Номер провадження: 22-ц/813/6125/22
Справа № 522/7990/17
Головуючий у першій інстанції Єршова Л. С.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.12.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/7990/17

Номер провадження: 22-ц/813/6125/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Зеніної М.О.,

учасники справи:

- позивач - ОСОБА_1 ,

- відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Сандора»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційними скаргами адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Єршової Л.С. о 10 годині 27 хвилині 17 грудня 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2017 року ОСОБА_2 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з вищезазначеною позовною заявою, в якій просить: 1) поновити ОСОБА_2 строк на звернення до суду з позовом до ТОВ «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; 2) скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» від 16 березня 2017 року №136/2-у «Про притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення», яким ОСОБА_1 , старшого бухгалтера фінансової служби, звільнено з займаної посади з 17.03.2017 року; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді старшого бухгалтера фінансової служби ТОВ «Сандора» з 17.03.2017 року; 4) стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2017 року по 17.12.2021 року включно у розмірі - 768 113,28 грн..

ОСОБА_2 обґрунтовує свої вимоги тим, що дисциплінарні порушення, які перелічені в наказі про звільнення вона не скоювала, а розпорядження, які отримувала від свого безпосереднього керівника виконувала належним чином та у повному обсязі. У свою чергу керівництво не сприяло виконанню наказів позивачкою, а створювало перешкоди, жодних збитків в результаті роботи позивачки підприємство не зазнало.

Вважає, що оскаржуваний наказ прийнято без з`ясування всіх обставин, він не відповідає вимогам трудового законодавства, яке регулює питання притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності (Т. 1, а. с. 1 - 4).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції.

У відзиві на позовну заявуадвокат Трунова Ольга Анатоліївна, діюча від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», просить відмовити у задоволені позовних вимог.

Адвокат Трунова Ольга Анатоліївна вказує на те, що ОСОБА_1 неодноразово порушувала трудову дисципліну, у зв`язку з чим були видані накази про притягнення останньої до дисциплінарної відповідальності. Також зазначила, що ОСОБА_1 не виконала розпорядження №38 від 10.02.2017 р. та № 44 від 20.02.2017 р. та пропустила строк для звернення до суду (Т. 1, а. с. 112 - 115).

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року задоволено вищевказану позовну заяву ОСОБА_2 ..

Поновлено ОСОБА_1 строк на звернення до суду з позовом до ТОВ «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» від 16 березня 2017 року №136/2-у «Про притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення», яким ОСОБА_1 , старшого бухгалтера фінансової служби, звільнено з займаної посади з 17.03.2017 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого бухгалтера фінансової служби ТОВ «Сандора» з 17.03.2017 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2017 року по 17.12.2021 року включно у розмірі 768 113,28 грн..

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за 1 (один) місяць в розмірі - 13 577,76 грн. допущено до негайного виконання.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на користь держави судовий збір у розмірі - 8 000,00 грн..

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани №85 від 09.03.2017 року скасовано судом. Накази №375 від 07.09.2016 року (чинний) та №477 від 07.11.2016 року (скасований судом) взагалі не могли бути підставою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, оскільки з моменту їх прийняття до дати видання наказу про звільнення минуло більше 1 місяця. Інших посилань на систематичні порушення трудової дисципліни та невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків оспорюваний наказ № 136/2-у від 16 березня 2017 року про звільнення не містить. Місцевий суд вважав, що наказ про звільнення є незаконним та підлягає скасуванню.

Враховуючи, що звільненню з роботи ОСОБА_1 передували січень та лютий 2017 року, суд першої інстанції прийняв до уваги довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за січень та лютий 2017 року, відповідно до якої, середньоденний заробіток ОСОБА_1 на посаді бухгалтер старший становив - 25 296,63 грн. (січень 2017 року, 20 роб. днів, фактично відпрацьованих 159 годин) 12 890,00 грн. + (лютий 2017 року, 20 роб. день, фактично відпрацьованих 154 години) 12 406,63 грн. = 12 890,00 + 12 406,63 /: (159+154) = 80,82 грн./за годину.

Фактично відпрацьовано за січень та лютий 2017 р. (159 + 154) = 313 годин, згідно табелю робочого часу за січень та лютий 2017 року.

Робочий день становить 8 годин. 82,82 х 8 = 646,56 грн. за 1 день.

