про те, що охорона зовнішнього периметру будинку за допомогою камер відеоспостереження відносилась до повноважень саме чергового наряду Нацгвардії.

Також документом передбачено, що черговий по будинку несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, передбачених даною посадовою інструкцією за трудовим законодавством України (п.4.1) та за правопорушення, здійснені в процесі своєї діяльності у межах законодавства України (п.4.2).

21 січня 2021 року інженер-електронік з експлуатації обладнання електрозв`язку ОСОБА_3 склав на ім`я директора ООКП СЕЦМК-АДМІНБУДИНКУ №2 доповідну, в якій зазначив, що 21.01.2021 року під час перевірки системи відеоспостереження було виявлено, що уночі було вимкнено камеру 8. Вона не працювала з 03:21 год. до 04:14 год. Ним установлено, що помилок у роботі камери не має, вона повністю працездатна, що вказує на те, що її було вимкнено фізично з системи живлення. Також повідомлено про те, що на системі відеоспостереження в адмінбудинку встановлені джерела безперебійного живлення, що унеможливлює вимкнення камер у зв`язку з перебоями електропостачання у мережі. Долучено фотофіксацію з програми моніторингу системи відеоспостереження.

На переконання суду апеляційної інстанції, значений доказ викликає сумніви у його достовірності, оскільки з фотофіксації (т.1 а.с. 46,47), вбачається, що 21 число позначено як понеділок, тоді як згідно календарю за 2021 рік, 21 січня припадало на четвер.

21 січня 2021 року в.о. директора Чернюх І.І. видав наказ №18/1 про проведення службового розслідування з метою встановлення обставин, викладених у доповідній інженера-електроніка з експлуатації обладнання електрозв`язку від 21.01.2021 року, які призвели до вимкнення 8 камери відеоспостереження у адміністративному будинку АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 48).

Відповідно до висновку акту службового розслідування від 21.01.2021 року, комісія констатувала, що ОСОБА_1 не виконав свої посадові обов`язки та тим сами порушив трудову дисципліну, а саме не перевірив стан відеосервера, не відобразив це у книзі приймання та передачі чергування, не відобразив, що під час його чергування був збій у роботі камери відеоспостереження та не доповів директору підприємства про обставини, що склалися. Також комісією установлено, що подібні факти вже мали місце раніше на підприємстві (доповідна інженера-електроніка з експлуатації обладнання електрозв`язку ОСОБА_3 від 14 січня).

На підставі наведеного, ступеню вчиненого проступку, обставин, за яких його вчинено та невиконання посадових обов`язків, відмови від надання пояснень, запропоновано притягнути чергового по будинку ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та оголосити догану (т.1 а.с. 51).

Актом від 21 січня 2021 року зафіксовано відмову ОСОБА_1 від підписання акта службового розслідування, ознайомлення з актом службового розслідування та надання пояснень (т.1 а.с. 52).

Цього ж дня, тобто 21 січня 2021 року в.о. директора Чернюх І.І. оголошено догану ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням правил внутрішнього трудового розпорядку, трудової дисципліни, а саме невиконання обов`язків, визначених посадовою інструкцією чергового по будинку, відповідно до ст. 147-149 КЗпП України (т.1 а.с. 53).

Складено акт про відмову від ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про оголошення догани (т.1 а.с. 54).

08.02.2021 року інженер-електронік з експлуатації обладнання електрозв`язку

ОСОБА_3 склав на ім`я директора ООКП СЕЦМК-АДМІНБУДИНКУ №2 доповідну, в якій зазначив, що о 02:32 год. 05 лютого було вимкнено 8 камеру, яка не працювала до 08:37 год. 07 лютого. Ним установлено, що помилок у роботі камери немає, вона повністю придатна, що вказує на те, що її було вимкнено фізично з системи живлення. Також повідомлено про те, що на системі відеоспостереження в адмінбудинку встановлені джерела безперебійного живлення, що унеможливлює вимкнення камер у зв`язку з перебоями електропостачання у мережі. Долучено фотофіксацію з програми моніторингу системи відеоспостереження (т.1 а.с. 55,56).

Однак, як правильно акцентовано увагу суду апеляційної інстанції представником скаржника, 07 лютого відображено як понеділок, тоді як згідно календарю на 2021 рік, 07 лютого припадало на неділю, що також викликає сумнів у достовірності наданого фотозображення у якості доказу.

08 лютого 2021 року в.о. директора Чернюх І.І. видав наказ №40/1 про проведення службового розслідування з метою встановлення обставин, викладених у доповідній інженера-енергетика ОСОБА_6 від 08.02.2021 року, які призвели до пошкодження системи кондиціонування на I поверсі адміністративного будинку № (ліва сторона) по

АДРЕСА_3 (т.1 а.с. 58).

