ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/248/22 Головуючий суддя І інстанції Шахова В.В.
Провадження № 22-ц/818/3598/22 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: про поновлення на роботі, з них
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року м. Валки.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого Яцини В.Б.

суддів колегії Бурлака І.В., Котелевець А.В.

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 01 серпня 2022 року, постановлене суддею Шаховою В.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи,-

в с т а н о в и в:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Центренерго» в особі відокремленого структурного підрозділу Зміївської ТЕС, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ № 911-К від 09.12.2021 про відсторонення його від роботи та поновити його право на працю шляхом зобов`язання відповідача допустити його до виконання трудових обов`язків; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи починаючи з 09.12.2021.

Позов мотивовано тим, що він працює слюсарем з ремонту устаткування котельних та пилопідготовчих цехів 4 розряду в цеху централізованого ремонту котельного устаткування № 1 на Зміївській ТЕС. 09.12.2021 року йому було вручено наказ про відсторонення від роботи у зв`язку з ненаданням підтверджуючого документу про обов`язкове щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Оскільки відповідачем були грубо порушені норми законодавства України про працю, в тому числі інших законів, якими здійснення такого щеплення не передбачено, то дії відповідача щодо відсторонення від роботи є незаконними.

Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 01 серпня 2022 року позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасовано наказ Зміївської теплової електричної станції ПАТ «Центренерго» №911-к від 09 грудня 2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 слюсаря з ремонту устаткування котельних та пилопідготовчих цехів 4 розряду в цеху централізованого ремонту котельного устаткування № 1, з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у зв`язку з ухилянням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до надання ним сертифікату про вакцинацію або до закінчення дії карантину, встановленому Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусом SARS-CoV-2.

Стягнуто з ПАТ «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року включно, у сумі 36676 грн 88 коп. з відрахуванням із цієї суми обов`язкових податків та платежів.

Стягнуто з ПАТ «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 992 грн 40 коп.

Стягнуто з ПАТ «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції на користь держави судовий збір в розмірі 992 грн 40 коп.

В іншій частині позовних вимог в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ПАТ «Центренерго» посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення скасувати, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» регулюються суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя.

Отже для забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби можуть вноситися власника підприємств, установ, організацій або уповноваженими ним органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, передбачених календарем профілактичних щеплень в Україні, виявлення яких відбулося під час перевірки об`єкта на підставі відповідного акту або за інформацією медичних закладів охорони здоров`я на підставі відповідних довідок.

Відповідно до ч.1 ст.46 КЗпП зазначено, що відсторонення працівників від роботи власником допускається у в інших випадках передбачених законодавством.

Нормами діючого законодавства запроваджено обов`язкову вакцинацію проти нових інфекційних хвороб, а тому відповідач, підприємство якого увійшло до переліку підприємств, на яких вакцинація є обов`язковою, належним чином виконав всі приписи закону.

Вказує, що наказ про відсторонення позивача від роботи з 09.12.2021 року на строк до надання ним сертифікату про вакцинацію проти ковід-19 є таким що винесений на підставі чинних законів України, діючих постанов КМУ та наказів Міністерства охорони здоров`я України.

Зазначає, що розрахунок середнього заробітку здійснено неправильно, оскільки за період з 09.12.2021 по 03.03.22 року неоплаченими є 2 робочі дні у грудні 2021 року, 8 робочих днів у січні 2022 року, 20 робочих днів у лютому 2022 року, 3 робочі дні у березні 2022 року.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, які передбачені у ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з огляду на зміст та ціну позову без повідомленням учасників справи.

Згідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до вказаних норм ЦПК України, вислухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» слюсарем з ремонту устаткування котельних та пилопідготовчих цехів 4 розряду в цеху централізованого ремонту котельного устаткування № 1.

Зміївська теплова електрична станція є відокремленим підрозділом Публічного акціонерного товариства " Центренерго" (надалі - Зміївська ТЕС ПАТ «Центренерго»).

ПАТ «Центренерго» включена до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83.

Міністерство охорони здоров`я України (далі -МОЗ) затвердив перелік організацій, працівників яких обов`язково вакцинуватимуть проти COVID-19, відповідно до наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153.

Змінами внесеними 01 листопада 2021 року, які набрали чинності 09 грудня 2021 року МОЗ додало до переліку працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Відповідачем 11 листопада 2021 року оголошено наказ №1663 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників Змїївської ТЕС ПАТ «Центренерго».

07 грудня 2021 року за номером 05/280 позивача особисто, письмово було повідомлено, що з 09 грудня 2021 року на період дії карантину, профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є обов`язковим для працівників Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго». Запропоновано до 09.12.2021 року надати до відділу охорони праці один з документів, а саме: міжнародний або внутрішній сертифікат, що підтверджує вакцинацію проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 двома або однією дозами; довідку форми № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»; COVID-сертифікат про одужання від зазначеної хвороби.

Також проінформовано, що у разі ненадання зазначених документів згідно зі ст.46 КЗпП України і ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000р. № 1645-ІІІ з 09 грудня 2021 р. він буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на строк до надання сертифіката про вакцинацію або до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню та території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Доведено, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страховий внесок. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку.

07.12.2021 року складено акт про відмову надати вказані документи позивачем.

Наказом №911-к від 09 грудня 2021 року по Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» ОСОБА_1 , слюсаря з ремонту устаткування котельних та пилопідготовчих цехів 4 розряду в цеху централізованого ремонту котельного устаткування № 1, відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати у зв`язку з ухилянням від обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 на строк до надання ним сертифікату про вакцинацію або до закінчення дії карантину, встановленому Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно довідки Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 10.12.2021, заробітна плата позивача за жовтень 2021 склала 13344,01 грн., за листопад 2021 13215, 17 грн. Середньомісячна заробітна плата 13279,59 грн.

Відповідно до наказу № 137-к від 03.03.2022 ОСОБА_1 допущений до роботи з 04.03.2022 до завершення воєнного стану.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Матеріалами справи встановлено, що при винесенні наказу про відсторонення позивача від роботи у відповідача було відсутнє належним чином оформлене подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Крім того, суд зазначив, що наказом Міністерства охорони здоров`я від 25 лютого 2022 року № 380, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2022 року за № 256/37592, зупинено дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні.

Наказ МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380 набрав чинності 01 березня 2022 року (опублікований в бюлетні «Офіційний вісник України» від 01 березня 2022 року за № 17).

Враховуючи, що вищезгаданий наказ МОЗ слугував підставою для видання відповідних розпорядчих актів (наказів, розпоряджень) роботодавців щодо відсторонення від роботи невакцинованих від COVID-19 працівників, суд дійшов висновку, що з 01.03.2022 по 03.03.2022 відсторонення позивача від роботи не відповідало чинному законодавству України.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року включно становить 58 робочих днів (16 днів у грудні 2021; 19 днів в січні 2022; 20 днів в лютому 2022 та 3 дні в березні 2022 року) з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 36676,88 грн. ( 58 робочих днів помножити 632,36 грн. середньоденної заробітної плати) без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі №911-к від 09 грудня 2021 року по Зміївській ТЕС ПАТ «Центренерго» стало посилання на наказ №1663 від 11.11.2021 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників Змїївської ТЕС ПАТ «Центренерго» та наказ ПАТ «Центренерго» «Про виконання вимог законодавства щодо обовьязкового щеплення» від 19.11.2021 №140.

Керівник у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

При цьому, у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників закладів освіти від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і останній у встановленому законом порядку відмовився від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 07 грудня 2021 року до моменту відсторонення (09 грудня 2021 року) відмовився або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Із змісту наказу вбачається, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, працівники обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1236 встановлено, що керівникам підприємств, установ та організацій належить забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Тобто, цією постановою фактично передбачено, згідно з положеннями ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», саме по собі відсторонення від роботи, як таке, працівників у разі їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень (тобто такий випадок), а на керівників підприємств, установ, організацій покладено обов`язок саме забезпечити відсторонення від роботи.

Проте, ні цією постановою Кабінету Міністрів України, ні КЗпП України, зокрема, статтею 46 Кодексу, ні ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено, у який саме спосіб (згідно з якою процедурою) керівники установ мають забезпечити відсторонення працівників, та не встановлено конкретного порядку відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень, у тому числі від обов`язкового профілактично щеплення проти COVID-19.

В Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його у встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактично щеплення саме проти COVID-19.

Однак, на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Згідно із ст. 7 цього Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акту перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 8 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Разом з тим, відповідачем не доведено жодними доказами як те, що позивач відмовився або ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, так і те, що останній відмовився від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбу), реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фотосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворена, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворена, функції, зокрема, з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються.

Держпродспоживслужба офіційно розпочала роботу і приступила до виконання функцій згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 260-р.

Основними завданнями Держпродспоживслужби є, поряд з іншим, реалізація державної політики у сфері санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здійснення відповідно до закону державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників).

Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, у галузі санітарного та епідемічного благополуччя населення, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, організовує, здійснює у межах повноважень, передбачених законодавством, державний нагляд (контроль) щодо: дотримання вимог санітарного законодавства; розробляє та здійснює санітарні, ветеринарно-санітарні та фітосанітарні заходи, що стосуються обмеженого (визначеного) кола осіб чи випадків, передбачених законодавством; здійснює державний нагляд за додержанням підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та громадянами державних санітарних норм і правил, гігієнічних нормативів і регламентів безпечного виробництва, здійснює інші повноваження, визначені законом.

Держпродспоживслужба під час виконання покладених на неї завдань взаємодіє в установленому порядку в тому числі з підприємствами, установами та організаціями.

Отже, законодавством встановлено, що відсторонення (не допущення) працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби (головних державних санітарних лікарів (їх заступників).

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення при повному дослідженні обставин, що мають значення для справи, з правильним застосування норм матеріального права, а тому висновок суду про задоволення позовних вимог позивача про скасувати наказу про відсторонення від роботи позивача є законним та обґрунтованим.

Оскільки, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про відсторонення позивача без збереження заробітної плати підлягає скасуванню, то з огляду на положення ст.ст. 94, 115 КЗпП України та Закону України «Про оплату праці», вимога позивача про стягнення на його користь невиплаченої заробітної плати також підлягає задоволенню.

При визначенні розміру середньоденної заробітної плати, необхідної для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд правильно керувався положеннями Постанови КМУ від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Суд першої інстанції визначив середній заробіток у розмірі 36676,88 грн. за 58 робочих днів які помножено на 632,36 грн середньоденної заробітної плати без урахування податків та інших обов`язкових платежів.

Проте колегія суддів не може погодитись з висновком суду щодо кількості днів, які позивач був відсторонений від роботи.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 13 грудня 2021 року по 19 січня 2022 року знаходився у щорічній та додатковій відпустці.

З розрахунку вбачається, що позивачу за період перебування у відпустці було нараховано та сплачено 16376,15 грн.

Тобто період вимушеного прогулу позивача з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року включно становить 33 робочих дні:2 робочі дні у грудні 2021 року, 8 робочих днів у січні 2022 року, 20 робочих днів у лютому 2022 року, 3 робочі дні у березні 2022 року, а не 58 днів, як визначив суд першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги не містять власних розрахунків середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, а також не спростовують розрахунок, проведений судом першої інстанції

Оскільки судом першої інстанції визначено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 632,36 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 26559,18 грн / 42 - кількість робочих днів за жовтень-листопад 2021 року), то стягненню за час вимушеного прогулу підлягає 20867,88 грн за 33 робочі дні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону, проте помилився при розрахунку кількості днів , які позивач перебував у вимушеному прогулі.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Центренерго» задовольнити частково.

Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 01 серпня 2022 року скасувати в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи змінити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року включно, у сумі 20867 грн 88 коп. з відрахуванням із цієї суми обов`язкових податків та платежів.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Повний текст постанови виготовлено 28 грудня 2022 року.

Головуючий В.Б.Яцина

Судді І.В.Бурлака

А.В. Котелевець