Кількість днів вимушеного прогулу після звільнення позивачки з 17 березня 2017 по 16 грудня 2021 року: у березні 2017 року - 10 робочих днів, квітень 2017 року - 19 робочих днів, травень 2017 року - 20 робочих днів, червень 2017 року -20 робочих днів, липень 2017 року-21 робочих днів, серпень 2017 року - 22 робочих днів, вересень 2017 року - 21 робочих днів, жовтень 2017 року - 21 робочий день, листопад 2017 року - 22 робочий день, грудень 2017 року - 21 робочих дні, січень 2018 року - 21 робочих днів, лютий 2018 року - 20 робочий день, березень 2018 року - 21 робочих днів, квітень 2018 року - 20 робочий день, травень 2018 року - 20 робочих днів, червень 2018 року - 20 робочих днів, липень 2018 року - 22 робочих днів, серпень 2018 року - 22 робочих днів, вересень 2018 року - 20 робочих днів, жовтень 2018 року - 22 робочий день, листопад 2018 року - 22 робочий день, грудень 2018 року - 20 робочих дні, січень 2019 року - 21 робочих днів, лютий 2019 року - 20 робочий день, березень 2019 року - 20 робочих днів, квітень 2019 року - 21 робочий день, травень 2019 року - 21 робочих днів, червень 2019 року -18 робочих днів, липень 2019 року - 23 робочих днів, серпень 2019 року -21 робочих днів, вересень 2019 року - 21 робочих днів, жовтень 2019 року - 22 робочий день, листопад 2019 року - 21 робочий день, грудень 2019 року - 21 робочих дні, січень 2020 року - 21 робочих днів, лютий 2020 року - 20 робочий день, березень 2020 року - 21 робочих днів, квітень 2020 року - 21 робочий день, травень 2020 року - 19 робочих днів, червень 2020 року -20 робочих днів, липень 2020 року - 23 робочих днів, серпень 2020 року - 20 робочих днів, вересень 2020 року - 22 робочих днів, жовтень 2020 року - 21 робочий день, листопад 2020 року - 21 робочий день, грудень 2020 року - 22 робочих дні, січень 2021 року - 19 робочих днів, лютий 2021 року - 20 робочий день, березень 2021 року - 22 робочих днів, квітень 2021 року - 22 робочий день, травень 2021 року - 19 робочих днів, червень 2021 року -20 робочих днів, липень 2021 року - 22 робочих днів, серпень 2021 року - 21 робочих днів, вересень 2021 року - 22 робочих днів, жовтень 2021 року - 20 робочих днів, листопад 2021 року - 22 робочих днів, до 16 грудня 2021 року - 12 робочих днів = 240 робочий день, тобто = 1188 день.

1188 днів х 646,56 грн (середньоденна з/п) = 768 113,28 грн. - середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Щодо строку звернення позивача до суду, суд першої інстанції дійшов до висновків про те, що позивачка як працівник, до якого застосовано дисциплінарне стягнення, не ставилась зневажливо до питання захисту свого права. Крім того, пропущений позивачкою строк є незначним.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вважав, що строк звернення до Приморського районного суду м. Одеси пропущено позивачкою з поважних причин та підлягає поновленню (Т. 2, а. с. 249 256).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора»

В апеляційній скарзі адвокат Трунова Ольга Анатоліївна, діюча від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17.12.2021 року. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні вищевказаного позову.

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) жодним нормативно-правовим актом строк, встановлений ст. 151 КЗпП України строк один рік не було зменшено до 1 місяця, а тому суд самостійно, враховуючи принципи судової влади, які відмінні від законодавчої, не вправі змінювати положення ст. 151 Кодексу законів про працю України; 2) станом на дату винесення наказу №136/2-у від 16.03.2017 року жодний із наказів, якими раніше позивачка притягувалась до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани (№85 від 09.03.2017 року, №375 від 07.09.2016 року та №477 від 07.11.2016 року) не були скасовані, а в подальшому за результатами судових розглядів наказ №375 від 07.09.2016 року залишено чинним, таким чином між наказом №375 від 07.09.20216 року і наказом №136/2-у від 16.03.2017 року не минуло 1 року (ст. 151 КЗпП України), а тому, систематичність невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення (п. 3 ст. 40 КЗпП України) залишається чинною; 3) судом першої інстанції не належним чином досліджено факт невиконання позивачкою розпоряджень №38 від 10.02.2017 року та №44 від 20.02.2017 року; 4) звітним періодом є календарний рік. Розпорядження №38 тa №44 були видані у лютому 2017 року, в той час як останній день звітності для відповідача як для юридичної особи є - 31 грудня 2016року; 5) судом першої інстанції не в повній мірі було досліджено питання щодо формування фінансової звітності підприємства за 2016 рік, а в результаті невірно застосовано правові норми, на які місцевий суд посилається в рішенні; 6) дії ТОВ «Сандора» по організації проведення старшими бухгалтерами товариства звірення взаєморозрахунків за 2016 рік з виходом на місце є повністю обґрунтованими та законними; 7) судом першої інстанції не було досліджено і того факту, що аналогічні розпорядження були видані іншим бухгалтерам підприємства відповідача; 8) судом неправомірно відхиллено заяву та пояснення апелянта про застосування строку звернення до суду (Т. 3, а. с. 83 97).