Відповідно до акту службового розслідування від 08.02.2021 року, комісія встановила, що з 02.32 год. 05 лютого до 08.37 год. 07 лютого камера, яка виходить на ліву сторону адмінбудинку була вимкнена. З`ясовано, що на зміні чергового по будинку ОСОБА_7 збої у роботі камер раніше відбувалися. Комісією зазначено, що встановити реальні факти, які стали причиною пошкодження системи кондиціонування неможливо. Враховуючи те, що камера відеоспостереження була вимкнена, встановити на якій зміні відбулося пошкодження, також неможливо. Комісія дійшла висновку, що має місце зговір чергових по будинку. У висновку службового розслідування, комісія вказала, що ОСОБА_4 і ОСОБА_1 порушили трудову дисципліну, а саме в порушення посадової інструкції, вони не виконали своїх обов`язків, що призвело до матеріальних збитків підприємства. А саме, згідно п.2.8 посадової інструкції чергового по будинку вони повинні під час чергування записувати в книгу прийому та здачі чергування часи обходу будинку, а недоліки, які виявлені під час несення служби записувати в журнал обліку недоліків. Згідно п.2.7 посадової інструкції доповідати директору підприємства про недоліки, які мали місце під час чергування і прийняття мір по їх усуненню. За результатами проведення службового розслідування, комісією висунуто пропозицію про звільнення чергових по будинку ОСОБА_7 та

ОСОБА_1 , з урахуванням ступеню вчиненого проступку, обставин, за яких його вчинено, систематичності порушень трудової дисципліни та халатності, яка призвела до збитків підприємства, агресію до членів комісії, за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього за трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку (т.1 а.с. 61-63).

Актом від 08 лютого 2021 року зафіксовано відмову ОСОБА_7 від підписання акта службового розслідування, ознайомлення з актом службового розслідування та надання пояснень (т.1 а.с. 64).

Відомостей про те, що у такий спосіб було зафіксовано відмову ОСОБА_1 від підписання зазначеного документа матеріали справи не містять.

Цього ж дня, тобто 08 лютого 2021 року директором ОСОБА_2 на підставі

п.3 ст. 40, ст. 147 КЗпП, винесено наказ №41 про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_1 - чергових по будинку, з 09.02.2021 року за систематичне невиконання ними без поважних причин обов`язків, покладених на них посадовою інструкцією та халатність, яка призвела до збитків підприємства згідно п.3 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с. 65).

Складено акт про відмову від ознайомлення ОСОБА_7 та ОСОБА_1 з наказом про звільнення (т.1 а.с. 66).

З довідки про доходи ОСОБА_1 вбачається, що за два останні повністю відпрацьовані місяці, що передували звільненню заробітна платня позивача у грудні 2020 року складала 9274,50 грн., у січні 2021 року - 6366,61 грн. ( т.1 а.с. 87).

З розрахункового листа за грудень 2020 року видно, що ОСОБА_1 було нараховано лікарняні виплати у сумі, що становить 1994,04 грн. Відомостей про те, що позивач у вказаному календарному місяці фактично перебував на лікарняному, матеріали справи не містять. (т.1 а.с. 93).

З розрахункового листа по заробітній платі також вбачається, що у січні 2021 року він отримав премію у розмірі 232,10 грн., тобто був заохочений роботодавцем, тоді як у цьому ж місяці до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, що виключає можливість застосування стосовно працівника подібного заходу заохочення, на чому слушно наголошує позивач.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15 грудня 2022 року витребувано з Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу - Адміністративного будинку АДРЕСА_1 відомості щодо середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 на посаді чергового по будинку, згідно його затвердженого графіку роботи за два повні місяці, які передували звільненню.

26 грудня 2022 року відповідач на виконання вимог зазначеної ухвали, надав довідку, згідно якої дохід ОСОБА_1 за період з 01.12.2020 року по 31.01.2021 року склав

10 576,25 грн., відомостей щодо середньоденної (середньодобової) заробітної плати позивача, як про те було зазначено в ухвалі апеляційного суду, відповідач не надав, тобто ухвала суду апеляційної інстанції ним фактично не виконана. Слід також звернути увагу на те, що вказана у цій довідці заробітна плата за один місяць, а саме за грудень 2020 року відрізняється від тієї, яка була вказана у довідці про доходи позивача та його розрахунковому листі, які надавались суду першої інстанції (а.с.87, 93).

