Єдиний унікальний номер судової справи: 490/1061/20
Номер провадження: 22-ц/812/992/22 Суддя-доповідач апеляційного суду: Крамаренко Т.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2022 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду в складі:

головуючого - Крамаренко Т.В.,

суддів - Бондаренко Т.З., Темнікової В.І.,

із секретарем судового засідання - Богуславської О.М.,

за участю: представника позивачки - ОСОБА_1 , третьої особи - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою

ОСОБА_3 , подану в її інтересах адвокатом Носовим Олександром Миколайовичем

на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2022 року, ухваленого під головуванням судді - Гуденко О.А., в приміщенні того ж суду по справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» (надалі - ТОВ «Кей-Колект»), за участю третіх осіб - ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на нерухоме майно та припинення права власності,

в с т а н о в и л а:

У лютому 2020 року ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до ТОВ «Кей-Колект» про визнання протиправним та скасування запису про право власності на нерухоме майно.

Позивачка зазначала, що на 02 березня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 укладено Договір про надання споживчого кредиту №0, за умовами якого банк надав кредит в загальній сумі 27 000 доларів США, що на день укладення договору еквівалентно 139 885 грн за курсом НБУ на день укладання договору.

В цей же день між Банком та ОСОБА_5 було укладено Договір поруки, за яким остання зобов`язалась відповідати за невиконання ОСОБА_2 зобов`язань перед Банком, що виникли з Кредитного договору за №0 від 02 березня 2007 року.

05 березня 2007 року для забезпечення виконання грошових зобов`язань за Договором, між Банком та ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було укладено Договір іпотеки, посвідчений нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Горбуровим К.Є., реєстровий №464. Згідно договору іпотеки іпотекодавці передали в іпотеку двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 (на даний час проспект Героїв України), яка належала іпотекодавцям на праві спільної сумісної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Фондом комунальної власності міської ради м. Миколаєва від 31 травня 2006 року. В день укладення Договору іпотеки документи, що посвідчують право власності на квартиру були передані іпотекодержателю.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2011 року з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь Банку стягнуто 208 922, 36 грн. заборгованості за кредитним договором. При поданні вказаного позову до суду та під час розгляду справи, майнові вимоги до ОСОБА_5 . Банком не пред`являлися.

09 січня 2020 року ОСОБА_5 дізналась, що Державним реєстратором Волевич І.В. 02 серпня 2017 року прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 36430237, на підставі якого здійснено перереєстрацію права власності на двокімнатну квартиру, загальною площею 45,5 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_2 (на даний час проспект Героїв України), яка перебувала в іпотеці та належала їй на праві спільної сумісної власності.

З витягу від 09 січня 2020 року за №195762979 стало відомо, що право власності перейшло до ТОВ «Кей-Колект» на підставі договору іпотеки, договору відступлення права вимоги від 12 грудня 2011 року за №5207-5208, посвідченого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Саєнко Е.В., договору факторингу від 12 грудня 2011 року за №1, повідомлень від імені ТОВ «Кей-Колект» за №733763 від 25 грудня 2013 року, від 15 грудня 2014 року, від 01 квітня 2016 року та рекомендованих поштових повідомлень від 15 грудня 2014 року, від 30 січня 2015 року, 27 травня 2016 року, що видані поштовим відділенням м. Миколаїв.

На думку позивачки виникнення права власності на квартиру АДРЕСА_1 (на даний час проспект Героїв України) за ТОВ «Кей-Колект», реєстрація якого відбулась на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 36430237, на підставі якого здійснено перереєстрацію права власності є незаконним, а рішення та запис про право власності повинні бути скасовані, як такі, що суперечать договору іпотеки, Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року №1127.

Посилаючись на викладене та на те, що відповідач не вправі був звертати стягнення на предмет іпотеки без її згоди, а також на те, що іншого майна вона не має, використовує спірну квартиру для проживання разом з неповнолітнім сином ОСОБА_6 , який зареєстрований в квартирі, позивачка просила суд визнати протиправним та скасувати запис про право власності №36430237 від 02.08.2011 року на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_3 за ТОВ «Кей-Колект».

26 червня 2020 року представником ОСОБА_3 - адвокатом Носовим О.М. до суду подано заяву про зміну предмету позову, в якій вказавши, що на підставі ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню та ст. 37 відповідного закону, а тому позивачка просила суд визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) за індексним номером 36430237 від 02 серпня 2017 року, прийняте державним реєстратором Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр держаної реєстрації» Миколаївської області Волевич Іриною Вікторівною, припинивши право власності ТОВ «Кей-Колект» на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 .

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не доведено, що державний реєстратор діяв всупереч вимогам закону та не оглянув оригінали повідомлення ТОВ «Кей-Колект» з підтвердженням направлення та отримання іпотечного повідомлення - за наявності копій таких повідомлень у електронному вигляді в матеріалах реєстраційної справи, натомість виконання основного зобов`язання, забезпеченого майновою порукою позивачкою - так і не виконано перед кредитором.

Позовна заява не містить вимоги, доводів та обґрунтування щодо скасування рішення про державну реєстрацію іншого речового права, а саме - права власності на квартиру та іпотеку на квартиру. А відтак, враховуючи положення ст. 13 ЦПК України, згідно якої, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, позов в частині визнання незаконним рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 36430237 від 02 серпня 2017 року, винесеного державним реєстратором Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр держаної реєстрації» Миколаївської області Волевич І.В. не підлягає задоволенню.

Крім того, згідно висновків, викладених у Постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 686/17779/16-ц (провадження № 14-233 цс 18) Великої Палати Верховного Суду, у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності нотаріуса, прийнятих або вчинених ним під час реалізації функцій державного реєстратора, якщо позовні вимоги спрямовані на захист заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства приватного (майнового) права у відносинах з іншими особами, нотаріус має залучатися до участі у справі як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, а сама така справа - розглядатися залежно від суб`єктного складу її учасників за правилами ЦПК України чи ГПК України. Проте, державний реєстратор, який приймав оскаржуване рішення позивачем до участі у справі заявлений не був.

Враховуючи, що заявлені позовні вимоги, про припинення права власності на квартиру є похідними від вимоги про скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_3 , а саме рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності не скасоване, тому в задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду адвокат Носов О.М. в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив рішення суду скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не взято до уваги висновки Великої палати Верховного суду, викладені у постанові від 01 квітня 2020 року (справа №520/13067/17) про те, що незалежно від того, чи був реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, чи не був залучений, який зобов`язаний виконати рішення суду щодо скасування державної реєстрації речового права або його обтяження. А відтак не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, особливо з огляду на ч.3 ст. 53 ЦПК України. Крім того, суд не дослідив обставини про те, що квартира, яка перейшла у власність відповідача використовувавсь позивачкою для проживання і є єдиним житлом та не навів у рішенні підстав для відхилення аргументів щодо порушення державним реєстратором вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». До того ж, невірним є посилання суду на постанову Верховного Суду у справі №490/3505/17 від 22 травня 2019 року, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_3 ухилялась від одержання поштової кореспонденції.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

У судове засідання представник відповідача не з`явився, про місце й час розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Заслухавши суддю - доповідача, осіб, які приймали участь у справі, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).

Згідно зі ст. 5 ЦПК України суд, здійснюючи правосуддя, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. А у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

З матеріалів справи вбачається і таке встановлено судом, що 02 березня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 укладено договір про надання споживчого кредиту №0 (надалі - Договір), за умовами якого Банк надав кредит в загальній сумі 27 000 доларів США, що на день укладення договору еквівалентно 139 885 грн за курсом НБУ на день укладання договору (а.с.9-18).

02 березня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_5 укладено договір поруки, за яким вона зобов`язалась відповідати за невиконання ОСОБА_2 зобов`язань перед Банком, що виникли з кредитного договору за №0 від 02 березня 2007 року (а.с.8).

05 березня 2007 року для забезпечення виконання грошових зобов`язань за Договором, між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладено договір іпотеки, посвідчений нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Горбуровим К.Є. та зареєстрований в реєстрі за №464, за умовами якого іпотекодавці передали в іпотеку двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 та яка належала іпотекодавцям на праві спільної сумісної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Фондом комунальної власності міської ради м. Миколаєва від 31 травня 2006 року (а.с. 19-20).

Відповідно до Розділу 4 договору іпотеки у випадку невиконання боржником зобов`язань за кредитним договором іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки по застереженню про задоволення вимог іпотекодержателя - відповідно до розділу 5 цього договору та розділу 5 Закону України «Про іпотеку», Сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, за яким іпотекодержатель самостійно визначає спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Згідно п.5.4 у разі застосування передачі предмету іпотеки у власність іпотекодержателя як способу задоволення вимог іпотекодержателя (абз. 2 ч.3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку») даний договір є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки.

У разі настання обставин, передбачених у п.4.1 договору іпотеки, іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцям повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя (п.5.3 договору іпотеки).

Відповідно до п. 6.8 цього договору іпотеки - ця іпотека зберігає силу у випадку, коли у встановленому законом порядку відбувається переведення іпотекодавцем боргу за кредитним договором на іншу особу.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2011 року задоволено позов ПАТ «УкрСиббанк», яке є правонаступником АКІБ «УкрСиббанк», яким з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в солідарному порядку стягнуто на користь Банку 208 922,36 грн. заборгованості за кредитним договором від 02 березня 2007 року (а.с.21).

12 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» (цедент) та ТОВ «Кей-Колект» (цесіонарій) укладено договір про відступлення прав за договорами іпотеки, за умовами якого цедент передає, а цесіонарій приймає права вимоги за договорами іпотеки, зокрема, за договором іпотеки, що був укладений за кредитним договором № від 05 березня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 (а.с. 91-93).

Цього ж дня між ПАТ «УкрСиббанк» (клієнт) та ТОВ «Кей-Колект» (фактор) укладено договір факторингу №1, за умовами якого клієнт зобов`язується передати у власність фактору, а фактор прийняти права вимоги та в їх оплату надати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату та на умовах, визначених цим договором (а.с. 94-98).

Відповідно до п. 1.2. вказаного договору обсяг (сума) прав вимоги станом на дату укладення цього договору визначений у додатку №1 до цього договору.

Згідно п. 1.4 договору одночасно з відступленням прав вимоги до фактора переходять усі права клієнта за усіма договорами забезпечення.

Права вимоги переходять від клієнта до фактора у дату відступлення, після чого фактор одержує право вимагати від боржників і гарантів виконання усіх зобов`язань за первинними договорами і договорами забезпечення (п. 3.1 договору).

Згідно виписки з додатку №1 до договору факторингу №1 від 12 грудня 2011 року до таких договорів віднесено кредитний договір № від 05 березня 2007 року укладений між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 (а.с. 99).

З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта вбачається, що рішенням про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 36430237 від 02 серпня 2017 року зареєстровано інше речове право, а саме право власності на квартиру АДРЕСА_3 (а.с. 82-84).

Державним реєстратором Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр держаної реєстрації» Миколаївської області Волевич Іриною Вікторівною було прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 02 серпня 2017 року на підставі якого було зареєстровано право власності за ТОВ «Кей-Колект» на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 .

Право власності перейшло до ТОВ «Кей-Колект» на підставі Договору іпотеки, договору відступлення права вимоги від 12.12.2011 року за №5207-5208, посвідченого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області Саєнко Е.В., договору факторингу від 12 грудня 2011 року за №1, Повідомлень від імені ТОВ «Кей-Колект» за №733763 від 25 грудня 2013 року, від 15 грудня 2014 року, від 01 квітня 2016 року та рекомендованих поштових повідомлень від 15 грудня 2014 року, від 30 січня 2015 року, 27 травня 2016 року, що видані поштовим відділенням м. Миколаїв.

Згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, номер запису про право власності на вказану вище квартиру за ТОВ «Кей-Колект» № 21683585 (а.с. 85-86).

Отже, судом встановлено, що реєстрація права власності на квартиру АДРЕСА_1 відбулася на підставі ст. 37 Закону України «Про іпотеку» та відповідного застереження в іпотечному договорі в пункті 5.1. відповідно до якого сторони дійшли згоди що задоволення вимог іпотекодержателя може здійснюватися шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

За такого реалізація предмета іпотеки повинна була проводитися на підставі договору іпотеки з дотриманням положень ст. 35 Закону України «Про іпотеки» та пункту 61 Порядку №1127.

У пункті У пункті 5.2 Договору іпотеки сторони погодили, що всі повідомлення між сторонами здійснюється у письмовій формі шляхом направлення рекомендованих листів.

Проте, вказаним пунктом сторони не врегулювали питання щодо фактичного отримання повідомлень. Таким чином слід дійти висновку про те, що сторони дійшли згоди щодо направлення всіх повідомлень, які необхідні будуть при виконанні умов договору іпотеки.

Відповідно до частин другої - четвертої статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

Отже, якщо іпотекодавець узгодив з іпотекодержателем процедуру надсилання повідомлень, які необхідні будуть при виконанні умов договору іпотеки, він повинен діяти добросовісно, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій.

На початку 2015 року ТОВ «Кей-Колект» направило на адресу реєстрації місця проживання позивачки та місцезнаходження іпотечного майна повідомлення про зміну кредитора та іпотекодержателя та вимоги щодо виконання основного зобов`язання: зазначено про вимогу виконати в повному обсязі свої зобов`язання перед ТОВ «Кей-Колект» у зазначеному розмірі, а в разі невиконання Товариство має намір звернути стягнення на вказану квартиру-предмет іпотеки згідно з договором іпотеки від 05 березня 2007 року в позасудовому порядку.

Зворотні поштові повідомлення з адресою відправника - ТОВ «Кей-Колект» повернулися на адресу останнього з відміткою про отримання їх усіма трьома адресатами - іпотекодавцями (позивачка та треті особи). Отже, навіть якщо ОСОБА_3 особисто цих відправлень не отримала (а отримав ОСОБА_7 - інший співвласник квартири), що в свою чергу свідчить про недобросовісність іпотекодавця та порушення прав іпотекодержателя в очікуванні таких дій (стаття 13 ЦК України).

За такого, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи позивачки про те, що неотримання нею письмової вимоги від іпотекодержателя про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття на нього права власності є підставою для скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно, є помилковими, оскільки позивачкою не доведено, що державний реєстратор діяв всупереч вимогам закону та не оглянув оригінали вказаних повідомлень з підтвердженням направлення та отримання іпотечного повідомлення - за наявності копій таких повідомлень у електронному вигляді в матеріалах реєстраційної справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм права та порушують, передбачений у статті 629 ЦК України принцип обов`язковості договору для виконання сторонами.

Аналогічний висновок щодо наслідків неотримання іпотекодавцем письмової досудової вимоги зроблено Верховним Судом в постанові від 22 травня 2019 року у справі №490/3505/17.

Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог, саме на позивача покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України року кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).

За змістом статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Згідно зі статтею 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Основного Закону України.

Як на підставу задоволення своїх вимог позивачка посилається на те, що рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 36430237, на підставі якого здійснено перереєстрацію права власності за ТОВ «Кей-Колект» є незаконним, оскільки відповідач не вправі був звертати стягнення на предмет іпотеки без її згоди, а також на те, що іншого майна вона не має, використовує спірну квартиру для проживання разом з неповнолітнім сином ОСОБА_6 , який зареєстрований в квартирі та як таке, що суперечить договору іпотеки, Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року №1127.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом (стаття 3).

За приписами частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положеннями статті 37 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки) визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

Із внесенням змін до цієї норми згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» норми статті 37 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Стаття 36 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, яка діяла на час укладення договору іпотеки) передбачала, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Після внесення Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» змін до статті 36 Закону України «Про іпотеку» її нормами передбачено, зокрема, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ № 1127 від 25 грудня 2015 року (далі - Порядок), для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

У даній справі суд виходив з того, що позивачка вважається такою, що проінформована іпотекодержателем про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття на нього права власності у відповідності до положень іпотечного договору, оскільки їй були направлені письмові вимоги згідно досліджених судом першої інстанції матеріалів реєстраційної справи зі здійснення реєстрації права власності на спірну квартиру за ТОВ «Кей-Колект».

За такого, суд дійшов висновку, що наведені обставини, якими позивачка обґрунтовувала свої позовні вимоги, не є підставою для задоволення позовних вимог, оскільки ТОВ «Кей-Колект» набуло право власності на предмет іпотеки у добровільному порядку за згодою позивачки на підставі застереження, передбаченого в іпотечному договорі, а отже рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, прийняте на підставі згоди позивачки, передбаченої іпотечним договором.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позову суд виходив з того, що позовна заява не містить доводів та обґрунтовування щодо скасування рішення про державну реєстрацію іншого речового права, а саме - права власності на квартиру та іпотеку на квартиру, а також вказував на те, що державний реєстратор, який приймав оскаржуване рішення позивачкою до участі у справі заявлений не був, що суперечить висновкам, викладених у Постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №686/17779/16-ц.

Між тим, з таким висновком суду погодитися не можна з огляду на таке.

Так, сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).

Відповідно до частин першої та другої статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Результат аналізу статті 51 ЦПК України свідчить, що належним відповідачем є особа, яка має відповідати за позовом.

Неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц зроблено висновок, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Водночас встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.

Отже, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 520/13067/17 зробила висновок, що позовна вимога про визнання незаконною та скасування державної реєстрації права власності на квартиру не може бути звернена до приватного нотаріуса, яку позивачка визначила співвідповідачем. Державний реєстратор, зокрема і приватний нотаріус, зобов`язаний виконати рішення суду щодо скасування державної реєстрації речового права або його обтяження незалежно від того, чи був цей реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, чи не був залучений. Встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16 (провадження № 11-377апп18) зазначено, що належним відповідачем у справах за позовом про скасування рішення, запису щодо державної реєстрації права чи обтяження має бути особа, право чи обтяження якої зареєстровано.

Обставини у даній справі підтверджують, що спір у позивачки виник з ТОВ «Кей-Колект» щодо предмета іпотеки, а тому державний реєстратор Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр держаної реєстрації» Миколаївської області Волевич І.В. не може бути належним відповідачем у цій справі, а відтак посилання суду на не залучення державного реєстратора до участі у справі є помилковим.

До того ж, під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16).

Крім того, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 та від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.

Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19).

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» № 1952 (далі - Закон № 1952) викладено у новій редакції.

Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 3 статті 26 Закону № 1952 (в редакції, чинній з 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Зміст зазначеної правової норми переконливо свідчить про те, що, на відміну від частини 2 статті 26 Закону № 1952 у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, чинна редакція встановлює такі способи судового захисту порушених прав та інтересів особи:

1) судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав;

2) судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав;

3) судове рішення про скасування державної реєстрації прав.

При цьому з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Таким чином, з 16 січня 2020 року, тобто на час постановлення оскаржуваного рішення, законодавець вже виключив такий спосіб захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права, а відтак суд першої інстанції помилково зазначив про ефективність застосування позивачкою такого способу судового захисту, який в практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати позивачці відновлення порушеного права, а відтак не спроможний надати особі ефективний захист її прав.

Крім того, додатковим підтвердженням наведеного висновку є пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», згідно з яким судові рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до набрання чинності цим Законом.

Отже, за змістом цієї правової норми виконанню підлягають виключно судові рішення: 1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, тобто до їх переліку не входить судове рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію права.

При таких обставинах спосіб захисту - скасування записів державного реєстратора після внесення змін до статті 26 Закону № 1952 не може призвести до захисту або відновлення порушеного права позивача, є неефективним, а тому у цих правовідносинах такі позовні вимоги не можуть підлягати задоволенню.

Разом з тим, 07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», підпунктом 1 пункту 1 якого передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі ст. 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі ст. 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:

- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;

- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.

Згідно з пунктом 23 статті 1 Закону України від 12 травня 1991 року «Про захист прав споживачів» (у редакції, що діяла на момент укладення кредитного договору та договору іпотеки) споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.

Пунктом 4 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Відповідно до ч.3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону України «Про іпотеку»).

Отже, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним зі шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

Підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог. При цьому до прийняття Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому порядку) залежало не від наявності згоди іпотекодавця, а від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.

Водночас Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодавця без згоди останнього на його відчуження.

Як встановлено матеріалами справи, спірна квартира АДРЕСА_3 використовується позивачкою ОСОБА_3 та її неповнолітнім сином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 як місце постійного проживання в якому вони зареєстровані, що не заперечувалося відповідачем, іншого житла не мають, що підтверджується довідками з місця реєстрації та Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта станом на 07 лютого 2020 року в якій зазначено, що 1/3 спірної квартири належала ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право власності б/н, 31.05.2006 року, виданого Фондом комунальної власності міської ради м. Миколаєва (а.с.26-33).

Крім того, з метою перевірки інформації, зазначеної в апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції отримані інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 316904401 та № 316903794 від 06 грудня 2022 року, згідно яких у позивачки відсутнє інше житло, яке належить їй на праві власності.

З огляду на викладене, квартира, яка використовується позивачкою та її неповнолітнім сином як місце постійного проживання, не може бути примусово стягнута на підставі дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», у тому числі і шляхом реєстрації права власності за ТОВ «Кей-Колект» як забезпечення виконання умов кредитного договору від 02 березня 2007 року, укладеного в іноземній валюті.

Отже, у нотаріуса були наявні підстави для відмови у проведенні державної реєстрації права власності на вказану квартиру за ТОВ «Кей-Колект».

Аналогічний висновок щодо застосування положень Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 802/1340/18-а, від 15.05.2020р. у справі № 644/3116/18.

За таких обставин, вимоги ОСОБА_3 до ТОВ «Кей-Колект» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на нерухоме майно та припинення права власності є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

На вказане суд першої інстанції не звернув належної уваги у зв`язку з чим рішення суду на підставі п.1 ч.1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про задоволення вимог, шляхом визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) за індексним номером 36430237 від 02 серпня 2017 року, прийняте державним реєстратором Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр державної реєстрації» Миколаївської області Волевач І.В., припинивши право власності ТОВ «Кей-Колект» на квартиру АДРЕСА_3 , номер запису про право власності 21683585.

У зв`язку з скасуванням рішення суду першої інстанції на підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивачки підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2 522,40 грн. (1261,20 грн. ((840,80 грн. + 420,40 грн. - першої інстанція) + 1261,20 грн. апеляційна інстанція).

Що стосується вимог про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року. Так, у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно з п. 4 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 зазначеної норми права встановлено, що представництво це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги це види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч.1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час ( ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

За змістом ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої ст. 137 ЦПК України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч.3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Аналіз зазначених норм права свідчить про те, що ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Із запровадженням з 15 грудня 2017 року змін до ЦПК України законодавцем принципово по новому визначено роль суду у позовному провадженні, а саме: як арбітра, що надає оцінку тим доказам та доводам, що наводяться сторонами у справі, та не може діяти на користь будь-якої із сторін, що не відповідатиме основним принципам цивільного судочинства.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 5, 6, 12 ч. 3 ст. 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є, зокрема, верховенство права; повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Аналіз змісту статей 10-13 ЦПК України в узагальненому вигляді свідчить про те, що при вирішенні цивільного спору, у тому числі і при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат, суд керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, враховує завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору та ціну позову, складність справи, її значення для сторін та час, необхідний для розгляду справи, покладення доведення обставин, які мають значення для справи, саме сторонами, права яких є рівними, як і покладення саме на кожну сторону ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій та з урахуванням меж заявлених вимог та заперечень та обсягу поданих доказів.

При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань (ч.1 ст. 182 ЦПК України).

Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Це підтверджується і ст. 81 та ст. 137 ЦПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Принцип змагальності знайшов своє втілення також у положеннях частин 5 та 6 ст. 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

Зазначене відповідає правовому висновку, наведеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц.

У висновках, викладених у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2022 року у справі №922/1964/21, зазначено, що неврахування судом умов договору про надання правової допомоги щодо порядку обчислення гонорару не відповідає принципу свободи договору, закріпленому у статті 627 ЦК України.

Частинами першою та другою статті 30 Закону № 5076-VI встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З аналізу зазначеної норми слідує, що гонорар може встановлюватися у формі: фіксованого розміру, погодинної оплати.

Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.

Оскільки до договору про надання правової допомоги застосовують загальні вимоги договірного права, то гонорар адвоката, хоч і визначається частиною першою статті 30 Закону № 5076-VI як «форма винагороди адвоката», але в розумінні ЦК України становить ціну такого договору.

Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону № 5076-VI, враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18.

Отже, у випадку встановленого договором фіксованого розміру гонорару сторона може доводити неспівмірність витрат у тому числі, але не виключно, без зазначення в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги. Зокрема, посилаючись на неспівмірність суми фіксованого гонорару зі складністю справи, ціною позову, обсягом матеріалів у справі, кількістю підготовлених процесуальних документів, кількістю засідань, тривалістю розгляду справи судом тощо.

Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У позовній заяві представник позивачки вказував, що орієнтовний розмір суми витрат на професійну правничу допомогу може скласти 15 000 грн. (а.с.1-6).

04 жовтня 2022 року представником позивачки у заяві поданій перед розглядом справи по суті зазначив, що згідно договору про надання правової допомоги від 11 січня 2020 року та додаткової угоди до нього від 19 лютого 2020 року витрати на правничу допомогу складатимуть 10 000 грн., які підлягають стягненню з відповідача, докази витрат на правову допомогу будуть надані у строк встановлений ч.8 ст. 141 ЦПК України.

Так, в матеріалах справи наявні ордери на надання правничої правової допомоги ОСОБА_1 на представництво інтересів ОСОБА_3 в Центральному районному суді м. Миколаєва та в Миколаївському апеляційному суді, договір про надання правової допомоги від 11 січня 2020 року укладений між адвокатом Носовим О.М. та ОСОБА_3 , додаткова угода від 19 лютого 2020 року та додаткова угода №2 від 04 листопада 2022 року (а.с. 41-45, 207-208).

Відповідно до п.1.2. Договору про надання правової допомоги, адвокат зобов`язується надати правову допомогу в тому числі, представляти інтереси клієнта в усіх судах, що створені і діють в Україні відповідно до статей 124,125 Конституції України та прийнятих на її виконання законів з усіма правами, які надано законом позивачу, відповідачу, заявнику, скаржнику, боржнику, третій особі, захиснику особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, представнику потерпілого, захиснику підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, представнику цивільного позивача та цивільного відповідача.

Згідно п. 3.1 договору, клієнт зобов`язується сплатити адвокату вартість юридичних послуг адвоката що надаються, у порядку та строки, визначені у додаткових угодах (замовленнях), які є невід`ємною частиною договору, шляхом сплати виставлених адвокатом рахунків за послуги.

Додаткові витрати, що відповідно до завдання-доручення, що не були включені до загальної вартості юридичних послуг згідно договору, сплачуються клієнтом на підставі окремих рахунків (п.3.2. договору).

Додатковою угодою від 19 лютого 2020 року, укладеною між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 сторони внесли зміни до п.3.1. та п. 3.2 договору про надання правової допомоги від 11 січня 2020 року, виклавши їх в такій редакції:

3.1. сторони домовились про те, що гонорар адвоката за надання правничої допомоги клієнту щодо визнання в судовому порядку протиправним та скасування запису про право власності від 02 серпня 2011 року на нерухоме майно- квартиру АДРЕСА_3 за ТОВ «Кей-Колект» складає 10 000 грн. та підлягає оплаті на протязі 30 діб від дня ухвалення рішення суду на користь клієнта. Пункт 3.2. договору виключено.

Додатковою угодою від 04 листопада 2022 року, укладеною між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 сторони внесли зміни до п.3.1. та п. 5.1 договору про надання правової допомоги від 11 січня 2020 року, виклавши їх в такій редакції.

3.1. сторони домовились про те, що гонорар адвоката за надання правничої допомоги клієнту щодо визнання в судовому порядку протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) за індексним номером 36430237 від 02 серпня 2017 року, прийняте державним реєстратором Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр державної реєстрації» Миколаївської області Волевач Іриною Вікторівною (далі- Рішення), складає 10 000 грн. та підлягає оплаті на протязі 10 діб після ухвалення рішення суду на користь клієнта.

5.1.Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 01 березня 2023 року.

Отже, сторони узгодили порядок обчислення гонорару у фіксованому розмірі.

Від представника відповідача не надходило заперечень щодо наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також їх неспівмірності.

При вирішенні питання щодо визначення розміру витрат на правничу допомогу адвоката Носова О.М. колегією враховано пов`язаність їх з розглядом справи, обґрунтованість та розумність визначення, а також те, що виходячи із конкретних обставин справи, адвокатом Носовим О.М. було надано позивачці реальну правову допомогу, проведено роботу пов`язану зі складенням позовної заяви, підготовкою заяв у тому числі про забезпечення позову, клопотань.

За такого, з відповідача на користь позивачці підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , подану в її інтересах адвокатом Носовим Олександром Миколайовичем - задовольнити.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2022 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» за участю третіх осіб - ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на нерухоме майно та припинення права власності задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) за індексним номером 36430237 від 02 серпня 2017 року, прийняте державним реєстратором Миколаївської обласної філії Комунального підприємства «Центр державної реєстрації» Миколаївської області Волевач Іриною Вікторівною, припинивши право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» на квартиру АДРЕСА_3 , номер запису про право власності 21683585.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» () на користь ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 2 522,40 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: Т.В. Крамаренко

Судді: Т.З. Бондаренко

В.І. Темніковав

Повний текст постанови складено 26 грудня 2022 року.