ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №947/28884/19

Апеляційне провадження № 22-ц/813/2371/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Калініченко Л.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із уточненим в подальшому позовом до казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (далі КП «Морська пошуково-рятувальна служба», КП«МПРС», підприємство), треті особи: професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби (далі ПСП МПРС), виконуючий обов`язки директора КП «Морська пошуково-рятувальна служба» Купрій А.А. (далі третя особа ОСОБА_1 , в.о.директора Купрій А.А.), про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява, з урахуванням уточнень, мотивована тим, що з 04 травня 2016 року він перебував у трудових відносинах з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» та обіймав посаду психолога служби охорони праці.

06 листопада 2019 року наказом в.о.директора КП «Морська пошуково-рятувальна служба» Купрій А.А. №752-к його звільнено з роботи на підставі п.4ч.1ст.40 КЗпП України у зв`язку з прогулом без поважних причин.

Позивач вважав своє звільнення незаконним, оскільки воно відбулось під час його тимчасової непрацездатності. Зазначав, що він не допускав прогул без поважних причин, про що також зазначав у наданих відповідачу поясненнях, так як він перебував на роботі. З метою його звільнення відповідачем підроблено табель робочого часу від 06 листопада 2019 року, в якому зазначена неправдива інформація про його відсутність на робочому місці з 28 по 31 жовтня 2019 року, чим порушено його трудові права. Крім того, його звільнено без отримання попередньої згоди профспілкової організації, головою якої він був.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_2 просив задовольнити його позовні вимоги (т.1а.с.1-4,16-18).

Короткий зміст рішення суду

Рішенням Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 06 листопада 2019 року за №752-к, яким звільнено ОСОБА_2 , з посади психолога служби охорони праці, відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді психолога служби охорони праці КП «Морська пошуково-рятувальна служба».

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді психолога служби охорони праці.

Стягнуто з КП «МПРС» на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 листопада 2019 року по 13 лютого 2020 року включно, в сумі 89 968,30 грн, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору; та на користь держави судовий збір в загальній сумі 1 668,08 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що звільнення позивача відбулось з порушенням трудового законодавства, так як він прогулу без поважних причин не допускав, ці обставини належними та допустимими доказами не спростовано. Зокрема, суд першої інстанції виходив з того, що з 28 по 31 жовтня 2019 року позивач перебував на роботі, що він проходив навчання і перевірку знань законодавчих актів з охорони праці, гігієни праці, електробезпеки, пожежної безпеки, надання домедичної допомоги потерпілим та інших нормативно-правових актів з охорони праці, а саме: НПАОП0.00-7.15-18 в галузевому навчальному центрі на морському транспорті (центр професійного розвитку портових працівників Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Херсонського морського порту) та отримав відповідне посвідчення №288/19. На користь ОСОБА_2 підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, розмір якого визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100. Профспілковою організацією, керівником якої був позивач, згода на його звільнення не надавалась, тому при винесенні відповідачем оспорюваного наказу про звільнення ОСОБА_2 було порушено положення ст.252 КЗпП України. Крім того, представником відповідача у судовому засіданні 13 лютого 2020 року (день ухвалення рішення) визнано позов (т.2а.с.159-170).

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги та відзивів на скаргу

В апеляційній скарзі третя особа ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Доводи скарги ОСОБА_1 , зокрема, зводяться до того, що:

-вона не була повідомлена належним чином про дату, час та місце проведення судового засідання, призначеного на 13 лютого 2020 року, чим порушено її право доступу до суду;

-відсутні докази залучення її до участі у справі в якості третьої особи. Витяг з протоколу судового засідання від 24 грудня 2019 року не відповідає протоколу судового засідання від 24 грудня 2019 року, оскільки сам протокол не містить інформації щодо залучення її третьою особою. Їй не було направлено судом копії позовної заяви та уточненої позовної заяви, чим порушено її процесуальні права, а направлення на юридичну адресу КП «Морська пошуково-рятувальна служба» копій вказаних документів не свідчить про виконання судом вимог ЦПК України;

-їй незаконно та необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання від 31 січня 2020 року про зупинення провадження у справі до розгляду ПСП МПРС питання щодо надання згоди на звільнення позивача;

-висновок суду першої інстанції про те, що позивач був відсутній на робочому місці з 28 по 31 жовтня 2019 року з поважних причин, оскільки перебував на навчанні та отримав відповідне посвідчення не відповідає обставинам справи та спростовується даними автоматизованої системи відеоспостереження, управління та контролю;

-у зв`язку з поновленням з 24 грудня 2019 року керівника КП «МПРС» ОСОБА_3 в трудовому колективі склалася конфліктна ситуація, а тому низка працівників підприємства під страхом звільнення змінила свою позиція щодо відсутності позивача на роботі;

-трудовий спір, який розглядається судом, є фіктивним, у справі відсутній предмет спору, оскільки відповідач не виклав свої заперечення на позов, сторони визнали незаконність та необґрунтованість звільнення ОСОБА_2 , питання поновлення на роботі позивача та виплати середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу належить у компетенції підприємства та могло бути самостійно врегульовано сторонами, проте її заява про закриття провадження у справі ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року безпідставно залишена без задоволення;

-судом порушено положення законодавства при визначенні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (т.3а.с.1-26).