17.12.2022 року через систему Електронний суд представник ОСОБА_1 адвокат Калініченко С.М. подав заяву у якій навів власні розрахунки суми, яка, на його думку, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, а саме вказав, що за час вимушеного прогулу з 09.02.2021 року по 26.12.2022 року з розрахунку від середньоденної (середньодобової) заробітної плати позивача, який складає 1042,80 грн., з урахуванням днів вимушеного прогулу, що складає 686 днів.

За приписами ст. 263 ЦПК України cудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Вказаним вимогам закону оскаржуване рішення суду не відповідає.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 липня 2019 року у справі № 363/4221/16-ц (провадження № 61-28075св18) вказано, що за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України). У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 серпня 2020 року у справі № 716/821/19 зазначено, що для застосування цієї підстави розірвання трудового договору важливим

є невиконання працівником обов`язків, передбачених трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. При цьому не може вважатися порушенням трудової дисципліни невиконання обов`язків, які виходять за межі трудових або не випливають з трудового договору. Цю підставу не можна застосовувати до працівника, який відмовився виконати незаконне розпорядження роботодавця, або за відмову виконання роботи, яка не входить до кола його посадових обов`язків, а також за дії, що не пов`язані з виконанням службових обов`язків».

Тобто при звільненні працівника на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП слід враховувати, що на працівника покладаються обов`язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов`язок дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними актами.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення, як догана або звільнення.

Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власникабо уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Проаналізувавши наявні у справі докази, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо їх належності та достатності, оскільки вони зроблені судом за неповного з`ясування усіх істотних обставин справи, а саме того, чи входили до кола обов`язків позивача ті обов`язки, за невиконання яких на нього накладено дисциплінарне стягнення.

При перевірці доводів апеляційної скарги в межах заявлених позовних вимог, колегією суддів установлено, що на ОСОБА_1 , як чергового по будинку, покладався обов`язок саме при заступанні на чергування, тобто о 09:00 год. перевіряти наявність та стан відео сервера на 32 камери, тоді як фактично позивача притягнуто до відповідальності за те, що він не перевірив стан відео сервера у період часу з 03.21 год. до 04.14 год., не відобразив указану обставину у книзі приймання та передачі чергування та не доповів про настання зазначеної обставини директора підприємства, хоча аналіз посадової інструкції чергового по будинку дає підстави дійти висновку про те, що на чергового не покладено також і обов`язок вносити відомості до книги приймання та передачі чергування з метою фіксування обставин, пов`язаних із вимкненням камери зовнішнього спостереження.

Із викладеного слідує, що стягнення до позивача накладено за невиконання обов`язків, які безпосередньо на нього не покладені згідно посадової інструкції чергового по будинку.

Апеляційний суд звертає увагу і на ту обставину, що в ході проведення службового розслідування 08.02.2021 року, комісією з її проведення констатовано, що установити реальні факти, які стали причиною пошкодження системи кондиціонування неможливо. Враховуючи те, що камера відеоспостереження була вимкнена, встановити на якій зміні відбулося пошкодження, також неможливо. За таких умов висновок роботодавця про те, що саме систематичне невиконання ОСОБА_1 без поважних причин обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією та його халатність призвели до збитків підприємства є безпідставним.

Переглядаючи справу у апеляційному порядку, колегія суддів наголошує, що з`ясування викладених вище обставин не слід вважати переоцінкою правомірності накладення дисциплінарного стягнення. Це дає можливість зробити висновок, чи були у відповідача правові підстави для звільнення працівника на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки в цьому випадку необхідно встановити наявність кваліфікуючої ознаки - систематичності невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

З урахуванням наведеного, висновки суду першої інстанції не можна визнати правомірними, оскільки правові підстави для звільнення позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України у цій справі відсутні.

Доказів протилежного матеріали справи не містять, а відповідач цього

не довів, що є його процесуальним обов`язком (статті 12, 81 ЦПК України). При цьому у цій категорії справ саме роботодавець зобов`язаний довести законність звільнення працівника.

За таких умов позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі належить задовольнити, допустивши рішення суду в цій частині до негайного виконання.

Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить із такого.

У відповідності до приписів ч.2 ст. 235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі №755/12623/19 (номер провадження 14-47цс21) зазначено, що в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату. Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника. Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.

У справі, що переглядається середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 09 лютого 2021 року (дата звільнення) по 27 грудня 2022 року (момент поновлення на роботі), що становить 471 робочий день.

Статтею 27 Закону Про оплату праці передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

За довідками відповідача двома останніми, повними місяцями роботи позивача перед звільненням є грудень 2020 року в якому ОСОБА_1 відпрацював 15 днів та січень 2021 року у якому позивач відпрацював 19 днів., а разом 34 дні.

