22-ц/812/482/22
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 2-380/11
Провадження №22-ц/812/482/22
У Х В А Л А

29 червня 2022 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Бондаренко Т.З., Царюк Л.М.,

із секретарем судового засідання Ковальським Є.В.,

за участі - представника позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , подану через його представника адвоката Вавілова Антона Євгенович, на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування земельною ділянкою, а також за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про реальний поділ житлового будинку, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2007 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про встановлення порядку користування земельною ділянкою.

В обґрунтування позовних вимог, зазначав що йому на підставі договору купівлі-продажу від 04 грудня 2003 року належить 66/100 часток житлового будинку АДРЕСА_1 з відповідною часткою господарських та побутових споруд. Зазначений договір купівлі-продажу житлового будинку зареєстровано ММБТІ.

Відповідно до договору купівлі-продажу на земельній ділянці розташований один житловий кам`яний будинок, зазначений на плані літ. А, житловою площею 93 кВ. м., погріб кам`яний літ Мпд, сарай кам`яний літ. С, П.Я., душ кам`яний літ. Р, туалет з цегли літ Д, сарай з цегли літ. 3, 1/2 літньої кухні та 1/2 гаража кам`яних літ. К, сарай з піноблока літ. Н, навіс, обшитий з 3-х сторін літ. О, огорожа під № 3, 4, 8, 11, 12, будівля 1, № 7, 9.

Відповідачу по справі ОСОБА_2 належить 34/100 частки цього житлового будинку на підставі договору дарування від 09 липня 2002 року.

Оскільки між ними не досягнута домовленість про встановлення порядку користування земельною ділянкою, позивач просив встановити порядок користування земельною ділянкою.

У 2008 році ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_4 , в якому просив об`єднати в одне провадження його позов з первісним позовом ОСОБА_4 , провести реальний розподіл житлового будинку АДРЕСА_1 та виділити йому приміщення, будівлі та споруди, якими він фактично користується на час звернення до суду з позовом.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_2 посилався на те, що йому на праві власності належить 34/100 частини житлового будинку АДРЕСА_1 . Співвласником цього будинку є ОСОБА_4 , якому належить 66/100 частини будинку. Між співвласниками виникли неприязні стосунки, у зв`язку із чим виникла необхідність реального розподілу домоволодіння. З огляду на викладене відповідно до частини першої статті 364 ЦК України ОСОБА_2 просить провести реальний розподіл житлового будинку АДРЕСА_2 .

При цьому ОСОБА_2 вказав на те, що на його думку ММБТІ значно занизило його частку та збільшило частку ОСОБА_4 , оскільки йому належить квартира АДРЕСА_3 у спірному житловому будинку, яка складається із 3-х житлових кімнат (2-2,2-3 житловою площею 13,6кв.м та 19,3кв.м, 2-5 житловою площею 11,7кв.м), столової 2-4 загальною площею 6,8кв.м, коридора 2-6 площею 2,1кв.м, кухні 2-7 площею 8,9кв.м, ванної 5,3кв.м та коридора 11 площею 3,0кв.м. Всього загальна площа становить 70,7кв.м, житлова 51,4кв.м, допоміжна площа- 19,3кв.м, а також будівлі: сарай літ. С, сарай літ. П, туалет літ. Д, сарай літ. З, сарай літ. Н, навіс літ. О., та відповідна частина огорожі та споруд.

Загальна площа квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_4 , становить 53,9кв.м, житлова площа 42,3кв.м, допоміжна площа 11,6кв.м (складається з: житлової кімнати 1-2 площею 14,7кв.м, кухні 1-3 площею 8,5кв.м, житлової кімнати 10,2кв.м, житлової кімнати площею 17,4кв.м, коридора 1-1 площею 3,1кв.м).

В подальшому ОСОБА_2 звернувся до суду з заявою про уточнення позовних вимог зустрічного позову, в якій просив:

- змінити ідеальні частки співвласників в житловому будинку АДРЕСА_2 , визнавши за ним право власності на 42/100 частини, а за ОСОБА_4 право власності на 58/100 частини житлового будинку з господарськими та побутовими спорудами;

- здійснити реальний розподіл житлового будинку АДРЕСА_2 , виділити в натурі його долю, яка складає 42/100 частини житлового будинку та складається із приміщень, будівель та споруд, якими він фактично користується на час звернення до суду.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_2 посилався на те, що експертизою, призначеною під час розгляду даної справи, встановлено, що частки, якими фактично користуються співвласники спірного домоволодіння, не відповідають дійсності. Його частка становить 42/100, що на 8/100 частини більше ідеальної його долі. Тоді, як ОСОБА_4 належить 58/100 частини, що відповідно на 8/100 частини менше його ідеальної долі.

При цьому ОСОБА_5 стверджує, що під час визначення часток КП ММБТІ була занижена його частка, якою він користується, тоді як частка відповідача ОСОБА_4 неправомірно збільшена. При визначення часток працівниками КП ММБТІ не були враховані будівлі, які самовільно збудовані колишніми власниками належної в теперішній час ОСОБА_2 частини домоволодіння, а саме: сіни літ. а1 0,96/1,0:3,45, сарай літ. П, літ. А, збільшена житлова площа на 5,0кв.м за рахунок зносу перегородки та переобладнання кухні в житлове приміщення. Таким чином під час укладення 09 липня 2002 року договору дарування між ним та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 34/100 частини житлового будинку, які він прийняв у дар, не відповідала фактичному володінню та користуванню. КП ММБТІ під час оформлення самовільних будівель не перерахувало частки співвласників та не включило ці будівлі під час оформлення договору дарування.

Відповідно до частини третьої статті 357 ЦК України власник має право на відповідне збільшення своєї частки у праві спільної часткової власності. Рішенням Центрального районного виконавчого комітету ОСОБА_6 було дозволено оформлення самовільно збудованих будівель. Будь-яких спорів між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , ОСОБА_9 з цього приводу не виникало.

Протокольною ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2014 року до участі у справі допущено спадкоємця ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2020 року позов ОСОБА_3 про визначення порядку користування земельною ділянкою - задоволено.

Надано у користування ОСОБА_3 земельну ділянку загальною площею 574,86кв.м (194, 17кв.м під забудовами, 380,69кв.м вільна від забудов), що відповідає його ідеальній частці 66/100, з частиною житлового будинку літ. «А-1», «а» і господарськими спорудами: вбиральня, літ «Д»; сарай літ. «З»; літня кухня гараж літ. «К»; сарай літ. «Н»; навіс літ. «О»; сарай літ. «Я»; сарай літ. «С»; басейн літ. №7; водяний кран літ. №9; Ѕ огорожі літ. № 11,12,3,4,8; відмостки та замощення літ. №11,12,3,4,8,І з відділенням за точками по лінії земельної ділянки 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,29,28,27,32; 25,31,30,21,22,23,24, якими позначені поворотні точки межі земельної ділянки.

Надано ОСОБА_3 у користування земельну ділянку під забудовами, яка становить 194,17кв.м, під частиною житлового будинку «А-1», «а» 82,44 кв.м., загальною площею 65,60 кв.м. у складі приміщень: «І», «1-2», «1-3», «1-5», «1-6», «2-5»; під господарськими спорудами 111,73кв.м, а також земельну ділянку, вільну від забудов площею 380,69кв.м.

Надано у користування ОСОБА_2 частину земельної ділянки площею 296,14кв.м (91,83кв.м під забудовами, 204,31кв.м вільно від забудов), що відповідає його ідеальній частці 34/100 з частиною житлового будинку літ. «А-1», «а» та господарськими спорудами: погріб літ. «Мпд»; сарай літ. «П»; душ літ. «Р»; Ѕ частка огорожі, відмостки та замощення літ № 11,12,3,4,8,І з відділенням за точками по лінії земельної ділянки 25,26,27,28,29,17,18,19,20,21,30,31, якими позначено поворотні точки земельної ділянки (на плані позначено земельним кольором).

Надано у користування ОСОБА_2 земельну ділянку під забудовою площею 91,83кв.м, а саме: під частиною житлового будинку літ. «А-1», «а» - 73,80кв.м, загальною площею 59,0кв.м; у складі приміщень: «ІІ», «2-2», «2-3», «2-4», «2-6», «2-7», «2-8»; під господарськими будовами 18,03кв.м, а також земельну ділянку вільну від забудов площею 204,31кв.м.

Вхід (в`їзд) літ. № 3, № 12 на земельну ділянку, а також земельну ділянку площею 99,84кв.м (по 49,92кв.м кожному співвласнику) з відділенням за точками по лінії земельної ділянки 1,2,3,32,27,26,25,24,23, якими позначені поворотні точки межі земельної ділянки. залишено в загальному користуванні ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ..

Огорожі залишено у користуванні співвласників відповідно до встановленого порядку користування земельною ділянкою.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 в частині зміни ідеальних часток співвласників в житловому будинку АДРЕСА_2 відмовлено.

Зустрічний позов ОСОБА_2 в частині реального поділу житлового будинку АДРЕСА_2 задоволено частково.

Виділено у власність ОСОБА_3 приміщення: 1-2, площею 14,70кв.м; 1-3, площею 8,5кв.м; 1-5, площею 10,2кв.м; 1-6, площею 17,40кв.м; 2-5, площею 11,7кв.м.

Разом по частині будинку ОСОБА_3 виділено: вбиральня, літ Д; сарай літ. №3; літня кухня гараж літ. К; сарай літ. Н; навіс літ. О; сарай літ. Я; сарай літ. С; басейн літ. №7; водяний кран літ. №9; Ѕ огорожі літ. №11,12,3,4,8; Ѕ замощення літ. №1, що становить 60/100 частини житлового будинку по АДРЕСА_2 .

Виділено у власність ОСОБА_2 приміщення: 2-2, площею 13,6кв.м; 2-3, площею 19,3кв.м; 2-4, площею 6,8кв.м; 2-6, площею 2,1кв.м; 2-7, площею 8,9кв.м; 2-8, площею 5,3кв.м.

Разом по будинку ОСОБА_2 виділено: погріб літ. Мпд; сарай літ. П; душ літ. Р; Ѕ огорожі літ. № 11, 12, 3, 4, 8; Ѕ замощення літ. №1, що становить 40/100 частини житлового будинку по АДРЕСА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 компенсацію за відхилення від ідеальної частки у житловому будинку по АДРЕСА_2 на 6/100 у розмірі у розмірі 32 868 грн її інвентаризаційної (дійсної) вартості.

Користування горищним простором та інженерними комунікаціями залишено без змін.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 січня 2021 року виправлено описку в резолютивній частині рішення суду в написані літери сараю з «№3» на «З».

Тринадцятий абзац резолютивної частини рішення суду викладено в наступній редакції:

«Виділити у власність ОСОБА_3 приміщення: 1-2, площею 14,70кв.м; 1-3, площею 8,5кв.м; 1-5, площею 10,2кв.м; 1-6, площею 17,40кв.м; 2-5, площею 11,7кв.м; І, площею 3,1кв.м.»

П`ятнадцятий абзац резолютивної часини рішення суду викладено в наступній редакції:

«Виділити у власність ОСОБА_2 приміщення: 2-2, площею 13,6кв.м; 2-3, площею 19,3кв.м; 2-4, площею 6,8кв.м; 2-6, площею 2,1кв.м; 2-7, площею 8,9кв.м; 2-8, площею 5,3кв.м; ІІ площею 3кв.м.»

Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 , діючи через свого представника - адвоката Вавілова А.Є. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на не повне з`ясування всіх обставин справи, що мають значення для справи, а також порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким визначити порядок користування житловим будинком та земельною ділянкою. Крім того просив призначити по справі повторну будівельно-технічну експертизу.

Як на підставу для призначення у справі повторної будівельно-технічної експертизи, апелянт посилається на те, що ні судом, ні експертами у справі не було зроблено вірного розрахунок загальної площі домоволодіння за літ А. Так, в технічному паспорті та розрахунках експертів було вказано загальну площу - 147, 7 м2. В той час як звичайним арифметичним способом, при додаванні площі кімнат та допоміжних приміщень отримується результат у 107, 9кв. м. Жодний експерт про це не зазначав у своїх експертизах, що ставить під сумнів огляд та заміри домоволодіння в натурі. Дані відомості містяться у Експлікації до спірного домоволодіння, яка міститься у матеріалах справи. Також посилається, що судом та експертами було проігнорована уточнена позовна заява ОСОБА_3 від 23.06.2014 року, де останнім зазначалось про відсутність спірних правовідносин з приводу користування домоволодінням АДРЕСА_1 .

Представник позивача в відзиві на апеляційну скаргу вважав безпідставними вимоги про призначення повторної будівельно-технічної експертизи оскільки апелянт в порушення вимог ч. 1, 2 ст. 113 ЦПК України не наводить в своїй апеляційній скарзі жодної підстави для призначення додаткової або повторної судової будівельно-технічної експертизи, не посилається на докази, які б підтверджували наявність таких підстав.

Також зазначав, що як вбачається зі змісту технічного паспорту на житловий будинок АДРЕСА_2 станом на 01.12.2003 року, технічного паспорту станом на 18.11.2013 року, висновку судової будівельно-технічної експертизи №115-043/078 від 16.10.2018, висновку судової будівельно-технічної експертизи № 120-947 від 22.06.2009 року, матеріалів інвентарної справи МЕТІ, загальна площа будинку складає 124,6кв.м, а не 107,9кв.м, як зазначає апелянт.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції від представника відповідача надійшло клопотання про призначення у справі експертизи, яким апелянт фактично уточним свої вимоги з цього питання та просив призначити у справі судову будівельно- технічну експертизу.