У відзивах на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_2 адвокат Лукьянова А.О. та представник відповідача КП «Морська пошуково-рятувальна служба» Мікрух Р.М. просили відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що місцевий суд правильно застосував норми матеріального та процесуального права відповідно до встановлених фактичних обставин справи, дав належну правову оцінку всім доказам, наданим сторонами (т.3 а.с.94-103,109-116).

Справа розглядалася судоми неодноразово.

Так, постановою Одеського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року без змін (т.3 а.с.217-220).

Постановою Верховного Суду від 17 лютого 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Одеського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року скасовано і справу передано на новий розгляд до апеляційного суду

Скасовуючи судове рішення касаційний суд виходив з того, що апеляційний суд не отримав згоду або відмову профспілкового органу на звільнення ОСОБА_2 , не звернув увагу на те, що третя особа ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про розгляд справи 13 лютого 2020 року, а також не надав оцінку її доводам та запереченням, які містились в апеляційній скарзі (т.4 а.с.196-202).

Про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 24 листопада 2022 року, позивач повідомлений належним чином, заяв про відкладення розгляду справи на іншу дату з поважних причин не подавав, що відповідно до правил ч.2ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у його відсутність.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, третю особу ОСОБА_1 , представників відповідача та третьої особи ПСП МПРС, які прийняли участь у розгляді справи в режимі відеоконференцїї, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_2 з таких підстав.

Щодо порушення права на доступ до суду

Відповідно до п.3ч.3ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Статтею 43 ЦПК України передбачено, що особи, які беруть участь у справі, мають право брати участь у судових засіданнях, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

У ч.ч.1,2 ст.211 ЦПК України передбачено, що розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

Повідомлення сторін про час і місце розгляду справи проводиться згідно з вимогами ст.ст.128-130 ЦПК України.

Відповідно до ч.ч.1,3,5,6 ст.128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.

Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення завчасно.

Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

У справі відсутні докази отримання ОСОБА_1 судової повістки про розгляд справи судом першої інстанції 13 лютого 2020 року.

07 лютого 2020 року місцевим судом ОСОБА_1 надіслано SMS-повідомлення про призначення справи до розгляду на 13 лютого 2020 року о 09.00 год. на відповідний номер мобільного телефону, що підтверджується довідкою Київського районного суду м. Одеси (т.2 а.с.144).

Відповідно до п.2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01 червня 2013 року № 73 (далі Порядок), текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду відповідної заявки. Така заявка оформляється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 подавала заяву про направлення їй повісток SMS-повідомленням.

У порушення вищевказаних вимог та Порядку, суд першої інстанції розглянув 13 лютого 2020 року справу за відсутності учасника судового процесу ОСОБА_1 , що, з урахуванням правил п.3ч.3ст.376 ЦПК України, доводів апеляційної скарги про порушення права на доступ до суду, є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд розглядає по суті позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи

Апеляційним судом встановлено, що з 04 травня 2016 року ОСОБА_2 працював у КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на посаді психолога служби охорони праці.

ОСОБА_2 був головою професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби (т.1а.с. 9).

17 жовтня 2019 року Державною службою морського та річкового транспорту України винесено наказ №12-ПД «Про внесення змін до наказу Державної служби морського та річкового транспорту України» № 9-ПД», яким внесено зміни до вказаного наказу шляхом зміни п.1, яким покладено на заступника директора з операційної діяльності КП «Морська пошуково-рятувальна служба» ОСОБА_1 виконання обов`язків директора з 18 жовтня 2019 року на період до призначення керівника цього підприємства в установленому порядку (т.1а.с. 35).

04 листопада 2019 року в.о.директора ОСОБА_1 винесено наказ №743-к, яким ОСОБА_4 прийнято на посаду начальника внутрішньої безпеки з 05 листопада 2019 року (т.1а.с.131).

06 листопада 2019 року ОСОБА_4 подано рапорт на ім`я в.о. директора ОСОБА_1 , яку повідомлено повідомлено, що ним проведена вибіркова перевірка дотримання працівниками підприємства правил внутрішнього трудового розпорядку за період з 06 жовтня 2018 року по 06 листопада 2019 року в результаті якої, за допомогою автоматизованої системи керування доступом СКУД «SIGUR», встановлено, що ОСОБА_2 28 жовтня 2019 року був відсутній на робочому місці, 29,30 та 31 жовтня 2019 року - більше трьох годин. До зазначеного рапорту надано журнал подій системи автоматизованого контролю доступу в період з 06 жовтня по 06 листопада 2019 року (т.1а.с. 60-72).

06 листопада 2019 року в.о.директора ОСОБА_1 винесено наказ №753-к «Про переведення», яким тимчасово переведено ОСОБА_5 , інженера з охорони праці І категорії служби охорони праці, на посаду виконуючого обов`язки начальника служби охорони праці з 06 листопада 2019 року, на період тимчасової непрацездатності в.о. начальника служби охорони праці ОСОБА_6 (т.1а.с. 73).

06 листопада 2019 року ОСОБА_5 відкоригував табель робочого часу за жовтень 2019 року, в якому відобразив інформацію про відсутність ОСОБА_2 на роботі з 28 до 31 жовтня 2019 року (т.1а.с.92-93).

