Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.04.2022 Справа №607/20793/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі: головуючого Дзюбича В.Л., за участі секретаря Кочмар С. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Авансар», приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, третя особа приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович, у якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгена Михайловича від 28 травня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за №68488, яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» заборгованість за кредитним договором №200518657 від 28 квітня 2016 року, укладеним між ТОВ «Кредитно-Інвестиційний Центр» та ОСОБА_1 у розмірі 89 559,33 гривень.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що 01 жовтня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 67007005, відповідно до якої вирішено стягнути з позивача на користь відповідача заборгованість у розмірі 89 559,33 грн. Підставою відкриття виконавчого провадження став виконавчий напис № 68488 від 28.05.2021, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. Позивач вважає, що при вчиненні спірного виконавчого напису приватним нотаріусом порушено вимоги законодавства. Зокрема, вказує, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. Також, позивач звертає увагу, що на час звернення відповідача до приватного нотаріуса сплинув строк позовної давності, що є підставою для відмови в задоволенні заявлених вимог. Вказує, що на момент укладення Договору відступлення права вимоги від 22.04.2016 між ТОВ «Фінансова компанія «Плеяда» та ТОВ «Кредитно-Інвестиційний центр» жодних зобов`язань між позивачем та ТОВ «Кредитно-Інвестиційний центр» ще не існувало, оскільки кредитний договір укладено 28.04.2016, а тому вони не могли передаватись третім сторонам. Крім цього, кредитний договір на підставі якого проведено стягнення нотаріально не посвідчувався, а тому у нотаріуса не було жодної законної підстави для винесення даного виконавчого напису.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 листопада 2021 року відкрито провадження у вказаній цивільній справі за правилами загального позовного провадження.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, однак, його представник подав у суд заяву про розгляд справи за його відсутності, згідно якої позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Авансар», будучи у встановленому законом порядку повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явився, не повідомивши про причини неявки, заяв про розгляд справи за його відсутності чи відкладення розгляду справи до суду не подавав.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович та приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович у судове засідання не з`явилися, не повідомивши про причини неявки, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися у встановленому законом порядку.

За вказаних обставин, суд приходить до переконання, що згідно з ч. 4 ст. 223, ст. 280 ЦПК України слід ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів.

Суд, проаналізувавши матеріали справи, встановив наступні обставини.

28 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі №68488 про стягнення із ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Авансар», якому Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «ФАГОР» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «ПЛЕЯДА» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №3 від 22.05.2016 року, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредитно-Інвестиційний Центр», на підставі Договору відступлення права вимоги № 2204 від 22.04.2016 року, відступлено право вимоги за Кредитним договором №200518657 від 28.04.2016 року, укладеного між ТОВ «Кредитно-Інвестиційний Центр» та ОСОБА_1 . Стягнуто заборгованість за період з 28.04.2016 року по 01.06.2020 року в розмірі 89 559 гривень 33 копійок, з яких: 36 040,61 - заборгованість за тілом кредиту, 51 768,72 - заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками, 900 - заборгованість за нарахованою пенею.

01.10.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Вариводою Дмитром Васильовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №67007005 з примусового виконання виконавчого напису №68488 вчиненого 28 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар» 89 559,33 гривень.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із статтею 88 Закону України «Про нотаріат», у редакції, чинній на час вчинення спірних правовідносин, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України "Про нотаріат", підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Суд зауважує на помилковому застосуванні при вчинені виконавчого напису пункту 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.

Ним визначено, що для одержання виконавчого напису за кредитними договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вказаний пункт внесено в зміст переліку документів на підставі п.2 «Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 662. («Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин»)

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України N 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, зокрема, п.2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За таких обставин, суд погоджується з твердженням позивача з приводу безпідставного застосування нотаріусом пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в редакції, що визначали перелік документів у стягненні заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

З огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001 року.

Для одержання виконавчого напису згідно даної редакції подаються: оригінал нотаріально посвідчено угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Однак, суду не надано доказів на підтвердження того, що укладений між ТОВ «Кредитно-Інвестиційний Центр» та ОСОБА_1 кредитний договір №200518657 від 26.04.2016 року посвідчувався нотаріально.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та в Порядку вчинення нотаріальних дій.

Аналіз зазначених норм дає підстави дійти до висновку про те , що нотаріус вчиняє виконавчі написи лише у випадку, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Визнання судом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню можливе не лише з підстав недотримання нотаріусом порядку та процедури вчинення виконавчого напису, а й у зв`язку із наявністю спору між кредитором та стягувачем щодо розміру та в цілому наявності будь-якої заборгованості.

Аналогічний правовий висновок зробив Верховний Суд України у постанові від 05 липня 2017 року при розгляді справи № 6-887цс17, предметом якої був спір про оспорення виконавчого напису нотаріуса, де суд вказав, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання письмової вимоги боржнику про усунення порушень.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. З огляду на наведене та з урахуванням приписів статтей 15, 16, 18 ЦК України, статтей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає у тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача, з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Матеріали цивільної справи не містять доказів на підтвердження того, що при вчиненні напису нотаріус отримав від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у зв`язку з чим, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Матеріали цивільної справи не містять доказів на підтвердження того, що при вчиненні напису нотаріус отримав від банку або позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Сума заявлених відповідачем вимог є спірною і не визнається позивачем. Вказані доводи позивача не спростовані відповідачем.

Також, у матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем було направлено позивачу не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису письмову вимогу про порушення кредитних зобов`язань.

Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, спірним виконавчим написом нотаріуса стягнуто заборгованість за період із 28.04.2016 року по 01.06.2020 року, тобто, поза межами трьохрічного строку з дня виникнення права вимоги, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат».

Зазначені обставини в сукупності вказують на недотримання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем вимог законодавства України під час вчинення виконавчого напису від 28 травня 2021 року, зареєстрованого в реєстрі за №68488, яким звернуто стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» заборгованості за Кредитним договором № 200518657 від 28 квітня 2016 року в сумі 89 559,33 грн. за період з 28 квітня 2016 року по 01 червня 2020 року.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Стороною відповідача не надано суду жодних належних та допустимих доказів на спростування викладених у позові обставин.

За таких обставин, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно положень ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у разі задоволення позову - на відповідача.

На підставі наведеного та керуючись статтями 4, 12, 81, 141, 259, 263, 265, 268, 273, 280-282, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис за №68488 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем 28 травня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» заборгованості за Кредитним договором № 200518657 від 28 квітня 2016 року в сумі 89 559,33 грн. за період з 28 квітня 2016 року по 01 червня 2020 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» на користь ОСОБА_1 1362 грн. 00 коп. судового збору.

Копію рішення направити учасникам справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду у 30-денний строк з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручену у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання - АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код - НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Авансар», місцезнаходження вул. Кудрявський узвіз, 5-Б, офіс 501/5, м. Київ, .

Відповідач: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження вул. Мала Житомирська, 6/5, м. Київ.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Варивода Дмитро Васильович, місцезнаходження - вул. Живова, 32а/23, м. Тернопіль.

Головуючий суддяВ. Л. Дзюбич