Справа № 139/4/22
Провадження № 22-ц/801/1213/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Коломійцева В. І.
Доповідач:Сало Т. Б.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 рокуСправа № 139/4/22м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі: головуючого судді Сала Т.Б., суддів: Ковальчука О.В., Якименко М.М., секретар Ліннік Я.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної Ради на рішення Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року, ухвалене суддею Коломійцевою В.І., повне рішення складено 03 травня 2022 року, в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної Ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - ОСОБА_2 , про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, в якому просила: - визнати протиправним та скасувати наказ директора Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради від 06 грудня 2021 року № 68-к/тр про звільнення сестри медичної ОСОБА_1 за п. 4 ст. 40 КЗпП України; поновити її на посаді та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування вимог позову зазначила, що вона працювала в Комунальному закладі «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради на посаді сестри медичної. В період роботи, а саме 19.11.2021 вона підписала контракт про проходження військової служби у Збройних силах України, про що повідомила керівництво школи відповідною заявою.

26.11.2021 наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 67-РС її було призначено на посаду начальника групи зв`язку ІНФОРМАЦІЯ_1. 06.12.2021 вона була зарахована до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1.

06.12.2021 наказом директора школи № 68 к/тр її було звільнено з роботи з посади сестри медичної з 06.12.2021 за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за прогул без поважних причин: 17.11.2021, 18.11.2019, 19.11.2021 та 26.11.2021

17.11.2021, 18.11.2019 та 19.11.2021 вона перебувала на робочому місці та виконувала свої посадові обов`язки, а 26.11.2021 відсутність на роботі була викликана виключно укладанням контракту про проходження військової служби. На час спірних правовідносин на неї розповсюджувалися гарантії збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на час проходження військової служби. Про проходження контракту вона повідомляла відповідача як в усній, так і в письмовій формі. Таким чином, відповідач зобов`язаний був зберегти її місце роботи, посаду і середній заробіток.

Рішенням Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ директора Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради № 68-к/тр від 06 грудня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді медичної сестри Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради з 06 грудня 2021 року.

Зобов`язано Комунальний заклад «Буднянська спеціальна школа`Вінницької обласної ради нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 її середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Стягнуто з Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради на користь держави 908 гривень судового збору.

Рішення в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Не погодившись із вказаним рішенням, Комунальний заклад «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У скарзі зазначає, що судом фактично було встановлено правомірність підстави звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. У даному випадку має місце зловживання правом з боку позивачки, якому суд не надав належної оцінки та не застосував до неї наслідки такого зловживання.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційний суд, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлено, що наказом директора Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради ОСОБА_2 від 12 листопада 2021 № 63-к/тр ОСОБА_1 на підставі заяви від 11 листопада 2021 року призначено на посаду сестри медичної з 15 листопада 2021 року (а.с.9).

01.12.2021 завгосп ОСОБА_3 написав на ім`я директора Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради ОСОБА_2 доповідну записку №1, у якій йде мова про те, що сестра медична ОСОБА_1 не з`явилася на роботі 17.11.2021, 18.11.2021, 19.11.2021 та 26.11.2021. Про причини ймовірної відсутності не попереджала. У табелі обліку використання робочого часу в ці дні зроблено відмітку про відсутність ОСОБА_1 на роботі. Просив вжити заходи для з`ясування причин та додаткової фіксації відсутності її на роботі (а.с.76).

01.12.2021 директором спеціальної школи ОСОБА_2 , завідувачем господарства ОСОБА_3 , головним бухгалтером ОСОБА_4 , бухгалтером ОСОБА_5 та сестрою медичною ОСОБА_6 , були складені Акти №1, №2, №3, №4 про те, що сестра медична ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці 17.11.2021 - 6 год., 18.11.2021 - 6 год., 19.11.2021 - 6 год., 26.11.2021 - 6. год. та 03.12.2021 спізнилась на робоче місце, де сестра медична ОСОБА_6 не змогла передати їй зміну (а.с.77-80).

Наказом директора Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» від 02.12.2021 №67-к/тр «Про проведення службового розслідування про факт відсутності ОСОБА_1 на робочому місці», на підставі доповідної записки завгоспа ОСОБА_3 ,. була створена комісія в складі голови - головного бухгалтера ОСОБА_8., бухгалтера ОСОБА_5 , завгоспа ОСОБА_3 та секретаря ОСОБА_7 для проведення службового розслідування по факту неявки сестри медичної ОСОБА_1 на роботу та факт відсутності працівника на роботі 17.11.2021, 18.11.2021, 19.11.2021 та 26.11.2021. У п. 4 вказано про необхідність до 06.12.2021 подати директору на затвердження акт службового розслідування (а.с.83).

Згідно Актів №5 від 01.12.2021 та №6 від 04.12.2021 ОСОБА_1 пропонувалося надати письмові пояснення щодо причин її відсутності на роботі у вищевказані дні (а.с.81,85). Будь-яких пояснень ОСОБА_1 не надала.

За матеріалами службового розслідування 06.12.2021 комісією у складі голови - ОСОБА_8 , членів комісії: ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_7 складено Акт службового розслідування №1 «Про результати службового розслідування». Згідно вказаного акту в діях працівника ОСОБА_1 , медичної сестри, було виявлено неодноразове грубе порушення трудової дисципліни, невиконання правил внутрішнього трудового розпорядку та посадових обов`язків, а також внесення недостовірних відомостей до медичної документації за 17.11.2021, 18.11.2021, 19.11.2021 та 26.11.2021, оскільки відображена інформація не відповідає дійсності. Рекомендовано звільнити ОСОБА_1 , медичну сестру, згідно з п.4 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин). До Акту додано вісім додатків (а.с.91-149).

Наказом директора Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради ОСОБА_2 від 06.12.2021 № 68-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 » визнано для ОСОБА_1 , медичної сестри, дні 17.11.2021 - 6 год., 18.11.2021 - 6 год., 19.11.2021 - 6 год., 26.11.2021 - 6 год. днями прогулів без поважних причин. За грубе порушення трудової дисципліни звільнено ОСОБА_1 , сестру медичну, за п. 4 ст. 40 КЗпП України (за прогули без поважних причин). Датою звільнено та останнім днем роботи ОСОБА_1 вирішено вважати 06.12.2021 (а.с.21-22).

Листами від 07.12.2021 №354 та від 10.12.2021 №360 позивача повідомлено про необхідність з`явитися 10.12.2021 для підписання наказу про звільнення та отримання трудової книжки (а.с.23-24).

Також встановлено, що 19 листопада 2021 року ОСОБА_1 підписала з Міністерством оборони України в особі військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_9. контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського і старшинського складу. Контракт укладено за погодженням сторін на три роки (а.с.10-11).

Згідно копії витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 листопада 2021 року № 67-РС ОСОБА_9 сержанта ОСОБА_1 призначено начальником групи зв`язку ІНФОРМАЦІЯ_1 Вінницької області оперативного командування «Південь», ВОС-474308А (а.с.13).

03 грудня 2021 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_10 видано припис №2974, відповідно до якого запропоновано ОСОБА_1 на підставі вказаного вище наказу №67-РС 06 грудня 2021 року вибути до ІНФОРМАЦІЯ_1 для подальшого проходження військової служби (а.с.14).

06 грудня 2021 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_11 №178 ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу вказаного РТЦ (а.с.20).

Як було встановлено апеляційним судом, 03 та 04 грудня 2021 року ОСОБА_1 намагалася подати директору Комунального закладу ОСОБА_2 заяву, у якій просила увільнити її з 06 грудня 2021 року від виконання обов`язків за посадою зі збереженням місця роботи, посади і середньої заробітної плати у зв`язку із укладенням контракту про проходження військової служби, однак, директор школи відмовилась від отримання заяви (про що свідчить відповідний відеозапис, що не заперечувалося директором в судовому засіданні (а.с.26).

06 грудня 2021 року ОСОБА_1 через підприємство «Укрпошта» офіційно направила директору КЗ «Буднянська спеціальна школа» ОСОБА_2 заяву, контракт, припис та витяги з наказів, які були отримані директором школи 07 грудня 2021 року (а.с.16-19).