06 листопада 2019 року в.о.директора ОСОБА_1 видано доручення №6-19 про надання ОСОБА_2 пояснень щодо відсутності на роботі у вищевказаний період (т.1а.с. 77).

06 листопада 2019 року ОСОБА_2 надано письмове пояснення, в якому повідомлено, що у період з 28 до 31 жовтня 2019 року правила внутрішнього трудового розпорядку він не порушував та був присутній на роботі (т.1а.с. 26).

06 листопада 2019 року в.о.директора Купрій А.А. звернулася з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 , до заступника голови професійної спілки працівників Морської пошуково-рятувальної служби ОСОБА_7 , яке останньому не вручалось (т.2а.с.110,111).

06 листопада 2019 року наказом в.о. директора КП «Морська пошуково-рятувальна служба» ОСОБА_1 звільнено ОСОБА_2 з займаної посади психолога служби охорони праці через відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин відповідно до п.4ст.40 КЗпП України. Згідно змісту наказу єдиною підставою для звільнення ОСОБА_2 за прогул став рапорт начальника відділу внутрішньої безпеки Форостюка Р.М. від 06 листопада 2019 року (т.1а.с.85).

12 листопада 2019 року в.о. директора ОСОБА_1 надіслано лист на ім`я заступника голови ПСП МПРС Гаврільчева О.В. з повідомленням про те, що 06 листопада 2019 року ОСОБА_2 звільнено з посади психолога служби охорони праці КП «МПРС» на підставі наказу №752-К. Також повідомлено, що відповідно до положень статуту ПСП МПРС, головою може бути тільки член профспілки працівник КП «МПРС»; що ОСОБА_2 з 06 листопада 2019 року не працівник підприємства, а відтак не є головою ПСП МПРС, що з 07 листопада 2019 року в.о.голови ПСП МПРС є Гаврільчев О.В. (т.1 а.с.9, 29).

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 02 грудня 2019 року за № керівником ПСП МПРС з 27 листопада 2019 року є ОСОБА_8 (т.1 а.с.44,45).

Згідно листа КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 21 серпня 2019 року, адресованого на ім`я начальника Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (даліХерсонська філія ДП «АМПУ»), ОСОБА_2 , як голову профспілки, крім інших, затверджено до переліку осіб, яких направлено на навчання у період з 28 жовтня 2019 року по 01 листопада 2019 року, яке мало провести ДП «АМПУ» на підставі укладеного з КП «МПРС» договору №188-В-19 про надання послуг (т.1а.с. 107-108).

28 жовтня 2019 року Херсонською філією ДП «АМПУ» в.о.директора Купрій А.А. надісланий лист №2345/26-01-07/вих./26, в якому повідомлено про початок навчань з 28 жовтня 2019 року о 14:00 год.(т.1а.с. 109).

01 листопада 2019 року ОСОБА_2 надано посвідчення №288/19 на підтвердження проходження навчання і перевірку знань законодавчих актів з охорони праці, гігієни праці, електробезпеки, пожежної безпеки, надання домедичної допомоги потерпілим та інших нормативно-правових актів з охорони праці, а саме: НПАОП0.00-7.15-18 (т.1 а.с.110).

24 грудня 2019 року комісією КП «Морська пошуково-рятувальна служба» проведена перевірка дотримання законодавства про працю під час видання наказу про звільнення ОСОБА_2 .

Актом службової перевірки від 24 грудня 2019 року, який ОСОБА_1 не оскаржений, встановлено, що наказ про звільнення ОСОБА_2 виданий безпідставно, що останній у жовтні 2019 року перебував на роботі, що в період з 28 по 01 листопада 2019 року він пройшов відповідне навчання з питань охорони праці та перевірку знань, що підтверджено відповідним посвідченням. Під час службової перевірки комісією також виявлені ознаки протиправного тиску ОСОБА_1 на підлеглих з метою фальсифікування інформації, що стосується обліку робочого часу ОСОБА_2 (т.2 а.с.132-136).

Згідно листа начальника Херсонської філії ДП «АМПУ» від 03 листопада 2021 року ОСОБА_9 з 28 до 31 жовтня 2019 року в КП «МПРС» проводились навчання з законодавчих актів з охорони праці, гігієни праці, електробезпеки, пожежної безпеки, надання домедичної допомоги потерпілим та інших нормативно-правових актів з охорони праці. Навчання проводилися спеціалістами Центру професійного розвитку портових працівників Херсонської філії ДП «АМПУ»(Адміністрація Херсонського МП) (Галузевого навчального центру на морському та річковому транспорті). Згідно поданої заявки на проведення навчання (лист КП « МПРС» від 21 серпня 2019 року №1/41/1173-19) проведено навчання для деяких працівників підприємства, у тому числі ОСОБА_2 . Навчання проводились в очній формі за присутності слухачів та присутності ОСОБА_2 за місцезнаходженням замовника послуг КП «МПРС»: м.Одеса, Люстдорфська дорога,140а. ОСОБА_2 проходив відповідні навчання в період з 28 до 31 жовтня 2019 року. Перевірка знань відбулась 01 листопада 2019 року членами комісії з перевірки знань з питань охорони праці Міністерства інфраструктури України. За результатами проведеного навчання та перевірки знань на підставі протоколу комісії від 01 листопада 2019 року №1/11 ОСОБА_2 видано посвідчення №288/19 (т.5а.с.158-159).

