Справа № 932/3687/21
№ 2/183/1832/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2022 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Городецького Д. І.,

секретаря судового засідання Пономаренко О.О.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Мартиненка А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев Ігор В`ячеславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в:

06 липня 2021 року ОСОБА_2 звернувся до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев Ігор В`ячеславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову ОСОБА_2 посилався на те, що постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцева Ігоря В`ячеславовича від 24 листопада 2020 року відкрите виконавче провадження № 63706497 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_2 в загальному розмірі 1 014 367,99 грн. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швеця Руслана Олеговича від 08 листопада 2017 року за реєстровим № 19082.

Зі змісту спірного виконавчого напису вбачається, що з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк«ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») стягнуто заборгованість за кредитним договором № DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року за період з 10 жовтня 2007 року по 02 жовтня 2017 року в розмірі 37 863,68 доларів США, що за курсом 26,80 грн. відповідно до службового НБУ від 02.10.2017 року становить 1 014 367,99 грн. (один мільйон чотирнадцять тисяч триста шістдесят сім грн. 99 коп.), яка складається з: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 10 961,11 доларів США; заборгованості за відсотками у розмірі 10 164,89 доларів США; заборгованості з комісії у розмірі 2 652,00 доларів США; заборгованості з пені за період з 29.10.2015 року по 02.10.2017 року у розмірі 14 085,68 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 1 800,00 грн.

Позивач посилавя на те, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис щодо стягнення з нього заборгованості за кредитним договором, оскільки однією умовою вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором та підтверджують безспірність вимоги. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. Проте, до позивача відповідач не звертався з вимогою сплатити вказану у виконавчому написі заборгованість та не надавав жодного розрахунку, з яким би він погодився. Нотаріусу відповідачем не було надано всіх необхідних первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували безспірність заборгованості.

ОСОБА_2 також звертає увагу на те, що 12 листопада 2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області ухвалене рішення, яким позовні вимоги відповідача задоволені та з нього на користь Банку в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року в розмірі 21 944,84 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11 жовтня 2021 року (7,99 грн. за 1 долар США) складає відповідно 175 339,28 грн., що складається з: заборгованості за кредитом 11 161,44 доларів США; заборгованості по процентам за користування кредитом 4 954,16 доларів США; заборгованості по комісії за користування кредитом 1 066,00 доларів США; пені за несвоєчасність виконання зобов`язання за договором 3 688,45 доларів США; штрафу (фіксованої частини) 31,29 доларів США; штрафу процентної складової 1 043,50 доларів США, звернуто стягнення на предмет іпотеки житловий будинок загальною площею 79,90 кв.м., житловою площею 40,00 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_2 , шляхом продажу зазначеного предмета іпотеки ПАТ КБ «ПриватБанк» з укладенням від свого імені договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотекиу Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «ПриватБанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. Рішення суду змінено рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року, та доповнено його резолютивну частину застереженням, що рішення суду не підлягає виконанню протягом дії Закону України від 03 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Банк отримав виконавчий документ з виконання даного рішення суду, у зв`язку з чим постановою державного виконавця ВДВС Новомосковського міськрайонного управління юстиції Гулак А.С. від 04 березня 2016 року було відкрито виконавче провадження № 50355225.

Таким чином, Банк отримав два виконавчі документи, які підлягають виконанню незалежно один від одного, та фактично стягує заборгованість за одним кредитним договором двічі.

З цих підстав ОСОБА_2 вважає, що виконавчий напис був вчинений з порушенням вимог закону, нотаріус не врахував та не перевірив наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу з усіх складових кредиту у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без врахування позиції та думки позивача.

За наведених вище обставин, ОСОБА_2 вважає, що виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки відповідачем АТ КБ «ПриватБанк» не доведено безспірності заборгованості, а тому виконавчий напис нотаріуса вчинений з істотними порушеннями вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

У зв`язку з наведеним, позивач ОСОБА_2 просив суд:

- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис серії НМХ № 463257 від 08 листопада 2017 року, зареєстрований у реєстрі за №19082, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем про стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк»(правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») заборгованості за кредитним договором № DNN0GK00000104від 10 жовтня 2007 року за період з 10 жовтня 2007 року по 02 жовтня 2017 року в розмірі 37 863,68 доларів США, що за курсом 26,80 грн. відповідно до службового НБУ від 02.10.2017 року становить 1 014 367,99 грн.,яка складається з: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 10 961,11 доларів США; заборгованості за відсотками у розмірі 10 164,89 доларів США; заборгованості з комісії у розмірі 2 652,00 доларів США; заборгованості з пені за період з 29.10.2015 року по 02.10.2017 року у розмірі 14 085,68 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 1 800,00 грн., а також вирішити питання щодо судових витрат.

