ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 641/8079/20 Номер провадження 22-ц/814/3400/22Головуючий у 1-й інстанції Маньковська О.О. Доповідач ап. інст. Пилипчук Л. І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м.Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Пилипчук Л.І.,

судді Дряниця Ю.В., Триголов В.М.,

розглянувши у м.Полтава цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1

на рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 01 липня 2021 року та додаткове рішення цього ж суду від 10 серпня 2021 року, постановлені суддею Маньховським О.О.,

по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Залізничавтоматика» (далі ТОВ «НВП «Залізничавтоматика»), третя особа: директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Залізничавтоматика» Гаєвський Віталій Вікторович, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати,

в с т а н о в и в:

19.10.2020 ОСОБА_1 звернувся в суд із указаним позовом, уточнивши вимоги та предмет позову заявою від 01.12.2020. В обґрунтування підстав позову зазначає, що працює за основним місцем роботи на посаді доцента кафедри автоматики та комп`ютерного телекерування рухом поїздів в Українському державному університеті залізничного транспорту на умовах контракту від 07.07.2016 №67 та додаткових угод до нього.

Наказом ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №28-ВК від 18.07.2018 прийнятий на роботу за сумісництвом на посаду начальника відділу розроблення програмного забезпечення із неповним робочим днем (тижнем) на 0,25 ставки та наказом від 11.09.2020 №60-ВК звільнений (розірвано трудовий договір) на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, за прогул без поважних причин. Підставами звільнення у наказі зазначено раніше застосовані до нього дисциплінарні стягнення у вигляді доган згідно наказів відповідача від 10.09.2020 №58-ВК, від 11.09.2020 №59-ВК.

Вважає своє звільнення та дисциплінарні стягнення, які йому передували, незаконними, оскільки під час укладення трудового договору жодних письмових зобов`язань стосовно графіку робочого часу за сумісництвом між ним та роботодавцем не встановлювалося. Натомість існувала усна домовленість із директором підприємства щодо виконання ним, позивачем, посадових обов`язків у вільний від основної роботи час без прив`язки до конкретних днів та годин знаходження на робочому місці.

Фактичними підставами свого звільнення вважає конфліктну ситуацію, що склалася між ним та роботодавцем, в особі голови зборів засновників, директора та його заступника з фінансових питань, які чинили перешкоди у виконанні ним службових обов`язків по роботі за сумісництвом, висловлювали погрози створити проблеми за основним місцем роботи.

Так, із підстав запровадження в Україні карантину щодо запобігання поширення гострої респіраторної хвороби COVID -19, наказом відповідача від 17.03.2020 №14-2020, працівників підприємства, включно із позивачем, за їх згоди, переведено на віддалений (дистанційний) режим роботи, а наприкінці березня 2020 року запропоновано взяти відпустку без збереження заробітної плати до кінця карантину.

Позивач надав відповідну заяву, проте разом із іншим працівником ОСОБА_2 вимагав від керівництва підприємства повного погашення боргів із премії, яка нараховувалася, але фактично не виплачувалася, що і стало початком виникнення конфліктної ситуації із керівництвом підприємства.

У подальшому, 06.07.2020, перебуваючи у відпустці за основним місцем роботи (за графіком), позивач в порядку ст.10 Закону України «Про відпустки» звернувся до відповідача із заявою про припинення відпустки без збереження заробітної плати та надання щорічної відпустки, у реєстрації якої йому було відмовлено, як і у наданні відпуски, про що повідомлено листом від 13.07.2020 №223, надісланого йому засобами поштового зв`язку.

Після повторного звернення із заявою, наказом відповідача від 23.07.2020 №46-ВК, із запізненням позивачу було надано щорічну відпустку, яка закінчувалася 08.09.2020, день виходу на роботу 09.09.2020 на 08.00 год. та закінчення роботи о 10.00 год. Години роботи із позивачем не погоджувалися та співпадали із часом виконання позивачем обов`язків за основним місцем роботи, про що він повідомив директора підприємства в телефонній розмові на передодні виходу на роботу. У цій же розмові він запевнив директора, що обов`язково з`явиться на роботі у другій половині дня, як тільки матиме таку можливість, а директор зазначив, що час явки до офісу не є принциповим.

09.09.2020 о 12:18 год. йому зателефонував директор підприємства та поцікавився орієнтованим часом, коли позивач зможе прибути на робоче місце, і він повідомив, що не раніше 15.00.-16.00. год., до офісу він прибув о 16.00 год., але до робочого місця допущений не був, його звинуватили у прогулі та запропонували звільнитися за власним бажанням при можливому продовженні співпраці на умовах цивільно-правових відносин та погашенні заборгованості по премії.

Позивач пояснював, що із підстав надмірної завантаженості за основним місцем роботи на початку навчального року, а також поширення коронавірусної інфекції СОVID-19, не зможе виконувати трудові обов`язки на роботі за сумісництвом в очному режимі найближчі два тижні (14 днів), про що зазначив у своїй заяві про надання відпустки без збереження заробітної плати, яку написав на місці.

У відповідь на цю заяву на місці голова ради засновників повідомив, що не буде чекати 14 днів, і дав строк на роздуми щодо написання заяви на звільнення за власним бажанням до наступного дня - 10.09.2020.

09.09.2020 він продублював заяву про відпустку без збереження заробітної плати поштовим відправленням та упродовж доби, 10.09.2020, а також 11.09.2020, неодноразово спілкувався із директором підприємства у телефонному режимі та повідомляв про малоймовірність своєї явки до офісу підприємства.

Листом від 09.09.2020 №309 позивачу було відмовлено в наданні відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку із терміновою необхідністю виконання робіт за договором №148-ПУ-ДЛТ від 07.09.2020.

У подальшому, 12.09.2020 у поштовому відділенні позивач отримав листи ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» із проханням терміново з`явитися на робочому місці і надати письмові пояснення щодо причин відсутності; акти №2 від 10.09.2020 та №3 від 11.09.2020 про відсутність на робочому місці із комісійною фіксацією відсутності на робочому місці в цей день без будь-яких поважних причин з цього приводу; накази від 10.09.2020 №58-ВК та від 11.09.2020 р. №59-ВК «Про дисциплінарне стягнення».

Законність застосованих до нього дисциплінарних стягнень позивач заперечує. Звертає увагу, що у наказі №60-ВК від 11.09.2020 у якості безпосередньої підстави для звільнення, відповідач посилається на наказ про накладання дисциплінарного стягнення №59-ВК від 11.09.2020, датований тим же числом, яким оголошено догану за прогул без поважних причин. Отже, за один і той самий дисциплінарний проступок має місце накладання одночасно двох дисциплінарних стягнень - оголошення догани і звільнення.

Оскаржувані накази роботодавця вважає зумовленими його упередженим ставленням до позивача, оскільки при прийнятті на роботу сторонами були погоджені такі фактичні часові рамки, за яких позивач міг виконувати свою роботу за сумісництвом, з огляду на необхідність першочергового виконання своїх посадових обов`язків за основним місцем роботи.