Зважаючи на те, що з розрахункового листа вбачається, що заробітна плата позивачу нараховувалась як із застосуванням погодинного обліку робочого часу, так і поденного, суд апеляційної інстанції для визначення середньоденної заробітної плати керувався роз`ясненнями, які містяться у Методичних рекомендаціях щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики від 19.04.2006 року №138.

З довідки про доходи та розрахункових листів, наданих позивачем до суду першої інстанції вбачається, що у грудні 2020 року (за виключенням лікарняних виплат, що становлять 1994,04 грн.) ОСОБА_1 отримав заробітну плату у розмірі 7280,47 грн., а у січні 2021 року його заробітна платня становила 6366,61 грн.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить (7280,47+6366,61) : 34 робочих дні = 401,38 грн.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 09 лютого 2021 року по 27 грудня 2022 року включно становить 189 049,38 грн (401,38 грн *471 робочих днів).

Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 лютого 2021 року по 27 грудня 2022 року включно в сумі 189 049,38 грн. з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Надану відповідачем на стадії апеляційного перегляду справи довідку про доходи ОСОБА_1 , зокрема в частині заробітної плати за грудень 2020 року, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки наданий розрахунок не є детальним, він суперечить довідці, датованій 18.03.2021 року та долученому до неї розрахунковому листу (т.1 а.с. 87,92), а обґрунтувань того, чому заробітна плата позивача за грудень 2020 року у двох довідках, які видані одним підприємством, є різною відповідачем не надано.

Вирішуючи питання щодо можливості та доцільності стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права, так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, апеляційний суд враховує обставини справи, характер та обсяг страждань, яких зазнав позивач у зв`язку із його звільненням за порушення трудової дисципліни, що свідчить не на користь його ділової репутації, тривалість часу, впродовж якого порушувались трудові права ОСОБА_1 (майже 2 роки), який вимушений був докладати додаткових зусиль для їхнього захисту, відновлення судом його прав, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягуваний з відповідача, у зв`язку з чим приходить до висновку про наявність підстав для стягнення відповідача на користь позивача 5000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, що буде відповідати критерію достатності, наряду із засадами розумності, виваженості та справедливості.

У зв`язку із задоволенням зазначених позовних вимог ОСОБА_1 , апеляційний суд приходить до висновку і про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат за надану йому правничу допомогу.

Відповідно до частин першої та другої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною третьою статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Водночас зі змісту частини четвертої статті 137 ЦПК України слідує, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 137 ЦПК України).

Склад витрат, пов`язаних з оплатою за надання професійної правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі, що свідчить про те, що такі витрати повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами.

Правничу допомогу ОСОБА_1 на стадії розгляду справи в суді першої інстанції надавав адвокат Пятигорец В.І., який діяв на підставі договору №4 про надання правової допомоги від 17.02.2021 року (т.1 а.с. 7).

Умовами зазначеного договору визначеного, що гонорар адвоката складає

16 000 грн. Після підписання сторонами цього договору перед початком його виконання клієнт виплачує адвокату всю суму гонорару, або аванс, який складає не менше 50 відсотків суми гонорару. Повну виплату гонорару клієнт здійснює до 15 березня 2021 року. Договір набирає чинності з моменту його підписання, термін дії цього договору до набрання рішення суду по справі законної сили.

На стадії апеляційного перегляду справи, починаючи з 28 листопада 2022 року, представництво інтересів позивача здійснював адвокат Калініченко С.М., на підставі договору про надання правової допомоги №28/11/22 (т.2 а.с. 18-19).

Умовами цього договору про надання правової допомоги визначеного, що гонорар є формою винагороди адвоката за надання правової допомоги клієнту. Розмір винагороди адвоката складає фіксований розмір за представництво інтересів у апеляційному суді у розмірі 10 000 грн. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє протягом одного року, до 28.11.2023 року, але в будь-якому випадку до виконання сторонами своїх зобов`язань.

Проаналізувавши реальність (дійсність та необхідність), а також обґрунтованість розміру витрат на правничу допомогу, надану позивачу, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і на стадії перегляду справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини (пункт 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц; пункт 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2021 року у справі № 910/12876/19).

Фіксований розмір гонорару означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суд має виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2022 року у справі № 922/1964/21.

Заперечуючи проти стягнення на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу представник відповідача до суду першої інстанції подав письмові пояснення, покликаючись на неспівмірність заявлених вимог у цій частині, оскільки представником позивача не було надано фактичного розрахунку за надану професійну правничу допомогу. Написання запитів, позовної заяви, заяви про витребування доказів, клопотання про виклик свідків, представник позивач розцінив як шаблонні документи, написання яких не потребує великої кількості часу (т.1 а.с. 148-151).

В контексті оцінки доводів відповідача щодо недоведеності позивачем понесення витрат на професійну правничу допомогу з огляду на відсутність детального опису робіт (наданих послуг), витраченого адвокатом часу, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, висловлений у подібних правовідносинах (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2022 року у справі № 922/1964/21), згідно з яким учасник справи повинен деталізувати відповідний опис лише тією мірою, якою досягається його функціональне призначення визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Надмірний формалізм при оцінці такого опису на предмет його деталізації, за відсутності визначених процесуальним законом чітких критеріїв оцінки, може призвести до порушення принципу верховенства права.

Отже, у випадку визначення договором фіксованого розміру гонорару сторона може доводити неспівмірність витрат у тому числі, але не виключно, без зазначення в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги. Зокрема, посилаючись на неспівмірність суми фіксованого гонорару зі складністю справи, ціною позову, обсягом матеріалів у справі, кількістю підготовлених процесуальних документів, кількістю засідань, тривалістю розгляду справи судом тощо.

Правомірне очікування стороною, яка виграла справу, відшкодування своїх розумних, реальних та обґрунтованих витрат на професійну правничу допомогу не повинно обмежуватися з суто формальних причин відсутності в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги, у випадку домовленості між сторонами договору про встановлений фіксований розмір обчислення гонорару.

Оцінюючи заявлений стороною позивача розмір витрат на професійну правничу допомогу, понесених ОСОБА_1 у судах першої та апеляційної інстанцій при розгляді та перегляді справи на предмет їх пропорційності складності справи, колегія суддів погоджується із доводами відповідача про їх завищений розмір.

Враховуючи необхідність надання адвокатами позивачу послуг під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій за апеляційною скаргою позивача та зважаючи на характер справи, її складність, обсяг фактично наданих адвокатами послуг позивачу (неодноразове заявлення клопотань про витребування доказів, які не були надані відповідачем, участь у судових засіданнях, написання процесуальних документів, детальний аналіз наданих відповідачем доказів тощо), беручи до уваги результати розгляду справи (повне задоволення вимоги про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь заявника, часткове задоволення вимог про компенсацію моральної шкоди), а також зважаючи на необхідність дотримання критерію розумності розміру понесених стороною витрат, пов`язаність цих витрат з розглядом справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 18 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду справи у суді першої інстанції та її перегляду в апеляційному порядку.

У відповідності до приписів п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити у відповідній частині нове рішення.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Сукупність встановлених та перелічних апеляційним судом обставин, викладених у цій постанові, свідчать про те, що рішення у цій справі ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а тому воно підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції не передаючи справи на новий розгляд,змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» (далі Закон № 3674-VI) судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Підпунктом 1 пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 3674-VI передбачено, що ставка судового збору за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою становить один відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше п`яти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно із Законом України «Про Державний бюджет на 2021 рік» прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць становить 2270 грн.

За подання у березні 2021 року позовної заяви ОСОБА_1 судовий збір не сплачував, посилаючись на те, що він звільнений від його сплати на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

За подання позовної заяви в частині стягнення моральної шкоди та оскаржуючи рішення у цій частині, позивач до суду першої інстанції сплатив судовий збір на суму

1000 грн. (1% від ціни позову), до апеляційного суду 1500 грн. (1000 грн.х150%), а загалом 2500 грн.

З огляду на ту обставину, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача моральної шкоди апеляційним судом задоволено лише у розмірі 5000 грн., що становить 5% від ціни позову у цій частині, то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 125 грн.

Також за подання позовної заяви та апеляційної скарги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача в дохід держави підлягає стягненню 4617 грн. судового збору у зв`язку із задоволенням вимог майнового та немайнового характеру, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору при пред`явленні таких вимог.

Керуючись ст. 367,374,376,382-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 05 вересня 2022 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на роботі за посадою чергового по будинку Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу Адміністративного будинку №2.

Стягнути з Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу Адміністративного будинку №2 () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.02.2021 року по 27.12.2022 року у розмірі 189049,98 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Стягнути з Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу Адміністративного будинку №2 () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) моральну шкоду у розмірі 5000 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі

18 000,00 грн.

Стягнути з Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу Адміністративного будинку №2 () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір за подання за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 125 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Одеського обласного комунального підприємства Служба експлуатації цілісного майнового комплексу Адміністративного будинку №2 () в дохід держави судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 4617 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 28.12.2022 року.

Головуючий О.М. Полікарпова

Судді: Л.П. Воронцова

П.Я. Ігнатенко