Суд першої інстанції, встановивши вказані вище обставини та керуючись п. 4 ст. 40 КЗпП України, п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 дійшов висновку про доведеність факту відсутності позивача на робочому місці 17.11.2021, 18.11.2021., 19.11.2021 та 26.11.2021.

Однак, встановивши, що на момент звільнення позивач ОСОБА_1 вже проходила військову службу за контрактом у Збройних Силах України та на неї поширювалися гарантії ст. 119 КЗпП України, керуючись ч. 3 ст. 119 КЗпП України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та врахувавши висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №163/1714/16-ц, суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та наявності підстав для його скасування.

Фактично в апеляційній скарзі КЗ «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради не оспорює висновків суду в частині незаконності дій щодо звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із розповсюдженням на неї гарантій, визначених ст. 119 КЗпП України (гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків ), що свідчить про згоду з висновками суду в цій частині.

Апелянт зазначає про те, що судом першої інстанції не було надано оцінки зловживанню з боку ОСОБА_1 її правом та не застосовано до неї наслідки такого зловживання.

Однак, обов`язок доведення факту недобросовісної поведінки позивача та зловживання ним матеріальними правами, наслідком чого може бути відмова у захисті цивільного права та інтересу, тобто відмова в позові, покладається на іншу сторону - відповідача.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Надавати аналіз діям ОСОБА_1 на предмет добросовісної поведінки відносно роботодавця та зловживання нею суб`єктивним правом підстав в суду першої інстанції не було, оскільки це не було підставою заперечень щодо вимог позову.

Також, апеляційним судом під час апеляційного перегляду не було встановлено обов`язкових підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 03 червня 2020 року у справі №318/89/18 з приводу зловживання правами, оскільки встановлені судом у цій справі фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є іншими, ніж у справі, яка переглядається, і фактично Верховний Суд розтлумачує зміст понять «зловживання процесуальним правом» та «зловживання матеріальним правом».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, правильно застосувавши до спірних правовідносин постанову Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №163/1714/16-ц, дійшов правильного висновку про наявність підстав для скасування оспорюваного наказу та поновлення позивача на посаді.

Отже, рішення суду першої інстанції в частині вирішення цих позовних вимог є законним.

Разом з тим, суд першої інстанції неправильно вирішив вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не зазначив у судовому рішенні розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача.

У пункті 6 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 3 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу у даному випадку підлягає стягненню за період з 07.12.2021 по 28.04.2022 (день ухвалення рішення судом першої інстанції).

Відповідно до абз. 3, 4, 7 п. 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі- Порядок №100), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня

заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього -

п`ятого пункту 4 цього Порядку, у яких зазначено, що якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

Оскільки ОСОБА_1 протягом двох останніх місяців, які передували звільненню, не працювала, оскільки була прийнята на роботу лише 15.11.2021, тому під час розрахунку середньої заробітної плати слід виходити із встановлених ОСОБА_1 тарифної ставки або посадового окладу.

На запит апеляційного суду від КЗ «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної ради надійшла довідка від 01 липня 2022 року №132, відповідно до якої ОСОБА_1 встановлено посадовий (місячний) оклад згідно штатного розпису у розмірі: 6-тарифікаційний розряд - 4 195,00 грн.

Згідно п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми,розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

При обчисленні середньої заробітної плати у розрахунок слід включати посадовий (місячний) оклад за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю у якому позивачку звільнено, тобто за жовтень та листопад 2021 року.

Дохід позивачки за два місяці становить 8 390 грн (4 195 грн * 2).

Середньоденна заробітна плата становить 199,76 грн (8 390 грн : 42 робочих днів (за два місяці розрахункового періоду жовтень-листопад)).

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі в розмірі 19 776,24 грн (199,76 грн х 99 робочих днів), без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права а.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В решті рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України,

постановив:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної Ради задовольнити частково.

Рішення Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Комунального закладу «Буднянська спеціальна школа» Вінницької обласної Ради () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) 19 776 (дев`ятнадцять тисяч сімсот сімдесят шість) гривень 42 копійки (сума визначена без утримання податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 14 липня 2022 року.

Головуючий Т.Б. Сало

Судді О.В. Ковальчук

М.М. Якименко