Номер провадження: 22-ц/813/4333/22
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/11195/20

Номер провадження: 22-ц/813/4333/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя доповідач),

- суддів Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Зеніної М.О.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідач - Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль»,

- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою адвоката Зарецького Іллі Геннадійовича, діючого від імені Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Чернявської Л.М. 27 липня 2021 року, повний текст рішення складений 02 серпня 2021 року,

встановив:

2. Описова частина

2.1 Короткий зміст заяви

У липні 2020 року адвокат Попов Михайло Сергійович, діючий від імені ОСОБА_1 , звернувся до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1317, вчинений 01 червня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 (далі Квартира), яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності (далі Виконавчий напис). Також представник позивачки просить стягнути з АТ «Райффайзен Банк Аваль» (далі Банк) судові витрати.

Представник ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що 07.07.2020 року представник ОСОБА_1 адвокат Якових ЄВ. ознайомився з матеріалами виконавчого провадження № 62407956 та отримав копію вищевказаного виконавчого напису, згідно якого за рахунок коштів від реалізації предмету іпотеки, а саме - належної боржнику ОСОБА_1 квартири, підлягають задоволенню вимоги стягувача про погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0076/74/765863 від 04.06.2007 р..

Вважає вищевказаний виконавчий напис вчиненим з порушенням діючого законодавства України:

1) у січні 2015 року Банк звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду з позовом про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0076/74/765863 від 04.06.2007 р. у розмірі 215 786,37 долара США, яка складається з: - заборгованість за кредитом 182 054,07 долара США; - заборгованість по відсоткам 17 345,32 долара США; - пеня по кредиту та відсоткам 16 386,98 долара США. Заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2017 року (Справа № 495/8884/14-ц) стягнуто з ОСОБА_1 на користь Банку заборгованість за кредитним договором у розмірі - 215 786,37 долара США.

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.01.2020 року вищевказане заочне рішення суду скасовано. Справу призначено до судового розгляду. Підготовче судове засідання було призначено на 21.07.2020 року.

Таким чином, відсутні ознаки безспірності суми боргу;

2) наданий нотаріусу розрахунок заборгованості не є первинним бухгалтерським документом. Нотаріусом не було отримано від Банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту, його часткового погашення (меморіальні ордери, квитанції тощо);

3) ОСОБА_1 не отримувала письмового повідомлення Банку про усунення порушень. Тому, нотаріусу не було відомо про сплив тридцяти днів з моменту відправлення такого повідомлення (а. с. 4 - 9).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

АТ «Райффайзен Банк Аваль» у відзиві на позовну заяву просить відмовити в задоволенні позову. Посилається на те, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Банк надав нотаріусу всі необхідні документи що підтверджують безспірність заборгованості ОСОБА_1 .. Боржник була належним чином повідомлена про порушення кредитних зобов`язань та обов`язок ліквідувати порушення не менш ніж за тридцять днів до вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Позивачем не доведена неправомірність дій Банку та нотаріуса (а. с. 46 52).

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 липня 2021 року задоволено вищевказаний позов ОСОБА_1 ..

Визнано виконавчий напис № 1317, вчинений 01 червня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з АТ «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі - 1 261,20 грн..

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що розмір заборгованості за кредитним договором не є безспірним, оскільки Білгород-Дністровським міськрайонним судом розглядається справа про стягнення з ОСОБА_1 на користь Банку заборгованості за кредитним договором.

У виконавчому написі не вказано документів, на підставі яких його вчинено. Виконавчий напис вчинено не на підставі визначених діючим законодавством документів, які дають можливість визначити безспірність боргу (а. с. 139 - 140).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат Зарецький Ілля Геннадійович, діючий від імені Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 липня 2021 року. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 ..

