Справа № 219/7341/21
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.12.2021 року Артемівський міськрайонний суд Донецької області

у складі судді Хомченко Л.І.

секретар Гаврилюк К.К.

розглянув у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Бахмут цивільну справу за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Качай гроші" треті особи приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Олійник Олег Іванович ,приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області про визнання виконавчого напису нотаріусу таким ,що не підлягає виконанню та зупинення виконавчого провадження .

В С Т А Н О В И В :

19.07.2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом до відповідача посилаючись на те що , 21.05.2021р. приватним виконавцем ОЛІЙНИК Олегом Івановичем (далі - ТРЕТЬЯ ОСОБА 1) була винесена Постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 65535177.

ПОЗИВАЧ, вважає дії ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 1, відкриття виконавчого провадження від 21.05.2021р. ВП № 65535177 і стягнення сум з її заробітної плати є неправомірним, оскільки позбавило ПОЗИВАЧА отримувати нараховану йому заробітну плату, що в свою чергу позбавляє його та членів його сім'ї коштів на існування, лікування, харчування, чим порушує її права, які передбачені Конституцією України та Законами України.

Вважає, що виконавчий напис № 89760 від 05.04.2021р. (далі - виконавчий напис) є неправомірним та таким, що не підлягає виконанню, вчинено з порушенням законодавства, оскільки заборгованість ОСОБА_2 (далі - ПОЗИВАЧ) перед ТОВ «КАЧАЙ ГРОШІ» (далі - ВІДПОВІДАЧ) відсутня, не є безспірною, а про її наявність вона не була обізнана.

Дії ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 1 щодо відкриття виконавчого провадження та проведення будь-яких виконавчих дій є такими, що суперечать чинному законодавству України з нижченаведеного.

24.05.2021 року цінним листом № 997 на ім'я ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 1, мною був направлений Адвокатський запит від 24.05.2021р. № 109 щодо надання, відповідно до ст. 19, 28 Закону України «Про виконавче провадження» засвідчених копій документів по виконавчому провадженню від 21.05.2021р. ВП № 65535177 (далі - Постанова про виконавче провадження) та копії виконавчого напису.

Листом від 28.05.2021р. № 11745, ТРЕТЬЯ ОСОБА 1 надала мені відповідь на адвокатський запит разом з:

-копією виконавчого напису;

- копією заяви ВІДПОВІДАЧА від 16.04.2021р. вих. № б/н про примусове виконання рішення;

- копією Договору про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту № 00-430654 від 07.09.2019р. (далі - Кредитний договір);

- Додатку № 1 до Кредитного договору Графік платежів);

- копією Постанови про відкриття виконавчого провадження;

- копією Виписки з ЄДР від 04.08.2020р.

Хочу наголосити, що ПОЗИВАЧ ніколи не укладав з ВІДПОВІДАЧЕМ кредитний договір. Наданий ВІДПОВІДАЧЕМ Кредитний договір не має підпису ПОЗИВАЧА, тому даний Договір не відповідає ст.ст. 76, 77 ЦПК України щодо належного доказу.

Звертаю особливу увагу суду, що стягувач (ВІДПОВІДАЧ) при звернені до ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 2 із заявою про примусове виконання рішення не надав оригінал Кредитного договору, а надав лише роздруківку з комп'ютеру, на підставі якої в свою чергу ТРЕТЬЯ ОСОБА 2 винесла виконавчий напис, що суперечить п. 5.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Тобто, ВІДПОВІДАЧ не надав, а ні ТРЕТІЙ ОСОБІ 1, а ні ТРЕТІЙ ОСОБІ 2 оригінал Кредитного договору укладеного з ПОЗИВАЧЕМ, засвідченої виписки з рахунка боржника (ПОЗИВАЧА) із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, що суперечить п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

В наданій ТРЕТЬОЮ ОСОБОЮ 1 копії виконавчого напису, зазначена сума, що підлягає стягненню з ПОЗИВАЧА у розмірі 16 032,00 грн., але зазначу, що відповідно до п. 1.2. Кредитного договору, сума кредитного договору складає 4 800,00 грн. Тобто заборгованість є спірною.

Більш того, ВІДПОВІДАЧ не надав жодного документу (розписки, заяви на видачу готівки, додатку тощо), який би підтверджував, що ПОЗИВАЧ отримав від нього кредит на суму 4 800,00 грн.

Зазначу, що сума яка вказана у виконавчому написі і заяві про примусове виконання рішення від 16.04.2021р. вих. № б/н не може перевищувати суми, яка вказана у Кредитному договорі, - якщо інше не підтверджується випискою з банківського рахунку ВІДПОВІДАЧА. Про факт збільшення розміру кредитного ліміту ВІДПОВІДАЧ, ПОЗИВАЧА і ТРЕТІЮ ОСОБУ 2 не повідомляв. Отже, заборгованість за тілом кредиту в розмірі 16 032,00 грн. не відповідає умовам Кредитного договору, а тому не могла вважатись ТРЕТЬОЮ ОСОБОЮ 2 безспірною. З наведених підстав, не могли бути безспірними і всі похідні вимоги стягувача (ВІДПОВІДАЧА) щодо боргу за процентами, комісіями, пенею і штрафами.

Виходячи з листу ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 1 від 28.05.2021р. № 11745 та наданих адвокату копій документів, ПОЗИВАЧ впевнений, що вчинений ТРЕТЬОЮ ОСОБОЮ 2 оспорюваний виконавчий напис був винесений за відсутності оригіналу Договору та виписки з рахунка боржника (ПОЗИВАЧА), засвідченої ВІДПОВІДАЧЕМ з відміткою останнього про непогашення заборгованості.

ПОЗИВАЧ вважає, що дії ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 2, суперечать ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» щодо обов'язковості переліку певних документів та факту безспірності заборгованості, гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.2012 № 296/5 безспірності документів, на підставі яких здійснюється стягнення, з грубим порушенням постанови КМУ від 29.06.99р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» щодо стягнення заборгованості, а також роз'ясненням пункту 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні».

Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172» (пункт 3 глави 16 Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України).

Згідно п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України».

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ст. 87 Закону).

Відповідно до п. 1.1. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 1.2. гл. 16).

Згідно п. 3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 3.5. цієї ж глави, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів визначено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

ПОЗИВАЧ вважає, що при вчиненні виконавчого напису ТРЕТЬОЮ ОСОБОЮ 2 не було враховано:

1)відсутність в Договорі підпису сторони правочину;

2)позовна давність щодо нарахування ВІДПОВІДАЧЕМ штрафів і пені ПОЗИВАЧУ відповідно до ст. 258 ЦК України;

3)не виконання ВІДПОВІДАЧЕМ вимог п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів щодо надання ТРЕТІЙ ОСОБІ 2 оригіналу Кредитного договору та засвідченої ВІДПОВІДАЧЕМ виписки з рахунка ПОЗИВАЧА із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначено у виконавчому написі з ПОЗИВАЧА стягуються комісія у розмірі 8 640,00 грн. та відсотки за користування кредитом у розмірі 2 592,00 грн., але зазначу, що ПОЗИВАЧУ ні в яких документах (вимога про усунення порушень, повідомлення про наявну заборгованість тощо) жодним чином не було повідомлено про те, що при вчиненні виконавчого напису сума заборгованості може бути збільшена з урахуванням нарахування процентів та штрафних санкцій, що свідчить про спірність суми боргу.

Наслідки такого неповідомлення зазначені в Пленумі ВССУ від 07.02.2014р. № 2 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні». А саме в п. 10 вказаного узагальнення вказано, що поза увагою нотаріусів часто залишається , те що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Більш того, ПОЗИВАЧ вважає, що відповідно до ст. 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», ВІДПОВІДАЧ не має право нараховувати штрафи (комісію, відсотки тощо). Тим паче, ВІДПОВІДАЧ, як і ТРЕТЬЯ ОСОБА 2 при винесені виконавчого напису порушили ст. 258 ЦК України щодо позовної давності для нарахування ПОЗИВАЧУ штрафу і пені.

ПОЗИВАЧ стверджує, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

ПОЗИВАЧ наголошує, що ніяких договорів з ВІДПОВІДАЧЕМ, не укладав. Будь-які вимоги стягувача (ВІДПОВІДАЧА) про сплату боргу - не отримував, а тому право на стягнення з нього будь-яких коштів у ВІДПОВІДАЧА відсутнє.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Виходячи з того, що ПОЗИВАЧ не отримав відповідного повідомлення від ВІДПОВІДАЧА про дострокове повернення кредиту, ПОЗИВАЧ вважає, що виконавчий напис не підлягає виконанню згідно ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (аналогічна позиція у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018р. справа № 320/8269/15-ц).

Наголошую, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений ТРЕТЬОЮ ОСОБОЮ 2 виконавчий напис не породжує права стягувача - ВІДПОВІДАЧА на стягнення грошових сум від ПОЗИВАЧА, а лише підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача (ВІДПОВІДАЧА), за захистом якого він звернувся до ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 2, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача (ВІДПОВІДАЧА) до ТРЕТЬОЇ ОСОБИ 2 із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника (ПОЗИВАЧА) перед стягувачем.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Отже, станом на 05.04.2021р. - дату вчинення спірного виконавчого напису ТРЕТЬОЮ ОСОБОЮ 2, чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання ВІДПОВІДАЧЕМ оригіналу Кредитного договору та засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника (ПОЗИВАЧА) із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

ТРЕТЬЯ ОСОБА 2 не повідомляла ПОЗИВАЧА, як боржника про те, що до неї звернулися з заявою про вчинення виконавчого напису, що створює ситуацію коли ПОЗИВАЧ не міг ніяким чином заперечувати проти незаконно нарахованих сум і відповідно ТРЕТЬЯ ОСОБА 2 не мала вчиняти виконавчий напис оскільки нею не була перевірена безспірність вимог кредитора (ВІДПОВІДАЧА). Наслідки такого неповідомлення зазначені в Пленумі ВССУ від 07.02.2014р. № 2 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні». А саме в п. 10 вказаного Пленуму вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вищенаведені нормативно-правові акти, ознайомившись з виконавчим написом та Постановою про відкриття виконавчого провадження вважаю, що виконавчий напис вчинено з грубими порушеннями Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про державну службу», Закону України «Про виконавче провадження», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, роз'яснень пункту 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» і як наслідок, неправомірно провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису.

Отже, вищезазначене підтверджує, що ВІДПОВІДАЧ навмисно ввів ТРЕТЬЮ ОСОБУ 2 в оману щодо наявності та розміру заборгованості за Кредитним договором, а ТРЕТЬЯ ОСОБА 2 зі свого боку, не вчинив жодних дій для того, щоб пересвідчитись у безспірності такої суми, обов'язок про що передбачений п. 3.5. Глави 16 Порядку - в матеріалах виконавчого провадження відсутні документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Це призвело до порушень прав та законних інтересів ПОЗИВАЧА.

Поданням цієї позовної заяви підтверджую про те, що станом на момент звернення до Артемівського міськрайонного суду Донецької області з позовом до ТОВ «КАЧАЙ ГРОШІ» () про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зупинення виконавчого провадження та повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, в місцевих загальних судах України або в іншому органі, який в межах своєї компетенції вирішує спори, справи зі спору між гр. ОСОБА_2 та ТОВ «КАЧАЙ ГРОШІ» з тим самим предметом та з тих же підстав, що є предметом вказаного спору, а також рішення цих органів з таких спорів, відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 4, 15, 43, 49, 58, 60, 62, 149, 150, 152, 175 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 55 Конституції України, ст. 50 Закону України «Про нотаріат», ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 13 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», Договором про надання правової допомоги від 16.06.2021р. № 16, згідно Заяви про забезпечення позову від 09.07.2021р. № 122, просив

1.Визнати виконавчий напис № 89760 від 05.04.2021р. виданий приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області ГОЛОВКІНОЮ Яною Вікторівною по стягненню з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЧАЙ ГРОШІ» () у розмірі 16 032,00 грн. таким, що не підлягає виконанню.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЧАЙ ГРОШІ» () на користь ОСОБА_2 , понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви у розмірі 908,00 грн.

Представник позивача до судового засідання не з`явився , про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином, надав заяву про розгляд справи у його відсутність.

Представник відповідача до судового засідання не з`явився ,про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином.

Треті особи приватний виконавець виконавчого округу Донецької області Олійник Олег Іванович ,приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області до судового засідання не з`явився , про час та дату розгляду справи його було повідомлено належним чином.

Дослідив матеріали справи суд встановив наступні обставини .

21.05.2021р. приватним виконавцем ОЛІЙНИК Олегом Івановичем винесена Постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 65535177 щодо виконання виконавчого напису № 89760 від 05.04.2021р. про стягнення з ПОЗИВАЧА у розмірі 16 032,00 грн., на користь відповідача.

Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172» (пункт 3 глави 16 Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України).

Згідно п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України».

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ст. 87 Закону).

Відповідно до п. 1.1. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 1.2. гл. 16).

Згідно п. 3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктом 3.5. цієї ж глави, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів визначено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначено у виконавчому написі з ПОЗИВАЧА стягуються комісія у розмірі 8 640,00 грн. та відсотки за користування кредитом у розмірі 2 592,00 грн., але позивачу ні в яких документах (вимога про усунення порушень, повідомлення про наявну заборгованість тощо) жодним чином не було повідомлено про те, що при вчиненні виконавчого напису сума заборгованості може бути збільшена з урахуванням нарахування процентів та штрафних санкцій, що свідчить про спірність суми боргу.

Наслідки такого неповідомлення зазначені в Пленумі ВССУ від 07.02.2014р. № 2 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні». А саме в п. 10 вказаного узагальнення вказано, що поза увагою нотаріусів часто залишається , те що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», ВІДПОВІДАЧ не має право нараховувати штрафи (комісію, відсотки тощо).

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі №754/9711/14-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Отже, станом на 05.04.2021р. - дату вчинення спірного виконавчого напису , чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання відповідачем оригіналу Кредитного договору та засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

За таких обставин суд вважає ,що заявлені вимоги слід задовольнити, так як вони знайшли своє підтвердження доказами у судовому засіданні і обґрунтовані вимогами діючого законодавства, та слід визнати виконавчий напис № 89760 від 05.04.2021р. виданий приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області ГОЛОВКІНОЮ Яною Вікторівною по стягненню з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЧАЙ ГРОШІ» () у розмірі 16 032,00 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Також слід стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЧАЙ ГРОШІ» () на користь ОСОБА_2 , понесені судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви у розмірі 908,00 грн.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 280-282 ЦПК України,

ВИРІШИВ :

Визнати таким ,що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений № 89760 від 05.04.2021р. виданого приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Київської області ГОЛОВКІНОЮ Яною Вікторівною по стягненню з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЧАЙ ГРОШІ» () у розмірі 16 032,00 грн ,

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КАЧАЙ ГРОШІ» на користь ОСОБА_2 908 гривень.

Рішення може бути оскаржене до Донецького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення .

У повному обсязі рішення виготовлене 8.12.2021.

Суддя Л.І. Хомченко