Справа № 502/656/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Кілія

Кілійський районний суд Одеської області

у складі:

головуючого - судді Масленикова О.А.

за участю секретаря судового засідання Новицької А.І.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження

за наявними у справі матеріалами цивільну справу за позовом

ОСОБА_1

до

Кілійського міжрайонного управління водного господарства

про

поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Кілійського районного суду Одеської області з позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в обґрунтування первісного позову та уточненого позову від 20.05.2020 року зазначив, що він працював у Кілійському міжрайонному управлінні водного господарства (надалі КМУВГ) на посадах: - машиніст насосної станції 3 розряду з 12.02.2001р. (Наказ № 12-к від 12.02.2001 р. «Про прийняття на роботу»), - з 06.11.2006 року переведений інженером-енергетиком 2 категорії Червоноярської експлуатаційної дільниці (Наказ № 113-л від 03.11.2006 р.), - з 02.08.2011 року переведений начальником Червоноярської експлуатаційної дільниці (Наказ № 76-л від 02.08.2011 р.).

Наказом по КМУВГ № 71-ОС від 03.04.2020 р. «Про припинення трудового договору» позивача звільнено з посади начальника Червоноярської дільниці з 04.04.2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників. Підставою його звільнення в наказі зазначено: наказ від 27.01.2020 року № 23 «Про скорочення штату і чисельності працівників», наказ від 27.01.2020 року № 25 «Про введення в дію штатного розпису», повідомлення про заплановане вивільнення від 03.02.2020 року № 08, протокол первинної профспілкової організації від 23.03.2020 року № 1 «Про надання дозволу на звільнення». Однак, з 20.11.2019 року по 17.03.2020 року безперервно він проходив лікування в стаціонарі та амбулаторно і знаходився на лікарняному, про що свідчать лікарняні листи, які ним були надані до бухгалтерії КМУВГ. Повідомлення про позапланове вивільнення від 30.01.2020 року № 8 він отримав 14.02.2020 року поштовим відправленням, яке відправлене КМУВГ 04.02.2020 року. Тобто, йому було відправлено повідомлення про звільнення під час його знаходження на лікарняному, чим порушено ч. 3 ст. 40 КЗпП України. У вищезазначеному повідомленні від 30 січня 2020 року № 08 було вказано: «Іншу посаду запропонувати Вам не можемо, у зв`язку з відсутністю вакантної посади за Вашою спеціальністю. Одночасно повідомляємо, що застосувати переважне право залишення Вас на роботі не маємо можливості, так як за даною спеціальністю відсутні посади на підприємстві».

Вважає звільнення його з роботи незаконним, оскільки профспілковим комітетом питання щодо масового звільнення працівників КМУВГ не розглядалося, а згоду профкому роботодавець визнав візування головою профкому ОСОБА_2 протоколу первинної профспілкової організації від 23.03.2020 року № 1 «Про надання дозволу на звільнення» одноосібно. В цьому разі підпис голови профкому не є фактом надання згоди в розумінні ст. 43 КЗпП України та ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Також, відповідно до ч.3, ч. 4 та ч. 8 ст. 43 КЗпП України рішення начальника КМУВГ про розірвання трудового договору з позивачем не було розглянуто профкомом у термін не пізніше місяця до звільнення у його присутності, та і самого звернення роботодавця до профкому не було. Повідомлення про заплановане вивільнення позивачу було вручено з порушенням процедури та двомісячного терміну. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Однак, в порушення норм даної статті, позивач не отримував пропозиції про наявність вакантних посад, які відповідали його спеціальності та кваліфікації, хоча на день видачі наказу № 23 від 27.01.2020 року «Про скорочення штату і чисельності працівників» та в період двомісячного терміну дії його повідомлення у штатному розписі були наявні вільні вакансії, які відповідали його спеціальності та кваліфікації, зокрема посада головного механіка та провідного механіка автогаражу КМУВГ. Більш того, після повідомлення про скорочення на посаду провідного механіка автогаражу КМУВГ була прийнята стороння особа, а вакансія головного механіка КМУВГ була надана до Служби зайнятості. Освіта позивача, яку він здобув в Одеському інституті сільського господарства закінчивши його у 1991 році, за спеціальністю інженер-механік та досвід його роботи за фахом інженер-механік у колгоспі «Україна» на протязі 10 років відповідають наявним в КМУВГ вакансіям головного та провідного механіка.

На підставі вищезазначеного, позивач просив суд:

- визнати звільнення з роботи неправомірним та поновити ОСОБА_1 на роботі в Кілійському міжрайонному управлінні водного господарства з 04.04.2020 року, зобов`язавши роботодавця надати йому посаду головного механіка, яка була вакантною на день повідомлення про заплановане вивільнення та відповідала його спеціальності, кваліфікації, освіти та досвіду роботи;

- стягнути з Кілійського міжрайонного управління водного господарства на користь позивача проіндексований середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.04.2020 року до дня поновлення його на роботі.

Ухвалою судді Кілійського районного суду Одеської області 29.01.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою судді від 03.02.2022 р. скасоване заочне рішення по справі від 24.12.2021 р. та встановлено строк сторонам на подання заяв по суті справи.

08.02.2022 р. до суду надійшов відзив, за змістом якого представник відповідача зазначив, що позов ОСОБА_1 відповідач визнає частково та у зв`язку з цим на даний час на виконання скасованого судом заочного рішення вже поновив позивача на посаді. Проте судом при визначенні стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 04.04.2020 р. не були враховані дні знаходження позивача на лікарняному, а також не врахована отримана позивачем заробітна плата за лютий та березень 2020 р. Відповідно до довідки № 467 від 13.01.2022 р. вих. № 12, виданої відповідачем, середній заробіток позивача за 10 відпрацьованих днів за період лютого-березня 2020 року становить 224,91 грн. Дані щодо перебування позивача на лікарняному за цей період підтверджуються листками непрацездатності (Серія АДЦ № 773484, Серія АДЦ № 773619). На підставі викладеного представник відповідача просив суд позов задовольнити частково.

11.02.2022 р. до суду надійшла від позивача відповідь на відзив, за змістом якої позивач зазначив, що 08.02.2022 р. він отримав відзив та вважає, що вимоги відповідача щодо розрахунку середнього заробітку за 10 відпрацьованих днів за період лютого-березня 2020 року є необґрунтованими виходячи з п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (надалі Порядку), згідно якого, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. За період лютий-березень 2020 року, що передує місяцю в якому відбулось звільнення, позивач отримував заробітну плату в меншому розмірі, оскільки перебував на лікарняному. Тому для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суду необхідно виходити із заробітної плати за два останні місяці його безперервної роботи без лікарняних, тобто серпень-вересень 2019 року.

16.02.2022 р. до суду надійшли заперечення представника відповідача в яких, з урахуванням заяви від 17.02.2022 р. про допущену описку в запереченнях, представник відповідача зазначив, що якщо брати до уваги довідку № 203 від 18.05.2020 року вих. № 61, а не від 16.05.2020 року, як зазначено у відповіді на відзив від 11.02.2020 року, то в ній міститься інформація про доходи за період з жовтня 2019 р. по березень 2020 р. У довідку про доходи входить період перебування працівника на лікарняному. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається із розрахункового періоду (абз.6 п. 2 Порядку). А це означає, що з розрахункового періоду виключаються святкові і неробочі дні, а також періоди, протягом яких працівник не працював (перебував на лікарняному) і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково. ОСОБА_1 відпрацював 10 днів у березні 2020 року, тобто до періоду, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Таким чином стягненню на користь позивача підлягає сума середньоденного заробітку розрахована шляхом помноження 433 днів вимушеного прогулу позивача на 224,91 гривень середньоденної заробітної плати (2249,05грн/10 днів) та загалом становить 97 386,03 гривень.

Ознайомившись зі змістом заяв по суті справи, а також дослідивши надані сторонами та витребувані судом докази, проаналізувавши відповідні положення законодавства, судом встановлено наступні фактичні обставини по справі та відповідний їм зміст спірних правовідносин.

Згідно копії диплому серії НОМЕР_1 , виданого Одеським сільськогосподарським інститутом встановлено, що ОСОБА_1 в 1991 року закінчив Одеський сільськогосподарський інститут за спеціальністю механізація сільського господарства та на підставі рішення державної екзаменаційної комісії від 12.07.1991 року йому присвоєно кваліфікацію інженера механіка /а.с. 44/.

Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_2 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 встановлено, що :

- наказом № 12к від 12.02.2001 р. ОСОБА_1 прийнятий до Придунайського управління зрошувальних систем машиністом 3 розряду;

- наказом № 63-п від 06.04.2005 року на підставі наказу Одеського облводгосподарства Придунайське управління зрошувальних систем перейменовано в Кілійське управління водного господарства;

- наказом № 113-Л від 06.11.2006 року переведений інженером-енергетиком 2 категорії Червоноярської експлуатаційної дільниці;

- наказом № 76-к від 02.08.2011 року переведений начальником Червоноярської експлуатаційної дільниці;

- на підставі наказ Держводагенства України № 659 від 06.08.2018 року Кілійське управління водного господарства перейменовано в Кілійське міжрайонне управління водного господарства /а.с. 41-43/.

Згідно повідомлення про запланове вивільнення № 08 від 30.01.2020 року, направленого начальнику Червоноярської експлуатаційної дільниці ОСОБА_1 встановлено, що відповідно до наказу Кілійського МУВГ від 27.01.2020 року № 25 «Про введення в дію штатного розпису», згідно ст. 49-2 КЗпП України, повідомляться, що посада начальника Червоноярської експлуатаційної дільниці, яку він займає, буде скорочена. Іншу посаду запропонувати не можуть у зв`язку з відсутністю вакантної посади за його спеціальністю. Одночасно повідомлено, що застосувати переважне право залишення його на роботі не мають можливості, так як за даною спеціальністю відсутні посади на підприємстві. На підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, він підлягатиме звільненню з наданням пільг та компенсацій, передбачених чинним законодавством України, після закінчення двох місяців з моменту вручення цього повідомлення /а.с. 39/.

Згідно наказу про припинення трудового договору № 71-ОС від 03.04.2020 року встановлено, звільнено ОСОБА_1 начальника Червоноярської експлуатаційної дільниці 04.04.2020 року відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (скорочення штату працівників) /а.с. 38/.

Відповідно довідки за вих. № 61 від 18.05.2020 року, виданої Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства встановлено, що ОСОБА_1 дійсно працював в Кілійському міжрайонному управлінні водного господарства на посаді начальника ЧЕУ та в період з жовтня 2019 року по березень 2020 включно отримав дохід в розмірі 58 900, 67 гривень /а.с. 40/.

Згідно штатного розпису Кілійського міжрайонного управління водного господарства на 2020 рік (вводиться в дію з 01.04.2020 року), затверджений начальником БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю встановлено, що посада начальника Червоноярської експлуатаційної дільниці відсутня.

Відповідно до довідки № 467 від 13.01.2022 р. вих. № 12, виданої відповідачем, середній заробіток позивача за 10 відпрацьованих днів за період лютого-березня 2020 року становить 224,91 грн.

Дані щодо перебування позивача на лікарняному за цей період підтверджуються листками непрацездатності (Серія АДЦ № 773484, Серія АДЦ № 773619).

Згідно долученої до відзиву копії наказу № 210-ОС від 28.12.2021 р., позивача поновлено на посаді начальника Червоноярської експлуатаційної дільниці Кілійського міжрайонного управління водного господарства з 05 квітня 2020 року.

Наказом № 09-В по Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства від 04.01.2022 р. надано ОСОБА_1 щорічну основну та додаткову відпустки за період роботи з 05.04.2020 р. по 04.04.2021 р. періодом з 04.01.2022 р. по 04.02.2022 р.

Наказом № 62-В по Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства від 04.02.2022 р. надано ОСОБА_1 щорічну основну та додаткову відпустки за період роботи з 05.04.2021 р. по 04.04.2022 р. періодом з 07.02.2022 р. по 04.03.2022 р.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець має право звільнити працівника у випадку змін в організації виробництва і праці, зокрема ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Тому скорочення чисельності або штату може бути самостійними причинами звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Саме роботодавець визначає доцільність скорочення чисельності або штату працівників. Прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємства чи установи (постанова Верховного Суду від 22.01.2020 року у справі № 451/706/18).

Розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України передбачає дотримання певної процедури.

Ухвалення рішення про зміни в організації виробництва і праці або про скорочення чисельності і штату працівників належить до повноважень керівника підприємства. У розпорядчому акті (наказ, розпорядження) мають бути визначені: конкретні зміни, які планується запровадити; причини цих змін; посади, що підлягають скороченню; запланована дата проведення скорочення.

Відповідний наказ від 27.01.2020 року № 25 про введення в дію штатного розпису, яким введено в дію з 03.04.2020 року затверджений штатний розпис БУВР річок Причорномор`я та нижнього Дунаю в кількості 616 штатних одиниць.

При скороченні чисельності або штату працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою продуктивністю праці і кваліфікацією (ч. 1 ст. 42 КЗпП України). Проте воно враховується лише у випадку скорочення однорідних професій чи посад, на чому наголосив Верховний Суд у постанові від 13.12.2018 по справі № 577/256/18.

Персональне попередження працівників, які підпадають під скорочення, про майбутнє звільнення. Про майбутнє звільнення працівника персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Окрім того, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Право визначати рівень кваліфікації і продуктивності належить роботодавцю. Як зазначено у постанові Верховного Суду від 11.03.2020 по справі № 813/1220/16, поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами тощо. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.

Доказами більш високої кваліфікації і продуктивності праці є документи про освіту та присвоєння кваліфікаційних розрядів, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, досвід, стаж тощо.

В позові позивач вказував, що освіта, яку він здобув в Одеському інституті сільського господарства закінчивши його у 1991 році, за спеціальністю інженер-механік та досвід його роботи за фахом інженер-механік у колгоспі «Україна» на протязі 10 років, відповідають наявним в КУВГ вакансіям головного та провідного механіка.

Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336, до професії головного механіка поставлено такі кваліфікаційні вимоги: Повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня відповідного професійного спрямування: для магістра - не менше 2 років, спеціаліста - не менше 3 років.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з штатного розпису Кілійського міжрайонного управління водного господарства на 2020 рік (вводиться з 01.01.2020 року) встановлено, що в підприємстві наявні посади головного механіка.

З наданої відповідачем інформації за вх. № 754 від 16.12.2021 року вбачається, що в Кілійському міжрайонному управління водного господарства в період з 01.01.2020 року по 03.04.2020 року була наявна вакантна посада провідного механіка.

Таким чином, зазначена посада могла бути запропонована позивачу, оскільки він дійсно відповідав кваліфікаційній характеристиці відповідної професії.

Згідно правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 09.08.2017 у справі № 6-1264цс17 власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

За змістом статті 4 вказаної Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення покладається на роботодавця.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

За змістом ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вказані обставини, суд приходить до висновку, що відповідач, всупереч ст. 49-2 КЗпП України не забезпечив позивачу можливість реалізувати своє право та бути переведеним на іншу вакантну посаду, яка б відповідала його освіті, кваліфікації та досвіду.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Відповідно до п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами), розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП. Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

В ході розгляду справи судом 23.03.2021 р. у первинної профспілкової організації Кілійського міжрайонного управління водного господарства витребовувалась інформація про надання згоди/відмову у наданні згоди на звільнення позивача /а.с. 68/.

Відповідно до наданого на запиту суду листа Голови первинної профспілкової організації Кілійського міжрайонного управління водного господарства за вих. № 242 від 22.04.2021 р. встановлено, що профспілкова організація надає згоду на звільнення позивача /а.с. 69/.

У зв`язку з цим судом 22.04.2021 р. на виконання положень ст. 43 КЗпП України витребувано, серед іншого, копію протоколу первинної профспілкової організації від 23.03.2020 р. № 1 «Про надання дозволу на звільнення».

В подальшому судом направлялись запити до відповідача з метою отримання запитуваної інформації, однак суду вказана інформація не надана.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» - у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі, якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору дає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів профспілки згідно зі статутом.

Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

З огляду на те, що повідомлення суду про згоду на звільнення позивача, оформлене за підписом голови профспілкової організації, не свідчить про належний розгляд питання про надання згоди на звільнення працівника, суд приходить до висновку, що профспілковим органом пропущено термін для надання суду згоди на розірвання трудового договору з позивачем, у зв`язку з чим вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено законності підстав звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з чим, він має бути поновлений на попередній посаді.

Разом з тим, враховуючи, що в ході судового розгляду даної справи відповідач 28.12.2021 р. поновив позивача на роботі з 05.04.2020 р., і з огляду на надані позивачеві на підставі поданих ним заяв відпустки, суд вважає доведеним, що позивач є обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому фактично забезпечено доступ до роботи і можливість виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим приходить до висновку, що позовні вимоги про скасування наказу про звільнення позивача та про поновлення його на посаді, задоволенню не підлягають.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці», п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому згідно з п. 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (з наступними змінами і доповненнями), який визначає, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З врахуванням вищенаведеного, оскільки справа розглядалась судом більш ніж один рік через ненадання відповідачем витребуваних судом доказів, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу:

-квітень 2020 року 18 днів; - травень 2020 року 19 днів; червень 2020 року 20 днів; - липень 2020 року 23 дні; - серпень 2020 року 20 день; - вересень 2020 року 22 дні; - жовтень 2020 року 21 день; - листопад 2020 року 21 день; грудень 2020 року 22 дні; - січень 2021 року 19 днів; - лютий 2021 року 20 днів; - березень 2021 року 22 дні; - квітень 2021 року 22 дні; - травень 2021 року 18 днів; - червень 2021 року 20 днів; - липень 2021 року 22 дні; - серпень 2021 року 21 день; - вересень 2021 року - 22 дні; - жовтень 2021 року 20 днів; - листопад 2021 року 22 дні; - 19 робочих днів грудня 2021 року з урахуванням 27.12.2021 р. тобто останнього робочого дня, після якого позивача було поновлено на посаді на підставі заочного рішення суду, на даний час скасованого судом. Загальна кількість днів склала 433 дні.

З врахуванням вищенаведеного, стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 97 386,03 гривень за 433 робочі дні, що збігли з моменту незаконного звільнення позивача до моменту ухвалення судового рішення (224,91 грн/день?433 дні). Середній заробіток розрахований згідно довідки наданої Кілійським МУВГ щодо виплат заробітної плати ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню (2249,05 гр./10днів = 224,91 грн/день) та відповідно до вимог вищенаведеного Порядку. Достовірність відомостей в частині кількості відпрацьованих позивачем днів у вказаний період, зазначених у даній довідці, підтверджується також листками непрацездатності, дослідженими судом в ході розгляду справи, тому суд поклав відомості з нею в основу проведеного розрахунку.

Додані до відповіді на відзив в якості доказів довідки за формою ОК-5, видані органом Пенсійного фонду України, суд не може вважати належними та допустимими доказами, оскільки вони підтверджують не заробіток позивача, а його страховий стаж.

У зв`язку з викладеним, суд задовольняє позовну вимогу в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки у вищезазначеному розмірі.

За правилами ст. 141 ЦПК України при винесенні рішення з відповідача належить стягнути судові витрати в розмірі судового збору, а саме: - за позовну вимогу немайнового характеру про поновлення на роботі в розмірі 454 грн, оскільки позивача було поновлено на посаді вже після його звернення до суду, та позовну вимогу щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 973,86 грн, що разом становить 1427,86 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь держави.

На підставі ст. 43 Конституції України, п. 3 ч. 1 ст. 40, ст. ст. 147-149, 235, 237-1 КЗпП України, Закону України «Про оплату праці», та керуючись ст. ст. 2, 12-13, 80-82, 89, 141, 258-259, 263-265, 279, 280-282, 430 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Кілійського міжрайонного управління водного господарства про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Кілійського міжрайонного управління водного господарства (Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Богдана Хмельницького, 78, ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , - середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.04.2020 року по 23.12.2021 року в сумі 97 386,03 грн з подальшим утриманням зі вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Кілійського міжрайонного управління водного господарства (Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Богдана Хмельницького, 78, ) на користь держави судовий збір в сумі 1427,86 грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення рішення.

Суддя Кілійського районного суду О. А. Маслеников