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт зазначає, що: 1) судом не було надано оцінки доказам Банку. Суд допустився надмірного формалізму; 2) позивачем зазначено лише загальні посилання на невідповідність виконавчого напису нотаріуса законодавству. Разом з тим, не вказано, які приписи ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій були порушені; 3) судом застосовано вимоги частини 2 Переліку, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, які стосуються вчинення виконавчого напису на кредитному договорі. Разом з тим, спірний виконавчий напис було вчинено за нотаріально посвідченим іпотечним договором. У такому разі підлягає застосуванню частина перша Порядку, згідно якої нотаріусу надаються: - засвідчена копія письмової вимоги про усунення порушення з відміткою про непогашення заборгованості; - оригінал документу, що підтверджує надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, надіслання боржнику письмової вимоги; - довідка фінансової установи про ненадходження платежу; 4) суд не звернув уваги на те, що безспірність заборгованості під час вчинення виконавчого напису підтверджується наданими документами згідно Переліку. Нотаріусом повністю було дотримано процедуру вчинення виконавчого напису, оскільки: - у ОСОБА_1 існувала заборгованість за кредитним договором, яка продовжує існувати; - за виконавчим написом звернуто стягнення на нерухоме майно на суму в розмірі 360 992,88 долара США, яка підтверджена розрахунком заборгованості; - станом на 01.06.2020 року невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру не було. Заборгованість є безспірною. Посилання суду на те, що розглядається справа про солідарне стягнення заборгованості не відповідає висновкам, викладеним у багатьох постановах Верховного Суду; 5) Банк не порушив порядку звернення за вчиненням виконавчого напису, оскільки: - за тридцять днів повідомив ОСОБА_1 про необхідність усунення порушень за кредитним договором; - порушення не були усунуті; - вимогу Банку ОСОБА_1 не оскаржила в суді; - заперечення на вимогу Банку ОСОБА_1 нотаріусу не надала (а. с. 146 151 зворотна сторона).

2.6 Узагальнені доводи позивачки, інших учасників справи в апеляційному суді

Позивачка - ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмета спору - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., не скористались правом надання відзиву, пояснень на апеляційну скаргу. Відзив, пояснення на апеляційну скаргу не надійшли.

2.7 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.10.2021року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Зарецького І.Г., діючого від імені АТ «Райффайзен Банк Аваль», на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 липня 2021 року (а. с. 160 150 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.19.2021 року справу призначено до розгляду у приміщенні у приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 161).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.19.2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Банку про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза приміщеннями суду з використанням власних технічних засобів.

Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Заяв, клопотань не надали.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон АліментаріаСандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, період знаходження справи на розгляді в апеляційному суді, багаторазове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами своєї правової позиції у заявах по суті справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.

3. Мотивувальна частина

3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Зарецького І.Г., діючого від імені АТ «Райффайзен Банк Аваль», підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

04.06.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_1 був укладений Кредитний договір № 014/0076/74/75863 про надання кредиту у вигляді не відновлювальної кредитної лінії у сумі - 205 030,00 доларів США, терміном до 04 червня 2027 року, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 12,5 % річних (а. с. 54 66).

У забезпечення виконання позичальником обов`язків за вищевказаним кредитним договором 04.06.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір. Відповідно до п. 1.2 іпотечного договору предметом іпотеки є двокімнатна квартира АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради 15.03.2005 року, зареєстрованого в КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» в книзі№168доп-88, за № 13096 (а. с. 67 69).

Заочним рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.05.2017 року (справа № 495/8884/14-ц) було задоволено позов АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про дострокове стягнення заборгованості.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором№ 014/0076/74/75863 від 04.06.2007 року на загальну суму - 215 786,37 долара США, що еквівалентно на час подання позову - 2 794 477,73 грн., яка складається з: - 182 054,07 долара США, що еквівалентно - 2 357 637,53 грн. - заборгованість за кредитом; - 17 345,32 долара США, що еквівалентно - 224 625,45 грн. - заборгованість по процентам за користування кредитом; - 16 386,98 долара США, що еквівалентно - 212 214,75 грн. - заборгованість за пенею за невчасну сплату кредиту та відсотків (а. с. 32 35).

Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.01.2020 року було скасовано вищевказане заочне рішення. Призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено попереднє судове засідання на 17.02.2020 року (а. с. 36 37 зворотна сторона).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень розгляд цивільної справи за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про дострокове стягнення заборгованості (справа № 495/8884/14-ц) на час апеляційного розгляду даної справи не закінчений.

Згідно наданих Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. копій документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1317 від 01.06.2020 року, ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» для вчинення виконавчого напису надав наступні документи: 1) іпотечний договір, укладений 04.06.2007 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 (а. с. 89 93); 2) заяву від 26.05.2020 року про вчинення виконавчого напису (а. с. 94 96); 3) розрахунок заборгованості станом на 12.11.2019 року (а. с. 97 99); 4) вимогу про невиконання грошових зобов`язань за кредитним договором (а. с. 100); 5) опис вкладення у лист від 14.11.2019 року з оголошеною цінністю Вимога про невиконання грошових зобов`язань за кредитним договором (а. с. 101); 6) фіскальний чек про оплату поштового відправлення від 14.11.2019 року (а. с. 102); 7) відомість про згруповані поштові відправлення за 14.11.2019 року, зокрема на ім`я ОСОБА_1 (а. с. 103); 8) виписка по рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 про видачу кредиту у розмірі 205 030,00 доларів США (а. с. 104); 9) паспорт, РНОКПП ОСОБА_1 (а. с. 105 108); 10) іпотечний договір від 04.06.2007 року (а. с. 108 112); 11) графік надання кредиту (а. с. 113).

Між сторонами виникли правовідносини з визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вищезазначеним вимогам законодавства.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів повністю не погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції.

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі

З матеріалів справи вбачається, що 04.06.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_1 був укладений Кредитний договір № 014/0076/74/75863 про надання кредиту у вигляді не відновлювальної кредитної лінії у сумі - 205 030,00 доларів США, терміном до 04 червня 2027 року, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 12,5 % річних (а. с. 54 66).

У забезпечення виконання позичальником обов`язків за вищевказаним кредитним договором 04.06.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є - Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір. Відповідно до п. 1.2 іпотечного договору предметом іпотеки є двокімнатна квартира АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради 15.03.2005 року, зареєстрованого в КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» в книзі№168доп-88, за № 13096 (а. с. 67 69).

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Щодо безспірності заборгованості.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Як вбачається з оскаржуваного Виконавчого напису його було вчинено на підставі ст. ст. 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підстави виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

На виконання вимог статті 87 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-ХІІ «Про нотаріат» (далі - Закон № 3425-ХІІ) Кабмін прийняв постанову від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік).

Відповідно до пункту 1-1 ц вказаного Переліку (в редакції до 01 червня 2020 року) для одержання виконавчого напису за Іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначено та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: - відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; - дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; - строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Встановлено, що на час вчинення виконавчого напису (01.06.2020 року) Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області розглядалася цивільна справа № 495/8884/14-ц за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про дострокове стягнення заборгованості. У вказаній справі Банк просить стягнути заборгованість за кредитним договором № 014/0076/74/75863 від 04.06.2007 року на загальну суму - 215 786,37 долара США. У виконавчому написі вказується загальний розмір заборгованості у розмірі 360 992,88 долара США.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень (п. 2.3.пункту 2 Глави ІІ Порядку).

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Отже, помилковими є доводи апелянта, що нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Матеріали справи містять лише відомості про направлення іпотекодержателю повідомлення про усунення порушення, як то передбачено Переліком документів, разом з тим, відсутні відомості про отримання позивачкою (боржником) відповідного повідомлення, що передбачено Порядком вчинення нотаріальних дій.

Порушення порядку повідомлення боржника про вимогу щодо усунення порушення є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів вважає помилковим висновки суду про необхідність надання нотаріусу первісних бухгалтерських документів щодо видачі кредиту, його погашення (меморіальні ордери, квитанції тощо). Доводи апелянта в цій частині є доведеними.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин по справі, колегія суддів вважає, що доводи апелянта у цілому є недоведеними, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Зарецького Іллі Геннадійовича, діючого від імені Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», є доведеними частково, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «РуїзТорія проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burgandothers v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.

Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного обґрунтування підстав задоволення позову, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині обґрунтування підстав задоволення позову за вищевказаного обґрунтування.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський

апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Зарецького Іллі Геннадійовича, діючого від імені Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 липня 2021 року змінити в частині обґрунтування підстав задоволення позову, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 28 грудня 2022 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе