Провадження № 22-ц/801/1100/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Іщук Т. П.
Доповідач:Береговий О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 рокуСправа № 127/31036/21м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Берегового О.Ю. (суддя-доповідач),

суддів: Панасюка О.С., Шемети Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Олійник Г.Є.,

учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» адвоката Чешковського Володимира Анатолійовича на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року, постановлене місцевим судом під головуванням судді Іщук Т.П., дата виготовлення повного тексту рішення 02 травня 2022 року,

встановив:

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що він з 2016 році працює в структурі відповідача, а з липня 2018 року обіймав посаду начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони».

21 липня 2021 року його було попереджено про наступне вивільнення з посади та запропоновано посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця, від якої він відмовився, так як остання не відповідає його рівню кваліфікації, передбачала значно нижчу заробітну плату та суттєво змінює та погіршує умови праці.

Він направив на адресу заперечення на попередження, вказуючи, що потрібно врахувати його переважне право залишення на роботі, так як на нього поширюється Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також зазначав, що йому не запропоновані всі вакантні посади. На своє звернення ним отримана відповідь про наявність вакантної посади в структурі загону лише посади стрільця та вказано, що в разі наявності нових вакантних посад його буде повідомлено.

Проте, позивач зазначає, що з 24 вересня 2021 року по 29 жовтня 2021 року він хворів та в цей час йому стало відомо про наявність вакантної посади - начальника групи виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» стрілецької команди станції Вінниця, у зв`язку з чим звернувся з відповідним листом, однак відповіді так і не отримав.

01 листопада 2021 року він вийшов на роботу та йому було вручено наказ №192-ос від 21 вересня 2021 року про його звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України та наказ №260-ос від 01 листопада 2021 року, яким вказано, що слід вважати днем звільнення 01 листопада 2021 року.

Вважає своє звільнення незаконним, адже йому не запропоновані наявні вакантні посади, які він міг обійняти, є особою з інвалідністю 2 групи, має пільги, встановлені законодавством для ветеранів війни - інвалідів війни.

Зазначає, що внаслідок незаконного звільнення він зазнав приниження, душевного болю та переживань про втрачений заробіток, працевлаштування за спеціальністю та стабільну роботу, страждав у зв`язку із його звільненням, через що погіршився стан здоров`я, він втратив сон та лікувався.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду із цим позовом, в якому просив визнати незаконними та скасувати накази, поновити його на посаді та стягнути на його корить середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також 10000,00 грн у відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Визнано незаконними та скасовано наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 21 вересня 2021 року №192-ос та наказ по особовому складу №260-ос від 01 листопада 2021 року, видані виробничим підрозділом «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з 02 листопада 2021 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 66025,17 грн (без вирахування податків та зборів), а також 3000,00 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вимог відмовлено.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь держави 1816,00 грн судового збору.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області мотивоване тим, що зважаючи на не виконання роботодавцем АТ «Українська залізниця» приписів частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача та наявність підстав для його поновлення, з проведенням розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, вказав, що таке порушення призвело до душевних страждань, особа втратила роботу, що змусило прикладати додаткові зусилля для відновлення своїх порушених прав, а тому вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає до часткового задоволення на суму 3000,00 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду представник відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» адвокат Чешковський Володимир Анатолійович подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи, просив оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що на думку заявника, суд попередньої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що відповідач неправомірно обмежився пропозицією працевлаштування лише по структурному підрозділу, оскільки законодавством не передбачено конкретних вимог до роботи, яка може бути запропонована вивільнюваному працівникові. Поряд з цим, зазначає, що позивач має спеціальність, яка не має нічого спільного з професіями на залізниці, а тому відповідач був обмежений щодо пропозицій посад для ОСОБА_1 . Вважає, що роботодавець правомірно запропонував позивачу посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця, оскільки останній має відповідний досвід.

01 червня 2022 року від позивача ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечив аргументи викладені в апеляційній скарзі вказавши, що суд першої інстанції дослідив надані сторонами докази по справі і вірно вказав на обов`язок роботодавця запропонувати всі вакансії, які існують та існували на підприємстві на день звільнення, що не було зроблено відповідачем, а тому прийшов до вірного висновку про часткове задоволення позову. Поряд з цим, вірним вважає висновок місцевого суду про те, що звільнення відбулось з порушенням, зокрема, без згоди профспілкового комітету. Крім того, звертає увагу на те, що відповідач жодного разу не ставив питання щодо невідповідності ним займаній посаді, а тому заперечує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції відповідає цим вимогам.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з липня 2018 року працював на посаді начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу «Козятинський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» (надалі - Козятинський загін).

17 червня 2021 року наказом виконавчого директора регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» № 205-Н «Про реорганізацію підрозділів воєнізованої охорони» визначено, зокрема, що в термін до 25 вересня 2021 року вилучити 1 штатну одиницю за посадою «начальник груп», 3 штатні одиниці за посадою «стрілець 4 розряду» та одну штатну одиницю за посадою «старший стрілець 5 розряду» зі штатного розпису стрілецької команди станції Вінниця Козятинського загону воєнізованої охорони та запровадити 5 штатних одиниць за посадою «старший стрілець 5 розряду» до штатного розпису стрілецької команди на ст. Київ-Товарний Київського загону воєнізованої охорони» (а.с.62-63).

Керівником регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» затверджений новий штатний розпис по Козятинському загону, який вводиться в дію з 01 червня 2021 року, із змісту якого слідує, що по підрозділу - Стрілецькій команді станції Вінниця Козятинського загону затверджені такі посади: начальник команди - 1 штатна одиниця, заступник начальника команди - 1 штатна одиниця, старший інспектор з протипожежної профілактики - 1 штатна одиниця, начальник відділення - 4 штатних одиниці, начальник групи 1 штатна одиниця (до 25 вересня 2021 року), старший стрілець 5 розряду - 11 штатних одиниць (до 25 вересня 2021 року), старший стрілець 5 розряду - 10 штатних одиниць (з 25 вересня 2021 року), стрілець 4 розряду (до 25 вересня 2021 року) 49 штатних одиниць, стрілець 4 розряду (з 25 вересня 2021 року) 46 штатних одиниць.

23 червня 2021 року профспілковий комітетом первинної профспілкової організації Козятинського загону надав згоду на скорочення посад, серед яких посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця (протокол №9 від 23 червня 2021 року).

21 липня 2021 року ОСОБА_1 був попереджений про наступне вивільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із вилученням його посади та йому запропоновано посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця (а.с. 12).

ОСОБА_1 від вказаної пропозиції відмовився. При цьому 18 серпня 2021 року направив на адресу відповідача заперечення на попередження та просив врахувати його переважне право на залишення на роботі як особи з інвалідністю на якого поширюються чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (а.с. 13).

У відповідь на звернення регіональна філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» повідомила, що у штатному розписі стрілецької команди станції Вінниця Козятинського загону вакантні посади лише стрільця 4 розряду та вказано, що до відділу кадрів Козятинського загону буде направлений перелік вакантних посад по АТ «Укрзалізниця» для вирішення питання працевлаштування за межами підрозділу та повідомлено, що в разі появи нових вакантних посад по виробничому підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони стрілецької команди станції Вінниця буде повідомлено додатково (лист від 09 вересня 2021 року №НАО-36/К-186 (а.с.15).

Наказом першого заступника начальника Козятинського загону від 21 вересня 2021 року за №192-ос «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 , начальника групи стрілецької команди станції Вінниця, звільнено 24 вересня 2021 року у зв`язку зі скороченням штату за п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України (а.с.16).

ОСОБА_1 з 24 вересня по 29 жовтня 2021 року хворів та листки непрацездатності в електронній формі надійшли до Козятинського загону.

Як слідує зі змісту наказу начальника Служби Воєнізованої охорони регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 21 вересня 2021 року № 170-03/41 «Про внесення змін до штатного розпису служби воєнізованої охорони» до штатного розпису Козятинського загону внесені зміни та, зокрема, з 17 вересня 2021 року знову введено посаду «начальника групи стрілецької команди станції Вінниця» з місцезнаходженням начальника групи безпосередньо в місті Хмільнику.

Вказане також підтверджується протоколом профспілкового комітету первинної профспілкової організації Козятинського загону від 18 квітня 2022 року №5 (а.с. 125-127).

Як установлено судом та не заперечується сторонами, що також підтверджується штатним розписом Козятинського загону, який введений в дію з 1 грудня 2021 року, стрілецька група санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» виведена зі штату та наразі збільшена кількість штатних одиниць по стрілецькій команді станції Вінниця (до 80 одиниць), в тому числі й введена посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця.

На вказану посаду переведений ОСОБА_2 , який займав посаду начальника стрілецької групи санаторію «Медичний цент реабілітації залізничників», що визнається сторонами.

01 листопада 2021 року наказом начальника Козятинського загону № 260-ос у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю Колесника П. І. внесено зміни до наказу №192-ос від 24 вересня 2021 року та зазначено вважати днем звільнення ОСОБА_1 за ст. 40 п. 1 КЗпП України 1 листопада 2021 року (а.с.17).

ОСОБА_1 не з`явився до відділу кадрів Козятинського загону для одержання трудової книжки, про що складений відповідний акт від 01 листопада 2021 року (а.с.72).

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Положенням ст.43 Конституції України громадянам гарантоване право на працю, а також захист від незаконного звільнення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розірвання трудового договору з даних підстав має проводитися з дотриманням передбаченого ст. 492 КЗпП України порядку вивільнення працівників.

Відповідно до ст. 492 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

АТ «Укрзалізниця» є акціонерним товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, та має відповідну структуру, до якої входить, зокрема регіональна філія «Південно-Західна залізниця» зі своєю структурою в складі, зокрема служби воєнізованої охорони.

По вказаній службі воєнізованої охорони проведено скорочення посад. Зокрема зі штатного розпису Козятинського загону була виведена посада начальника групи стрілецької команди станції Вінниця, яка згодом (до звільнення позивача) після ліквідації стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» була ведена до штатного розпису Козятинського загону з місцезнаходження начальника групи в м. Хмільнику.

Відповідно до ст.64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Згідно з правовими висновками, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Отже в Козятинському загоні мало місце ліквідація стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» та введення до стрілецької команди станції Вінниця посади, яка раніше була скорочена, а саме «начальника групи».

На вказану посаду був переведений начальник стрілецької групи санаторію «Медичний центр реабілітації залізничників» ОСОБА_2 у зв`язку з ліквідацію даного структурного підрозділу та відповідно виведення зі штатного розпису його посади.

Як роз`яснено у п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року №9 під час вивільнення власник або уповноважений ним орган має право в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цієї підстави менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

При цьому, вирішення питання щодо того, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, належить до компетенції роботодавця.

Така правова позиція, висловлена Верховним Судом у постановах від 14 березня 2018 року в справі № 826/150/16, від 04 квітня 2018 року в справі № 814/3934/15, від 11 квітня 2018 року в справі № 642/461/17, від 01 квітня 2020 року в справі № 369/4678/18.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Частиною другою статті 42 КЗпП України, визначено категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Для оцінки кваліфікації й продуктивності праці працівників підлягають дослідженню документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника оцінюється роботодавцем окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Саме такий правовий висновок зробив Верховний Суд у постанові від 19 серпня 2020 року в справі № 334/4326/17 (провадження № 61-45687св18).

Як вірно встановив місцевий суд та вбачається з матеріалів справи, відповідач дав оцінку обом працівникам, як ОСОБА_1 , так і ОСОБА_2 , що підтверджується відомостями, викладеними в біографічних довідках та з урахуванням того, що ОСОБА_2 має вищу повну освіту за спеціальністю «інженер-технолог», стаж на залізниці - з жовтня 2008 року, на керівних посадах - з квітня 2016 року, в той час коли ОСОБА_1 має неповну вищу освіту за спеціальністю «технік-теплотехнік», стаж на залізниці - з листопада 2016 року, а на керівні посаді - з грудня 2016 року, дійшов висновку, що ОСОБА_2 має вищий рівень кваліфікації, більший стаж роботи як на підприємстві, так на керівні посаді.

Вказані обставини не спростовані позивачем. Відповідач скористався правом на проведення перестановки (перегрупування) в межах однорідних посад шляхом переведення більш кваліфікованого працівника посада, якого скорочується на іншу посаду, звільнивши з неї з цієї підстави менш кваліфікованого працівника, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для застосування положень ст.42 КЗпП України, а саме про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі.

Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (постанова Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20).

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Така правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року в справі №800/53817.

Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.

Перевіряючи дотримання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України колегія суддів встановила наступне.

Так, 21 липня 2021 року ОСОБА_1 був письмово попереджений про наступне вивільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із вилученням його посади та йому запропоновано посаду стрільця 4 розряду стрілецької команди станції Вінниця, від яких останній відмовився, вказуючи на не відповідність рівню його кваліфікації і значно нижчу заробітну плату та, у зв`язку із цим 18 серпня 2021 року направив на адресу відповідача заперечення на попередження та просив врахувати його переважне право на залишення на роботі як особи з інвалідністю на якого поширюються чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Листом Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 09 вересня 2021 року за № НАС-36/К-186 остання повідомила позивача, що до відділу кадрів Козятинського загону буде направлено перелік вакантних посад по АТ «Укрзалізниця», які будуть відповідати кваліфікаційному рівню та досвіду роботи ОСОБА_1 з метою подальшого вирішення питання працевлаштування за межами підрозділу, та повідомлено, що в разі появи нових вакантних посад по виробничому підрозділу Козятинський загін воєнізованої охорони стрілецької команди станції Вінниця буде повідомлено додатково (а.с.15).

Слід звернути увагу, що відповідач обмежився пропозицією лише по структурному підрозділу. Інших посад з липня 2021 року і по день звільнення йому так і не було запропоновано.

Тобто вакантні посади існували, зокрема в межах філії та/або інших регіональних філій, однак про них позивача не повідомлено.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають вимогам та всі інші посади (роботи), які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладені обставини суд попередньої інстанції вірно встановив, що АТ «Українська залізниця» з моменту попередження позивача про його вивільнення до дня розірвання трудового договору з метою виконання вимог статті 49-2 КЗпП України зобов`язана була повідомити про наявні вакантні посади в АТ «Українська залізниця» та запропонувати їх позивачеві, однак вказані дії не були вчиненні.

Аналіз норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю, на що неодноразово звертав увагу Верховний Суд, зокрема в постанові від 29 січня 2020 року в справі №759/1122/19.

Відповідно до ст. 9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII, тягар доказування наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Вказані обставини свідчать про не доведення відповідачем виконання приписів частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, а відповідно і про законність звільнення.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивач має спеціальність, яка не має нічого спільного з професіями на залізниці, а тому відповідач був обмежений щодо пропозицій посад для ОСОБА_1 не заслуговують на увагу, оскільки останній до звільнення працював на посаді начальника групи стрілецької команди станції Вінниця виробничого підрозділу Козятинського загону воєнізованої охорони, а тому позивач мав відповідну кваліфікацію для зайняття посад у відповідача. Крім того, роботодавець повинен був запропонувати ОСОБА_1 усі наявні вакантні посади, які відповідали його кваліфікації, навіть ті, на які вже претендували інші особи, а вже згодом переводити на посаду того працівника, кваліфікація, освіта та досвід, якого більше відповідає займаній посаді.

Поряд з цим, як вірно наголосив місцевий суд, звільнення позивача проведене без згоди профспілкового комітету.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Згідно ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Згідно із ч.6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП України.

Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року (справа № 21-319а13), від 25 березня 2014 року (справа № 21-44а14).

Із витягу з протоколу №9 профспілкового комітету первинної профспілкової організації Козятинського загону від 23 червня 2021 року ( який вказаний як підстава для звільнення) слідує, що на вказаному засіданні вирішувалось питання про скорочення 43 посад та за результатом розгляду прийнято рішення, яким надано дозвіл на їх скорочення, результат голосування за - 5, проти -0, утрималось 0.

Відтак, як в становлено судом першої інстанції відповідач до профспілкової організації за отриманням згоди саме на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України не звертався.

Пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

У постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Судом першої інстанції було зупинено провадження та затребувано від профспілкової організації згоду (відмову) на звільнення ОСОБА_1 .

За результатами засідання надано протокол № 5 від 18 квітня 2022 року, яким надано згоду на звільнення позивача. Однак, як слідує зі змісту наданого протоколу, профспілковий комітет обмежився лише з`ясуванням питання переважного права на залишення працівника на роботі, питання ж щодо виконання роботодавцем свого обов`язку по працевлаштуванню позивача не розглядалося.

Отже зважаючи на не виконання роботодавцем АТ «Українська залізниця» приписів частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, суд попередньої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність звільнення позивача та наявність підстав для його поновлення, зокрема з 2 листопада 2021 року, оскільки позивач був звільнений з роботи 1 листопада 2021 року.

З огляду на викладене, колегія суддів враховує наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Правилами статті 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках, зокрема звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша).

Отже вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

У даному випадку період вимушеного прогулу позивача складає період часу з 02 листопада 2021 року по 27 квітня 2022 року (з дня звільнення особи по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача на роботі).

Процедура обчислення середньої заробітної плати працівника визначається Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (зі змінами) (далі Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до довідки про доходи від 05 квітня 2022 року №НОР 7.5/271, наданої на виконання ухвали суду відповідно до Порядку, середньоденна заробітна плата позивача становить 536,79 грн.

Кількість робочих днів у період з 02 листопада 2021 року по 27 квітня 2022 року 2021 з урахуванням роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 12 серпня 2020 року №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та Міністерства економіки України від 12 серпня 2021 року № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» становить: в листопаді 2021 року - 21, в грудні 2021 року - 22, січні 2022 року - 19, лютому 2022 році 20, березень - 22, квітень -19, всього 123 робочих дні.

Отже, як і вірно встановлено місцевим судом середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 66 025,17 грн (536,79 х 123 робочих дні) без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Вказана сума визначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів, зважаючи, що справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає вказану сум без урахування цих платежів, на що звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Водночас, вирішуючи позовні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 10000,00 грн, то суд попередньої інстанції прийшов до вірного висновку про зменшення такої до 3000,00 грн, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Верховний Суд в постанові від 19 грудня 2018 року в справі № 640/14909/16-ц зазначив, що підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»(із відповідними змінами) судам роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин

КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.

Отже компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

Так, встановлено порушення прав позивача при його звільненні та завдання останньому моральної шкоди. Таке порушення звичайно призвело до душевних страждань, особа втратила роботу, що змусило прикладати додаткові зусилля для відновлення своїх порушених прав, а тому вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню.

При цьому, місцевим судом визначаючись щодо розміру відшкодування моральної шкоди, вірно враховано характер порушення його прав, ступінь та істотність вимушених змін у житті та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав, з врахування принципу розумності та справедливості, її розмір встановлено на рівні 3000,00 грн.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що розглядаючи зазначений спір, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку згідно із положеннями ЦПК України, правильно встановив обставини справи, у результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

З огляду на зазначене, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, а фактично зводяться до необхідності переоцінки доказів та незгоди з оцінкою доказів, наданою судом.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи, висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).

Пункт 1ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no. 2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41).

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» адвоката Чешковського Володимира Анатолійовича залишити без задоволення.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Головуючий О.Ю. Береговий

Судді: О.С. Панасюк

Т.М. Шемета