КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №754/14070/19 Головуючий у 1 інстанції: Скрипка О.І.

Провадження №22-ц/824/437/2022 Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.

15 лютого 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Гаращенка Д.Р.

суддів Сліпченка О.І., Сушко Л.П.

за участю секретарів Стеблиненко А.В., Спенея О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до КП «Ватутінськінвестбуд» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що у 2016 році його було призначено на посаду провідного фахівця відділу організації будівництва та експлуатації КП «Ватутінськінвестбуд».

22 серпня 2019 року він вийшов з відпустки, з`явився на робочому місці о 08:00 год та відповідно поставив підпис у журналі обліку робочого часу на КП «Ватутінськінвестбуд».

О 12:12 год на його мобільний телефон зателефонувала працівник відділу кадрів Деснянської районної у місті Києві державної адміністрації (з телефону НОМЕР_1 ) та повідомила про необхідність прибути до в.о. голови адміністрації Ірини Алєксєєнко.

Приблизно о 12:45 год він зустрівся з в.о. голови адміністрації Іриною Алєксєєнко, де його було ознайомлено з розпорядженням №134-к від 22 серпня 2019 року, яким на нього було покладено виконання обов`язків директора КП «Ватутінськінвестбуд», тимчасово, до вирішення питання щодо призначення директора у встановленому законодавством порядку.

Прибувши до офісу КП «Ватутінськінвестбуд» він побачив на вхідних дверях вивішену ксерокопію наказу №5-к від 22 серпня 2019 року про його звільнення з займаної посади за угодою сторін, вхід до офісу був закритий, його в приміщення не допускали, в зв`язку з чим він звернувся до поліції.

Він не писав власноручно ніяких заяв та не направляв жодних повідомлень щодо припинення трудового договору.

23 серпня 2019 року він прибув до офісу КП «Ватутінськінвестбуд», але потрапити до нього не зміг.

У період з 23 серпня 2019 року по 09. Вересня 2019 року він щоранку приїздив до офісу з метою потрапити на робоче місце, проте жодного разу не був допущений.

Всі зазначені обставини суттєво на його вплинули, його стан здоров`я погіршився, він був змушений звернутись до лікаря для отримання медичної допомоги і з 09 вересня 2019 року по 14 вересня 2019 року перебував на лікарняному.

Оскільки його звільнення відбулось з грубим порушенням вимог трудового законодавства та за відсутності правових підстав, просив визнати незаконним та скасувати наказ №5-к від 22 серпня 2019 року, поновити його на роботі, а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 серпня 2019 року по дату прийняття судом рішення.

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про зміну предмету позову в частині, а саме, наказ №5-к від 22 серпня 2019 року змінити на наказ №7-к від 22 серпня 2019 року.

В обґрунтування даної вимоги зазначав, що станом на дату подання позову йому було відомо про підставу його звільнення - наказ №5-к від 22 серпня 2019 року.

Проте, листом КП «Ватутінськінвестбуд» №102/49-849 від 30 вересня 2019 року йому було надано копію наказу №7-к від 22 серпня 2019 року, копію акта про відсутність на роботі від 22 серпня 2019 року, копію акта про відмову в наданні пояснень від 22 серпня 2019 року, копію акта про відмову з ознайомленням з наказом №7-к від 22 серпня 2019 року та отримання трудової книжки.

З цього листа йому стало відомо, що підставою для його звільнення є не наказ №5-к від 22 серпня 2019 року (за угодою сторін), а наказ №7-к від 22 серпня 2019 року (внаслідок прогулу).

Однак, наказ №7-к від 22 серпня 2019 року є незаконним, оскільки за змістом акту про відсутність на роботі від 22 серпня 2019 року він був відсутній на робочому місці без поважних причин 22 серпня 2019 року з 10:30 год до 13:30 год, проте до цього проміжку часу включено обідню перерву з 12:00 год до 12:45 год. Крім того, в період з 12:25 год до 13:20 год він був відсутній у приміщенні КП «Ватутінськінвестбуд», а не на роботі, оскільки за викликом перебував у в.о. голови Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації, що не може вважатись відсутністю на роботі без поважних причин.

У червні 2020 року представник позивача подав позовну заяву в новій редакції, відповідно до якої ОСОБА_1 остаточно просив:

1) визнати незаконним та скасувати наказ КП «Ватутінськінвестбуд» №7-к від 22 серпня 2019 року;

2) поновити на роботі ОСОБА_1 , провідного фахівця відділу організації будівництва та експлуатації КП «Ватутінськінвестбуд», з 23 серпня 2019 року;

3) стягнути з КП «Ватутінськінвестбуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 серпня 2019 року по дату прийняття судом рішення.

Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ №7-к від 22.08.2019 року Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено на роботі ОСОБА_1 , провідного фахівця відділу організації роботи будівництва та експлуатації Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» з 23.08.2019 року.

Стягнуто з Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.08.2019 року по 05.07.2021 року в сумі 482 785,38 грн, а також судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1536,80 грн.

Стягнуто з Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» на користь держави судовий збір в розмірі 768,40 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, КП «Ватутінськінвестбуд» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що в процесі розгляду судової справи позивачем одночасно було змінено не тільки предмет, але і підставу позову, що є недопустимим та суперечить вимогам процесуального права, а тому розгляд справи має здійснюватися згідно предмета та підстав первісно заявлених позивачем в своїй позовній заяві.

Зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено докази, надані відповідачем, які доводять факт відсутності працівника на робочому місці без поважних причин більше 3-х годин протягом робочого дня та які стали підставою для винесення наказу №7-к від 22 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади.

Посилається й на те, що заява про визнання позову за підписом в.о. директора підприємства Добровольського А.П. є незаконною, оскільки визнання позовних вимог попереднім керівником порушує інтереси інших осіб, в тому числі і працівників підприємства. Крім того, визнання позову в повному обсязі могло статися у зв`язку з відсутністю у Добровольського А.П. жодного досвіду роботи на керівних посадах та його некомпетентністю у подібних справах, необізнаністю з підставами та обставинами звільнення ОСОБА_1 , неврахування вкрай тяжкого фінансового стану підприємства.

Суд першої інстанції, прийнявши заяву про визнання позову, не здійснив належної оцінки наявних обставин та не прийняв до уваги, до яких саме наслідків може привести визнання безпідставного та необґрунтованого позову та стягнення з підприємства суми коштів, що становить понад півмільйона гривень.

Звертає увагу й на те, що суд першої інстанції допустив помилку при нарахуванні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме, не взяв до уваги введений з березня 2020 року на підприємстві 4-х годинний робочий день з оплатою лише за відпрацьований час.

У судовому засіданні представник КП «Ватутінськінвестбуд» підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

ОСОБА_1 заперечував проти апеляційної скарги, просив її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу КП «Ватутінськінвестбуд» №7-к від 22 серпня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за прогул відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вважав, що визнання відповідачем позову є достатньою аргументацією для задоволення позову.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується із висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (ч. 1 ст. 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Згідно зі ст. 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За правилами ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Судом встановлено, що у 2016 році ОСОБА_1 був призначений на посаду провідного фахівця відділу організації будівництва та експлуатації КП «Ватутінськінвестбуд».

22 серпня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено згідно із наказом №5-к від 22 серпня 2019 року за угодою сторін п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. (а.с. 26 т. 1)

Наказом КП «Ватутінськінвестбуд» №6-к від 22 серпня 2019 року було відмінено наказ №5-к від 22 серпня 2019 року у зв`язку з технічною помилкою допущеної при визначенні статті та підстав звільнення. (а.с. 88 т. 1)

Наказом №7-к від 22 серпня 2019 року ОСОБА_1 звільнено за прогул відповідно п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі акту про відсутність на роботі від 22 серпня 2019 року. (а.с. 41-42 т. 1)

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника статтями 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу статтями 40, 41, 43, 431 і підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) статтею 45 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 п. 4 ст. 40 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу здійснюється в результаті прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до акту про відсутність на роботі ОСОБА_1 без відома керівництва був відсутній на роботі 22 серпня 2019 року без поважних причин з 10:30 до 13: 30 у продовж робочого дня.

Згідно із роз`ясненнями, викладеними у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року №9, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Відповідно до ст. 147 КЗпП передбачено притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності, у т. ч. накладання такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення з додержанням правил, установлених для застосування дисциплінарних стягнень.

Процедура звільнення за прогул має враховувати не лише загальні правила і порядок звільнення працівників (частина перша ст. 47, ст. 116 КЗпП), але й правила і порядок звільнення працівників з ініціативи роботодавця (частина третя ст. 40, ст. 43 КЗпП), а також строки застосування, правила та порядок накладання, оголошення дисциплінарних стягнень (ст. 147, 148, 149 КЗпП).

Апеляційним судом встановлено, що відповідачем відповідно до вимог ст. 149 КЗпП України причини відсутності позивача на роботі не встановлювались, пояснення в нього не відбирались, перевірка щодо причин відсутності його на робочому місці не проводилась, чим фактично порушено права працівника на відповідний захист його інтересів.

Також відповідачем на підтвердження правомірності його дій та спростування доводів позивача не було надано доказів правомірності складеного акту про прогул позивача, а саме: щоденний (щозмінний) облік використання робочого часу, дані автоматизованої пропускної системи, якщо вона є на підприємстві, пояснення працівника.

У ст. 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із ст. 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.

Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що КП «Ватутінськінвестбуд» неодноразово протягом дня намагалося звільнити працівника з різних підстав із порушенням його прав, що підтверджується наказом №5-к від 22 серпня 2019 року, наказом №6-к від тієї ж дати про відмінену наказу №5-к, наказом за №7-к від 22 серпня 2019 року про звільнення позивача за прогули на підставі відповідного акту.

З урахуванням зазначених обставин та аналізом наявних у матеріалах справи доказів апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на роботі є вірним.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну судового рішення в частині поновлення на роботі з викладенням мотивувальної частині рішення в редакції цієї постанови.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктами 3, 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітникам-почасовикам; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місця, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Такий порядок обчислення середнього заробітку застосовується незалежно від форми власності підприємства.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про задоволення позову в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але помилково використав розрахунок позивача, який враховував при нарахуванні середнього заробітку календарні, а не робочі дні.

Як вбачається з довідки про доходи №102/49-21 від 12 серпня 2021 року заробітна плата у червні 2019 року становила 12 100 грн, а у липні 2019 року - 16 881 грн 68 коп.

У липні 2019 року було 23 робочих днів, а в червні 2019 року - 18 робочих днів.

Отже, враховуючи положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньоденна заробітна плата становить (12 100 грн + 16 881 грн 68 коп.) /(23 робочі дні + 18 робочих днів) = 706 грн 87 коп.

Станом на 05 липня 2021 року кількість робочих днів з дати звільнення становить 585 робочих днів.

706 грн 87 коп. ? 585 робочих днів = 413 518 грн 95 коп.

Отже, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні шляхом зменшення розміру стягнення з 482 785 грн 38 коп. до 413 518 грн 95 коп.

У постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року в справі №182/5140/15-ц зазначено, що згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).

Враховуючи наведені положення чинного законодавства 4 абзац резолютивної частини рішення суду слід доповнити реченням наступного змісту: «Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначений без вирахування податків та інших обов`язкових платежів, встановлених чинним законодавством України.»

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта щодо не врахування судом першої інстанції введений з березня 2020 року на підприємстві 4-х годинний робочий день з оплатою лише за відпрацьований час.

Так, до апеляційної скарги долучено копії наказів №6-в від 01 квітня 2020 року та №8-в від 31 липня 2022 року про встановлення неповного робочого дня тривалістю 4 години.

Згідно з ч. 1, 5 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до положень ст. 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

За приписами ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої - третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею.

Суд апеляційної інстанції не приймає додані до апеляційної скарги докази (накази №6-в від 01 квітня 2020 року та №8-в від 31 липня 2022 року про встановлення неповного робочого дня), так як вони подані з порушенням норм процесуального права.

Такі докази до суду першої інстанції позивачем не подавалися, вони не були предметом дослідження суду першої інстанції.

Крім того, накази №6-в від 01 квітня 2020 року та №8-в від 31 липня 2022 року були винесені під час знаходження справи вже в суді першої інстанції в межах строку встановленого законом.

Апелянтом не надано суду апеляційної інстанції доказів неможливості подання цих доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта стосовно одночасної зміни предмету та підстав позову.

Згідно із практикою Верховного Суду зміна предмета позову означає зміну матеріальної вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається, оскільки у разі одночасної зміни предмета та підстав позову фактично виникає нова матеріально-правова вимога позивача, яка обґрунтовується іншими обставинами, що за своєю суттю є новим позовом.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що 22 серпня 2019 року відповідачем самостійно було скасовано наказ №5-к від 22 серпня 2019 року та цього ж дня було винесено новий наказ про звільнення №7-к.

Із зазначеним наказом позивач ознайомився коли вже звернувся до суду з позовом про оскарження наказу №5-к від 22 серпня 2019 року, хоча про зазначені дії та наказ роботодавець повинен був його повідомити.

Встановлено, що ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2019 року було призначено підготовче засідання по справі на 05 грудня 2019 року.

Уточнення до позову, а по суті новий позов були подані до початку підготовчого судового засідання.

Згідно із ст. 49 ЦПК України сторони користуються рівними процесуальними правами.

Крім прав та обов`язків, визначених у статті 43 цього Кодексу:

1) позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу;

2) позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження;

3) відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.

До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

Оскільки дії відповідача, на думку суду, були направлені на порушення прав позивача і звільнення його з посади в будь-якому випадку, що і було встановлено під час судового розгляду, тому суд першої інстанції правомірно прийняв фактично нову позовну заяву до початку підготовчого засідання.

Апеляційний суд не приймає доводи апелянта щодо не дослідження судом першої інстанції доказів наданих відповідачем, оскільки матеріали справи таких підтверджень не містять.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність змінити мотивувальної частини рішення суду в частині поновлення на роботі шляхом її викладення в редакції цієї постанови, та зміни в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом зменшення суми, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 376, 383, 384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» №7-к від 22 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 , поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного фахівця відділу організації роботи будівництва та експлуатації Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» з 23 серпня 2019 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення суду в редакції цієї постанови.

Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року в частині стягнення з Комунального підприємства «Ватутінськінвестбуд» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши розмір стягнення з 482 785 грн 38 коп. до 413 518 грн 95 коп.

Доповнити 4 абзац резолютивної частини рішення Деснянського районного суду м. Києва від 05 липня 2021 року наступним змістом: «Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначений без вирахування податків та інших обов`язкових платежів, встановлених чинним законодавством України.»

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст складено 21 лютого 2022 року.

Головуючий Д.Р. Гаращенко

Судді О.І. Сліпченко

Л.П. Сушко