Із підстав викладеного просить:

- визнати, що режим робочого часу ОСОБА_1 на ТОВ «Залізничавтоматика» на посаді начальника відділу розроблення програмного забезпечення відповідає гнучкому режиму робочого часу, який передбачає змінний час, протягом якого працівник на власний розсуд визначає періоди роботи в межах встановленої норми тривалості робочого часу;

- визнати незаконними та скасувати накази ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 09.09.2020 №57-ВК, від 10.09.2020 №58-ВК, та від 11.09.2020 №59-ВК, а також про припинення трудового договору (контракту) від 11.09.2020 №60-ВК;

- поновити на роботі на посаді начальника відділу розроблення програмного забезпечення за сумісництвом на 0,25 ставки;

- стягнути із роботодавця на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 20 496,75 грн., спричинену незаконним звільненням.

Рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 01.07.2021 у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати відмовлено.

Рішення районного суду вмотивовано тим, що позивач, будучи прийнятим на роботу на підприємство ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» наказом №28-ВК від 18.07.2018 за сумісництвом, був обізнаним і ознайомленим щодо тривалості робочого тижня, а саме - 10 годин та визначених й узгоджених умов праці - з 08-00 години до 10-00 години, та допустив прогул на ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» без поважних причин не з`явившись на роботу із 09 по 11 вересня 2020 року.

При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що зайнятість позивача за основним місцем роботи не може розцінюватись як поважна причина його неявки на роботу за сумісництвом, адже визначений в наказі №28-ВК від 18.07.2018 графік роботи позивача на підприємстві ним був погоджений. Доказів, що відповідачем був погоджений інший графік роботи, аніж той, що встановлений у наказі №28-ВК, позивачем не надано, тоді як Правилами внутрішнього трудового розпорядку чи Колективним договором не передбачено зміну режиму роботи в усній формі.

Таким чином оскаржувані накази про оголошення догани, звільнення з посади, припинення трудового договору видані роботодавцем у відповідності до вимог чинного законодавства. Натомість надання відпустки без збереження заробітної плати є правом, а не обов`язком роботодавця. Тож, надавши таку заяву, позивач мав отримати відповідну згоду роботодавця щодо погодження вказаної заяви, в протилежному випадку - зобов`язаний був з`явитись на роботу згідно встановленого графіку роботи. Тоді як зайнятість позивача за основним місцем роботи суд першої інстанції визнав недостатньо підставою для ігнорування погодженого графіку роботу за сумісництвом.

У задоволенні решти вимог позову відмовлено, як похідних.

Додатковим рішенням Комінтернівського районного суду м.Харкова від 10.08.2021 стягнуто із ОСОБА_1 на користь ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» понесені у справі судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн.

Додаткове рішення вмотивовано тим, що факт надання правничих витрат та їх розмір підтверджений належними та допустимими доказами, а тому підлягає відшкодуванню в розмірі, заявленому до стягнення.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.08.2021 у посвідченні зауважень позивача ОСОБА_1 щодо технічного запису судового засідання та протоколу судового засідання по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати- відмовлено.

10.08.2021 позивач оскаржив рішення районного суду від 01.07.2021 в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду. Посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишилися відсутність встановленого трудовим договором щоденного графіку роботи (режиму робочого часу) для позивача, як працівника-сумісника, що виключає підстави класифікувати його відсутність у конкретний проміжок часу як прогул або як інше порушення трудової дисципліни.

Звертає увагу апеляційного суду на регламентоване посадовою інструкцією безумовне право позивача виконувати частину своїх посадових обов`язків дистанційно без жорсткої територіальної прив`язки до місця роботи.

Тоді як одночасне притягнення його до двох видів дисциплінарної відповідальності, догана та звільнення, за одні й ті самі дії в один день, які відповідач трактував як прогул.

Вбачає грубе порушення з боку роботодавця встановлених процедур притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, включаючи фактичну відсутність дисциплінарних розслідувань уповноваженими на те особами та звільнення за прогул з підстав «відсутності на робочому місці» та «невиконання посадових обов`язків», а не з підстав «відсутності на роботі». Натомість звільнення позивача відбулося датою, яка передувала даті підписання наказу про припинення трудового договору, припускає, що заднім числом.

Наголошує на наявності об`єктивних, незалежних від волі позивача причин, які унеможливлювали його очну (фізичну) явку на підприємство, яке є місцем роботи за сумісництвом, через форс-мажорні обставини за основним місцем роботи.

Вважає порушенням норм процесуального закону відсутність встановлення судом першої інстанції строків подання сторонами процесуальних документів та прийняття до уваги заперечень відповідача та в якості доказу «журнал реєстрації наказів з кадрових питань», поданих із порушенням відповідних строків.

Посилаючись на вимоги ч.9 ст.83, ч.ч.4,5 ст.178, ч.3 ст.180 ЦПК України доводить безпідставність прийняття до уваги районним судом документів, копії яких не надсилалися іншим сторонам процесу, а саме, заперечення на відповідь на відзив від 13.01.2021, які долучалися до справи без з`ясування думки позивача.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у виклику та допиті свідка ОСОБА_2 , який був колегою позивача по роботі за сумісництвом до 06.07.2020 і міг підтвердити обставини, які передували безпосередньому звільненню, зокрема фактичний графік роботи позивача та його погодження з адміністрацією, а також наявність передумов для звільнення позивача з особистих мотивів окремих посадових осіб відповідача.

Звертає увагу, що суд першої інстанції задовольнив виклик свідка ОСОБА_3 , яка також уже не працювала на підприємстві на день звільнення позивача, проте підтвердила здебільшого ті самі обставини, які міг підтвердити ОСОБА_2 , чиї показання є необхідними для цілісної та об`єктивної оцінки обставин у справі.

Вважає, що суд першої порушив принцип неупередженості при допиті свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 стороною відповідача, який втручався у їх допит та робив підказки, проте суд на такі його дії не реагував, зауважень не робив.

Зазначає, що суд першої інстанції порушив процедури ухвалення і проголошення рішення, не повідомив позивача про дачу та час оголошення, ставить під сумнів дотримання судом таємниці нарадчої кімнати.

Серед іншого, у прохальній частині апеляційної скарги на основне рішення суду першої інстанції від 11.08.2021 вх. №20246/21, позивач просить долучити до матеріалів справи, як докази, які через поважні причини та незалежні від позивача обставини не були подані до суду першої інстанції та/або неправомірно відхилені судом першої інстанції (з огляду на не своєчасне та неналежне ознайомлення позивача із запереченнями відповідача), такі документи: копії звернень до Державної служби України з питань праці, Міністерства економіки України, Ради Профспілки залізничників і транспортних будівельників України, Департаменту соціального захисту населення Харківської обласної державної адміністрації, Головного управління Держпраці Харківської області та Державної служби статистики України від 09.06.2021 з приводу тлумачення терміну «умови праці» (згідно атестації робочого місця); копії електронних листів, якими надсилалися звернення, зазначені вище; копія листа Державної Служби України з питань праці від 11.06.2021 №3855/4/4.5-3В-21; копію листа Міністерства економіки України від 24.04.2021 №4712-06/33408-09; копію листа Ради Профспілки залізничників і транспортних будівельників України від 14.06.2021 №280/06; копію листа Департаменту соціального захисту населення Харківської ОДА від 02.07.2021 №К-3559/01-30; копію листа ГУ Держпраці Харківської області від 24.06.2021 №Л-971/02.02/12-08/6469; копію листа Державної служби статистики України від 24.06.2021 №19.1.2-26/КО-89-21/92; копії конвертів про їх направлення указаним адресатам та трекінги відправлення.

Також просить долучити до справи його, позивача, власні пояснення, сформовані на підставі консультацій з державними і профспілковими органами.

Просить долучити докази, які подавалися суду першої інстанції за клопотанням від 18.01.2021, та, на думку позивача, неправомірні відхилені судом, а саме: копії розкладу занять на 1-й і 2-й парах, які позивач проводив за основним місцем роботи у 2018/2019 та 2020/2021 навчальних роках; письмові пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_6 із приводу фактичного часу перебування позивача за основним місцем роботи та на роботі за сумісництвом; копій скріншотів електронної переписки в мережах viber з директором відповідача.

Заявляє про виклик та допит судом апеляційної інстанції у якості свідка ОСОБА_2 із приводу підтвердження обставин, які передували звільненню позивача, а саме: фактичного графіку роботи позивача та його погодження адміністрацією підприємства, конфліктної ситуації, яка передувала звільненню позивача, особливостей дистанційної роботи позивача./а.с.1-96 т.2/

12.08.2021 позивачем подано до Харківського апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги на рішення суду від 01.07.2021 у частині оскарження ухвали від 11.08.2021, яку просить скасувати, ухвалити нове рішення, яким посвідчити зауваження позивача щодо технічного запису судового засідання та протоколу судового засідання.

По суті доводів апеляційної скарги позивач наголошує на порушенні судом першої інстанції вимог ч.4 ст.249 ЦПК України, що полягало у розгляді відповідних зауважень поза межами п`яти днів із дня їх надходження (через 20 днів).

Доводить, що суд першої інстанції не повідомив його, коли саме слід з`явитися для заслуховування проголошення судового рішення, а на підставі повідомлення секретаря судового засідання, телефонних дзвінків і явок до суду 02.07.2021, 05.07.2021 взагалі вважав, що суд до 05.07.2021 перебуває у нарадчій кімнаті.

У прохальній частині апеляційної скарги позивачем заявлено клопотання про витребування від Комінтернівського районного суду м.Харкова копії відеозапису з відеокамери, розміщеної над кабінетом головуючого судді у цій справі ОСОБА_7 , за проміжки часу: із 15-00 год. до 17-00 год. 01.07.2021, для з`ясування факту чи дійсно суд впевнився у відсутності сторін процесу при оголошенні резолютивної частини судового рішення; із 13-00 год. до 17-00 год. 02.07.2021, для з`ясування факту чи дійсно позивач з`явився до суду, щоб дізнатися стан розгляду справи та/або відсутність ухваленого рішення по справі./а.с.101-102 т.2/

07.09.2021 позивач оскаржив в апеляційному порядку додаткове рішення від 10.08.2021, яке просить скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви представника відповідача про винесення додаткового рішення по справі в частині стягнення з позивача судових витрат на професійну правничу допомогу. Також просить взяти до уваги надані в запереченнях позивача від 20.07.2021 та цій апеляційній скарзі пояснення щодо необґрунтованості заявленого представником відповідача розміру судових витрат на правничу допомогу.

Вважає, що районний суд безпідставно залишив поза увагою, що наявність попереднього, нічим не підтвердженого, розрахунку судових витрат у процесуальних документах та наявність зробленої під час судових дебатів заяви про подання доказів щодо понесених судових витрат після ухвалення рішення по суті справи не позбавляє сторони процесу обов`язку надати відповідні докази у межах строку, визначеного ч.8 ст.141 ЦПК України, не дотримання якого є підставою залишення заяви без розгляду.

Зазначає, що не отримував копії відповідної заяви про відшкодування правничих витрат та доказів їх розміру, що суперечить вимогам ч.9 ст.83 ЦПК України, а її розгляд відбувся із порушенням строку, визначеного ч.3 ст.270 цього Кодексу.

Звертає увагу апеляційного суду, що сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20.09.2021 відкрито апеляційне провадження у вказаній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 10.08.2021; у справі закінчено підготовчі дії та призначено її до судового розгляду, про що постановлена ухвала апеляційного суду від 24.09.2021.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 05.10.2021 відкрито апеляційне провадження у вказаній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 01.07.2021; у справі закінчено підготовчі дії та призначено її до судового розгляду, про що постановлена ухвала апеляційного суду від 19.10.2021.

08.10.2021 до Харківського апеляційного суду надійшло клопотання позивача про долучення до матеріалів справи нових доказів: відповідь ТУ Служби судової охорони щодо відвідування ним, позивачем, приміщення Комінтернівського районного суду м.Харкова 02.07.2021 (лист від 19.08.2021 №51-65/859/21); відповідь АТ «Укртелекомвих» на звернення позивача щодо роздруківки вхідних розмов (лист від 28.08.2021 №14380355-вих.-80D481.02). Просить врахувати указані докази при розгляді апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції процедури ухвалення і проголошення рішення,- зокрема, порушення принципу гласності при ухвалення судового рішення./а.с.152-155 т.3/

22.10.2021 до Харківського апеляційного суду надійшли відзиви відповідача на апеляційні скарги, за змістом яких просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, як законні та обґрунтовані. Просить провести розподіл судових витрат, понесених відповідачем у суді апеляційної інстанції, для чого надає їх попередній (орієнтовний) розрахунок на загальну суму 13000,00 грн./а.с.169-185, 190-201 т.3/

26.10.2021 позивач подав до Харківського апеляційного суду пояснення, клопотання і заперечення щодо окремих доводів відзиву на апеляційну скаргу на основне рішення суду першої інстанції від 01.07.2021 та просить залишити без розгляду заперечення відповідача щодо задоволення клопотання позивача про виклик і допит свідка ОСОБА_2 через пропуск процесуальних строків./а.с.209-211 т.3/

26.10.2021 позивач подав до Харківського апеляційного суду пояснення, клопотання і заперечення щодо окремих доводів відзиву на апеляційну скаргу на додаткове рішення суду першої інстанції від 10.08.2021, у прохальній частині яких просить перевірити достовірність тверджень відповідача про надсилання поштовим відправленням заяви про винесення додаткового рішення по справі, а у разі їх спростування застосувати процесуальні строки до подання зазначеної заяви. Також просить перевірити фактичну дату отримання відповідачем копії ухвали Харківського апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження від 20.09.2021, а у разі пропущення залишити його без розгляду./а.с.216-218 т.3/

Розпорядженням Верховного Суду від 25.03.2022 №14/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду - Полтавському апеляційному суду.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 01.09.2022 справу прийнято до провадження та призначено до судового розгляду із повідомленням сторін.

Позивач в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим про день та час розгляду справи в порядку ч.13 ст.128 ЦПК України. При цьому колегія суддів застосовує позицію Верховного Суду, сформовану у справі №759/14068/19 від 30.11.2022 за змістом якої, якщо учасник надав суду електронну адресу, зазначивши її у заяві (скарзі), то слід припустити, що учасник бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них. Таким чином суд, який комунікує з учасником справи за допомогою повідомлених ним засобів комунікації діє правомірно і добросовісно, а тому неявка особи, повідомленої про судовий розгляд справи в порядку ч.13 ст.128 ЦПК України, за правилами ч.2 ст.372 цього Кодексу, не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.

Відповідач звернувся в суд із клопотанням від 20.12.2022 про відкладення розгляду справи з підстав зайнятості його представник адвоката Саніна А.О. в іншому судовому засіданні. Заявлене клопотання обґрунтовано практикою Європейського суду з прав людини, сформованої у справах «Апех Ільдезеттеінек Севетшеге та інші проти Угорщини», «Беер проти Австрії», «Нідерьост-Хубер проти Швейцарії», «Іван проти Франції».

Вирішуючи питання розгляду справи за даної явки, а також клопотання представника відповідача - адвоката Саніна А.О. про відкладення розгляду справи, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

За змістом позиції Верховного Суду, сформованої у справі від 01.10.2020 №361/8331/18, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

У цій справі виклик відповідача здійснено завчасно в порядку ч.13ст.128 ЦПК України, поважність причин неявки представника відповідача судом апеляційної інстанції не встановлена, оскільки фактично представник відповідача адвокат Санін А.О. надав перевагу іншому судовому процесі, а сам відповідач є юридичною особою та не обмежений у кількості його представників. При цьому відповідач реалізував своє право на викладення відповідних аргументів у відзивах на апеляційні скарги та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), розгляд апеляційним судом справи у відсутності сторін не призведе до порушення їх права на справедливий суд у межах розумних строків судового провадження.

За таких обставин клопотання представника відповідача - адвокат Саніна А.О. про відкладення розгляду справу на іншу дату задоволенню не підлягає.

Вирішуючи клопотання позивача про приєднання до справи нових доказів, які не становили предмет дослідження суду першої інстанції, а також, безпідставно на думку позивача, відхилені районним судом, та власні пояснення позивача, сформовані на підставі консультацій з державними і профспілковими органами, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Відповідно до ст.84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Питання стосовно витребування доказів вирішується судом першої інстанції в підготовчому засіданні (п.7 ч.2 ст.197 ЦПК України).

Згідно частин першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання позивач не навів причин, що об`єктивно не залежали від нього та перешкоджали йому у наданні нових доказів чи їх витребування на стадії підготовчого провадження; тоді як відхилені судом першої інстанції докази не пов`язані із предметом доказування у цій справі, і доводи апеляційної скарги правильність таких висновків не спростовують.

Стосовно допиту апеляційним судом в якості свідка ОСОБА_2 , який був колегою позивача по роботі за сумісництвом до 06.07.2020 і міг підтвердити обставини, які передували безпосередньому звільненню, зокрема фактичний графік роботи позивача. Колегія суддів враховує, що всі документи, відносно яких свідок може надати пояснення, знаходяться у матеріалах справи і позивачем не наведено виняткових обставин, які не можуть підтверджуватися іншими належними засобами доказування.

При цьому, вимога справедливого суду не покладає на суд обов`язок заслухати свідка, тільки тому, що сторона заявила клопотання, і якщо суд вважає, що його показання навряд чи допоможуть у з`ясуванні істини, вправі відмовити у його задоволенні. Наведене відповідає практиці Європейського суду з прав людини по справі ZIBERI AND OTHERS v 'THE FORMER YUGOSLAV REPUBLIC OF MACEDONIA від 23.05.2017, §95.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що клопотання позивача задоволенню не підлягає.

Вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Судом установлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом №28-ВК від 18.07.2018 ОСОБА_1 прийнятий на роботу із 19.07.2018 на посаду начальника відділу розроблення програмного забезпечення за сумісництвом. Умови праці (згідно атестації робочого місця) з 08.00 години до 10.00 години. Тривалість робочого дня (тижня)10 годин./а.с.104 т.1/.

Наказом №46-ВК від 23.07.2020 ОСОБА_1 , із 27.07.2020 перервано відпустку без збереження заробітної плати у зв`язку із карантином, встановленим Постановою КМУ від 11.03.2020 №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на підставі ст.26 Закону України «Про відпустки».

Надано ОСОБА_1 щорічну основну відпустку на 43 календарні дні з 27.07.2020 по 08.09.2020. До роботи стати 09.09.2020. Підстава: заява ОСОБА_1 від 21.07.2020 отримана поштою (вхідний лист №125 від 22.07.2020)./а.с.119 т.1/

Доповідною запискою, директор технічний Кузьменко Д.М. повідомив директора ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» Гаєвського В.В., про те, що ОСОБА_1 не з`явився на робочому місці та не відпрацював 2 години робочого часу 09.09.2020./а.с.120 т.1/.

Наказом директора ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №23-2020 від 09.09.2020 створена комісія для з`ясування причин відсутності працівника на робочому місці та у подальшому складено Акт №1 про відсутність на робочому місці начальника відділу розроблення програмного забезпечення ОСОБА_1 . Час складання акту із 08-00 год. 16-00 год., будь-які відомості щодо наявності поважних причин відсутності працівника на робочому місці відсутні./а.с.121,122 т.1/.

ОСОБА_1 відмовився від надання письмових пояснень причин відсутності на роботі 09.09.2020 у встановлені робочі години: з 08-00 до 10-00 год., про що ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» складено акт за підписами директора ОСОБА_8 (голова комісії), ОСОБА_9 та ОСОБА_4 (члени комісії)./а.с.123 т.1/

Наказом ТОВ «НВП «Залізничавтоматика»№57-ВК від 09.09.2020 визнано для ОСОБА_1 день відсутності 09.09.2020 прогулом без поважних причин; оголошено догану ОСОБА_1 ; позначено у табелі обліку використання робочого часу означені дні відсутності ОСОБА_1 як прогул./а.с.124 т.1/

Згідно Акта від 09.09.2020, ОСОБА_1 відмовився ознайомитись з наказом про накладення дисциплінарного стягнення від 09.09.2020./а.с.125 т.1/.

Того ж дня, 09.09.2020, ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» із заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю 14 днів. Заява обґрунтована продовженням карантину щодо запобігання поширення респіраторної хвороби Covid-19, а також завантаженням по основному місцю роботу./а.с.126 т.1/.

Листом ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №309 від 09.09.2020 ОСОБА_1 надано відповідь на його заяву та відмовлено у наданні відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку із терміновою необхідністю виконання робіт за договором №148-ПУ-ДЛТ від 07.09.2020./а.с.127 т.1/.

Доповідною запискою, директор технічний ОСОБА_9 повідомив директору ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» Гаєвському В.В., про те, що ОСОБА_1 із 08.00 до 16.55 не з`явився на робочому місці та не відпрацював 2 години робочого часу 10.09.2020./а.с.128 т.1/.

Наказом директора ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №24-2020с від 10.09.2020 створена комісія для з`ясування причин відсутності працівника на робочому місці та у подальшому складено Акт №2 про відсутність на робочому місці начальника відділу розроблення програмного забезпечення ОСОБА_1 . Час складання акту із 08-00 год. 16-55 год., будь-які відомості щодо наявності поважних причин відсутності працівника на робочому місці відсутні./а.с.129,130 т.1/.

Наказом ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №58-ВК від 10.09.2020 визнано для ОСОБА_1 день відсутності 10.09.2020 прогулом без поважних причин; оголошено догану ОСОБА_1 ; позначено у табелі обліку використання робочого часу означені дні відсутності ОСОБА_1 як прогул./а.с.131 т.1/

На ім`я ОСОБА_1 направлений лист з проханням терміново з`явитись на робочому місці та надати письмові пояснення щодо причин відсутності та попереджено, що в разі неявки на роботі його буде звільнено за п.4 ст.40 КЗпП України./а.с.131 т.1/

11.09.2020, доповідною запискою, директор технічний ОСОБА_9 повідомив директорв ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» Гаєвського В.В., про те, що ОСОБА_1 із 08.00 до 11.55 не з`явився на робочому місці та не відпрацював 2 години робочого часу 11.09.2020./а.с.132 т.1/.

Наказом директора ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №25-2020с від 11.09.2020 створена комісія для з`ясування причин відсутності працівника на робочому місці та у подальшому складено Акт №3 про відсутність на робочому місці начальника відділу розроблення програмного забезпечення ОСОБА_1 . Час складання акту із 08-00 год. 11-55 год., будь-які відомості щодо наявності поважних причин відсутності працівника на робочому місці відсутні./а.с.134,135т.1/.

Наказом ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» №59-ВК від 11.09.2020: визнано для ОСОБА_1 день відсутності 11.09.2020 прогулом без поважних причин (п.1); оголошено догану ОСОБА_1 (п.2); позначену у табелі обліку використання робочого часу означений день відсутності ОСОБА_1 як прогул (п.3)./а.с.135 т./

Наказом від 11.09.2020 №59/1-ВК виправлено технічну помилку у наказі №59 від 11.09.2020, замість тексту «Оголосити догану ОСОБА_1 » вважати вірним «звільнити ОСОБА_1 »/а.с.136 т.1/

Наказом №60-ВК від 11.09.2020 про припинення трудового договору (контракту), ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин, п.4 ст.40 КЗпП України, 09 вересня 2020 року. Підставою для звільнення став наказ про накладення дисциплінарного стягнення №59-ВК від 11.09.2020./а.с.137 т.1/.

У суді першої інстанції допитані свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_3 суду пояснила, що із осені 2018 року по серпень 2020 року працювала на підприємстві ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» за сумісництвом. При цьому працювала разом з позивачем в Університеті залізничного транспорту за основним місцем роботи. Зазначила, що, зазвичай, за основним місцем працювали в 1-й половині дня, а на підприємство ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» приходила в другій половині дня. Вказала, що і вона, і позивач працювали за сумісництвом у вільні дні, в залежності від зайнятості за основним місцем роботи.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що працює на підприємстві провідним інженером. Зазначив, що йому не відомий графік роботи позивача, але може пояснити, що останній з`являвся на роботу в різний час, й в першій, й другій половині дня. Були випадки роботи позивача в дистанційному режимі, та проведення технічних нарад в його відсутності, коли свідок його заміщував.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що 09.09.2020 ОСОБА_1 не вийшов на роботу після закінчення відпустки. Для з`ясування причин його відсутності він зателефонував за основним місцем роботи позивача, де йому повідомили, що останній на роботі. Також він читав смс-повідомлення, що надійшло від позивача директору товариства 10.09.2020р., у якому він повідомляв, що раніше 17.00 години не зможе прийти на роботу. Розслідування щодо відсутності позивача на робочому місці було розпочато о 08-00год, коли він не з`явився на роботу й увечері були складені відповідні документи з цього факту. Вказав, що оскільки позивач не з`явився на роботу, то, відповідно, будь-яких завдань від підприємства не отримував та не мав права їх виконувати. На роботі позивач з`явився близько 16.00 год., причини своєї неявки на роботу не повідомив, замість цього намагався вручити заяву про відпустку без збереження заробітної плати.

Свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що був членом комісії по з`ясуванню причин неявки позивача на робочому місці 09-11 вересня 2020 року. Підтвердив, що позивач з`явився на робочому місці близько 16-00 год., вважав такий час свого приходу на роботу не суттєвим, йому запропонували надати пояснення такої поведінки та подальшої роботи на підприємстві. Свідок також пояснив, що позивач з`являвся на робочому місці в різний час, частіше в другій половині дня. Повідомив, що наказ про переведення підприємства на дистанційний режим роботи станом на вересень 2020року вже не діяв.

Свідок ОСОБА_5 пояснив суду, що працює на підприємстві головним інженером проектів, чи був позивач на робочому місці свідок не пам`ятає. Йому особисто відомо, що з`ясовувались причини неявки позивача на роботу, а також те, що останній конкретних фактів щодо причин своєї неявки не пояснював.

Відмовляючи у задоволенні вимог позову, районний суд виходив із того, що позивач, будучи прийнятим на роботу до ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» наказом №28-ВК від 18.07.2018 за сумісництвом, був обізнаний та ознайомлений з у мовами праці, зокрема, щодо тривалості робочого тижня, а саме - 10 годин та визначених й узгоджених умов праці - з 08-00 години до 10-00 години, та зобов`язаний додержуватись трудової дисципліни і Правил внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві.

Заперечення позивачем фрази «08-00 год. до 10-00 год.» у графі «умови праці» в аутентичному документі, та його твердження, що така фраза була додрукована в оригіналі або доставлена в електронній копії шляхом технічних маніпуляцій, суд першої інстанції оцінив критично, як такі, що є його припущеннями та не ґрунтуються на доказах, зокрема, висновку експертизи.

Пояснення свідків і позивача щодо гнучкого графіку роботи останнього суд першої інстанції оцінив критично, як такі, що не ґрунтуються на доказах наявності іншого погодженого сторонами графіку роботи, ніж той, що встановлений наказом №28-ВК від 18.07.2018, дійсність якого не спростована.

Суд першої інстанції також визнав недоведеними належними та допустимими доказами факт перешкоджання відповідачем у допуску на робоче місце позивача у період із 09.09.2020 по 11.09.2020, а відсутність на робочому місці 10 та 11 вересня 2020 року не оспорюється самим позивачем. При цьому його звернення до роботодавця із заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати не є поважною причиною неявки на роботу, оскільки надавши таку заяву, позивач мав отримати відповідну згоду роботодавця щодо її погодження, а за її відсутності - зобов`язаний з`явитись на роботу згідно встановленого графіку роботи. Тоді як зайнятість позивача за основним місцем роботи, суд першої інстанції визнав недостатньо підставою для ігнорування погодженого графіку роботу за сумісництвом.

На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані накази про оголошення догани ОСОБА_1 , звільнення його з посади, припинення трудового договору - видані роботодавця у відповідності до вимог чинного законодавства.

Апеляційний суд із такими висновками суду першої інстанції погоджується з огляду на наступне.

Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються питання щодо робочого часу (графіків роботи), є Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Нормами частини третьої статті 64 ГК України встановлено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно зі статтею 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил.

Відповідно до статті 57 КЗпП України час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Так, режим роботи - це встановлений на підприємстві, в установі, організації розпорядок роботи, яким визначається тривалість виробничої діяльності (зокрема, тривалість робочого тижня, кількість змін на добу, тривалість зміни) і час перерв протягом певного календарного періоду. Невід`ємною складовою режиму роботи є робочий час.

Робочий час - це встановлений законодавством відрізок календарного часу, протягом якого працівник відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку, графіків роботи та умов трудового договору має виконувати свої трудові обов`язки.

На локальному рівні питання щодо робочого часу регулюються колективним договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У колективному договорі зобов`язання сторони роботодавця щодо організації робочого часу формуються з урахуванням відповідних законодавчих норм.

Відповідно до частини першої статті 50 КЗпП України нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень; та за правилами статті 60 цього Кодексу - за письмовим погодженням між працівником і роботодавцем може встановлюватися гнучкий режим робочого часу, що передбачає саморегулювання працівником часу початку, закінчення роботи та тривалості робочого часу упродовж робочого дня, на визначений строк або безстроково, під час прийняття на роботу або пізніше.

При цьому гнучкий режим робочого часу - це форма організації праці, за якою допускається встановлення іншого режиму роботи, ніж визначений правилами внутрішнього трудового розпорядку, за умови дотримання встановленої денної, тижневої чи іншої, встановленої на певний обліковий період (тиждень, місяць, квартал, рік тощо), норми тривалості робочого часу.

Гнучкий режим робочого часу передбачає:1) фіксований час, протягом якого працівник обов`язково повинен бути присутнім на робочому місці та виконувати свої посадові обов`язки. При цьому може передбачатися поділ робочого дня на частини; 2) змінний час, протягом якого працівник на власний розсуд визначає періоди роботи в межах встановленої норми тривалості робочого часу; 3) час перерви для відпочинку і харчування.

Відповідно до статті 140 КЗпП України трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохочення за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

На підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, власник має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин. З урахуванням цього визначення в п.4 ст.40 КЗпП України того, що до поняття прогулу належить і відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п.4 ст.40 КЗпП України важливо, щоб були докази, які з вірогідністю підтверджують відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (зміни).

Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин, як поважних, здійснюється судом при розгляді спору про звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один із таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Згідно ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

У цій справі судом установлено та підтверджено доказами, що ОСОБА_1 на підставі контракту №67 від 07.07.2016 (зі змінами та доповненнями) перебуває у трудових відносинах із Українським державним університетом залізничного транспорту, посада доцент кафедри автоматики та комп`ютерного телекерування рухом поїздів кваліфікацією кандидата технічних наук.

Згідно п.п.7,8 цього контракту працівник зобов`язується виконувати правила внутрішнього трудового розпорядку. Особливості режиму робочого часу встановлюється Правилами внутрішнього трудового розпорядку, розкладом занять, поточними розпорядженнями Університету./а.с.25-32 т.1/

16.07.2018 ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» із заявою про прийняття його на посаду начальника відділу розроблення програмного забезпечення за сумісництвом із 19.07.2018 з окладом згідно штатного розпису. З вимогами колективного договору, правилами внутрішнього трудового розпорядку, вимогами про комерційну таємницю і конфіденційну інформацію згоден, зобов`язується виконувати; та наказомвід 18.07.2018 №28-ВК прийнятий на роботу на указану в заяві посаду за сумісництвом на умовах праці (згідно атестації робочого місця): з 08.00 год. до 10.00 год.; тривалість робочого дня (тижня) 10.00 год.; оклад (тарифна ставка) 957,50 грн./а.с.104, 105 т.1/

Так, за змістом п.3.20 колективного договору ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» на 2015-2020 роки сторони погодили узгоджувати з представниками трудового колективу будь-які зміни тривалості робочого дня, режиму праці, запровадження нових режимів роботи на підприємстві, в окремих підрозділах, для категорій або окремих працівників, повідомляти про такі зміни за два місяці до їх запровадження./а.с.106-11 т.1/

Згідно п.7.1. Правил внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один із таких заходів стягнення: догана звільнення. Звільнення як дисциплінарне стягнення може бути застосоване, у тому числі, прогул (відсутність більше трьох годин на робочому місці) без поважних причин (п.7.2. Правил)./а.с.115-118 т.1/

Позивач із наказом та умовами праці ознайомлений під підпис, та як зазначив він сам у заяві про прийом на роботу, зобов`язався їх дотримуватися включно із вимогами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного та вмотивованого висновку, що при прийнятті на роботу за сумісництвом позивач був обізнаним та ознайомленим щодо тривалості робочого тижня, а саме - 10 годин, та визначених й узгоджених умов праці - із 08-00 години до 10-00 години.

Підстави вважати, що наказ про прийняття на роботу зазнав втручання, тоді як у аутентичному документі були відсутні години роботи, відсутні, як такі, що не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до положень статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість: роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

За правилами частини першої статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справі «Дульський проти України» (заява № 61679/00), експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури та призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У цій справі позивач, пов`язуючи порушене право із відсутністю його волевиявлення на погодження годин праці із 08.00 до 10.00 год., та припускаючи, що така фраза була додрукована в оригіналі або доставлена в електронній копії шляхом технічних маніпуляцій, не реалізував належне йому право та не звернувся в суд із клопотанням про призначення експертизи, а тому згідно ч.4 ст.12 ЦПК України несе ризик настання наслідків із цим пов`язаних.

При цьому, показання свідків, які бачили, що позивач ходить на роботу не за графіком, не є належними та допустимими доказами на підтвердження погоджених між роботодавцем та працівником умов праці за гнучким режимом робочого часу, а не за дійсним наказом про прийом на роботу та внутрішніми локальними актами підприємства.

Посилання позивача на окремі положення посадової інструкції, якими обумовлене його безумовне право виконувати частину своїх посадових обов`язків дистанційно без жорсткої територіальної прив`язки до місця роботи, колегія суддів до уваги не приймає. Такі доводи є довільним тлумаченням позивачем його прав (п.4.5. виконувати частину своїх посадових обов`язків дистанційно), які кореспондуються із обов`язками дотримуватися трудової дисципліни (п.5 посадової інструкції).

При цьому колегія суддів приймає до уваги, що після закінчення відпустки позивач фактично до роботи не приступав та мав намір продовжити період відпустки, але вже без збереження заробітної плати; завдань від керівництва товариства він не отримував та не повідомив судам першої та апеляційної інстанцій, яку їх частину виконав дистанційно, пославшись на п.4.5. посадової інструкції.

Твердження позивача, що поза увагою суду першої інстанції залишилися відсутність встановленого трудовим договором щоденного графіку роботи (режиму робочого часу) для позивача, як працівника-сумісника, апеляційним судом до уваги не приймаються, оскільки зміст наказу щодо графіку роботу є чітко визначеним, а зміни до нього вносяться у відповідності до п.3.20 колективного договору за згодоюіз представниками трудового колективу, а тому працівник мав дотримуватися існуючого графіку, зокрема, у період із 09 по 11 вересня 2020 року (включно), тобто по дату звільнення.

Наведене право позивач, перебуваючи у трудових відносинах із відповідачем, не реалізував, натомість після звільнення, заявив у суді вимогу про визнання режиму його робочого часу на посаді начальника відділу розроблення програмного забезпечення таким, що відповідає гнучкому режиму робочого часу, що суперечить вимогам ст.60 КЗпП України та є втручанням в організацію роботи відповідачем на підприємстві.

Таким чином, установивши погодження між сторонами істотних умов праці, зокрема графіку роботи, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про його порушення працівником та законність застосованих до нього дисциплінарних стягнень згідно наказів №57-ВК від 09.09.2020 та№58-ВК від 10.09.2020 «Про оголошення догани».

Доводи апеляційної скарги правильність таких висновків не спростовують, зводяться до переоцінки доказів та довільного тлумачення на власну користь належного йому права на відпустку без збереження заробітної плати, яка не є абсолютним, та переважного права виконання посадових обов`язків за основним місцем роботи, а не за сумісництвом.

Разом із тим, як правильно зазначив суд першої інстанції, за змістом статті 26 Закону України «Про відпустки» надання відпустки без збереження заробітної плати є правом, а не обов`язком роботодавця. У цій справі позивач після виходу із відпустки того ж дня, 09.09.2020, звернувся до роботодавця із заявою про надання йому відпустки без збереження заробітної плати. Після чого, отримавши відмову у погодженні такої заяви, що позивачем не заперечується, самовільно залишив місце роботи.

Відсутність позивача за місцем роботи 09.09.2020 у період із 08.00 до 10.00 год. зафіксована у доповідній записці на ім`я директора товариства та Актом №1 про відсутність працівника ОСОБА_1 на робочому місці; а відсутність поважних причин неявки на робочому місці це лист підприємства №309 від 09.09.2020, яким позивачу відмовлено у наданні відпустки у зв`язку із терміновою необхідністю виконання робіт за договором №148-ПУ-ДЛТ від 07.09.2020./а.с.127 т.1/.

Відсутність позивача на робочому місці 10 та 11 вересня 2020 року ним не оспорюється та пояснюється наявністю об`єктивних, незалежних від його волі причин, які унеможливлювали очну (фізичну) явку на підприємство, яке є місцем роботи за сумісництвом, через форс-мажорні обставини за основним місцем роботи.

Такі доводи позивача не ґрунтуються на доказах залучення позивача до виконання посадових обов`язків за основним місцем роботи у часи роботи за сумісництвом (із 08.00 до 10.00 год.). При цьому навчальний рік є подією прогнозованою, а тому позивач мав можливість завчасно повідомити роботодавця про необхідність внесення змін до графіку його роботи за сумісництвом в порядку п.3.20 колективного договору за два місяці до їх запровадження.

У будь-якому випадку, працівник, чий робочий графік на добу становив дві години, ні з 08.00. до 10.00 год., ні в інший час, два дні поспіль понад 3 години, був відсутній за місцем роботи без поважних причин, що є прогулом та підтверджує законність застосованих до позивача дисциплінарних стягнень.

Доводи апеляційної скарги щодо грубого порушення роботодавцем встановлених процедур притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, є його власними припущеннями, які спростовуються матеріалами справи, оцінка яких надана судом першої інстанції повно і об`єктивно, а відсутність письмових пояснень працівника сама по собі не є підставою для його поновлення на посаді, що відповідає позиції Верховного Суду України у постанові від 27.12.2016 у справі №6-2801цс15.

Твердження позивача щодо його одночасного притягнення до двох видів дисциплінарної відповідальності, догана та звільнення, за одні й ті самі дії в один день, які відповідач трактував як прогул, колегія суддів відхиляє, як безпідставні, оскільки наказом №59 від 11.09.2020, із виправленням технічної помилки (наказ від 59/1-ВК від 11.09.2020), замість «догана», вказано «звільнено» не допускає тлумачення таких наказів відповідача, як подвійне дисциплінарне стягнення за одне й те саме порушення.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального закону, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, тоді як за правилами ч.3 ст.376 ЦПК України - не встановлення районним судом строків подання процесуальних документів, а також прийняття до уваги документів, копії яких не надсилалися іншим сторонам процесу, не є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Твердження позивача, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у виклику та допиті свідка ОСОБА_2 , який був колегою позивача по роботі за сумісництвом до 06.07.2020 та міг підтвердити обставини, які передували безпосередньому звільненню, колегія суддів відхиляє, оскільки зміна графіку має фіксуватися в порядку п.3.20 колективного договору, а не показаннями свідків, у тому числі ОСОБА_3 , чиї показання не є належними доказами погодження між сторонами гнучкого графіку роботи.

Посилання позивача на порушення судом першої інстанції принципу неупередженості при допиті свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 стороною відповідача, який втручався у їх допит та робив підказки, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки, сумніви у неупередженості судді є підставою для його відводу (ст.36 ЦПК України) і відповідне право позивач не реалізував. Тоді як самі по собі показання свідків є малоінформативними та не впливають на законність оскаржуваного рішення, що ґрунтується на письмових доказах.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів відхиляє та наголошує, що за змістом статті 245 ЦПК України таємниця нарадчої кімнати полягає у тому, що під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який розглядає справу; суддя не має права розглядати інші судові справи; судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення у нарадчій кімнаті.

Наведені підстави є вичерпними та їх порушення судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення позивачем не доведено, фактично зводиться до його, позивача, відсутності при оголошенні судового рішення, що має значення виключно в контексті поновлення строку на його апеляційне оскарження.

Стосовно доповнення до апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції від 01.07.2021 у частині оскарження ухвали від 11.08.2021, яку позивач просить скасувати, ухвалити нове рішення, яким посвідчити зауваження позивача щодо технічного запису судового засідання та протоколу судового засідання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зіст.129 Конституції України та положеннями ст.7 ЦПК України, фіксування судового процесу технічними засобами є однією із гарантій гласності судового процесу як основоположного принципу правосуддя.

За змістом частини першої статті 248 ЦПК України у судовому засіданні секретар судового засідання забезпечує ведення протоколу судового засідання, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.3 ст.248 ЦПК України, протокол судового засідання ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно, але не пізніше наступного дня після судового засідання і приєднується до справи.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.249 ЦПК України, учасники справи мають право ознайомитися із технічним записом судового засідання, протоколом судового засідання та протягом п`яти днів з дня проголошення рішення у справі подати до суду письмові зауваження щодо неповноти або неправильності їх запису. Головуючий розглядає зауваження щодо технічного запису судового засідання та протоколу судового засідання, про що постановляє відповідну ухвалу. Зауваження щодо технічного запису судового засідання чи протоколу судового засідання повинні бути розглянуті не пізніше п`яти днів з дня їх подання (ч. 4 ст. 249 ЦПК України).

Доводи апеляційної скарги не містять обґрунтувань неповноти або неправильності їх запису та зводяться до розгляду зауважень поза межами п`яти днів із дня їх надходження (через 20 днів), що не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, як і її постановлення за відсутності позивача, чия явка не є обов`язковою, а мотиви зауважень зводяться до незгоди із процесуальними діями та рішеннями суду.

Установивши викладене, діючи в межах повноважень, визначених ст.367 ЦПК України, апеляційний суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача про витребування від Комінтернівського районного суду м.Харкова копії відеозапису з відеокамери, розміщеної над кабінетом головуючого судді у цій справі Маньковської О.О., за проміжки часу: із 15-00 год. до 17-00 год. 01.07.2021 та 02.07.2021.

Стосовно оскарження додаткового рішення суду першої інстанції від 10.08.2021, яке позивач просить скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви представника відповідача про винесення додаткового рішення по справі в частині стягнення з позивача судових витрат на професійну правничу допомогу.

За нормами п.3 ч.1 ст.270 цього Кодексу суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Згідно частин 1 та 3 статті 133 ЦПК України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.2,3 ст.137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.4 статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг за виконання робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом справи.

Разом із цим, за правилами ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Із матеріалів справи убачається, що заява відповідача про винесення додаткового рішення подана до суду із дотриманням строку, визначеного ч.8 ст.141 ЦПК України, а саме, 06.07.2021, тобто протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду від 01.07.2021, що виключає підстави залишення її без розгляду.

Доводи апеляційної скарги, що, він, позивач, не отримував копії відповідної заяви про відшкодування правничих витрат та доказів їх розміру, а також розгляд такої заяви поза межами строку, визначеного ч.3 ст.270 ЦПК України, не є підставою для скасування судового рішення. При цьому позивач зміг реалізувати належне йому право та подати заперечення щодо заяви про винесення додаткового рішення, отже його права не були порушені, а заперечення враховані при постановленні оскаржуваного судового рішення.

Апеляційний суд керується закріпленим статтею 11 ЦПК України принципом пропорційності у цивільному судочинстві, який включає в себе врахування: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін; час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Із огляду на обсяг наданих адвокатом відповідача послуг, складання відзиву на позов та участь у судових засіданнях, колегія суддів приходить до висновку, що спів мірним до предмету позову буде відшкодування правничих витрат у розмірі 20 000,00 грн., що буде відповідати критеріям розумності та справедливості. В іншій частині слід відмовити.

Стосовно вирішення питання відшкодування правничих витрат, понесених відповідачем в суді апеляційної інстанції, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Із матеріалів справи убачається, що ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.09.2021 відкрито апеляційне провадження у вказаній справі за апеляційною скаргою позивача на додаткове рішення суду першої інстанції від 10.08.2021; надано строк для подання відзиву на апеляційну скаргу 15 днів з дня отримання цієї ухвали./а.с.136 т.3/

Копія ухвали апеляційного суду від 20.09.2021 та апеляційна скарга з додатками надіслана відповідачу листом суду від 21.09.2021 та фактично отримана 28.09.2021, що підтверджується поштовим відправленням №804./а.с.138,142 т.3/

Натомість відзив на апеляційну скаргу на додаткове рішення подано відповідачем 22.10.2021, тобто поза межами строку, визначеного в ухвалі суду та який скінчився 13.10.2021, а тому указаний відзив апеляційним судом до уваги не приймається, а правничі витрати за його складання, оцінені відповідачем у 2 000,00 грн., компенсації не підлягають.

Питання відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення суду першої інстанції від 01.07.2021 вирішено судом апеляційної інстанції 05.10.2021 та надано строк для подачі відзиву на неї 15 днів з дня отримання цієї ухвали./а.с.159 т.3/

Копія ухвали апеляційного суду від 05.10.2021 та апеляційна скарга з додатками надіслана відповідачу листом суду від 05.10.2021 та фактично отримана 12.10.2021, що підтверджується поштовим відправленням №816./а.с.160,166т.3/

Відзив відповідача на апеляційну скаргу подано 22.10.2021, тобто у межах строку, визначеного ухвалою суду від 05.10.2021. У прохальній частині відзиву заявлено клопотання щодо проведення розподілу судових витрат, понесених ТОВ «НВП «Залізничавтоматика» у суді апеляційної інстанції та надано орієнтовний (попередній) розрахунок судових витрат, що складаються із підготовки до суду відзиву 5 000,00 грн. та представництва інтересів у суді 5 000,00 грн./а.с.185 т.3/

Враховуючи, що відповідач не забезпечив участь свого представника в суді апеляційної інстанції, надавши перевагу іншому судовому процесу, витрати за представництва у встановленому законом порядку інтересів товариства в суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають.

З підстав викладеного, керуючись ст.141 ЦПК України, із позивача на користь відповідача підлягають відшкодуванню понесені ним правничі витрати у суді апеляційної інстанції в розмірі 5 000,00 грн.

Інші доводи апеляційної скарги є ідентичними підставам звернення до суду з позовом. Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року), (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача на рішення суду першої інстанції від 01.07.2021 задоволенню не підлягає, а відповідне рішення слід залишити без змін. Апеляційна скарга позивача на додаткове рішення від 10.08.2021 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення зміні в частині розміру правничих витрат постановлених до стягнення із 30 000,00 до 20 000,00 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 01 липня 2021 року - залишити без задоволення.

Рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 01 липня 2021 року залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 10 серпня 2021 року задовольнити частково.

Додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 10 серпня 2021 року змінити, зменшивши розмір правничих витрат постановлених до стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Залізничавтоматика» із 30 000,00 грн. до 20 000,00 грн.

В іншій частині додаткове рішення Комінтернівського районного суду м.Харкова від 10 серпня 2021 року залишити без змін.

Стягнути із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Залізничавтоматика» 5 000,00 грн. правничих витрат в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л.І. Пилипчук

Судді Ю.В. Дряниця

В.М. Триголов