Одночасно з позовною заявою ОСОБА_2 звернувся з заявою про забезпечення позову, в якій просив зупинити стягнення у виконавчому провадження № 63706497, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцевим Ігорем В`ячеславовичем на підставі виконавчого напису від 08 листопада 2017 року за реєстровим № 19082, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 липня 2021 року дану цивільну справу було направлено за підсудністю до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2021року відкрите провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 01 вересня 2021 року зупинено стягнення у виконавчому провадженні № 63706497, що здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцевим Ігорем В`ячеславовичем на підставі виконавчого напису від 08 листопада 2017 року за реєстровим № 19082, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем.

Ухвалою суду від 12 травня 2022 року підготовче провадження у справі закрите, справу призначено до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні, яке здійснювалося в режимі відеоконференції № 1037494 з Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська представник позивача ОСОБА_2 ОСОБА_1 вимоги підтримала в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просила позов задовольнити.

Представник відповідача - Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк`в судовому засіданні вимоги не визнав в повному обсязі, просив в позові відмовити, зокрема зазначив, що нотаріусом вчинено виконавчий напис з дотриманням вимог закону, при цьому Банком подано усі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором № DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року, вважає вимоги позивача ОСОБА_2 необґрунтованими та належними доказами не підтвердженими.

Треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев І.В., кожен окремо, в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд, заслухавши учасників справи, дослідивши надані сторонами докази, дійшов такого висновку.

Відповідно до приписів ст.ст. 11,16 ЦК України підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків є договори.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 638 ч. 1 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно із ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. Особливості регулювання відносин за договором про надання споживчого кредиту встановлені законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Відповідно до статті 1049 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Реалізація кредитором права на дострокову вимогу про повернення частини позики, що залишилась та сплати процентів, передбаченого частиною другою статті 1050 ЦК України, може реалізовуватись кредитором як шляхом пред`явлення позову до суду, так і шляхом направлення письмової вимоги боржнику, якщо договором не передбачено іншого порядку.

За змістом ст. 1055 ЦК України кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Згідно із ст. 1056-1 ЦК України процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів на дату укладення договору.

Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Судом встановлено, що 10 жовтня 2007 року між Публічним акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк»(правонаступником якого є відповідач Акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк») і ОСОБА_2 укладений кредитний договір № DNN0GK00000104, відповідно до умов якого Банк надав ОСОБА_2 кредит в сумі 13 000,00 доларів США, зі сплатою відсотків за користування кредитом в розмірі 11,04% річних, з кінцевим терміном повернення 10 жовтня 2022 року.

Встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. вчинено виконавчий напис серії НМХ № 463257, зареєстрований в реєстрі за № 19082, згідно якого ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») стягнуто заборгованість за кредитним договором № DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року за період з 10 жовтня 2007 року по 02 жовтня 2017 року в розмірі 37 863,68 доларів США, що за курсом 26,80 грн. відповідно до службового НБУ від 02.10.2017 року становить 1 014 367,99 грн., яка складається з: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 10 961,11 доларів США; заборгованості за відсотками у розмірі 10 164,89 доларів США; заборгованості з комісії у розмірі 2 652,00 доларів США; заборгованості з пені за період з 29.10.2015 року по 02.10.2017 року у розмірі 14 085,68 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 1 800,00 грн.

Дані обставини стали підставою для відкриття приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцевим І.В, відносно позивача ОСОБА_2 виконавчого провадження № 63706497.

В той же час, судом встановлено, що рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року у справі № 0427/9963/2012 позовні вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») задоволено. З ОСОБА_2 на користь АТ КБ «ПриватБанк» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року в розмірі 21 944,84 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11 жовтня 2021 року (7,99 грн. за 1 долар США) складає відповідно 175 339,28 грн., що складається з: заборгованості за кредитом 11 161,44 доларів США; заборгованості по процентам за користування кредитом 4 954,16 доларів США; заборгованості по комісії за користування кредитом 1 066,00 доларів США; пені за несвоєчасність виконання зобов`язання за договором 3 688,45 доларів США; штрафу (фіксованої частини) 31,29 доларів США; штрафу процентної складової 1 043,50 доларів США, звернуто стягнення на предмет іпотеки житловий будинок загальною площею 79,90 кв.м., житловою площею 40,00 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_2 , шляхом продажу зазначеного предмета іпотеки ПАТ КБ «ПриватБанк» з укладенням від свого імені договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «ПриватБанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки.

Рішення суду першої інстанції змінено рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року, доповнено його резолютивну частину застереженням, що рішення суду не підлягає виконанню протягом дії Закону України від 03 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно постанови державного виконавця ВДВС Новомосковського міськрайонного управління юстиції Гулак А.С. від 04 березня 2016 року на підставі виконавчого листа відкрите виконавче провадження № 50355225 з виконання рішення суду по справі № 0427/9963/2012.

Ухвалою суду від 18 листопада 2020 року по справі № 0427/9963/2012 в задоволенні заяви АТ КБ «ПриватБанк» про поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання відмовлено.

Ухвалою суду від 19 лютого 2021 року заяву АТ КБ «ПриватБанк» про поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання залишено без розгляду, позивачу роз`яснено його право на повторне звернення до суду з відповідною заявою.

Позивач заперечує суму заборгованості за кредитним договором, посилаючись на обставини викладені в позові.

Вирішуючи питання по суті заявлених вимог, суд застосовує наступні норми права.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як вбачається зі змісту спірного виконавчого напису нотаріуса, під час його вчинення приватний нотаріус керувався ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Положення статті 50 Закону "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Протягом всього часу розгляду справи, відповідачем не було надано суду в порушення положень ст. ст. 76-81 ЦПК України, належних і допустимість доказів в обґрунтування того, що приватному нотаріусу були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором. Як і відсутні відомості, що сума заборгованості утворилась у зазначений у виконавчому написі період, при цьому судом враховано термін кредитування та розмір кредиту, який передбачили сторони.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Таким чином, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, ані відповідачем, ані приватним нотаріусом суду не надано жодних доказів, які б свідчили про правову природу спірної суми заборгованості, дату та правову підставу її виникнення, розрахунок боргу тощо.

Сама ж безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем оспорюється позивачем та не доведена відповідачем.

Відтак, суд вважає, що у нотаріуса були відсутні законні підстави для вчинення виконавчого напису.

Звертаючись до суду з вказаним позовом, позивач наголошував на тому, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не були враховані положення ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Пунктом 8 зазначеної постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.

На думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У п. 10 "Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні" від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу. Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.

Тобто порядок, періодичність друкування форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку між банком і клієнтом під час відкриття рахунку. Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видання або відсилання клієнту (п. 5.6 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління НБУ 04.07.2018 № 75, далі - Положення № 75).

Первинний документ банку - це документ, який містить відомості про операцію, складається на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України (на паперових носіях або в електронній формі) (пп. 14 п. 3 Положення № 75).

Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій/електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку (п.п. 61, 62 Положення № 75).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Таким чином, звертаючись до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, відповідачем АТ КБ «ПриватБанк» не були дотримані вимоги законодавства, зокрема щодо доведеності безспірності заборгованості боржника.

Як встановлено матеріалами справи, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та/або здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу зазначений у виконавчому написі щодо наявності грошового зобов`язання позивача за кредитом є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позивача.

За таких обставин підлягає перевірці питання щодо стягнення з боржника заборгованості за кредитним договором, а сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23.01.2018 року по справі №310/9293/15.

Наведене свідчить про надання Банком неповної інформації та документів приватному нотаріусу, що має наслідком порушення при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису п.2 ч.1ст.49 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Глави 13 Порядку № 296/5, згідно з яким на нотаріуса покладається обов`язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.

Між тим суд вважає, що зазначений розрахунок не може бути документом, який би підтверджував безспірність заборгованості, оскільки з ним боржник не мав можливості ознайомитись у встановлений 30-денний строк. Відповідачем не надано нотаріусу доказів отримання позивачем письмових вимог про усунення порушень за кредитом. Таким чином, у нотаріуса не було підстав для висновку про погодження (не заперечення) боржником розміру нарахованої банком заборгованості.

Разом з тим, необхідно зазначити, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, за наявності всі необхідних документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку та за умови, що заявником подано заяву до нотаріуса про вчинення такого правочину в межах строку позовної давності.

Про відсутність безспірності свідчать і наступні дії сторін, а саме: 13 грудня 2012 року звернення ПАТ КБ «Приватбанк» (правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк» з позовом до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, який рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року у справі № 0427/9963/2012 задоволено. З ОСОБА_2 на користь АТ КБ «ПриватБанк» в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року в розмірі 21 944,84 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11 жовтня 2021 року (7,99 грн. за 1 долар США) складає відповідно 175 339,28 грн., що складається з: заборгованості за кредитом 11 161,44 доларів США; заборгованості по процентам за користування кредитом 4 954,16 доларів США; заборгованості по комісії за користування кредитом 1 066,00 доларів США; пені за несвоєчасність виконання зобов`язання за договором 3 688,45 доларів США; штрафу (фіксованої частини) 31,29 доларів США; штрафу процентної складової 1 043,50 доларів США, звернуто стягнення на предмет іпотеки житловий будинок загальною площею 79,90 кв.м., житловою площею 40,00 кв.м., який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_2 , шляхом продажу зазначеного предмета іпотеки ПАТ КБ «ПриватБанк» з укладенням від свого імені договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «ПриватБанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. Рішення суду змінено рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2015 року, доповнивши його резолютивну частину застереженням, що рішення суду не підлягає виконанню протягом дії Закону України від 03 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Отже, Банк отримав два виконавчі документи, які підлягають виконанню незалежно один від одного, та фактично стягує заборгованість за одним кредитним договором двічі.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ст. 89 ЦПК України).

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 21 січня 1999р. в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007р. в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011р. в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010р. в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994р. в справі «ХіроБалані проти Іспанії», від 01 липня 2003р. в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008р. в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та MesropMovsesyan проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Європейський суд з прав людини оцінює ступінь вмотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017року №6-887цс17.

Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що відповідачем і третьою особою не спростовано наведені у позові доводи щодо відсутності безспірності заборгованості при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 81, 82, 141, 142, 259, 263-265, 268, 272, 273,354 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в:

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев Ігор В`ячеславович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис серії НМХ № 463257від 08 листопада 2017 року, зареєстрований у реєстрі за №19082, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичемпро стягнення з ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк»(правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк») заборгованості за кредитним договором № DNN0GK00000104 від 10 жовтня 2007 року за період з 10 жовтня 2007 року по 02 жовтня 2017 року в розмірі 37 863,68 доларів США, що за курсом 26,80 грн. відповідно до службового НБУ від 02.10.2017 року становить 1 014 367,99 грн. (один мільйон чотирнадцять тисяч триста шістдесят сім грн. 99 коп.), яка складається з: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 10 961,11 доларів США; заборгованості за відсотками у розмірі 10 164,89 доларів США; заборгованості з комісії у розмірі 2 652,00 доларів США; заборгованості з пені за період з 29.10.2015 року по 02.10.2017 року у розмірі 14 085,68 грн. та витрат за вчинення виконавчого напису в сумі 1 800,00 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_2 судові витрати, які складаються з: витрат по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн. та витрат по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454,00 грн., а всього 1 362,00 грн. (одна тисяча триста шістдесят дві грн. 00 коп.)

Учасники справи:

- позивач: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ;

- відповідач: Акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк», , місцезнаходження за адресою: 01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1-Д;

- третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, місцезнаходження за адресою: 01001, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 3, офіс 31;

- третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Щигарцев Ігор В`ячеславович, місцезнаходження за адресою: 49044, м. Дніпро, вул. Якова Самарського, буд. 2, офіс 304.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути поданою безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне рішення суду складено 11 листопада 2022 року.

Суддя Д. І. Городецький