Клопотання мотивоване тим, що апелянт є власником квартири АДРЕСА_3 у спірному житловому будинку, яка складається із 3-х житлових кімнат (2-2,2-3, житловою площею 13,6 кв.м. та 19,3 кв.м., 2-5, житловою площею 11,7 кв.м.), столової 2-4, загальною площею 6,8 кв.м., коридора 2-6 площею 2,1 кв.м., кухні 2-7 площею 8,9 кв.м., ванної 5,3 кв.м. та коридора 11 площею 3,0 кв.м. Всього загальна площа 70,7 кв.м., житлова 51,4 кв.м., допоміжною площею 19,3 кв.м., а також будівлі: сарай літ. С, сарай літ. П, туалет літ. Д, сарай літ. З, сарай літ. Н, навіс літ. О., та відповідна частина огорожі та споруд, що складає 34/100 від домоволодіння.

Право власності у апелянта на спірне майно виникло на підставі договору дарування від 09 липня 2002 року, в якому чітко визначено, які приміщення у домоволодінні їм отримано у власність, то б то із родовою ознакою.

Жодна із проведених експертиз не залишила ці приміщення у користуванні апелянта та рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16.10.2020 року фактично позбавлено апелянта законного права власності на майно.

Оскільки жоден експерт не зазначив це у своєму експертному висновку, вони на думку апелянта проведені із грубим порушенням норм та порядку проведення судових експертиз, що призвело до подальшого невірного застосування норм матеріального права.

Посилаючись на положення ч.1,3,5 ст. 103, ч.1 ст. 104 ЦПК України, просить призначити судову будівельну - технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Миколаївського відділення Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та на вирішення якої поставити питання:

-визначити порядок користування житловим будинком, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 з урахуванням Договору дарування від 09 липня 2002 року;

-визначити порядок користування земельної ділянки, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 з урахуванням Договору дарування від 09 липня 2002 року.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти призначення у справі як повторної будівельно-технічної експертизи з підстав зазначених в відзиві на апеляційну скаргу, так і судової будівельно- технічної експертизи. Вважає, що відповідачу, зважаючи на тривалий час розгляду справи, ніщо не перешкоджало надати свій висновок експертизи зі спірного питання, адже справа розглядалась національними судами України на протязі понад 14 років.

Інші учасники процесу про час і місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частин 1, 2 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (частини 1, 2 статті 102 ЦПК України).

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності (частини 1 статті 103 ЦПК України).

В силу частини 2 статті 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Таким чином, при зверненні із клопотанням про призначення у справі повторної експертизи сторона має довести, а суду слід встановити, що наявний у справі висновок експертизи є необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності.

Згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України 26 грудня 2012 р. № 1950/5, повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Як роз`яснено у п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 30 травня 1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про призначення повторної експертизи, колегія суддів виходить з наступного.

Під час розгляду справи судом у даній справі будівельно-технічна експертиза призначалася та проводилася експертами неодноразово, про що свідчать висновок судової будівельно-технічної експертизи № 120-947 від 22.06.2009 року та висновок судової будівельно-технічної експертизи №115-043/078 від 16.10.2018, на підставі якого судом і було прийнято рішення, яке є предметом перегляду.

Так, висновок експерта № 115-043/078 від 16.10.2018 року, на підставі якого прийняте рішення суду, є достатньо обґрунтованим, містить дослідницьку частину з посиланням на об`єкти, які досліджувались, їх характеристики та підстави, з яких виходив експерт при викладенні своїх висновків, тоді як апелянтом не наведені переконливі докази того, що такий висновок суперечить іншим матеріалам справи, або викликає сумніви у його правильності.

Зокрема, посилання в апеляційній скарзі на те, що експертами у справі не було зроблено вірного розрахунок загальної площі домоволодіння за літ А, оскільки в технічному паспорті та розрахунках експертів було вказано загальну площу - 147, 7 м2, в той час як звичайним арифметичним способом, при додаванні площі кімнат та допоміжних приміщень отримується результат у 107, 9кв. м, проте жодний експерт про це не зазначав у своїх експертизах, що на думку апелянта ставить під сумнів огляд та заміри домоволодіння в натурі, не відповідає обставинам справи, оскільки як вбачається зі змісту технічного паспорту на житловий будинок АДРЕСА_2 станом на 01.12.2003 року, технічного паспорту станом на 18.11.2013 року, висновку судової будівельно-технічної експертизи №115-043/078 від 16.10.2018, висновку судової будівельно-технічної експертизи № 120-947 від 22.06.2009 року, матеріалів інвентарної справи МЕТІ, які досліджувалися судом, загальна площа будинку складає 124,6кв.м, а не 147,7кв.м чи 107,9кв.м, як зазначає апелянт.

Відомості, які містяться у Експлікації до спірного домоволодіння, яка міститься у матеріалах справи, також містить дані про те, що загальна площа будинку складає 124,6кв.м.

Як зазначено в тексті висновку експерта дослідження проводилося методом огляду на місці об`єкту в присутності співвласників будинку і вивчення матеріалів цивільної і інвентарної справ.

Фактично зміст апеляційної скарги в частині вимоги про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи свідчить про те, що представник позивача не згоден з висновками експерта.

За такого колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги в частині вимог про призначення у справі саме повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Що стосується доводів, викладених в клопотанні про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи від 24 червня 2022р., то воно також є безпідставними, виходячи з наступного.

Експертиза згідно ст. 76 ЦПК України є доказом у справі і проводиться для доведення обставин, на які посилається позивач у позові.

Суд згідно положень ст. 13 ЦПК України розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Відповідно до вимог ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Згідно зі ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на судовий захист. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їхнього порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Стаття 12 ЦК України передбачає, що особа вільно, на власний розсуд обирає способи захисту цивільного права. Способи захисту цивільних прав та інтересів передбачені ст. 16 ЦК України. Так під способами захисту суб`єктивних цивільних прав та інтересів розуміють закріплені законом матеріально - правові заходи примусового характеру, за допомогою яких суд здійснює поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав чи інтересів та вплив на правопорушника. Підставами позову згідно зі ст. 175 ЦПК України, які суд не може змінити без згоди позивача, є обставини, якими останній обґрунтовує вимоги, а предметом позову, є спосіб захисту права, який він просить суд застосувати до відповідачів.

Як убачається з тексту зустрічного позову та заяви про уточнення позовних вимог зустрічного позову, ОСОБА_2 не заявлялися вимоги про встановлення порядку користування житловим будинком. Суд за власною ініціативою не може змінювати предмет позову. І тільки у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону ( ч.2 ст.5 ЦПК України), але і при цьому суд визначає спосіб захисту, виходячи із вимоги, викладеної саме позивач в позові.

Наведене свідчить про те, що призначення експертизи для встановлення порядку користування житловим будинком, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 з урахуванням Договору дарування від 09 липня 2002 року, не має на меті вирішення вже заявлених позовних вимог у даній справі.

Крім того, колегія суддів враховує те, що відповідно до договору дарування від 09 липня 2002 року, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Захаренко І.В., ОСОБА_2 отримав у дар від ОСОБА_6 34/100 частини житлового будинку з відповідною частиною господарських та побутових будівель та споруд, що знаходяться у АДРЕСА_2 . Також в договорі дарування зазначено, що на земельній ділянці за вказаною адресою розташовано: житловий будинок, кам. Рак, літ. А, житловою площею 93,7кв.м; погріб з шиєю, літ. МПД; сараї літ., літ С,П, З,Н,Я; душ. Літ Р; вбиральні літ. літ. Д.Л.; літня кухня гараж літ. К; навіс літ О; огорожа № 3,4,8,12,11; споруди № 7,9,1.

Аналіз змісту даного договору дарування свідчить про те, що ОСОБА_2 отримав у дар від ОСОБА_6 34/100 частини житлового будинку з відповідною частиною господарських та побутових будівель та споруд, без визначення конкретних приміщень.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що відсутні достатні правові підстави для задоволення клопотання про призначення судової будівельно- технічної експертизи.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 105 ЦПК України призначення експертизи судом є обов`язковим у разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами.

Призначення експертизи судом є обов`язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити:

1) характер і ступінь ушкодження здоров`я;

2) психічний стан особи;

3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

В той же час згідно ч.1 ст. 106 ЦПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Таким чином, оскільки підстави для обов`язкового призначення експертизи саме судом відсутні, апелянт не був позбавлений права надати суду у якості доказу висновок експертизи проведений на його замовлення, проте він даним правом не скористався, не зважаючи на тривалий час розгляду справи.

Керуючись ст. ст. 368,374, 102-113, 381 ЦПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А:

У задоволенні клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Вавілова Антона Євгенович про призначення судової будівельно-технічної експертизи відмовити.

Головуючий

Судді

Повний текст ухвали складено 04 липня 2022р.