Із змісту листів заступника директора з інженерної інфраструктури КП «МПРС» Мікрухи Р. №4/61/1991-21 та №4/61/2025-21 від 09 листопада 2021 року видно, що КП «Морська пошуково-рятувальна служба» не видавало наказ, який встановлює обов`язок працівників користуватись системою контролю і управління доступом «Sigur» та фіксувати час приходу та уходу з роботи. Система «Sigur» встановлена не з метою обліку часу перебування працівників на робочому місці, а з метою запобігання знаходженню в офісних приміщеннях підприємства сторонніх осіб. У всіх працівників КП «МПРС» існує можливість потрапити до офісного приміщення підприємства за адресою: м.Одеса, Люстдорфська дорога,140-А за відсутності (втрати, виходу з ладу, псування, приходу на роботу без картки доступу тощо) відповідної карти доступу до системи «Sigur», зокрема, шляхом звернення до працівника охорони, який знаходиться на першому поверсі приміщення або інших працівників. Будь-яка відповідальність працівника за проходження або залишення офісного приміщення КП «Морська пошуково-рятувальна служба» без карти доступу до системи «Sigur» не передбачена.

Також зазначено, що навчання в очній формі з охорони праці проводились спеціалістами Херсонської філії ДП «АМПУ» з 28 по 31 жовтня 2019 року в конференц-залі КП «МПРС» за участі ОСОБА_2 , який пропусків не мав та не був звільнений від виконання посадових обов`язків на час проходження навчання (т.5а.с.160-161).

Типовою формою №П-5, затвердженою наказом Держкомстату України від 05 грудня 2008 року №489, встановлено, що підписання табелів обліку використання робочого часу здійснюється керівниками структурних підрозділів підприємств. Керівником структурного підрозділу, в якому працював ОСОБА_2 , є в.о. начальника служби охорони праці ОСОБА_6 (т.1а.с.86).

Згідно табелю обліку робочого часу за жовтень 2019 року, складеного в.о. начальника служби охорони праці ОСОБА_6 , ОСОБА_2 відпрацьовано у жовтні 2019 року 22 дні. Зазначений табель дані про прогули, неявки з нез`ясованих причин, інші неявки та невиходи на роботу ОСОБА_2 не містить (т.1а.с.95-96).

24 грудня 2019 року в.о. начальника служби охорони праці КП «Морська пошуково-рятувальна служба» Салабутіна Д. С. надала письмові пояснення, в яких зазначила, що відповідно до своїх посадових обов`язків вона два рази на місяць заповнює табель обліку робочого часу та надає його до відділу управління персоналом за власним підписом. Вона підтвердила, що ОСОБА_2 був присутнім на роботі у період з 01 по 31 жовтня 2019 року відповідно до табелю обліку використання робочого часу станом на 31 жовтня 2019 року, який нею підписаний. Крім того, зазначила, що відкликає та просить вважати свої службові записки від 14 та 15 листопада 2019 року щодо начебто відсутності ОСОБА_2 недійсними, оскільки вони були складені під тиском в.о.директора ОСОБА_1 (т.1а.с. 87).

Начальник відділу управління персоналом КП «МПРС» ОСОБА_10 у поясненнях зазначила, що 30 жовтня 2019 року нею був перевірений табель обліку робочого часу служби охорони праці за жовтень 2019 року, складений в.о.начальника служби охорони праці ОСОБА_6 , в якому було зазначено усі робочі дні в жовтні 2019 року у ОСОБА_2 . Однак, 06 листопада 2019 року, до відділу управління персоналом надійшов коригуючий табель обліку робочого часу за жовтень 2019 року, підписаний інженером з охорони праці 1 категорії служби охорони праці ОСОБА_5 , на вимогу в.о. директора ОСОБА_1 з зазначенням неявок психолога ОСОБА_2 у останні робочі дні жовтня 2019 року з нез`ясованих причин. Також повідомлено, що був наданий табель за 4 дні у листопаді 2019 року за період роботи ОСОБА_2 з 01 по 06 листопада 2019 року (т.1а.с.90). 24 грудня 2019 року ОСОБА_10 були також надані пояснення, в яких вона підтвердила, що 06 листопада 2019 року у кабінеті в.о. директора ОСОБА_1 її було повідомлено про звільнення психолога служби охорони праці ОСОБА_2 . При цьому оригінал наказу про звільнення останнього до відділу управління персоналом не надходив, як і рапорт начальника відділу внутрішньої безпеки Форостяка Р.М. від 06 листопада 2019 року, зазначений у копії наказу (т.1а.с.89).

26 грудня 2019 року інженером І категорії служби охорони праці КП «Морська пошуково-рятувальна служба» ОСОБА_5 надано пояснювальну записку, згідно з якою 06 листопада 2019 року його, у кінці робочого часу, викликали до кабінету в.о. директора Купрій А. А., де повідомили про те, що ОСОБА_2 звільнено, у зв`язку з відсутністю протягом чотирьох робочих днів на роботі, з 28 по 31 жовтня 2019 року. Також його було повідомлено про те, що у зв`язку з перебуванням ОСОБА_6 на лікарняному, йому, як в.о.начальника служби охорони праці, необхідно подати уточнюючий табель, який подається при звільненні працівника в бухгалтерію, в якому зазначити відсутність ОСОБА_2 на робочому місці з нез`ясованих причин. На підставі зазначених обставин ним заповнений відповідний табель і передано його до відділу кадрів (т.1а.с. 88).

