ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №507/2099/21

Апеляційне провадження № 22-ц/813/6463/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Любашівського районного суду Одеської області від 27 січня 2022 року, постановлене під головуванням судді Дармакука Т.П.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви та відзив на позов

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей», (далі НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей», школа), відділу освіти, молоді та спорту Любашівської селищної ради Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: директор НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» Слусаренко Н.Г., про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення виконання трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення позивача від роботи.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вона працює на посаді асистента вчителя інклюзивного класу в Навчально-виховному комплексі «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей», смт.Любашівка Подільського району.

Зазначала, що 05 листопада 2021 року їй вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, з яким вона не погодилася, а 08 листопада 2021 року - копія наказу №86-к про її відсторонення із 08 листопада 2021 року від роботи без збереження заробітної плати.

Посилаючись на те, що обмежувальні протиепідемічні заходи є протиправні та неконституційні, що наказ №86-к від 08 листопада 2021 року грубо порушує її конституційне право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, ОСОБА_1 просила визнати його незаконним та скасувати; поновити її у виконанні трудових обов`язків за посадою асистента вчителя інклюзивного класу у НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» з 08 листопада 2021 року та стягнути з відділу освіти, молоді та спорту Любашівської селищної ради Одеської області середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення судового рішення (а.с.2-9).

У відзиві на позов відділ освіти, молоді та спорту Любашівської селищної ради Одеської області позов не визнали, посилаючись на те, що директор НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» діяла відповідно до чинного законодавства , зокрема відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», наказу Міністерства охорони здоров`я України» від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (а.с.45-52).

У відповіді на відзив ОСОБА_1 просила позовні вимоги задовольнити, вказуючи, що доводи, які викладенні у відзиві на позов підтверджують неспроможність позиції відповідача щодо законності відсторонення її з роботи з підстав відсутності у неї щеплення від COVID-19 (а.с56-60).

Зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Любашівського районного суду Одеської області від 27 січня 2022 року в позові відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що на асистента вчителя інклюзивного класу в Навчально-виховному комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей», смт.Любашівка Подільського району ОСОБА_1 поширюється дія наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням,тому директор школи, видавши наказ № 86-к, як керівник виконувала вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 і правомірно застосувала до позивача відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством України(а.с.68-71).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що:

- судом першої інстанції не взято до уваги, що у пункті 3.2 рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 зазначено,що обмеження (конституційних прав і свобод) може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України;

- постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження прав та свобод громадян.Уряд не має законодавчих повноважень на такі обмеження відповідно до ст.64 Конституції України;

- оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, припинення виплати заробітної плати, є таким, що прямо обмежує право позивача на працю, позбавляє його заробітної плати, і в цей спосіб, порушує право на достатній життєвий рівень для нього і його сім`ї, та ставить під загрозу життя і здоров`я його і його сім`ї, а тому є незаконним;

- відповідно до ч.3 ст.28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Добровільність згоди на медичне втручання передбачена також ч.1 ст.43 та ч.1 ст.45 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ч.6 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», отже, вакцинація від гострої респіраторної хвороби COVID-19, є правом, а не обов`язком людини;

- примушування працівників до участі в медичному експерименті, під загрозою відсторонення від роботи та позбавлення заробітної плати, залишення людини без основних засобів до існування, є антиконституційним діянням, забороненим Нюрнберзьким Кодексом;

-відповідна відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати;

- повідомлення про відсторонення працівника від роботи - це повідомлення про зміну істотних умов праці, проте відповідач-1 зазначеного порядку і строків повідомлення їй про зміну умов праці не дотримався, чим порушив ст.32 КЗпП України;

- на теперішній час не установлено законом окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19 (а.с.73-82).

Правом відзиву на апеляційну скаргу учасники процесу не скористались.

Учасники судового процесу про судове засідання, призначене на 21 червня 2022 року, повідомлені належним чином.

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність поважних причин відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим залишила без задоволення заяви позивачки ОСОБА_1 та її представника адвоката Польського М.В. про відкладення розгляду справи на іншу дату, з огляду на таке.

За положеннями ст.10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у період воєнного стану не можуть бути припинені серед іншого повноваження судів. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені (ст.12-2 Закону). Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється (ч.2 ст.26 Закону).

Введення в дію воєнного стану на території країни само по собі не може бути поважною причиною для відкладення розгляду справи та неможливості представника прийняти участь у розгляді справи. За наявності відповідних обставин воєнний стан може бути поважною причиною для неможливості прийняти участь у судовому засіданні, але представник позивачки не зазначив жодної такої обставини. Судом враховано, що місце перебування представника позивачки адвоката Польського М.В., ордер якого у справі відсутній, зазначено: АДРЕСА_1 , яке станом на 21 червня 2022 року (дата розгляду справи в суді апеляційній інстанції) не входить до зони активних бойових дій.

Більш того, представник позивача, будучі обізнаним про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, не виявив бажання скористатись правом прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в порядку, передбаченому ст.212 ЦПК України, чим проявив пасивну процесуальну поведінку.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 07 липня 1989 року по справі "Юніон Аліметаріа Сандерс проти Іспанії", зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Колегією суддів враховано:

- перебування справи в провадженні апеляційного суду з 22 лютого 2022 року;

- наявність у матеріалах справи правової позиції позивачки, викладеної в позовній заяві на 8 арк., відповіді на відзив відповідача на 5 арк., апеляційній скарзі на 8 арк.;

-не зазначення адвокатом Польського М.В в заяві від 21 червня 2022 року про відкладення розгляду справи які додаткові обставини він має намір повідомити суду апеляційної інстанції, окрім наданих особисто ним пояснень в судовому засіданні 07 грудня 2021 року;

-наявність в матеріалах справи письмових документів, на підтвердження позицій сторін;

-положення ст.129 Конституції України, ст.2 ЦПК України, якими передбачено, що одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. При цьому, захищаючи права одних осіб, суд не може порушувати права інших осіб.

Також враховано, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду. Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/1, від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19.

Враховуючи наведене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 21 червня 2022 року у відсутності сторін, належним чином повідомлених про розгляд справи, що в розумінні вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не є перешкодою розгляду справи.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що на асистента вчителя інклюзивного класу в НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей», смт.Любашівка Подільського району ОСОБА_1 поширюється дія наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням,тому директор школи, видавши наказ № 86-к, як керівник виконувала вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 і правомірно застосувала до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством України

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді асистента вчителя інклюзивного класу у НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей», смт.Любашівка Подільського району, що підтверджується трудовою книжкою (а.с.16-20).

05 листопада 2021 року ОСОБА_1 повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

Як вбачається із повідомлення, яке адресовано ОСОБА_1 , їй запропоновано до 08 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19; Міжнародного, внутрішнього сертифікату або іноземного сертифікату, що підтверджував би вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або двома дозами дводозної вакцини, які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використанні в надзвичайних ситуаціях.

Також вона попереджена про можливість надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 1 вересня 2011 року № 595.

При цьому, ОСОБА_1 попереджена, що у випадку ненадання одного із зазначених документів, вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». (а.с.13).

Наказом директора НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» Слусаренко Н.Г. №86-к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року, у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення (а.с.12)

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до ст.46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

-появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

-відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

-в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, вказана норма передбачає можливість відсторонення працівника від роботи в інших випадках передбачених законодавством.

Згідно із ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлений інший випадок відсторонення працівника від роботи.

В Преамбулі наказу МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року визначено, що цей наказ прийнято з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики.

У преамбулі Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який затверджений цим же наказом зазначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники відповідних підприємств, установ та організацій.

Правовий аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я видав наказ № 2153 від 04 жовтня 2021 року саме з метою запобігання поширення працівниками цих організацій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, тобто інфекційної хвороби, визначення якої закріплене ч.1 ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Викладене спростовує доводи апелянта про те, що наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Твердження заявника про те, що підстава відсторонення працівника від роботи, передбачена ст. 46 КЗпП України, а саме «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки щеплення від гострої респіраторної хвороби CОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками також є безпідставним.

При цьому за визначенням п.1 Календаря профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України 16 вересня 2011 року № 595, календар профілактичних щеплень в Україні - це нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Крім того, наказом не визначено, що це єдиний нормативно-правовий акт, яким встановлюється перелік таких щеплень або те, що іншими нормативно-правовими актами заборонено встановлювати обов`язкові профілактичні щеплення.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Разом з тим, порядок усунення від роботи працівників за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служб, встановлений ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» не пов`язаний з порядком, визначеним ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та є окремою підставою відсторонення працівника від роботи.

Порядок відсторонення чітко визначений ст.46 КЗпП України.

Так, за змістом вказаної норми відсторонення працівників від роботи здійснюється власником або уповноваженим ним органом у разі встановлення певних фактів. Відсутність інших умов порядку відсторонення не вказує на те, що такий порядок відсутній.

05 листопада 2021 року позивачу ОСОБА_1 було вручено попередження про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, в якому доведено до відому необхідність надання адміністрації навчального закладу відповідних документів на підтвердження факту отримання профілактичних щеплень або довідки про наявність абсолютних протипоказань для їх отримання.

Цим же документом позивачку попереджено про відсторонення якщо документи не будуть надані, а також детально роз`яснено передбачені законодавством негативні для працівника наслідки такого відсторонення(а.с.13).

Позивачка ОСОБА_1 не оспорювала тієї обставини, що ні 05, ні 08 листопада 2021 року, ні в подальшому вона не подала відповідачу документів, що підтверджували б проведення їй щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або документів, які вказували на протипоказання до щеплення.

Окрім того, факт неподання вказаних документів підтверджується власноручною відмовою ОСОБА_1 на тексті листа-повідомлення (а.с.13).

Як вже встановлено судом, відсторонення позивачки відбулось з 08 листопада 2021 року на у зв`язку з її відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення на підставі наказу директора НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» Слусаренко Н.Г. №86-к від 08 листопада 2021 року (а.с.12).

У постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі №761/12073/18 зазначено, що відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що порядок відсторонення позивача від роботи відповідачем дотриманий.

Серед іншого, позивачка вказує на те, що Конституція України не визначає серед випадків обмеження права на працю, обмеження пов`язане із щепленням проти CОVID-19, встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить Конституції України, як це було встановлено рішенням Конституційного Суду України №10-р 2020 від 28 серпня 2020 року.

З цього приводу апеляційний суд бере до уваги, що постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, у редакції чинній на 08 листопада 2021 року, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП України, наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» неконституційними не визнавались, є чинними, у зв`язку з викладеним підлягають застосуванню.

Всупереч твердженню заявника, апеляційний суд не уповноважений вирішувати питання щодо конституційності нормативно-правових актів.

Окрім того, Конституція України не містить заборон з приводу відсторонення від роботи у разі ухилення або відмови від обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідно до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 1995 року №133 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2020 року №521 «Про внесення зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» гостра респіраторна вірусна інфекція COVID-19 внесена до цього переліку як особливо небезпечна інфекційна хвороба.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36926, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (п.3).

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 були внесені зміни та доповнення до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відповідно до п.41-6 якої зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - Перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 Кодексу законів про працю України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу» відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Таким чином, дії відповідача вчинені у відповідності до названих вимог чинного законодавства, в межах встановленої компетенції, і доводи апелянта цих висновків суду не спростовують.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на позивачку, поширюється дія Переліку №2153, тому директор школи, видавши наказ, як керівник виконував вимоги постанови КМ України від 09 грудня 2020 року№ 1236 і правомірно застосував до позивачки відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.

Окрім того, позивачка категорично не бажає пройти профілактичне щеплення, не надала доказів щодо наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення вище вказаного профілактичного щеплення,тому директор НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» Слусаренко Н.Г., відповідно до діючого законодавства, зобов`язана була відсторонити ОСОБА_1 від роботи.

Заявниця обґрунтовує незаконність наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати зміною діючих умов оплати праці в бік погіршення, а тому вважає, що про такі зміни мала бути повідомлена відповідно до ст.32 КЗпП України за два місяці.

Проте апеляційний суд не погоджується з вказаними доводами, виходячи з такого.

Відповідно до ст.103 КЗпП України про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

Так, ст.97 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами. Таке погіршення можливо виключно за погодженням із первинною профспілковою організацією або іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Згідно з ч.3 ст.32 КЗпП України системи та розміри оплати праці є істотними умовами праці.

У разі, якщо працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Оскільки на час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є зміною умов праці, а є лише тимчасовим заходом і має чітко визначені умови подальшого допуску до роботи, відбувається не в результаті чи внаслідок змін в організації виробництва та праці чи змін істотних умов праці. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце, посада, система та розмір оплати праці.

Таким чином, правило, передбачене ст.103 КЗпП України, на спірні правовідносини не поширюється.

Доводи ОСОБА_1 про порушення відповідачем медичної таємниці також є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстеженні. Відповідно до ч.2 цієї статті забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Разом з тим, інформації про сертифікат вакцинації від COVID-19 та щеплення в переліку інформації, що підпадає під поняття лікарської таємниці в розумінні ч.1 ст.286 ЦК України, немає. Такий сертифікат підтверджує лише певний факт, а саме факт вакцинації.

Окрім того, згідно з пунктом 9 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №028-1/о Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 , затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02 листопада 2021 року №2394, анамнестичні дані та/або встановлений діагноз, що визначають протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначаються у додатку до форми №028-1/о. Додаток до форми №028-1/о не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Із зазначеного слід дійти висновку, що лише додаток до довідки про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 містить інформацію, яка підпадає під поняття лікарської таємниці, проте він не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Таким чином, вимога відповідача до ОСОБА_1 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, зокрема, сертифікат або довідку про абсолютні протипоказання до такого щеплення, яка викладена у повідомленні від 05 листопада 2021, не порушує права позивачки на таємницю про стан її здоров`я.

Доводи апелянта про те, що вона зазнала протиправного втручання у її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, положеннями ст.ст.3,27,49 Конституції України регламентовано, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань. Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України.

Так, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року передбачено, що суди мають застосовувати при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Проте, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує на те, що аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст.8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті, тобто встановити, чи є втручання виправданим відповідно до закону і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони виправданими в демократичному суспільстві .

Досліджуючи питання наявності закону, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08 квітня 2021 року у рішенні по справі "Вавржичка та інші проти Чеської Республіки" (заява № 47621/13) зазначає: "Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016р., з додатковим посиланням)".

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Окрім того, в зазначеному рішенні ЄСПЛ вказано: «Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8.

Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань".

З цих підстав ЄСПЛ визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Як вбачається зі змісту ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав, зокрема і право на працю, із зазначенням строку дії цих обмежень.

Однак, в даному випадку обов`язкова вакцинація для позивачки ОСОБА_1 , з подальшим її відстороненням у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19 або абсолютних протипоказань для такої вакцинації, тимчасово обмежила її право на працю з огляду на суспільні інтереси.

Окрім того, згідно зі ст.43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, яке включає в себе можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Вільний вибір та вільну згоду громадянина на працю можна визначити як свободу від примусу до праці, можливість самому розпоряджатись своїми здібностями до праці та самостійно приймати рішення відмовитись від певної роботи у разі, якщо умови роботи його не влаштовують. Законодавством України не встановлено обов`язок роботодавця чи держави забезпечити громадянина роботою з такими умовами, які він вимагає.

Згідно із ч. 2 ст. 2 КЗпП України, працівники мають право на здорові і безпечні умови праці. За змістом ст.153 КЗпП України, на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган, крім випадків укладення між працівником та власником або уповноваженим ним органом трудового договору про дистанційну роботу.

Зважаючи на це, завданням держави та роботодавця є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права людини на працю та інтересами інших людей.

Відповідно до ч.3 ст. 26 Закону України «Про освіту», керівник закладу освіти в межах наданих йому повноважень сприяє здоровому способу життя здобувачів освіти та працівників закладу освіти.

В даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення працівником, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, іншим членам трудового колективу, які провели у встановленому державою порядку щеплення, дітей та інших учасників навчального процесу. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано ст.ст. 3, 27 та 49 Конституції України.

Встановивши відсторонення педагогічних працівників, які не мають профілактичного щеплення, від виконання обов`язків, держава реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу.

У вже згаданому рішенні у справі "Вавржичка та інші проти Чеської Республіки" (заява № 47621/13) ЄСПЛ зазначає: «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я».

У постанові Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі №331/5291/19 вказано, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто, в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим. Держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей.

Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві та наголошує, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

З урахуванням викладеного, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 № 133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує ст. 8 Конвенції.

Окрім того, відсутнє порушення права позивачки ОСОБА_1 на працю, передбачене ст.43 Конституції України, оскільки трудові відносини між позивачем та закладом освіти не припинені, а обмеження цього права було законним та відповідало пріоритету забезпечення життя, здоров`я і безпеки людини.

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вимоги позивачки про визнання незаконним та скасування наказу директора НВК «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів-ліцей» Слусаренко Н.Г. №86-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року, у зв`язку з відмовою від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення» є безпідставними, оскільки підстав для визнання його незаконним та скасування не встановлено.

З урахуванням відсутності підстав для визнання незаконним та скасування наказу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у похідних вимогах позивача щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи.

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені.

Враховуючи викладене, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Любашівського районного суду Одеської області від 27 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24 червня 2022 року.

Головуючий

Судді :