Провадження № 2/686/1695/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2022 року Хмельницький міськрайонний суд

Хмельницької області в складі:

головуючого судді Мазурок О.В.

при секретарі Колісник Л.В.

за участі позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Тарчевського А.С.

представника третьої особи Рудківської Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької школи мистецтв управління культури і туризму Хмельницької міської ради, третя особа Хмельницька міська рада про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку , -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду до Хмельницької школи мистецтв управління культури і туризму Хмельницької міської ради, третя особа Хмельницька міська рада про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку.

Просить визнати протиправним та скасувати наказ Хмельницької школи мистецтв Управління культури і туризму Хмельницької міської ради від 09.11.2021р. № 219-К «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; зобов`язати Хмельницьку школу Управління культури і туризму Хмельницької міської ради виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, починаючи з 09 листопада 2021 року по дату ухвалення судового рішення.

На обґрунтування свого позову вказала, що 09 листопада 2021 року нею було отримано наказ Хмельницької школи мистецтв від 09.11.2021року №219-К «Про відсторонення від роботи».

Вказаний наказ мотивований тим, що їй у відповідності до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункту 41-6 Постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року (із змінами, внесеними постановою КМУ №1096 від 20.10.2021 року) необхідно здійснити в обов`язковому порядку щеплення від

СОVID-19 та надати роботодавцю документ, що підтверджує проходження такого щеплення.

Відсутність у неї щеплення не є порушенням трудової дисципліни і не може бути підставою відсторонення від роботи і тим більше позбавлення заробітної плати. Постанова Кабміну №1236, на яку міститься посилання в наказі про відсторонення, є тимчасовою, оскільки введена на певний проміжок часу, який Кабміном іменується як "карантин всієї території України". В преамбулі постанови зазначено, що вона прийнята в порядку ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб". В цій статті зазначено, що встановлюючи карантин, Кабмін встановлює тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Отже, підставою видання оскаржуваного наказу є встановлені Кабміном тимчасові обмеження прав.

Вказаний наказ вона вважає незаконним та таким, що грубо порушує її право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії. (ст. 8 Конституції України). В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів. Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Відповідно до ст.147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України. Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України за №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність, (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження. Тобто, сумлінний громадянин, який поінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов`язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту.

Згідно зі ст. 147 КЗпП за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Разом з тим, пунктом 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій зазначено, що порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов`язків.

Отже, відмова працівників від вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Крім цього, дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

Вона вважає, що вакцинування проти СОVID-19, є ризикованою медичною процедурою, а відтак позивач не надав своєї згоди на участь в медичних експериментах, так як ці вакцини не пройшли всіх, стадій необхідних клінічних випробувань, а саме не пройшли четвертої фази досліджень вивчення побічних ефектів і протипоказань.

Вакцина від СОVID-19 не є традиційною вакциною. Це генно-інженерний продукт, в якому містяться білки матричної РНК - мРНК . Ці агенти вбудовуються в геном людини, змінюють та модифікують його.

До складу вакцин від СОVID-19 входить абортивний матеріал людини (кліткова лінія НЕК-293), що є відкритою інформацією, та підтверджується самими виробниками. Позивач вважає неприпустимим введення цих речовин у кров та тіло людини.

На сьогоднішній день, вакцинація проти коронавірусноі інфекції, викликаної вірусом SARS-CоV-2 , є «примусовим» медичним експериментом над громадянами України, оскільки відповідно до ЗУ №4613 «Про лікарські засоби», який спрощує процедуру реєстрації та використання вакцин від СОVID-19 в Україні, від 29.01.2021 року, допущена прискорена процедура реєстрації вакцин від коронавірусу, при якій дозволено в надзвичайних ситуаціях (або для їх запобігання) реєструвати препарати на основі неповних даних клінічно досліджень та до завершення клінічних випробувань. Без цього законопроекту уряд не мав би права реєструвати вакцини від коронавірусу, тому що жодна з них не пройшла четвертої фази досліджень - вивчення побічних ефектів і протипоказань.

Відповідно до ст. 12 ЗУ № 1645-ІІІ від 06.04.2000 «Про захист населення від інфекційних хвороб», та ст. ст. 42, 43 ЗУ № 2801-ХІІ від 19.11.1992 «Основи законодавства України про охорону здоров`я», - передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років - законних представників (батьків).

З урахуванням наведеного вона вважає, що даний наказ є незаконним та таким, що грубо порушує його право на працю і супутні соціальні права, гарантовані Конституцією України.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали.

Відповідач в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив.

Представник третьої особи в судовому засіданні вказав, що вважає позов таким, що не підлягає задоволенню. Направив до суду письмове пояснення в якому вказав, що позивачем не було надано документів, які б підтверджували, що вона має такий стан здоров 'я, що є перешкодою для вакцинування; відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено па рівні законодавства.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовна заява не підлягає задоволенню з наступних підстав: судом об`єктивно встановлено, що Хмельницька школа мистецтв 12 жовтня 2021 року прийняла наказ №26-П «Про обов`язкові профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19». Відповідно до вказаного наказу працівники школи (в т.ч. працюючі за сумісництвом) необхідно пройти обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2 в місячний термін з дня офіційного опублікування наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 (до 07 листопада 2021 року). При наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595, подати медичну довідку із зазначенням протипоказань щодо вакцинації. Працівники, які не щепляться проти COVID-19 протягом цього періоду, будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року.

ОСОБА_1 ознайомилась з вказаним наказом 13.10.2021 року, про що свідчить її підпис.

Наказом Хмельницької школи мистецтв від 09 листопада 2021 року №219-К «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 , концертмейстера, відсторонити від роботи з 09 листопада 2021 року без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення.

Пунктами «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законом випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Підстави для відсторонення працівника від роботи передбачені у статті 46 Кодексу законів про працю України, зокрема, відсторонення допускається в разі: появи працівника на оботі в нетверезому стані, в стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, встановлених законодавством.

До інших, передбачених статтею 46 КЗпП України випадків, належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодаством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає у тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Разом з тим, частиною другою цієї статті передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року

№ 2153 затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Відповідно до пункту 3 цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форм власності.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року

№1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, саме на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ і організацій покладено обов`язок забезпечити контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена вищезазначеним Переліком згідно Наказу МОЗ України № 2153, забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) таких працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, здійснюючи відсторонення шляхом видання наказу або розпорядження з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються, строк відсторонення при цьому встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Таким чином, відсторонення позивачки від роботи було здійснено відповідно до вимог законодавства, оскільки нею не було надано відомостей про отримання профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до проведення такого щеплення.

Також, судом не вбачається ознак порушення конституційних прав та свобод позивачки. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає або на яку вільно погоджується. Разом з тим, згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпеки визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не робота, а саме життя, здоров`я і безпека людини визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплення проти COVID-19 особа не може бути допущена до роботи на посаді, концертмейстера школи мистецтв, не тільки реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учнів та працівників в школі, а й захищає таким чином і самого працівника, який не отримав профілактичного щеплення.

Твердження позивачки у позовній заяві, що жодна вакцина в світі від коронавірусної хвороби не завершила повний цикл клінічних випробувань, тому її застосування має бути виключно добровільним, а примус до її застосування є проведенням незаконного медичного експерименту на людях, є неправомірним діянням, судом до уваги не приймається, оскільки в суді не знайшов свого підтвердження факт примусу до проведення вакцинації.

Статтею 81 ЦПК України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 46 КЗпП Україїни передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Таким чином, суд вважає, що спірний наказ про відсторонення позивачки від роботи був прийнятий у повній відповідності до законодавства, тому підстав для його визнання незаконним та скасування немає. А тому, відсутні і підстави для стягнення заробітної плати за час відсторонення за період з 09 листопада 2021 року по дату ухвалення судового рішення.

Керуючись ст.ст. 3, 43 Конституції України, ст. 46 КЗпП України, Законом України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ст.ст. 10, 12,13, 18, 81, 137, 141, 258, 259, 263-265 ЦПК України суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Хмельницької школи мистецтв управління культури і туризму Хмельницької міської ради, третя особа Хмельницька міська рада про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду шляхом подачі в 30 денний строк з дня складання повного судового рішення апеляційної скарги .

Позивач: ОСОБА_1 , 1959 року народження, проживає в

АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Хмельницька школа мистецтв управління культури і туризму Хмельницької міської ради, , м. Хмельницький вул.. Гагаріна, 3А;

Третя особа: Хмельницька міська рада, ,

м. Хмельницький вул.. Гагаріна, 3.

Повний текст рішення складено 05.04.2022 року.

Суддя: О. В. Мазурок