Згідно протоколу засідання профкому ПСП МПРС №49 від 26 травня 2021 року згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 не надано (т.4а.с.243).

13 лютого 2020 року тимчасово в.о. директора КП «МПРС» Мікруха Р.М. винесено наказ №103-к, яким, на виконання рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року, скасовано наказ №752-к від 06 листопада 2019 року та поновлено ОСОБА_2 на посаді психолога служби охорони праці з 06 листопада 2019 року (т.5а.с.112), який працює на підприємстві дотепер.

30 березня 2020 року директором КП «Морська пошуково-рятувальна служба» Сударевим В.О. винесено наказ №179-к про виплату ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із набранням 19 березня 2020 року законної сили рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року (т.5 а.с.113).

Із наявних у справі копій платіжних доручень від 30 березня 2020 року видно, що рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року в частині виплати ОСОБА_2 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем виконано в повному обсязі (т.5а.с.114-117).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до ч.1ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст.5 ЦПК України).

Частиною 6 ст. 43 Конституції України закріплено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст.139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (ст.147 КЗпП України).

Згідно зі ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до п.4 ч.1ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Таким чином, у п.4 ч.1ст.40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.

При цьому власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня.

Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п.4 ч.1ст.40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі у день звільнення.

Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі здійснюється виходячи з конкретних обставин та наданих сторонами доказів.

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч.1 ст.12 ЦПК України).

Відповідно до положень ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 6 ст.81 ЦПК України передбачено, що доказування

не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані,

на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.80 ЦПК України).

За змістом ч.ч.1-3 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку

як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У справі, яка розглядається апеляційним судом, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги ОСОБА_2 про визнання незаконним і скасування наказу КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 06 листопада 2019 року за №752-к про його звільнення за прогули та поновлення на роботі на посаді психолога служби охорони праці є доведеними та підлягають задоволенню.

Так, підставою для звільнення ОСОБА_2 з посади психолога служби охорони праці стала відсутність останнього на робочому місці 28,29,30 та 31 жовтня 2019 року на робочому місці.

Підставою для встановлення цих обставин та видачу наказу про звільнення слугував рапорт начальника відділу внутрішньої безпеки Форостяка Р.М. від 06 листопада 2019 року.

Разом з тим, встановлено, що начальник відділу внутрішньої безпеки ОСОБА_4 в період з 28 по 31 жовтня 2019 року на підприємстві не працював, оскільки був прийнятий на посаду з 05 листопада 2019 року.

Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_4 , який пропрацював на підприємстві лише 1 день до дати прийняття оскаржуваного наказу (06 листопада 2019 року), не отримав та не проаналізував всю наявну інформацію для висновків щодо відсутності позивача на роботі з 28 до 31 жовтня 2019 року.

Зокрема, ним не взято до уваги наявний табель робочого часу за жовтень 2019 року, заповнений в.о. начальника служби охорони праці КП «МПРС» Салабутіною Д.С. 31 жовтня 2019 року, в якому не існували відомості про відсутність ОСОБА_2 на робочому місці у спірній період, та надано перевагу інформації, що містилася в журналі подій системи, а також в доповідній, акті та рапорті про відсутність ОСОБА_2 на роботі працівниками підприємства, не наділеними повноваженнями на їх складання, тощо, які не є допустимими та достовірними доказами, про що буде викладено нижче.

Так, із змісту наведених вище листів заступника директора з інженерної інфраструктури КП «МПРС» Мікрухи Р. №4/61/1991-21 та №4/61/2025-21 від 09 листопада 2021 року видно, що КП «МПРС» не видавало наказ, який встановлює обов`язок працівників користуватись системою контролю і управління доступом «Sigur» та фіксувати час приходу та уходу з роботи. Система «Sigur» встановлена не з метою обліку часу перебування працівників на робочому місці, а з метою запобігання знаходженню в офісних приміщеннях підприємства сторонніх осіб. У всіх працівників КП «МПРС» існує можливість потрапити до офісного приміщення підприємства за адресою: м.Одеса, Люстдорфська дорога,140-А за відсутності (втрати, виходу з ладу, псування, приходу на роботу без картки доступу тощо) відповідної карти доступу до системи «Sigur», зокрема, шляхом звернення до працівника охорони, який знаходиться на першому поверсі приміщення або інших працівників. Будь-яка відповідальність працівника за проходження або залишення офісного приміщення КП «МПРС» без карти доступу до системи «Sigur» не передбачена.

Таким чином, журнал подій системи за період з 06 жовтня по 06 листопада 2019 року, не може вважатись доказом, який беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_2 допустив прогул, тобто був відсутній на роботі 28 жовтня 2019 року повний день та 29-31 жовтня 2019 року понад три години.

Крім того, з даних зазначеного журналу вбачається, що ОСОБА_2 29 жовтня 2019 року взагалі не залишав роботу, а 30 жовтня 2019 року системою «Sigur» знову зареєстрований вхід позивача до приміщень підприємства. Докази того, що ОСОБА_2 залишив роботу, не скориставшись перепусткою, оскільки тримав коробку, а колега притримав двері (як про це зазначено в рапорті від 06 листопада 2019 року в т.1а.с.66) у матеріалах справи відсутні.

З урахуванням інших доказів, зібраних у справі, враховуючи проведення навчання на підприємстві у період з 28 -31 жовтня 2019 року, з урахуванням відсутності у ОСОБА_2 обов`язку використовувати картку доступу до системою «Sigur» при вході та виході з офісних приміщень КП «Морська пошуково-рятувальна служба», є підстави вважати, що відомості з журналу подій системи (додаток до рапорту ОСОБА_4 від 06 листопада 2019 року) є неповними та не можуть бути допустимим та достовірним доказом вчинення ОСОБА_2 прогулу.

Так само апелянтом не додані докази, які б свідчили про неможливість коригування (зміни або видалення) відомостей про вхід/вихід працівників, які містяться у системі «Sigur».

До прогулу не відноситься перебування працівника на території підприємства, але не на робочому місці.

Разом з тим, з журналу подій системи за період з 06 жовтня по 06 листопада 2019 року неможливо встановити чи підтверджує вказаний документ відсутність позивача на робочому місці, чи в цілому на роботі, тобто, в усіх офісних та інших приміщеннях, які займає КП «МПРС».

Відповідно до посадової інструкції психолога служби охорони праці КП «МПРС», затвердженої наказом КП «МПРС» від 27 травня 2016 року №30-Н, психолог безпосередньо підпорядковується начальник служби охорони праці (т.2а.с.78-83).

Із змісту Положення про відділ управління персоналом КП «Морська пошуково-рятувальна служба», затвердженого наказом КП «МПРС» від 27 травня 2016 року №29-Н, видно, що вказаний структурний підрозділ виконує функції щодо обліку порушень трудової дисципліни, Правил внутрішнього трудового розпорядку працівниками підприємства (т.3а.с.53-58).

За таких обставин не є належними та допустимими доказами й доповідна, акт та рапорт про відсутність ОСОБА_2 на роботі, які складені 28 жовтня та 01 листопада 2019 року відповідно головним бухгалтером Чорноморської філії Веприцькою О.М., начальником Чорноморської філії Леонтьєвим І.Г., начальником відділу з організації закупівель ОСОБА_11 та провідним інженером відділу з організації закупівель ОСОБА_12 , оскільки вказані працівники не наділені повноваженнями щодо обліку робочого часу, обліку порушень трудової дисципліни та контролю за дотриманням працівниками трудової дисципліни в КП «Морська пошуково-рятувальна служба».

Апеляційний суд також звертає увагу, що на зазначених доповідній, акті та рапорті містяться резолюції в.о. директора Купрій А.А. від 04 листопада 2019 року ОСОБА_4 щодо проведення ним перевірок відносно ОСОБА_2 , тобто перевірка була доручена особі, яка навіть не приступила до роботи в КП «Морська пошуково-рятувальна служба» (т.2а.с.88,89,89,89, 90).

Доводи апеляційної скарги про те, що у зв`язку з поновленням з 24 грудня 2019 року керівника КП «МПРС» Сударева В.О. працівники підприємства, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінили свої пояснення на користь ОСОБА_2 під страхом звільнення є припущенням ОСОБА_1 , які не підтверджені належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами.

Доводи скарги про те, що відсутність позивача у спірній період підтверджена інформацією з систем відеоспостереження та контролю управління доступом не беруться до уваги, виходячи з наступного.

Так, система відеоспостереження, система контролю управління доступом та журнал подій системи не визначені розпорядчим документом підприємства, як такі, що здійснюють контроль/облік робочого часу працівників.

Нормативними документами підприємства не встановлено обов`язку працівників КП «Морська пошуково-рятувальна служба» здійснювати свою ідентифікацію доступу до робочого місця/приміщення через вказані системи.

Єдиним документом обліку робочого часу на підприємстві є табель обліку робочого часу, форма якого затверджена наказом Держкомстату України від 05 грудня 2008 року №489

За таких обставин, отримана інформація з вказаних систем, журнал подій системи не можуть вважатись належними та допустимими доказами у даній справі.

Не бере апеляційний суд до уваги й витяг з протоколу засідання профкому ПСП МПРС №7 від 03 лютого 2020 року, яким надано згоду на звільнення ОСОБА_2 , оскільки із наявних в розпорядженні членів профкому документів, надісланих 19 грудня 2019 року голові в.о. ПСП МПРС Дрозду А.О. в.о. директора підприємства Купрій А.А. були відсутні документи, пов`язані із проходженням з 28 по 31 жовтня 2019 року навчання ОСОБА_2 з питань з охорони праці тощо, яке проводились спеціалістами Херсонської філії ДП «АМПУ» (т.1а.с.57-58, 59-79,т.2а.с.59,60).

Доводи ОСОБА_1 про те, що навчання не могли проходити у жовтні 2019 року в КП «МПРС», оскільки відповідний договір про надання послуг між КП «МПРС» та ДП «АМПУ» був укладений лише 18 листопада 2019 року, крім вищенаведених доказів, спростовується й змістом апеляційної скарги ОСОБА_1 , в якій вона зазначила, що особисто не була присутньою на навчаннях у зв`язку з відрядженням, навчання здійснювала самостійно та перевірку знань пройшла після 01 листопада 2019 року, а також змістом її заяви про допит в якості свідка ОСОБА_13 , який за її твердженням проходив навчання з охорони праці у спірний період (т.3 а.с.19,160-161,т.5 а.с.1-3).

Ураховуючи наведені вище обставини у їх сукупності, зокрема, табель робочого часу за жовтень 2019 року, згідно якого ОСОБА_2 був присутній на роботі у спірний період; врахувавши письмові пояснення працівників КП «МПРС», причетних до складання табелю робочого часу та обставин, за яких відбулося його коригування, що слугувало підставою для видачі оскарженого наказу про звільнення позивача за прогул протягом 28 - 31 жовтня 2019 року; доведення позивачем факту проходження ним очного навчання з 28 по 31 жовтня 2019 року в приміщенні КП «МПРС», за результатами якого він отримав 01 листопада 2019 року відповідне свідоцтво, апеляційний суд не бере до уваги:

-відомості, що містяться у табелі робочого часу за жовтень 2019 року, заповненого 06 листопада 2019 року ОСОБА_5 , про відсутність ОСОБА_2 на роботі 28,29, 30 і 31 жовтня 2019 року;

-відомості відкоригованого 06 листопада 2019 року ОСОБА_5 табелю робочого часу з вказівкою про відсутність ОСОБА_2 на роботі у вказані дні без поважних причин більше 3-х годин;

-зміст рапорту начальника відділу внутрішньої безпеки Форостяка Р.М. від 06 листопада 2019 року;

-відомості, що містяться в журналі подій системи;

-доповідну, акт та рапорт про відсутність ОСОБА_2 на роботі 28-31 листопада 2019 року, які складені неуповноваженими особами.

За таких обставин наказ КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 06 листопада 2019 року №752-к, яким звільнено ОСОБА_2 з посади психолога служби охорони праці на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, підлягає визнанню незаконним та скасуванню, з поновленням ОСОБА_2 на роботі психологом служби охорони праці з 06 листопада 2019 року.

В свою чергу, прийняття такого рішення має наслідком стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 07 листопада 2019 року по день ухвалення рішення.

Разом з тим, ураховуючи те, що рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року сторонами не оскаржено та виконано в повному обсязі, в тому числі й в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що вказане рішення суду скасовано на підставі апеляційної скарги третьої особи у зв`язку з порушенням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має визначатись саме станом на 13 лютого 2020 року.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, п.2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до п.5 розділу IV даного Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи із розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

При цьому, згідно з п.5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Абзацом першим п.8 розділу IV Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно із п.6 Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 судам роз`яснено, що оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму заробітної плати, що підлягає стягненню, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Виходячи з даних положень Порядку, апеляційний суд враховує відомості, які містяться у бухгалтерській довідці КП «МПРС» від 16 листопада 2020 року за вих. №34-04, з якої вбачається, що середньогодинна заробітна плата ОСОБА_2 , виходячи з двох місяців: вересень-жовтнень 2019 року, що передують звільненню, складає в сумі 166 гривень 30 копійок.

Крім того, суд враховує наявні табелі робочого часу, з яких вбачається, що робочий день ОСОБА_2 на підприємстві складає 8 годин, п`ять разів на тиждень.

У згаданій довідці від 16 січня 2020 року вказано, що за період з 07 листопада 2019 року по 17 січня 2020 року, виходячи з 8 годинного робочого дня, з урахуванням вихідних і святкових днів, кількість робочих годин складає 389, з яких кількість робочих годин складає 152 (19*8=152).

На підставі викладеного вбачається, що за період з 07 листопада 2019 року по 13 лютого 2020 року кількість робочих годин складає в цілому 541, за які середній заробіток за час вимушеного прогулу складає в сумі 89 968,30грн.(541*166,30+89968,30), без врахування суми податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Отже, суд приходить до переконання, що стягненню з відповідача користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2019 року по 13 лютого 2020 року включно, в сумі 89 968,30грн.,з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Позовна заява підлягає задоволенню частково, оскільки доводи позивача про те, що наказ КП «Морська пошуково-рятувальна служба» №752-к від 06 листопада 2019 року про його звільнення є незаконним з підстав видачі наказу під час перебування його на лікарняному не доведені належними та допустимими доказами (т.1а.с.30-31,т.2 а.с.116).

Колегія суддів вважає, що клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження у справі (у зв`язку з відсутністю предмета спору) має розглядатися виключно разом із вирішенням по суті апеляційної скарги, яка містить аналогічні доводи про закриття провадження у справі.

Підстави для закриття провадження у справі відсутні з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1ст.255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Предметом спору по даній справі, є поновлення трудових прав позивача ОСОБА_2 , поновлення його статусу працівника підприємства.

Чинна судова практика свідчить про те, що можливість закриття провадження з підстав відсутності предмету спору існує на будь-якій стадії розгляду справи, однак за умови, якщо предмет спору не існував від початку розгляду справи (від часу відкриття провадження у справі), а не припинив існування вже в процесі розгляду справи.

У справі № 332/1505/15-ц 28 травня 2020 року Верховний Суд дійшов висновку про те, що логічно-граматичне тлумачення словосполучення «відсутність предмета спору» в контексті наведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що предмет спору має бути відсутній, тобто не існувати на час пред`явлення позову. Якщо предмет спору мав місце, але припинив своє існування (зник) після відкриття провадження у справі внаслідок тих чи інших обставин, зокрема у зв 'язку з добровільним врегулюванням спору сторонами, виконанням відповідачем заявлених до нього вимог, фізичним знищенням предмета спору тощо, то провадження у справі не може бути закрите з наведеної правової підстави, оскільки вона полягає саме у відсутності предмета спору, а не у припиненні його існування (зникненні).

Якщо предмет спору став відсутній після відкриття провадження у справі, то залежно від обставин, що призвели до зникнення такого предмета, та стадії цивільного процесу, на якій він припинив своє існування, сторони мають цілий ряд передбачених законом процесуальних можливостей припинити подальший розгляд справи, зокрема шляхом залишення позову без розгляду, відмови від позову або від поданих апеляційних чи касаційних скарг, визнання позову відповідачем, укладення мирової угоди тощо».

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в ухвалах від 08 лютого 2021 року по справі №461/1259/20, від 23 липня 2021 року по справі № 521/19435/14-ц, у постанові від 01 березня 2021 року по справі №372/977/19.

Як зазначалось вище, позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з уточненим в подальшому позовом про поновлення своїх порушених прав, коли КП «МПРС» (відповідач) очолювала в.о. директора Купрій А.А., яку він визначив в якості третьої особи на стороні відповідача, та не заявляв про відмову від своїх позовних вимог під час їх розгляду в судах.

Відповідач КП «МПРС» визнав позов 13 лютого 2020 року, тобто в день прийняття рішення Київським районним судом м.Одеси про задоволення позову ОСОБА_2 .

Третя особа на стороні відповідача ОСОБА_1 ніколи не визнавала позовні вимоги ОСОБА_2 в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, стверджуючи, що її наказ про його звільнення є законним і обґрунтованим, а тому просила суд відмовити ОСОБА_2 в позові в повному обсязі.

Ураховуючи вказану позицію третьої особи ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави для закриття провадження у справі за відсутністю предмета спору.

Сам по собі факт, що відповідач КП «МПРС» визнав позов в день ухвалення рішення суду, а в подальшому не оскаржив рішення суду та виконав його в повному обсязі, вказаний висновок не спростовує.

Виконання ж відповідачем рішення Київського районного суду м.Одеси від 13 лютого 2020 року в повному обсязі лише свідчить про дотримання КП «МПРС» вимог чинного законодавства щодо виконання судових рішень, які набрали законної сили, в тому числі в частині, що підлягала негайному виконанню.

За змістом ст.175 ЦПК України саме позивач визначає коло відповідачів, до яких він заявляє позовні вимоги, а також інших учасників справи, в тому числі третіх осіб.

Відповідно до одних із основних принципів цивільного судочинства, якими є змагальність сторін та диспозитивність, суд не вправі за власною ініціативою змінювати коло учасників судового процесу, визначеного позивачем (ст.ст.12,13 ЦПК України).

Із змісту уточненої позовної заяви ОСОБА_2 , яка зареєстрована в суді 13 грудня 2019 року, тобто до увільнення 23 грудня 2019 року ОСОБА_1 від виконання обов`язків директора, видно, що позивач дійшов висновку про необхідність зміни кількісного складу учасників справи, та визначив, в.о.директора КП «МПРС» Купрій А.А., яка видала наказ про його звільнення, третьою особою на стороні відповідача (т.1а.с.16-18,т.3а.с.131).

Протокольною ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 24 грудня 2019 року вказана уточнена позовна заява прийнята судом до розгляду (т.1а.с.52-53).

06 лютого 2020 року ОСОБА_1 ознайомилася з уточненими вимогами ОСОБА_2 , свій процесуальній статус у справі в суді першої інстанції не оспорювала та подавала низку заяв, клопотань, пояснення тощо саме як третя особа, а в подальшому, у цьому ж статусі, скористалася правом на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень (т.1а.с.150-151,165-166,189-192,230-231, 233-235, т.2а.с.2-4,9-11,34, 40-41,45, 61-62,69-77,126-129,т.3а.с.8).

За таких обставин помилковими є доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що вона безпідставно залучена судом першої інстанції до участі у справі в якості третьої особи.

Інші доводи апеляційної скарги висновки апеляційного суду про задоволення позову не спростовують.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2020 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», треті особи: професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби, заступник директора з операційної діяльності Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» Купрій Алла Анатоліївна, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» від 06 листопада 2019 року за №752-к, яким звільнено ОСОБА_2 з посади психолога служби охорони праці на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_2 на посаді психолога служби охорони праці Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» з 06 листопада 2019 року.

Стягнути з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (місцезнаходження: 65114, м.Одеса, вул.Люстдорфська дорога,140А; ) на користь ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 листопада 2019 року по 13 лютого 2020 року включно, в сумі 89 968 (вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот шістдесят вісім) гривень 30 (тридцять) копійок, з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору.

Стягнути з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (місцезнаходження: 65114, м.Одеса, вул.Люстдорфська дорога,140А; ) на користь держави судовий збір в загальній сумі 1668 (одна тисяча шістсот шістдесят вісім) гривень 08 (вісім) копійок.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 05 грудня 2022 року.

Головуючий

Судді: