Справа № 459/2251/21 Головуючий у 1 інстанції: Отчак Н.Я.
Провадження № 22-ц/811/4535/21 Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Мікуш Ю.Р.

Суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.

Секретар Іванова О.О.

розглянувши у порядку спрощеного провадження без участі учасників цивільну справу № 459/2251/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 12 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградське автотранспортне підприємство 14628» про стягнення середнього заробітку за час виконання військової служби за контрактом та моральної шкоди,-

в с т а н о в и в :

22.07.2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградське автотранспортне підприємство 14628» (далі по тексту ТзДВ «Червоноградське АТП-14628» про стягнення 50 090,82 грн. середнього заробітку відповідно до ст.119 КЗпП України та 20 000,00 грн. моральної шкоди.

Рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 12 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Стягнуто з ТзДВ «Червоноградське АТП-14628» на користь ОСОБА_1 1 000,00 (Одну тисячу грн.) в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ТзДВ «Червоноградське АТП-14628» на користь держави судовий збір у розмірі 45,40 грн.

Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі зазначає, що не погоджується з рішенням суду першої інстанції, оскільки судом не взято до уваги обставини встановлені рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 13.01.2021 року, яке змінено постановою Львівського апеляційного суду від 20.05.2021 року. У постанові від 20.05.2021 року апеляційний суд змінив рішення суду першої інстанції в частині строку стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який тривав з 05.06.2020 року до 12.06.2020 року, а в подальшому з моменту прийняття позивача на службу за контрактом, йому мали виплачувати середній заробіток не у зв`язку з прогулом, а як гарантійні виплати відповідно до ст. 119 КЗпП України.

Судом не звернуто уваги, що апеляційним судом визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1008,54 грн. за період з 05.06.2020 року до 12.06.2020 року, тобто 3 робочі дні (5,8,9 червня 2020 року), виходячи із середньоденного заробітку 336,18 грн., а з 12.06.2020 року та до дня ухвалення рішення судом першої інстанції 13.01.2021 року повинен виплачуватися такий же середній заробіток, але відповідно до ст.119 КЗпП України. Вважає, що визначений попереднім судом середній заробіток має преюдицію у зазначеній справі у відповідності до ст. 82 ч.4 ЦПК. За період з 12.06.2020 року по 13.01.2021 року до стягнення підлягало 50 090 грн., 82 коп. (149 днів х 336,18).

Однак, судом першої інстанції у даній справі взято для розрахунку середньогодинний заробіток, що призвело до заниження середнього заробітку, який підлягав стягненню на 9 207,54 грн., враховуючи те, що в ході розгляду справи відповідач нарахував і виплатив 40 883,28 грн.

Проведений судом першої інстанції розрахунок із середньогодинного заробітку суперечить постанові КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Вважає, що відсутні підстави керуватися середньогодинним заробітком, оскільки у нього, як у сторожа, ніколи не було погодинної оплати праці і така форма оплати праці відсутня у колективному договорі.

Просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині відмови у позовних вимогах та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог, достягнувши недоплачену суму середнього заробітку.

В частині стягнення моральної шкоди просить змінити рішення суду першої інстанції та стягнути моральну шкоду в розмірі 20 000,00 грн..

На виконання вимог ст.360 Цивільного процесуального кодексу України (далі по тексту ЦПК) відзив на апеляційну скаргу суду не надано.

Відповідно до ч.1 ст.369 ЦПК апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Згідно частини другої ст.247 ЦПК у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.367 ЦПК).

За приписами ч.1 ст.4 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Матеріалами справи та судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем, працюючи з 24.05.2014 року водієм 3 класу тимчасово на час сезону дачних перевезень, а з 08.11.2014 року переведений сторожем автостанції з повною матеріальною відповідальністю.

Наказом в.о. директора ТзДВ «Червоноградське АТП-14628» №19-к від 05.06.2020 року позивача ОСОБА_1 сторожа АС звільнено з роботи з 05.06.2020 року за ст. 36 п.1 КЗпП (за угодою сторін).

12.06.2020 року позивачем було укладено контракт терміном на 3 роки на проходження військової служби у ЗСУ на посаді водія-гранатометника реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону військової частини А1008, на час дії особливого періоду. Наказом т.в.о. командира в/ч 1008 від 12.06.2020 року №118 ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу військової частини і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Звільнення з роботи з 05.06.2020 року на підставі п.1 ст.36 КЗпП України вважав незаконним та звернувся в суд з позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 13.01.2021 року частково задоволено позовні вимоги позивача ОСОБА_1 ..

Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора ТзДВ «Червоноградське АТП 14628» №19-к від 05.06.2020 року про звільнення ОСОБА_1 -сторожа АС з роботи з 05.06.2020 року за ст.36 п.1 КЗпП. Поновлено ОСОБА_1 на посаді сторожа АС з 05.06.2020 року у ТзДВ «Червоноградське АТП 14628». Стягнуто з ТзДВ «Червоноградське АТП-14628» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 45 048,12 грн. за період з 05.06.2020 року по 13.01.2021 року та 1000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Постановою Львівського апеляційного суду від 20.05.2021 року частково змінено вказане вище рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викладено абзац 4 резолютивної частини рішення у такій редакції: «Стягнути з ТзДВ «Червоноградське АТП-14628» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 червня 2020 року по 11 червня 2020 року ( за три дні: 5,8,9 червня 2020 року) у сумі 1 008 грн.54 коп. з відрахуванням обов`язкових платежів і зборів та 1 000,00 грн. моральної шкоди.

Враховуючи дату укладення позивачем контракту 12.06.2020 року на проходження військової служби у Збройних Силах України, а також дату з якої його поновлено на роботі (05.06.2020 року), враховуючи гарантії закріплені у ст.119 КЗпП України, суд апеляційної інстанції вважав вимушеним прогулом 5,8,9 червня 2020 року та стягнув 1 008,54 грн. середнього заробітку, виходячи із розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 336,18 грн. ( 336,18 х3).

Відповідно до статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, в тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбровів та членів їх сімей».

За змістом частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII був затверджений Указ Президента України від 17 березня 2014 року №303 «Про часткову мобілізацію», який набрав чинності з дня його опублікування 18 березня 2014 року.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні почав діяти особливий період.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» затвердженим Законом України 15 січня 2015 року № 113-VII, який набрав чинності 20 січня 2015 року, оголошено проведення часткової мобілізації та доручено КМУ перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду.

Відтак, за позивачем, який в особливий період був прийнятий на військову службу за контрактом, зберігається місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві ( в установі, організації) в якому він працював на час укладення контракту, незалежно від підпорядкування та форми власності.

Так як відповідач ухилявся від виплати позивачу ОСОБА_2 гарантованого ст.119 КЗпП України середнього заробітку за період проходження військової служби, на підприємстві проводилися непоодинокі перевірки органами, уповноваженими на здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням трудового законодавства, керівник підприємства притягався до адміністративної відповідальності, тому 15.09.2021 року відповідач виплатив позивачу гарантований йому середній заробіток за період проходження служби у ЗСУ з 12.06.2020 року по 14.01.2021 року у розмірі 40 883,28 грн., виходячи із погодинного заробітку внаслідок чого мала місце недоплата 9 207,54 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення середньоденного заробітку, який визначений у постанові Львівського апеляційного суду від 13.01.2021 року, судом проігноровано приписи ч.4 ст.82 ЦПК відповідно до якої обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.82 ЦПК, ст.235 КЗпП України, Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100, провів перерахунок належних позивачу виплат відповідно до ст.119 КзЗпП України у погодинному розмірі, беручи до уваги табелі робочого часу, оцінку яким дано Львівським апеляційним судом при ухваленні постанови від 13.01.2021 року та підстав для застосування середньогодинного заробітку не встановлено, оскільки позивач ОСОБА_1 працював у відповідача на посаді сторожа з оплатою праці згідно штатного розкладу.

Згідно ст.92 КЗпП України при почасовій оплаті працівникам встановлюються нормовані завдання, однак відповідачем зазначене не доведено, оскільки між сторонами було укладено трудовий договір.

За змістом ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату.

Через неврахування судом першої інстанції вже встановленого середньоденного заробітку позивача ОСОБА_1 , виплата гарантованого ст.119 КЗпП України середнього заробітку занижена на 9 071,36 грн., виходячи із 148 днів за які не виплачено кошти. Така кількість робочих днів, що підлягають оплаті визначена згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року № 1133/0/206-ё19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік.

Відповідно до ч.1п.2 ст.374 ЦПК суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити в цій частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправомірно відмовив у стягненні різниці між виплаченою відповідачем сумою середнього заробітку та недоплаченою в розмірі 9 071,36 грн., колегія суддів вважає,що позовні вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Згідно ст..23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Вирішуючи питання стягнення моральної шкоди в розмірі 1 000,00 грн., суд першої інстанції не врахував, що після ухвалення Червоноградським міським судом рішення 13 січня 2021 року за позовом ОСОБА_1 до ТзДВ «Черговоградське АТП 14628» про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, яке залишено без змін по своїй суті постановою Львівського апеляційного суду від 20 травня 2021 року ( викладено в іншій редакції в частині стягнення середнього заробітку та розподілу судових витрат), було встановлено обставини про заподіяння позивачу моральної шкоди.

Однак, як вбачається із обставин справи, відповідач і надалі нехтував трудовим законодавством, злісно уникаючи гарантованої виплати за час проходження ОСОБА_1 військової служби, що змусило позивача звертатися із заявами-скаргами у контролюючі органи, які наділені правами проводити перевірки дотримання чинного трудового законодавства. Інспекцію Держпраці відповідачу виносились приписи про порушення трудового законодавства, останній притягався до адміністративної відповідальності за порушення трудового законодавства. Однак, відповідач і надалі намагався не виконувати в повному обсязі покладені на нього обов`язки щодо виплати середньої заробітної плати у відповідності до ст.119 КЗпП, зменшивши таку неправомірно.

Всі ці обставини, а саме: звернення позивача у різні інстанції протягом двох років для встановлення істини у час особливого стану у державі і мобілізації для виконання військового обов`язку, відчуття приниження за свої права в очах колег по службі, знайомих, родичів, сусідів, затрати часу на написання звернень, звернення до адвоката та неодноразове пояснення одних і тих же неправомірних дій відповідача у судах, вимушені зміни в організації звичного укладу життя - є заподіянням позивачу моральної шкоди, яка підлягає до часткового задоволення та яка судом першої інстанції є занижена, враховуючи неправомірну поведінку відповідача та його злісне нехтування діючим трудовим законодавством в умовах вже тепер воєнного стану.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Із врахуванням вищезазначеного та роз`ясень постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» колегія суддів приходить до висновку про зміну рішення суду в частині стягнення моральної шкоди, збільшивши таку до 5 000,00 грн.

Відповідно до ч.1 п.3,4 ст.376 ЦПК підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: п.3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;п.4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно із ч.1 п.п.1,2, ч.2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При подачі апеляційної скарги, відповідач звільнений на підставі ст.5 Закону України «Про судовий збір», а тому такий підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про судовий збір» за подання до суду позовної заяви майнового характеру фізичною особою або фізичною особою-підприємцем стягненню підлягає 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 5 розмірів мінімальної заробітної плати. Відтак 0,4 розміру мінімальної заробітної плати за 2021 рік становить 908 грн., які підлягали оплаті у суд першої інстанції та 150 відсотків від 908 грн., що підлягали при подачі апеляційної скарги, що в сумі становить 2 270 ,00 грн. підлягають стягненню з відповідача. Вирахуваний судом першої інстанції судовий збір в розмірі 45,40 грн. не обґрунтований відповідно до Закону України «Про судовий збір» та підлягає зміні.

Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (ч.5 ст.268 ЦПК).

Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п.2; 376 ч.1 п.3,4; 383; 384; 389-391 ЦПК України, -суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 12 листопада 2021 року задовольнити частково.

Рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 12 листопада 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградське автотранспортне підприємство 14628» про стягнення середнього заробітку на час виконання обов`язків військової служби за контрактом та стягнення моральної шкоди - скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог, в частині часткового задоволення позову -змінити.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградське автотранспортне підприємство14628» () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , тел.. НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ) 9 071,36 грн. (Дев`ять тисяч сімдесят одна грн.. 36 коп.) недоплаченого середнього заробітку за час виконання обов`язків військової служби за контрактом та 5 000,00 грн. (П`ять тисяч гривень) моральної шкоди.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю «Червоноградське автотранспортне підприємство 14628» на користь держави судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. (Дві тисячі двісті сімдесят грн..).

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку, визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.

Головуючий суддя Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк