Житомирський апеляційний суд
Справа №285/5/21 Головуючий у 1-й інст. Сташків Т. Б.
Категорія 18 Доповідач Трояновська Г. С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Трояновської Г.С.
суддів: Павицької Т.М., Шевчук А.М.
з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 285/5/21 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , треті особи: приватний нотаріус Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевич Б.А., державний виконавець міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Баранівському, Борівському, Ізюмському районах та м. Ізюм Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Шульга Ю.О., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 02 лютого 2021 року, ухваленого під головуванням судді Сташківа Т.Б. в м. Новоград-Волинському,

в с т а н о в и в:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевича Б.А. від 27 серпня 2020 року № 949 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 коштів в розмірі 69 592 грн. 84 коп. та витрат пов`язаних з вчиненням виконавчого напису в розмірі 696 грн., а всього 70 288 грн. 84 коп.
В обґрунтування заявленого позову зазначив, що в порушення вимог п. 7 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, виконавчий напис вчинено не на підставі довідки командира військової частини про суму заборгованості, а на підставі наказу командира військової частини, що не передбачено вказаним Переліком. Зазначені обставини свідчать про те, що у порушення вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус видав виконавчий напис на підставі документів, що не свідчать про безспірність заборгованості боржника.
Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 02 лютого 2021 року позов задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевича Б.А. від 27 серпня 2020 року № 949 про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 коштів в розмірі 69 592 гривні 84 копійки та витрат пов`язаних з вчиненням виконавчого напису в розмірі 696 гривень, а всього 70 288 гривень 84 копійки.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, командир військової частини НОМЕР_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про задоволення даного позову, оскільки до заяви, адресованій приватному нотаріусу, про видачу виконавчого листа було долучено довідку командира військової частини про суму заборгованості. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів встановлюється Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року. До таких документів належить довідка командира військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню, яка була надана військовою частиною приватному нотаріусу.
У відзиві на апеляційну скаргу, поданому представником позивача адвокатом Тітарчуком О.І., представник просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказує, що виконавчий напис був вчинений на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №816 від 17 квітня 2020 року, що є порушенням вимог п. 7 постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, оскільки вказаним пунктом постанови передбачено, що для видачі виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов`язаних після закінчення зборів, подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню. У відзиві також зазначається, що позивач категорично заперечує наявність будь-якої заборгованості перед військовою частиною НОМЕР_1 за втрату речового майна, оскільки зазначеного майна він не отримував та речову відомість про його отримання не підписував. А тому будь-яка заборгованість позивача перед військовою частиною відсутня.
У відзиві на апеляційну скаргу представник Ізюмського відділу державної виконавчої служби в Ізюмському районі Харківської області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) державний виконавець Ю. Шульга наводить перелік виконавчих дій, які вчинялись на виконання спірного виконавчого напису нотаріуса і просить розглянути апеляційну скаргу без участі державного виконавця, судове рішення ухвалити на розсуд суду.
В суді апеляційної інстанції представники військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі, просили її задовольнити, надали пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Позивач ОСОБА_1 категорично заперечив проти доводів апеляційної скарги, пояснив, що він не отримував усього майна, що зазначено у відомості відповідача, вважає відомість такою, що не відповідає дійсності. Категорично не погоджується із сумою матеріальної шкоди, яку відповідач намагається з нього стягнути.
Представник позивача адвокат Тітарчук О.І., який діє за дорученням Бердичівського місцевого центру з надання безоплатної вторинної допомоги, також проти доводів апеляційної скарги заперечив, зазначив про відсутність доказів, що підтверджують безспірність заборгованості. Наголосив, що спірний виконавчий напис було вчинено на підставі наказу командира військової частини, чим порушено процедуру його вчинення.
Треті особи до апеляційного суду не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст. 372 ЦПК України). Державний виконавець просив розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах статті 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Судом встановлено і це вбачається із матеріалів справи, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17 квітня 2020 року солдата ОСОБА_1 притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності у розмірі 71 974 грн. 64 коп. на підставі ст. 6 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, заподіяну державі» (а.с. 46).
Відповідно до довідки т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 від 27 серпня 2020 року заборгованість до стягнення зі звільненого з військової служби солдата ОСОБА_1 , який був притягнутий до підвищеної матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну державі, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №816 від 17.04.2020 року, складає 69 592 грн. 84 коп. (а.с. 48).
27 серпня 2020 року військова частина НОМЕР_1 звернулась до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення заборгованості звільненого військовослужбовця військової частини ОСОБА_1 (а.с. 45).
27 серпня 2020 року приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевичем Б.А. видано виконавчий напис № 949, про стягнення з ОСОБА_1 , який проходив військову службу в в/ч НОМЕР_1 , та був притягнутий до відповідальності наказом командира в/ч НОМЕР_1 № 816 від 17 квітня 2020 року, шкоди в розмірі 69 592 грн. 84 коп. За рахунок коштів, отриманих від ОСОБА_1 задовольнити вимоги військової частини НОМЕР_1 в розмірі 69 592 грн. 84 коп., а також витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису в розмірі 696 грн., а всього 70 288 грн. 84 коп. (а.с. 10).
Пунктами 1, 4 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95 (чинного на момент винесення наказу № 816 про притягнення до матеріальної відповідальності ОСОБА_1 ), визначено підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовослужбовців, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами. Відшкодування шкоди військовослужбовцями і призваними на збори військовозобов`язаними провадиться незалежно від притягнення їх до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності за дію (бездіяльність), якою державі було заподіяно шкоду.

Відповідно до пункту 32 вказаного Положення на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, у 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідки про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Аналогічні за змістом положення містяться у пункті 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
При цьому пунктом 3.2 Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік).
Пунктом 7 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Апеляційним судом встановлено, що для вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусу було надано довідку, видану тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1
підполковником ОСОБА_4 від 27 серпня 2020 року № 5089, в якій зазначена сума заборгованості, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 (а.с. 48).
Вказана обставина підтверджується змістом заяви про вчинення виконавчого напису, в додатках до якої зазначено вищевказану довідку (а.с. 45).
Отже, для одержання виконавчого напису відповідачем були подані необхідні документи, що підтверджують заборгованість притягнутого до матеріальної відповідальності звільненого з військової служби військовослужбовця.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду встановила, що підставою для вчинення виконавчого напису нотаріуса про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 69 592,84 грн. була довідка військової частини НОМЕР_1 від 27.08.2020 №5089, хоча у виконавчому написі міститься посилання лише на наказ командира військової частини НОМЕР_1 №816 від 17.04.2020, що свідчить про формальне порушення процедури вчинення виконавчого напису.
Разом з тим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 27 березня 2019 року в справі №137/1666/16-ц, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Колегія апеляційного суду враховує, що в судовому засіданні позивач ОСОБА_1 пояснив, що заборгованість перед військовою частиною належними доказами не підтверджена і він її не визнає.
Зазначив, що нестача речового майна, прийнятого ним на зберігання не підтверджена матеріалами службового розслідування.
Надаючи оцінку вказаним доводам позивача, колегія суддів виходить з того, що в особистих поясненнях ОСОБА_1 від 10 квітня 2020 року, що були надані під час службової перевірки, ним не визнавалась наявність нестачі речового майна у тому обсязі, про який зазначає відповідач. Будь-яких пояснень інших осіб, доповідних, листів, рапортів і т.і., які б свідчили про визнання позивачем суми шкоди з урахуванням коефіцієнту кратності - 71 974,64 гривень матеріали службової перевірки не містять.
Навпаки, в Акті проведення службового розслідування по факту відсутності військового майна речової служби у солдата ОСОБА_1 , який перебуває в розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , від 17 квітня 2020 року зазначено, що військовослужбовець ОСОБА_1 заперечує факт отримання: сумки транспортної індивідуальної -1 шт, наколінників-1пари, налокітників -1 пари, костюму маскувального 1 комплекту, шолому кевларового «Каска 1М» -1 штуки, бронежилета «Корсар М3 С-14» - 1 комплект, вважаючи, що особистий підпис в роздавальній відомості не є його особистим підписом. У Акті також вказано, що старший солдат ОСОБА_5 заперечує факт підробки підпису солдата ОСОБА_1 , оскільки даний військовослужбовець 23 лютого 2020 року отримував речове майно та ставив особистий підпис при свідках.
Отже заперечення ОСОБА_1 в отриманні частини майна, які зафіксовані в Акті проведення службового розслідування, свідчить про його незгоду із розміром матеріальної шкоди.
Доказів про те, що ОСОБА_1 ознайомлений з наказом про притягнення його до матеріальної відповідальності, матеріали справи також не містять.
З наведеного можна зробити висновок про відсутність безспірної заборгованості позивача перед відповідачем на момент вчинення виконавчого напису.
Отже, встановивши, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 27 серпня 2020 року вказана відповідачем заборгованість не була безспірною, слід дійти висновку, що позов ОСОБА_1 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 02 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 18.02.2022.

Головуючий Судді