2.6 Короткий зміст вимог апеляційної скарги ОСОБА_1

В апеляційній скарзі адвокат Байло Євген Сергійович, діючий від імені ОСОБА_1 , просить змінити рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17.12.2021 року, а саме: 1) мотивувальну частину рішення щодо обставин, якими встановлено наявність повноважень особи, яка підписала оскаржуваний наказ; 2) резолютивну частину рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин.

2.7 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції в оскарженій частині при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт вказує на те, що: 1) суд першої інстанції помилково не взяв до уваги твердження представника позивачки, що оскаржуваний наказ про звільнення підписано неповноважною особою; 2) судом першої інстанції не було застосовано пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, як матеріальної норми закону, яка підлягала застосуванню на час виникнення спірних правовідносин (Т. 3, а. с. 119 - 122).

2.8 Позиція сторін в апеляційному суді

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Байло Євген Сергійович, діючий від імені ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу ТОВ «Сандора» залишити без задоволення, посилаючись на те, що: 1) доводи апелянта, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є виправданим та законним заходом дисциплінарного стягнення, не відповідають юридичному критерію доведеності вини, тобто є юридично неспроможними; 2) «ТОВ Сандора» не обґрунтувало, яке саме розпорядження ОСОБА_1 не виконала №38 або №44, яка шкода була завдана діями позивачки, яка форма та ступень вини та причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю та невстановленою/відсутньою шкодою; 3) об`єктивна сторона дисциплінарного проступку з боку позивачки відсутня; 4) пропуск строку звернення до суду є незначним, причини пропуску є поважними (Т. 3, а. с. 179 - 183).

У відзиві на апеляційну скаргуадвокат Трунова Ольга Анатоліївна, діюча від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», просить залишити без задоволення апеляційну скаргу адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , посилаючись на те, що: 1) факт підписання Наказу №136/2у уповноваженою особою не ставився під сумнів позивачкою; 2) помилковими є твердження апелянта про необхідність застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати; 3) судом першої інстанції не було досліджено факт того, чи дійсно протягом всього періоду, починаючи з 17.03.2017 року, ОСОБА_1 ніде не працювала та не мала заробітку (Т. 4, а. с. 2 - 3 зворотна сторона).

2.9 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.04.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року (Т. 3, а. с. 133 135 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.04.2022 року апеляційну скаргу адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року призначено до розгляду (Т. 3, а. с. 136).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.04.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року (Т. 3, а. с. 137 137 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.04.2022 року апеляційну скаргу адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року призначено до розгляду (Т. 3, а. с. 138).

19.05.2022 року від адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.08.2022 року визначено розгляд справи 18.08.2022 року провести в режимі відеоконференції.

28.09.2022 року від адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.09.2022 року визначено розгляд справи 29.09.2022 року провести в режимі відеоконференції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.09.2022 року витребувано у Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків завірені копії документів: 1) копії звітів з Єдиного соціального внеску; 2) таблицю 5 до звіту з Єдиного соціального внеску за період з березня 2017 р. по день отримання даної ухвали суду.

Витребувано у відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» завірені копії документів: 1) копії звітів з Єдиного соціального внеску, яке подавало ТОВ «Сандора» за період з березня 2017 р. по день отримання ухвали суду щодо посади «бухгалтер Старший» у ТОВ «Сандора», місце роботи у місті Одеса; 2) таблицю 5 до звіту з Єдиного соціального внеску за період з березня 2017 р. по день отримання даної ухвали суду.

Витребувано у Державної податкової служби України, Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування України, інформацію щодо подання до цих органів їх структурних підрозділів, інформації, звітів, тощо, про здійснення відрахувань, сплати обов`язкових платежів, які підтверджують працевлаштування та/або отримання ОСОБА_1 доходу в період з 17.03.2017 року і розміру такого доходу до моменту отримання даної ухвали суду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.10.2022 року визначено розгляд справи 03.11.2022 року провести в режимі відеоконференції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.11.2022 року визначено розгляд справи 24.11.2022 року провести в режимі відеоконференції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24.11.2022 року визначено розгляд справи 01.12.2022 року провести в режимі відеоконференції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.12.2022 року визначено розгляд справи 08.12.2022 року провести в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні адвокат Діденко Олександр Володимирович, діючий від імені ТОВ «Сандора», просив апеляційну скаргу ТОВ «Сандора» задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та адвокат Байло Є.С. просили його апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу ТОВ «Сандора» залишити без задоволення.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційних скарг і відзивів на них, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянти посилаються в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , не підлягає задоволенню, апеляційна скарга адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», підлягає задоволенню частково.

4.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

Наказом директора по персоналу ТОВ «Сандора» № 136/2-у від 16.03.2017 року ОСОБА_1 була звільнена з посади старшого бухгалтера ТОВ «Сандора».

Зазначений наказ обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 її керівництвом було надано письмові завдання у вигляді Розпорядження №38 від 10.02.2017 року та Розпорядження №44 від 20.02.2017 року, які вона не виконала; ОСОБА_1 вже притягувалась до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган відповідно до наказів № 375 від 07.09.2016 року, № 477 від 07.11.2016 року, № 385 від 09.03.2017 року.

У справі № 522/17652/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ТОВ "Сандора" про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності № 375 від 07.09.2016 року Приморським районним судом м. Одеси ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сандора", вказане рішення залишено в силі судами апеляційної та касаційної інстанції, рішення суду апеляційної інстанції набрало законної сили.

Постановою Одеського апеляційного суду від 23 липня 2019 року по цивільній справі № 522/23027/16-ц скасовано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2018 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сандора" про визнання незаконним та скасування наказу № 477 від 07 листопада 2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та позов ОСОБА_1 задоволено, скасовано наказ № 477 від 07 листопада 2016 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, рішення суду апеляційної інстанції набрало законної сили.

Постановою Одеського апеляційного суду 16 січня 2020 року по цивільній справі № 522/14517/17 скасовано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2019 року та ухвалено нове рішення про задоволення позову, скасовано наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 № 85 від 09 березня 2017 року про оголошення догани.

Розпорядження №38 від 10.02.2017 р. (період виконання з 13 по 16 лютого 2017р.) та № 44 від 20.02.2017р. (період виконання з 21 по 24 лютого 2017р.) містять відомості щодо необхідності здійснення звірки у зв`язку з закриттям фінансового року з рядом контрагентів відповідно до переліку.

10 лютого 2017 р. відповідачем складено акт про відмову у виконанні ОСОБА_1 розпорядження №38 від 10.02.2017 р., який підписано начальником відділу обліку розрахунків з ключовими покупцями ОСОБА_3 , начальником відділу продажу роздробу ОСОБА_4 , начальником відділу продаж опту ОСОБА_5 , начальником бюро прямих продажів ОСОБА_6 ..

ОСОБА_1 було подано службову записку з проханням продовжити виконання з додаванням звіту щодо здійсненої роботи. 20 лютого 2017 р. ОСОБА_1 було подано пояснення щодо затримки виконання звірки, а також пояснення, що більшість звірок була здійснена.

01 березня 2017 р. ОСОБА_1 було подано пояснення щодо затримки у виконанні звірки за розпорядженням № 44 від 20.02.2017 р., а також пояснення що більшість звірок була здійснена. Також у поясненні було зазначено, що посадова інструкція старшого бухгалтера не містить положень щодо самостійного відвідування контрагентів безпосередньо бухгалтером.

14 березня 2017 р. начальником відділу обліку розрахунків з ключовими покупцями ОСОБА_3 було направлено доповідну записку на ім`я головного бухгалтера, з метою притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за невиконання посадової інструкції

На підставі вказаної доповідної записки 14 березня 2017 р. на ім`я директора по персоналу ОСОБА_7 було направлено подання про звільнення ОСОБА_1 , підписане начальником відділу обліку розрахунків з ключовими покупцями - ОСОБА_3 та погоджене головним бухгалтером - ОСОБА_8 та керівником служби фінансового контролю - Ярославським Ф.І..

З п. 2.2 посадової інструкції № 194 старшого бухгалтера вбачається, що останній «оформляє та видає акти звірок з покупцями та здійснює контроль по своєчасному поверненню».

Пунктом 6.4 зазначеної інструкції визначено, що старший бухгалтер має право запрошувати або за дорученням безпосереднього керівника від керівника та спеціалістів підрозділів підприємства інформацію та документи, для виконання своїх посадових обов`язків, забезпечення надання сприяння у виконанні посадових обов`язків.

По справі виникли трудові правовідносини щодо поновлення працівника на роботі

4.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів у повній мірі не погоджується з висновками суду першої інстанції.

4.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційних скаргах та прийняття/відхилення аргументів відзивів на апеляційні скарги

Щодо доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

ОСОБА_1 оскаржувалась до суду правомірність вищевказаних наказів № 375 від 07.09.2016 року, № 477 від 07.11.2016 року, № 385 від 09.03.2017 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Приморського районного суду міста Одеси у справі № 522/17652/16-ц від 07 березня 2017 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу від 07 вересня 2016 року № 375 про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2017 року рішення Приморського районного суду міста Одеси від 07 березня 2017 року залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 17.10.2019 року рішення Приморського районного суду міста Одеси від 07 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 листопада 2017 року залишено без змін.

Постановою Одеського апеляційного суду у справі № 522/23027/16-ц від 23 липня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано, позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності задоволено частково. Визнано наказ № 477 ТОВ «Сандора» від 07 листопада 2016 року про оголошення старшому бухгалтеру фінансової служби м. Одеси ОСОБА_1 догани незаконним.

Ухвалою Верховного суду від 21.10.2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на постанову Одеського апеляційного суду від 23 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності

Постановою Одеського апеляційного суду у справі №522/14517/17 від 16 січня 2020 року рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2019 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду. Позов ОСОБА_1 до ТОВ «Сандора» про визнання незаконним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності задоволено. Визнано незаконним Наказ №85 від 09 березня 2017 року директора по персоналу ТОВ «Сандора» про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Вищевказаними судовими рішенням встановлено, що Наказ №85 від 09 березня 2017 року та наказ № 477 від 07 листопада 2016 року про оголошення доган, прийняті із порушеннями чинного законодавства, а також ними встановлено відсутність порушень ОСОБА_1 трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права.

Незаконний наказ не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому може вважатись таким, який не підлягає виконанню, а також вказаний наказ не може бути підставою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення,

Таким чином, два накази з трьох, які зазначені у наказі № 136/2-у від 16.03.2017 року як підстави для звільнення ОСОБА_1 , були визнанні незаконними, а тому доводи апелянта у цій частині є необґрунтованими.

Розпорядження №38 від 10.02.2017 р. (період виконання з 13 по 16 лютого 2017 р.) та № 44 від 20.02.2017 р. (період виконання з 21 по 24 лютого 2017 р.) містять відомості щодо необхідності здійснення звірки у зв`язку з закриттям фінансового року з рядом контрагентів відповідно до переліку.

10 лютого 2017 р. відповідачем складено акт про відмову у виконанні ОСОБА_1 розпорядження №38 від 10.02.2017 р., який підписано начальником відділу обліку розрахунків з ключовими покупцями ОСОБА_3 , начальником відділу продажу роздрібу ОСОБА_4 , начальником відділу продаж опту ОСОБА_5 , начальником бюро прямих продажів ОСОБА_6 ..

ОСОБА_1 було подано службову записку з проханням продовжити виконання з додаванням звіту щодо здійсненої роботи. 20 лютого 2017 р. ОСОБА_1 було подано пояснення щодо затримки щодо виконання звірки, а також пояснення, що більшість звірок була здійснена.

01 березня 2017 р. ОСОБА_1 було подано пояснення щодо затримки у виконанні звірки за розпорядженням № 44 від 20.02.2017 р., а також пояснення що більшість звірок була здійснена. Також у поясненні було зазначено, що посадова інструкція старшого бухгалтера не містить положень щодо самостійного відвідування контрагентів безпосередньо бухгалтером.

14 березня 2017 р. начальником відділу обліку розрахунків з ключовими покупцями ОСОБА_3 було направлено доповідну записку на ім`я головного бухгалтера, з метою притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за невиконання посадової інструкції

На підставі вказаної доповідної записки 14 березня 2017 р. на ім`я директора по персоналу ОСОБА_7 було направлено подання про звільнення ОСОБА_1 , підписане начальником відділу обліку розрахунків з ключовими покупцями ОСОБА_3 та погоджене головним бухгалтером ОСОБА_8 та керівником служби фінансового контролю ОСОБА_9 .

Встановлено, що ОСОБА_1 надавала звіти щодо виконання розпоряджень № 38 та №44, до яких остання додавала пояснювальні записки.

Як вбачається з п. 2.2 посадової інструкції № 194 старшого бухгалтера, останній «оформляє та видає акти звірок з покупцями та здійснює контроль по своєчасному поверненню».

Пунктом 6.4 зазначеної інструкції визначено, що старший бухгалтер має право запрошувати або за дорученням безпосереднього керівника від керівника та спеціалістів підрозділів підприємства інформацію та документи, для виконання своїх посадових обов`язків, забезпечення надання сприяння у виконанні посадових обов`язків.

В посадовій інструкції № 194 старшого бухгалтера відсутні положення щодо обов`язку старшого бухгалтера проводити звірку взаєморозрахунків з покупцями з виїздом на торгові точки /офіси клієнтів.

Щодо необхідності здійснення звірки з контрагентами у зв`язку із закриттям фінансового року та підтвердження активів балансу підприємства, апеляційний суд зазначає, що наказом Міністерства фінансів України 07.02.2013 № 73 затверджено національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», роз. ІІ абз. 1 якого визначає, що фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі - баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі - звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності. Баланс підприємства складається на кінець останнього дня звітного періоду.

В даному випадку звітним періодом є календарний рік. Розпорядження № 38 та №44 були видані у лютому 2017 року, в той час як останній день звітності для відповідача як для юридичної особи є 31 грудня 2016 року.

В оскаржуваному наказі про звільнення наявні відомості про те, що ОСОБА_1 відмовилась виконувати розпорядження №38 від 10.02.2017 року (Т. 1, а. с. 55) та розпорядження №44 від 20.02.2017 року (Т. 1, а. с. 60), в свою чергу суд критично відноситься до даних тверджень, оскільки в матеріалах справи містяться пояснення ОСОБА_1 щодо виконання зазначених розпоряджень, які вона надавала роботодавцю (Т. 1, а. с. 59, 62).

Помилковими є також доводи апелянта, що судом першої інстанції неналежним чином досліджено факт невиконання позивачем розпоряджень №38 від 10.02.2017 року та №44 від 20.02.2017 року, оскільки зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що судом першої інстанції досліджувались розпорядження №38 від 10.02.2017 р. та № 44 від 20.02.2017 р., а також звіти щодо виконання таких розпоряджень, у судовому засіданні.

Дослідження судом першої інстанції питання щодо формування фінансової звітності підприємства за 2016 рік виходить за межі позовних вимог.

Також варто зауважити, що «ТОВ Сандора» не обґрунтувало, яке саме розпорядження ОСОБА_1 не виконала №38 або №44, яка шкода була завдана діями позивача, яка форма та ступень вини та причинно наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю та невстановленою/відсутньою шкодою.

Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 139 КЗпП України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.

Відповідно до частини першої статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці.

Статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення до працівника, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).

У справах про поновлення на роботі особи, звільненої за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.

Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Згідно зі статтею 12, частиною першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Щодо доводів апелянта про застосування строків звернення до суду колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Передбачені у положеннях статей 228, 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін.

Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

При цьому норми КЗпП України не містять вичерпного переліку причин, які можна вважати поважними при пропуску строку звернення до суду, вони враховуються у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Тобто, поважність причин означає, що працівник не ставився безвідповідально до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали об`єктивні причини.

Як поважні причини пропущення строку, встановленого у частині першій статті 233 КЗпП України, слід кваліфікувати як ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.

Наказ про звільнення позивачка отримала особисто, що не заперечувалось сторонами по справі, таким чином останнім днем строку позовної давності було 18 квітня 2017 року.

У зазначеній справі вперше ОСОБА_1 звернулась з позовом про поновлення на роботі до Малиновського районного суду м. Одеси 14 квітня 2017 року, тобто з дотриманням місячного строку.

Відповідно до ч. 3 ст. 272 ЦПК України (у редакції станом на 18 квітня 2017 року) у разі проголошення в судовому засіданні скороченого рішення суд надсилає учасникам справи копію повного судового рішення протягом двох днів з дня його складання - в електронній формі у порядку, встановленому законом (у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси), або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса в особи відсутня.

Вказану ухвалу суду позивачка отримала у приміщенні суду 27 квітня 2017 року, про що проставила особистий підпис.

Рішення про повернення позову Малиновським районним судом м. Одеси було прийнято судом вже після спливу місячного строку звернення до суду, на що позивачка, відповідно, об`єктивно вплинути не могла.

На наступний день, а саме - 28 квітня 2017 року дану позовну заяву було подано до Приморського районного суду м. Одеси.

В даній справі позивачка звернулась до Малиновського районного суду м. Одеси у зв`язку з тим, що її робоче місце фактичного знаходилось у Малиновському районі міста Одеси. Оскільки ОСОБА_1 є бухгалтером за фахом, апеляційний суд враховує те, що дана помилка не носить характеру зловживання процесуальним правом.

На відміну, від конструкції «неналежного порядку захисту його трудових прав», зазначеного у Постанові Верховного Суду від 20.02.2019 р. № 461/1903/16-ц, у даній справі позивачка використала належний порядок захисту, а саме звернулась до належного органу до суду. Проте постановлення Малиновським районним судом м. Одеси ухвали про повернення позовної заяви, та її вручення припало на час, коли місячний строк з дня вручення наказу сплив.

Поважні причини - це ті обставини, що вказують на безпосереднє унеможливлення або ускладнення можливості вчинення процесуальних дій у визначений законом строк, що виникли об`єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк. За загальним правилом перебіг строку на звернення до суду починається від дня виникнення права на пред`явлення позову, тобто, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Дані обставини вказують на те, що позивачка як працівник, до якого застосовано дисциплінарне стягнення, не ставилась зневажливо до питання захисту свого права, а також варто зауважити, що пропущений строк ОСОБА_1 є незначним.

Колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання про поновлення строку суд дає оцінку обставинам, які слугували перешкодою для своєчасного звернення до суду, у взаємозв`язку інтервалів часу: з моменту закінчення встановленого спеціальним законом строку звернення до суду із позовом до дати подання такого позову. Вирішуючи, чи з поважних причин пропущено певний процесуальний строк, суд у кожному конкретному випадку оцінює сукупність обставин на свій розсуд. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правомірно поновив строк звернення до суду і визнав причини пропуску строку поважними.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги представника товариства щодо посилань суду на те, що з моменту видання наказу про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани № 85 від 09.03.2017 року до звільнення позивачки минуло більше одного місяця, що суперечить положенням ст. 151 КЗпП України. Разом з тим, вказане порушення не призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

При зверненні до суду ОСОБА_1 факт підписання Наказу №136/2-у уповноваженою особою не ставився під сумнів.

Відповідно до пункту 11.6 Статуту ТОВ «Сандора» Директор може делегувати будь-які зі своїх прав та обов`язків будь якому працівнику Товариства або третій особі за довіреністю або наказом.

Наказ №136/2-у підписаний директором по персоналу на підставі Наказу №202 від 20.09.2011 року (копія додається). З наведеного можливо дійти висновку, що Наказ №136/2-у підписаний уповноваженою особою.

У ході розгляду справи представником ТОВ «Сандора» було надано необхідні підтверджуючі документи про наявність відповідних повноважень у директора по персоналу.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не застосував пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, колегія суддів відхиляє, виходячи з принципу диспозитивності та змагальності цивільного процесу. Вказані вимоги позивачкою не доведено, при тому, що апеляційний суд надав для цього відвідні можливості.

Колегія суддів перевіряючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу».

