У Х В А Л А

Іменем України

15 листопада 2022 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого: Базовкіної Т.М.,

суддів: Царюк Л.М., Яворської Ж.М.,

із секретарем судового засідання: Ковальським Є.А.,

за відсутності учасників справи, розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні цивільну справу №490/1060/22 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення, яке постановив Центральний районний суд м. Миколаєва під головуванням судді Гуденко Ольги Андріївни у приміщенні цього суду 21 липня 2022 року, повний текст якого складений 27 липня 2022 року, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку,

у с т а н о в и л а :

09 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку.

Позов мотивовано тим, що вона працює у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій», на посаді диспетчера маневрового залізничної станції Миколаїв-Вантажний. 31 січня 2022 року їй було вручено наказ №ДН5-01/34 про відсторонення від роботи з 31 січня 2022 року без збереження заробітної плати на термін до усунення причин, що зумовили відсторонення, а саме - з причин відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, із збереженням її робочого місця. Вважає, що відповідач не мав жодних законних та правових підстав на відсторонення її від роботи з вказаних підстав, оскільки вона немає жодного зобов`язання перед відповідачем з проведення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 та надання відповідних відомостей на підтвердження проведення вказаного щеплення, а тому просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення її від роботи, поновити на роботі шляхом допуску до роботи та зобов`язати відповідача виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 31.01.2022 року до часу фактичного виконання судового рішення та вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

21 липня 2022 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, у якому, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що відповідачем повною мірою було виконано усі вимоги закону. Так, позивачка є працівником АТ «Укрзалізниця», ухилилася та/або відмовилася від профілактичного щеплення, є працівником професії, виробництв та організації, для яких таке щеплення є обов`язковим, отже керівник відповідача зобов`язаний був відповідно до діючого законодавства України відсторонити позивачку від роботи. Вказує, що цілком законно та легально відсторонили позивачку від роботи на час, поки нею не будуть вжиті заходи по виконанню приписів закону у сфері охорони здоров`я.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2022 року задоволено частково вищевказаний позов.

Визнано протиправним наказ № ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.02.2022 року по 01.03.2022 року в розмірі 14 471 грн. 66 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 992 грн. 40 коп. та витрати на правов у допомогу в розмірі 3000 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що підстав для відсторонення позивачки, в розумінні статті 46 КЗпП України, немає, позаяк така підстава як: не вакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою, не передбачена чинним трудовим законодавством.

Другою підставою для визнання наказу №ДН5-01/34 від 31 січня 2022 року протиправним є факт недотримання відповідачами процедури відсторонення позивачки від роботи. Тобто в даному випадку відсторонення позивачки від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення). Однак в матеріалах справи такого документа не міститься, з чого суд зробив висновок, про відсутність вищенаведеного подання. Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.

Також, наказ відповідача порушує права позивачки гарантовані Конституцією, суд зазначає наступне. Так, відповідач прийнявши одразу наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові, чим порушено її права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Разом з тим, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»). Із посадової інструкції складача-поїздів щодо специфіки діяльності підприємства, яке є фактично закритою територією, не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивачки відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб - що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

За такого, недопуск позивачки до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження її в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивачки, суд виходив з того, що період вимушеного прогулу з 01 лютого 2022 року по 01 березня 2022 року, складає рівно один місяць, а тому на користь позивачки підлягає стягненню заробітна плата в розмірі 14 471 грн 66 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів

Не погодившись із зазначеним рішенням, відповідач АТ «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та положенням чинного законодавства, просить рішення суду про часткове задоволення позовних вимог скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволені вказаних позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням ( затверджений наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153), доповнено зазначений перелік пунктами 4-6 та включено, зокрема, працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83. Наказ №2393 зареєстровано Міністерством юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074. Наказ № 2393 набрав законної сили 09 грудня 2021 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 доповнено пунктом 41-6 постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID- 19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону У країни «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Відповідач наголошував, що постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 не змінює встановлений пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» порядок відсторонення від роботи в даному випадку, а, як окрема норма чинного законодавства додатково встановлює обов`язок підприємств, установ та організацій відсторонювати працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень. Проте судом першої інстанції не надано жодної оцінки доводам відповідача із зазначеного питання, не прийнято такі доводи до уваги та не зазначено, з яких підстав не застосовано зазначені норми права.

Оскільки АТ «Українська залізниця» є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, то позивач в даному випадку працівником, який відповідно до наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19.

Крім того, при виданні оспорюваного наказу відповідач керувався вимогами МОЗ України наказом від 25 лютого 2022 року №380, відповідно до статті 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», пункту 8 Положення про МОЗ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року №90), зупинило дію наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до завершення воєнного стану в Україні. Пунктом 4 наказу визначено, що зазначений наказ набирає чинності з дня його офіційного опублікування. Наказ МОЗ України від 25 лютого 2022 року №380 опубліковано в Офіційному віснику України 01 березня 2022 року.

Також, в оскаржуваному наказі чітко визначено норми чинного законодавства, яким керувався відповідач під час його видання, а також зазначено на підставі чого видано наказ, а саме: акт, який наявний в матеріалах справи. Саме цим актом встановлено факт ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 позивачкою. Проте, судом першої інстанції не досліджено зазначений доказ в повному обсязі та не надано йому належної оцінки.

Крім цього звертає увагу суду на те, що на момент ухвалення рішення по справі №490/1060/22 наказ №ДНS-01/34 від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи» втратив чинність, позивачку допущено до роботи з 01 березня 2022 року згідно до наказу №ДНS-01/68 від 01 березня 2022 року, таким чином на тепер між сторонами відсутній спір в частині скасування даного наказу, а тому вимоги позивачки ОСОБА_1 в частині скасування наказу є такими, що не підлягають задоволенню.

Також відповідач не погоджується з сумою середнього заробітку 14 471 грн. 66 коп. Згідно довідки про середній заробіток №ДНS-07/223 від 08.07.2022 року середній заробіток Позивача на момент увільнення від роботи складає 12 369 грн. 66 коп.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не з`явилися.

Від представника позивача представника позивачки адвоката Істоміної К.В. надійшла заява про зупинення провадження у справі до розгляду аналогічної справи Великою Палатою Верховного Суду (справа № 130/3548/21) на підставі пункту 10 частини 1 статті 252 ЦПК України.

Від представника відповідача про проведення судового засідання без участі представника АТ «Українська залізниця» з причин введення воєнного стану на території України.

Зважаючи на вимоги статей 128, 130, частини 2 статті 372 ЦПК України, заяви представників позивачки та відповідача, колегія суддів визнала повідомлення учасників справи, які не з`явилися, належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи, враховуючи, зокрема, що матеріали справи є достатніми для проведення судового розгляду.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення клопотання представника позивача.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 серпня 2022 року справу № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Передаючи справу № 130/3548/21 на розгляд Великої Палати, Верховний Суд посилався на те, що існує необхідність формування єдиної правозастосовчої практики у справах про відсторонення працівників від роботи з підстав їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19 для забезпечення розумної передбачуваності судових рішень, а тому справа містить виключну правову проблему і її вирішення необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, а також задля запобігання судових помилок, які у подальшому не могли б бути виправлені відповідно до процесуального законодавства внаслідок неможливості касаційного оскарження судових рішень у малозначних справах.

Згідно вище зазначеної справи позивач звернулась до суду з позовом до АТ «Укрзалізниця» посилаюсь на те, що у грудні 2021 року відповідачем було вручено наказ про відсторонення роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що оскільки у неї відсутнє відповідне щеплення та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України відповідач відсторонює її від роботи. Позивач просила скасувати наказ №432/ОД від 10 грудня 2021 року, поновити її на роботі та стягнути з відповідача заробітну плату за період відсторонення від роботи, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 07 вересня 2022 року №130/3548/21 справу прийнято до розгляду.

Станом на 15 листопада 2022 року судове рішення у справі №130/3548/21 не оприлюднено.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у разі перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду іншої справи в касаційному порядку (пункт 14 частини 1 статті 253 ЦПК України).

Виходячи з викладеного, встановивши, що правовідносини, які виникли між сторонами у даній справі, є подібними до правовідносин у зазначеній справі №130/3548/21, колегія дійшла висновку про наявність підстав для зупинення провадження у даній цивільній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21 за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

Керуючись пунктом 10 частини 1 статті 252, статтями 253, 261, 368, 381 ЦПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Клопотання представника позивача адвоката Істоміної Катерини В`ячеславівни задовольнити.

Зупинити провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №130/3548/21 за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Т.М. Базовкіна

Судді: Л.М. Царюк

Ж.М. Яворська

_____________________________________

Повний текст постанови складений 15 листопада 2022 року