Номер провадження: 22-ц/813/7893/22
Головуючий у першій інстанції Салтан Л.В.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Князюка О. В.,

суддів: Заїкіна А. П., Таварткіладзе О. М.

за участю секретаря Власенко С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2022 року у справі за позовом ОСОБА_4 в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про незаконне утримання дітей та забезпечення повернення дітей до країни постійного проживання, -

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

21 грудня 2021 року позивач ОСОБА_4 в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ОСОБА_2 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_6 про незаконне утримання дітей та забезпечення повернення дітей до країни постійного проживання.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 21 грудня 2021 року зазначена позовна заява передана судді Салтан Л.В.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 07.02.2022 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Представник відповідача в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі.

Представник позивача у судовому засіданні просила у задоволенні клопотання представника відповідача про закриття провадження у справі відмовити, посилаючись на його безпідставність.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2022 року провадження у справі за позовом ОСОБА_4 в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про незаконне утримання дітей та забезпечення повернення дітей до країни постійного проживання було закрито.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою суду 16.08.2022 року ОСОБА_1 в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 подано апеляційну скаргу.

При цьому посилаючись на те, що згідно зазначених у позові відомостей сторони позову та діти є особами, які постійно проживали на території Грузії у м. Тбілісі за вказаною адресою.

Проте, 17.05.2021 року відповідач разом з дітьми покинули територію Грузії та прибули тимчасово до України у місто Одеса до батьків Відповідачки, та всупереч вимогам позивача щодо повернення дітей до місця постійного проживання до Грузії у м.Тбілісі на адресу: АДРЕСА_1 не повернулись.

Про порушення своїх прав та інтересів дітей позивач дізнався лише в той момент, коли відповідач не повернула з України до Грузії на його вимогу дітей 08 липня 2021 р.

Тому одразу, після отримання відомостей від відповідачки щодо відмови повернути дітей (8 липня 2021 року) до Грузії позивач відразу звернувся до адвоката у м. Тбілісі з метою надання юридичної допомоги у поданні Заяви про повернення неправомірно переміщених/затриманих дітей на територію Грузії на підставі Гаазької конвенції 1980 року про цивільно-правові аспекти викрадення дітей (далі - Заява про повернення).

20 вересня 2021 року, позивач зібравши необхідний пакет документів підписав складену 16 вересня 2021 року (з перекладом 20 вересня 2021 року на українську мову) Заяву про повернення та подав її через Міністерство юстиції Грузії. В свою чергу, останнім Заяву про повернення передано до Міністерства Юстиції України для виконання.

Департаментом міжнародного права Міністерства юстиції України 05.11.2021 року на електронну пошту Міністерства юстиції Грузії надіслано Відповідь про те, що: «…міністерством надіслані листи відповідачці щодо запрошення останньої відвідати місцеве управління для бесіди з метою отримання її згоди добровільно повернути дітей до Грузії або вирішити питання мирним шляхом…».

Разом з тим у листі МЮ України вказано на те, що справа підсудна Київському районному суду м. Одеси.

Міністерство Юстиції України повідомило про те, що згідно п.10 Постанови КМУ від 10 липня 2006 р. № 952 «Про виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей», держави здійснюють таку процедуру за принципом взаємності, тому Мін`юст лише сприяє у разі прохання заявника в надісланні запиту до місцевого центру безоплатної вторинної правової допомоги, отже рекомендовано звернутись до БПД або до приватного адвоката з метою подання позову до суду.

Це підтверджено у листі від 05.11.2021 року повідомлено про право позивача звернутись до приватного адвоката з метою подання позову щодо повернення дітей до суду для захисту прав.

21 грудня 2021 року позивач звернувся до суду за правильно визначеною підсудністю.

07.02.2022 року Ухвалою Київського районного суду м. Одеси відкрито провадження у справі № 947/39727/21 за правилами загального позовного провадження.

Проте, суд порушив норми матеріального права, невірно встановив обставини справи що мають значення, зробив неправильні висновки, оскільки згідно положень ст. 8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, зазначається:

Будь-яка особа, установа або інший орган, які стверджують, що дитина була переміщена або утримується з порушенням прав піклування, може звернутися з заявою до Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Згідно зазначених Позивачем обставин справи, останній дотримався встановленої Конвенцією процедури, звернувся у встановленому Конвенцією порядку та в строк передбачений для подання такої заяви.

Натомість, згідно положень Конвенції «Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» позови про визначення місця проживання дітей можуть бути розглянуті лише після повернення дітей у місце їх постійного проживання. Тобто, після розгляду цієї справи.

Закривши провадження на підставі ч.1 ст. 255 ЦПК України, порушив процесуальні вимоги закону, адже спір між сторонами не врегульовано, сторони не примирились, права та інтереси позивача та малолітніх дітей не захищено, отже спір між сторонами наявний та триває. Відповідач не надав жодних належних та допустимих доказів відсутності спору чи інших доказів, які надавали б можливість суду прийти до вказаних ухвалі вірних висновків.

Окрім того, заперечення процесуальної можливості суду закрити провадження у справі ґрунтувались на тому, що заява відповідача про закриття провадження у справі ґрунтувались на підставі документів що мають тимчасовий характер, оскільки відповідач з дітьми покинули територію України лише тимчасово у зв`язку з воєнними діями, мають право та можливість повернутись до України в будь-який час.

Позивач не надавав згоди на перетин кордону дітей щодо виїзду з України, це відбулось з ініціативи відповідача самостійно, в умовах воєнного конфлікту відповідач має можливість безперешкодно перетинати кордони з будь-якими країнами ЄС, такі дії з боку відповідача надалі порушують права та інтереси дітей та батька.

Позивач наполягає на тому, що порушення прав позивача та його дітей триває і надалі, судом не вирішено спір.

Оскаржуваним рішенням суд позбавив позивача можливості захистити свої права та інтереси, а також права та інтереси його малолітніх дітей.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.09.2022 року відкрито провадження у справі.

Розгляд справи призначено на 15.12.2022 року на 12:45 год.

07 жовтня 2022 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

При цьому посилаючись на те, що спір між сторонами наразі відсутній та відповідачем були надані підтверджуючі докази, що відповідачка разом з дітьми виїхала з України на проживання до Федеративної Республіки Німеччина.

Твердження апелянта, що відповідачка разом з дітьми покинула територію ФРН не підтверджено жодними доказами.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Відповідно до ч. ч. 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах вимог, заявлених у суді першої інстанції, доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права при постановлені ухвали, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Суд, приймаючи ухвалу про закриття провадження у справі виходив з того, що по-перше, наразі між сторонами відсутній предмет спору, адже позивачем не було наданого жодного рішення компетентного органу щодо визначення місця проживання дітей з батьком. У зв`язку з тим, що питання про визначення місця проживання дітей наразі є невизначеним, мати має право вільно обирати місце проживання для себе та дітей.

По-друге, наразі відповідачка разом з дітьми виїхала на проживання до Федеративної Республіки Німеччина, що підтверджується наступними документами:

1.Тимчасовим посвідчення легального перебування в країні ОСОБА_2 від 31.05.2022 з перекладом;

2. Тимчасовим посвідчення легального перебування в країні ОСОБА_5 від 31.05.2022 з перекладом;

3. Довідкою про присвоєння дитині ОСОБА_2 ідентифікаційного номера від 31.03.2022 з перекладом;

4. Довідкою про присвоєння дитині ОСОБА_5 ідентифікаційного номера від 31.03.2022.

5. Європейською медичною страховою картою ОСОБА_2 від з перекладом;

6. Європейською медичною страховою картою ОСОБА_5 від з перекладом;

7. Підтвердження реєстрації ОСОБА_6 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 від. 04.03.2022 з перекладом.

На думку колегії суддів, вказаних висновків суд першої інстанції дійшов при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права, з огляду на нижченаведене.

Щодо відсутності предмету спора колегія зазначає наступне.

Так, поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичнихосіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

З урахуванням викладеного, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.

Прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.

Логічно-граматичне тлумачення словосполучення «відсутність предмета спору» в контекст інаведеної правової норми дає підстави для висновку про те, що предмет спору має бути відсутній, тобто не існувати на час пред`явлення позову. Якщо предмет спору мав місце, але припинив своє існування (зник) після відкриття провадження у справі внаслідок тих чиінших обставин, зокрема у зв`язку з добровільним врегулюванням спору сторонами, виконанням відповідачем заявлених до нього вимог, фізичним знищенням предмета спору тощо, то провадження у справі не може бути закрите з наведеної правової підстави, оскільки вона полягає саме у відсутності предмета спору, а не у припиненні його існування (зникненні).

Якщо предмет спору став відсутній після відкриття провадження у справі, то залежно від обставин, що призвели до зникнення такого предмета, та стадії цивільного процесу, на якій він припинив своє існування, сторони мають цілий ряд передбачених законом процесуальних можливостей припинити подальший розгляд справи, зокрема шляхом залишення позову без розгляду, відмови від позову, визнання позову відповідачем, укладення мирової угоди тощо.

Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 10 квітня 2019 року (справа № 456/647/18, провадження №61-2018св19).

Так, за наданими зверненнями до компетентних органів, долученими до матеріалів справи, вбачається що між колишнім подружжям не досягнуто згоди про місце проживання дітей.

Матеріали справи не містять доказів вчинення сторонами дій чи настання обставин, які б свідчили про відсутність неврегульованого питання щодо визначення місця проживання дитини сторін або що сторонами належним чином врегульовано це питання.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року N 3303-IV "Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей".

Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та

b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті "а", можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Отже, виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити:

по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт "а" частини першої статті 3 цієї Конвенції);

по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт "b" частини першої статті 3 Конвенції);

по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт "b" частини першої статті 3 Конвенції).

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини.

Згідно з частиною першою статті 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Варто враховувати, що спірні правовідносини обтяжені іноземним елементом, а тому юрисдикція такого спору визначається за спеціальними правилами, закріпленими як у законах України, так і у міжнародно-правових договорах, положення яких є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частин першої, другої статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону України "Про міжнародне приватне право" цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, зокрема, підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України "Про міжнародне приватне право" іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Так, з матеріалів спави вбачається, що позивач є громадянином Грузії, відповідач є громадянкою України.

Згідно відомостей, наявних в матеріалах справи, сторони позову та діти є особами, які постійно проживали на території Грузії у м. Тбілісі.

Проте, 17.05.2021 року відповідач разом з дітьми покинули територію Грузії та прибули тимчасово до України у місто Одеса до батьків відповідачки, та всупереч вимогам позивача щодо повернення дітей до місця постійного проживання до Грузії у м. Тбілісі на адресу: АДРЕСА_1 не повернулись.

Крім цього, наразі відповідачка разом з дітьми виїхала на проживання до Федеративної Республіки Німеччина.

Тобто, спір у справі, що переглядається, обтяжений іноземним елементом. Тож у справі має бути вирішене питання про національний суд держави, юрисдикція якої поширюється на спірні відносини.

Підсудність (тут і далі йдеться про юрисдикцію національних судів) судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. Суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (стаття 75 Закону України "Про міжнародне приватне право").

Підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини першої статті 77 Закону України "Про міжнародне приватне право").

Спір у справі, яка переглядається, стосується правовідносин між дітьми та батьками, водночас, одна із сторін проживає за межами України, що виключає безумовну підсудність цього спору судам України за правилами статей 75, 77 Закону України "Про міжнародне приватне право".

Водночас відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України", частини другої статті 3 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Тож юрисдикція цього спору має визначатися в першу чергу не правилами національного цивільного процесу, а правилами відповідних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Щодо визначення юрисдикції (підвідомчості) спору стосовно неповнолітніх дітей за міжнародними договорами України

Підвідомчість спору стосовно відібрання (повернення) дітей у зв`язку викраденням та незаконним утриманням регулюються міжнародно-правовими договорами про правову допомогу, з поміж яких є спеціалізованими міжнародними договорами є Гаазькими конвенціями 1980 та 1996 років.

Загальні правила про юрисдикцію спору за Гаазькою конвенцією 1980 року

Під час визначення юрисдикції цього спору також підлягають застосуванню Гаазькі конвенції 1980 та 1996 років, які регулюють питання міжнародної підсудності таких спорів й визначають, органи якої держави мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи та майна дитини.

Відповідно до статті 29 Гаазької конвенції 1980 року ця Конвенція не перешкоджає будь-якій особі, установі або органу, що заявляє про порушення прав піклування або доступу відповідно до положень статей 3 або 21, прямо звернутися до судових або адміністративних органів будь-якої Договірної держави, на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі.

Варто враховувати, що стаття 29 Гаазької конвенції 1980 року дозволяє подання заяви до компетентних внутрішніх органів у державі, де знаходиться дитина. У випадках, коли суд, який вирішив прийняти рішення щодо заяви про повернення, знаходиться в договірній державі, де дитина не знаходилася, але де вона має своє звичне місце проживання, виникає проблема, як забезпечити виконання подальших рішень про повернення. Саме з цієї причини Гаазька конвенція 1980 року прагне знайти спосіб вирішення міжнародних справ про викрадення дітей шляхом створення можливостей для співпраці між залученими договірними державами.

Підвідомчість спору судам за Гаазькою конвенцією 1996 року

У статті 50 Гаазької конвенції 1996 року зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.

Тож наведене правило передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася.

Гаазька конвенція 1996 року не замінює і не вносить змін у механізм, встановлений Гаазькою конвенцією 1980 року для дій у ситуаціях міжнародного викрадення дітей. Навпаки, ОСОБА_7 конвенція 1996 року доповнює та посилює ОСОБА_7 конвенцію 1980 року стосовно деяких аспектів. Це означає, що низка її положень можуть бути використані як доповнення до Гаазької конвенції 1980 року, коли остання застосовується до конкретної справи.

Правила стосовно юрисдикції, які містяться у главі II Гаазької конвенції 1996 року, створюють загальний підхід до юрисдикції, що забезпечує визначеність для сторін і може таким чином сприяти запобіганню спроб пошуку "зручного" суду через міжнародне викрадення дітей.

Гаазька конвенція 1980 року продовжує застосовуватися до відносин між договірними державами Гаазької конвенції 1996 року, які є також учасниками Гаазької конвенції 1980 року.

Гаазька конвенція 1996 року доповнює і посилює ОСОБА_7 конвенцію 1980 року, встановлюючи чіткі межі для здійснення юрисдикції, в тому числі у виключних випадках, коли у поверненні дитини відмолено або повернення не запитано. Гаазька конвенція 1996 року укріплює Гаазьку конвенцію 1980 року, підкреслюючи первинну роль органів влади Договірної держави постійного місця проживання дитини у прийняття рішень про заходи, які можуть бути необхідні для довгострокового захисту дитини.

Такий підхід у розумінні співвідношення цих Конвенцій підтримується положеннями "м`якого права" (пункти 13.1, 13.2, 13.5, 13.6 Практичного посібника застосування Гаазької конвенції 1996 року Постійного бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права, 2014 рік), а також офіційним тлумаченням, наданим Постійним бюро Гаазької конференції.

За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. Правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини.

Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи ненабуття такого місця дитиною.

Щодо юрисдикції спору відповідно до правил статті 5 Гаазької конвенції 1996 року

Першим кроком під час з`ясування питання юрисдикції цього спору є оцінка умов, визначених в статті 5 Гаазької конвенції 1996 року.

Відповідно до статті 5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. З урахуванням статті 7 зазначеної Конвенції у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи держави нового звичайного місця проживання.

Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття "місце постійного проживання" не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, колегія суддів констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

За наведених обставин у цій категорії справ, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суди зобов`язані визначати юрисдикцію розгляду судом України спору про повернення дитини відповідно до правил Гаазької конвенції 1980 року та Гаазької конвенції 1996 року.

Позивач у такій категорії справ, звертаючись до суду з позовом, має довести, що Україна як держава була постійним та звичайним місцем проживання дітей до їхнього незаконного переміщення чи утримання в іншій договірній державі. Постійне проживання (звичайне місця проживання) позивач має довести доказами, що підтверджують навчання дитини, отримання медичної допомоги та реалізацію стосовно неї інших соціальних послуг на території цієї держави.

Виходячи з того, що юрисдикція держави у вирішенні цієї категорії спорів пов`язується саме з поняттям постійного (звичайного) місця проживання дитини, обрання якого передувало незаконному переміщенню до іншої держави чи незаконному утриманню в іншій державі, відповідно, суд повинен визначити, чи має право на розгляд цієї справи, виходячи з доведеності позивачем саме факту постійного (звичайного) місця проживання дитини в Україні.

Переконливі докази таких фактів суд має отримати на стадії відкриття провадження у справі. Під час розгляду справи у суді першої інстанції має бути встановлено, що таке місце проживання існувало та зберіглося (відповідно до критеріїв, сформульованих у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року) задля обґрунтування того, що юрисдикція суду України є/зберігається для вирішення спору по суті вимог, адже зі зміною звичайного місця проживання дитини припиняється юрисдикція суду України на вирішення спору про повернення дитини до звичайного місця її проживання.

У справі, яка переглядається, суд першої інстанції не дослідив питання встановлення звичайного місця проживання дітей заявника в Україні, не надав оцінки наявним у матеріалах справи доказам існування сталих зв`язків дітей з Україною, які б підтверджували, що саме в Україні вони мали звичайне місце проживання до їхнього виїзду за кордон.

Лише у разі встановлення, що діти до незаконного переміщення та утримання в іншій державі мали звичайне місце проживання в Україні відповідно до правил статті 5 Гаазької конвенції 1996 року, спір, який виник між сторонами, підлягає розгляду судами України, крім випадків, встановлених у статті 7 цієї Конвенції.

Щодо застосування правил статті 7 Гаазької конвенції 1996 року

Наступним кроком під час вирішення питання про юрисдикції цього спору є зважування умов, визначених у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року.

Також під час вирішення питання щодо юрисдикції суди повинні належим чином застосувати до спірних відносин правила статті 7 Гаазької конвенції 1996 року.

Відповідно до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та

а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням

або b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

Для застосування пункту "b" частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року потрібно встановити такі обставини:

1) дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини;

2) протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини;

3) дитина адаптувалася до нового середовища.

Ці умови частково відображають положення статті 12 Гаазької конвенції 1980 року про те, що після сплину річного терміну, судовий або адміністративний орган видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Разом з тим, суд першої інстанції не досліджував питання, чи прижилися діти за новим місцем проживання, тобто, чи стало воно для них новим постійним та звичайним.

У разі встановлення обставин у сукупності (дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини; дитина адаптувалася до нового середовища) за правилом пункту "b" частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року припиняється юрисдикція суду Договірної Держави попереднього звичайного місця проживання дітей з вирішення цього спору у зв`язку з набуттям ними нового постійного (звичайного для дітей) місця проживання.

У цій категорії справ юрисдикція з вирішення такого спору слідує за місцем постійного проживання дитини, а тому якщо місце постійного проживання дитини переноситься до іншої договірної держави, органи влади держави нового місця постійного проживання набувають юрисдикції щодо суті спору.

Правилами щодо юрисдикції, закріплені у Гаазькій конвенції 1996 року, запроваджено загальний підхід до визначення юрисдикції, який забезпечує визначеність для сторін, і може, таким чином, сприяти недопущенню спроб пошуку "зручного суду" через міжнародне викрадення дітей. Правило статті 5 Гаазької конвенції 1996 року визначає місце постійного проживання дитини як первинну підставу для визначення юрисдикції, сприяє зверненню батьків до влади з питань опіки, доступу/контактів і переміщення в тих Договірних Державах, де їх дитина живе, замість її вивезення до інших юрисдикцій для вирішення таких питань.

Натомість статтею 7 Гаазької конвенції 1996 року передбачено спеціальне правило стосовно юрисдикції у випадках міжнародного викрадення дітей. Органи влади Договірних Держав постійного проживання дитини безпосередньо до незаконного переміщення чи утримання зберігають юрисдикцію щодо вжиття заходів, направлених на захист особистості чи майна дитини, поки не будуть виконані певні умови. Це правило направлено на дотримання балансу між двома ідеями. По-перше, що особа, яка незаконно переміщує чи утримує дитину, не повинна користуватися перевагами зміни влади, яка має юрисдикцію з питань опіки чи доступу/контактів. По-друге, що зміна місця проживання дитини, якщо нове місце проживання збережеться, є фактором, який не може ігноруватися до такої міри, щоб позбавляти юрисдикції влади нової держави проживання на невизначений період.

Тож у разі встановлення умов, передбачених у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року, правильним буде висновок, що юрисдикція українського суду на вирішення цього спору припинилася до звернення позивача до національного України суду з цим позовом, що матиме своїм наслідком закриття провадження у справі.

Щодо застосування правил статті 6 Гаазької конвенції 1996 року

Наступним кроком з`ясування юрисдикції національного суду України з вирішення цього спору є з`ясування умов правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року.

У разі неможливості встановлення судом звичайного місця проживання, до спірних правовідносин підлягатимуть застосуванню правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року, відповідно до яких (1) для дітей-біженців та дітей, які внаслідок суспільних негараздів в їхній країні переміщені до інших держав, органи Договірної Держави, на території якої ці діти перебувають у результаті їхнього переміщення, мають юрисдикцію, передбачену в пункті 1 статті 5. (2) Положення попереднього пункту також застосовуються до дітей, чиє звичайне місце проживання не може бути встановлене.

Обставини неможливості визначення звичайного місця проживання дітей можуть включати, наприклад, часті переїзди дитини між двома і більше державами; втрату дитиною попереднього місця постійного проживання та брак достатніх підстав для набуття нового місця постійного проживання.

Заснована на цьому положенні юрисдикція суду припиняється, якщо буде встановлено, що дитина має місце проживання, де б це не було.

Отже, залежно від встановлення певних обставин справи, зокрема постійного місця проживання дітей, суд має застосувати одне із правил, визначених Гаазькою конвенцією 1996 року, про юрисдикцію спору. Юрисдикція спору ґрунтується на прив`язці постійного місця проживання дитини та вирішується у кожному конкретному спорі залежно від встановлених фактичних обставин справи.

Підсумовуючи, колегія суддів наголошує, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, не з`ясував питання, чи підлягає вирішенню цей спір судами України за правилами міжнародних договорів, в порядку яких підлягає вирішенню спір.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Компетенційна складова цього поняття пов`язана із наявністю юрисдикції для розгляду справ і правильним використанням судами функціональних повноважень за результатами розгляду справи.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вважає, що вислів "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу існування суду, а й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Так, ЄСПЛ зазначає, що правильно мають застосовуватися і функціональні повноваження суду. Зокрема, порушення було визнане у справах проти України, коли при перегляді постанов Вищого господарського суду України Верховний Суд України, який міг або скасувати постанову Вищого господарського суду України та повернути справу на новий розгляд до нижчого суду, або ж припинити провадження у справі, залишив у силі постанову апеляційного суду, перевищивши свої повноваження (Firma Veritas TOV v. Ukraine, no. 2217/07, § § 26-30, 15 May 2012).

Для вирішення питання, чи підлягає розгляд справи судами України, потрібно з`ясувати:

1. Чи стало звичайним місцем проживання дітей в Україні?

2. Чи обрали діти інше місце постійного проживання за межами України?

3. Чи прижилися діти у новому середовищі?

4. Чи завершилася процедура повернення дітей, ініційована заявником у Грузії, за правилами Гаазької конвенції 1980 року?

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо наґявності підстав для закриття провадження у справі.

Апеляційна скарга є обґрунтованою, а тому підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 379 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, у випадку постановлення ухвали при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, порушення процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

На підставі вищевикладеного, колегія судів вважає, що оскаржена ухвала суду першої інстанції постановлена при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, порушенні норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, а тому підлягає скасуванню з направленням справи для продовження її розгляду до суду першої інстанції - Приморського районного суду міста Одеси.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах малолітніх дітей ОСОБА_2 та ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2022 року скасувати.

Цивільну справу за позовом ОСОБА_4 в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про незаконне утримання дітей та забезпечення повернення дітей до країни постійного проживання направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 23 грудня 2022 року.

Головуючий: О. В. Князюк

Судді: А. П. Заїкін

О. М. Таварткіладзе