Відповідно до п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи, що звільненню з роботи ОСОБА_1 передували січень та лютий 2017 року, слід брати до увагу довідку про заробітну плату ОСОБА_10 за період з січня по лютий 2017 року, відповідно до якої, середньоденний заробіток ОСОБА_1 на посаді Бухгалтер старший становив: 25 296,63 грн (січень 2017 року, 20 роб. днів, фактично відпрацьованих 159годин) 12890,00грн + (лютий 2017 року, 20 роб. день, фактично відпрацьованих154 години)12406,63грн = 12890,00 + 12406,63 /: (159+154) = 80,82 грн./за годину.

Фактично відпрацьовано за січень та лютий 2017р (159+154)=313 годин, згідно табелю робочого часу за січень та лютий 2017року.

Робочий день становить 8 годин. 82,82 х 8=646,56 грн за 1 день.

Кількість днів вимушеного прогулу після звільнення позивачки з 17 березня 2017 по 16 грудня 2021 року: у березні 2017 року - 10 робочих днів, квітень 2017 року - 19 робочих днів, травень 2017 року - 20 робочих днів, червень 2017 року -20 робочих днів, липень 2017 року-21 робочих днів, серпень 2017 року-22 робочих днів, вересень 2017 року - 21 робочих днів, жовтень 2017 року - 21 робочий день, листопад 2017 року - 22 робочий день, грудень 2017 року - 21 робочих дні, січень 2018 року - 21 робочих днів, лютий 2018 року - 20 робочий день, березень 2018 року - 21 робочих днів, квітень 2018 року - 20 робочий день, травень 2018 року - 20 робочих днів, червень 2018 року -20 робочих днів, липень 2018 року-22 робочих днів, серпень 2018 року-22 робочих днів, вересень 2018 року - 20 робочих днів, жовтень 2018 року - 22 робочий день, листопад 2018 року - 22 робочий день, грудень 2018 року - 20 робочих дні, січень 2019 року - 21 робочих днів, лютий 2019 року - 20 робочий день, березень 2019 року - 20 робочих днів, квітень 2019 року - 21 робочий день, травень 2019 року - 21 робочих днів, червень 2019 року -18 робочих днів, липень 2019 року-23 робочих днів, серпень 2019 року-21 робочих днів, вересень 2019 року - 21 робочих днів, жовтень 2019 року - 22 робочий день, листопад 2019 року - 21 робочий день, грудень 2019 року - 21 робочих дні, січень 2020 року - 21 робочих днів, лютий 2020 року - 20 робочий день, березень 2020 року - 21 робочих днів, квітень 2020 року - 21 робочий день, травень 2020 року - 19 робочих днів, червень 2020 року -20 робочих днів, липень 2020 року-23 робочих днів, серпень 2020 року-20 робочих днів, вересень 2020 року - 22 робочих днів, жовтень 2020 року - 21 робочий день, листопад 2020 року - 21 робочий день, грудень 2020 року - 22 робочих дні, січень 2021 року - 19 робочих днів, лютий 2021 року - 20 робочий день, березень 2021 року - 22 робочих днів, квітень 2021 року - 22 робочий день, травень 2021 року - 19 робочих днів, червень 2021 року -20 робочих днів, липень 2021 року-22 робочих днів, серпень 2021 року -21 робочих днів, вересень 2021 року -22 робочих днів, жовтень 2021 року-20 робочих днів, листопад 2021 року-22 робочих днів, до 16 грудня 2021 року- 11 робочих днів = 240 робочий день, тобто = 1187 день.

1187 днів х 646,56 грн (середньоденна з/п) = 767 466,72 грн. середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку стягнення на користь позивача виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Між тим, судом першої інстанції невірно визначено період вимушеного прогулу, а саме - до цього періоду судом помилково включено день звільнення ОСОБА_1 .

В даному випадку судом не враховано норму пункту 2.27. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (затверджено спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року № 58), відповідно до якої днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

4.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 є не доведеними, а тому її треба залишити без задоволення. Доводи апеляційної скарги адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», є частково доведеними, а тому її треба задовольнити частково.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають дійсним обставинам по справі, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції у вказаній частині підлягає зміні за вищевказаного обґрунтування.

В решті рішення необхідно залишити без змін.

4.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський

апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Байло Євгена Сергійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката Трунової Ольги Анатоліївни, діючої від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора», задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.03.2017 року по 17.12.2021 року включно у розмірі 767 466,72 грн. (сімсот шістдесят сім тисяч чотириста шістдесят шість гривень 72 копійки).

В решті рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 27 грудня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді6 О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе