Житомирський апеляційний суд
Справа №288/2012/21 Головуючий у 1-й інст. Рудник М. І.
Категорія 36 Доповідач Шевчук А. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,

суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,

за участі секретаря судового засідання Франчука В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі

цивільну справу №288/2012/21 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» до ОСОБА_1 , третя особа: Державне підприємство «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу

та зустрічною позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» про захист прав споживача послуг з розподілу газу шляхом скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз»

на рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 19 травня 2022 року, яке ухвалене під головуванням судді Рудник М.І. у смт.Попільня,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2021 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» (далі АТ «Житомиргаз» або товариство) звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 . Просило стягнути з відповідача заборгованість у сумі 5 351,09 грн.

Первісний позов обґрунтовувало тим, що на об`єкті приватного житлового будинку АДРЕСА_1 , 31 травня 2021 року працівники АТ «Житомиргаз» демонтували засіб вимірювальної техніки споживача ОСОБА_1 Октава G-6 №408439. Факт демонтажу ЗВТ зафіксували актом №316 та протоколом №11-103-П направили ЗВТ на позачергову (експертизу) повірку. При цьому лічильник був упакований в пакет, опломбований пломбою №R 230450643 та переданий споживачеві для доставки на експертизу та повірку. 31 травня 2021 року складений акт про порушення №ПП-11-102, у якому зазначено про пошкодження ЗВТ і його роботу в позаштатному режимі та акт №ПП-11-103 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (затемнене скло лічильника), які підписані споживачем ОСОБА_1 без зауважень. Лічильник для проведення експертизи 03 червня 2021 року був доставлений та комісія «Житомиргаз» у присутності представника споживача ОСОБА_1 ОСОБА_2 , який діяв на підставі доручення, провела експертизу лічильника газу Октава G-6 №408439 та пломб, за наслідками зовнішнього огляду встановивши, що заводська пломба та повірочне тавро цілі, а відліковий механізм пошкоджений та верхня частина оглядового скла обламана; за наслідками результатів експертної повірки встановила втрату тиску, герметичності та похибку за об`ємної витрати. Актом від 03 червня 2021 року №3471 про проведення експертизи лічильника газу комісія зробила висновки, що верхня частина оглядового скла обламана, скло на обліковому механізмі втратило прозорість, шильда має тріщини та втратила колір під дією природних факторів пошкодження ЗВТ (відео з експертизи). Отже, експертна комісія встановила пошкодження ЗВТ та його роботу в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу не обліковувалися або обліковувалися некоректно, при цьому несанкціонованого втручання в лічильник експертна комісія не виявила. Лічильник визнаний непридатним згідно з довідкою ДП «Житомирстандартметрології» №4775. Працівники товариства 03 червня 2021 року, за участю представника споживача, склали акт про порушення №ЖЖ-2.1-373, в якому зазначили про встановлення порушення п.п.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно та зазначено, що даний акт буде розглядатися комісією. За участю споживача ОСОБА_1 23 червня 2021 року комісія з розгляду актів про порушення (внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу) задовольнила акти про порушення від 31 травня 2021 року №ПП-11-102 і від 03 червня 2021 року №ЖЖ-2.1-373 та скасувала акт про порушення від 31 травня 2021 року №ПП-11-103. Відповідно до рішення комісії споживачу проведено донарахування необлікованого природного газу за середньодобовим споживанням в об`ємі 587,67 м3 на суму 5 351,09 грн за період із 21 січня по 31 травня 2021 року, який не перевищив шести місяців. ОСОБА_1 направлений лист, акт-розрахунок та акт наданих послуг для здійснення оплати, а також - направлявся листвимога про сплату вартості донарахованого за рішенням комісії об`єму природного газу, але кошти добровільно не сплачені.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 , через представника адвоката Яковенка А.В., звернулася до суду з зустрічним позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз». Просила: визнати порушеними її права, як споживача з постачання та розподілу природного газу; визнати неправомірним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», оформлене протоколом від 23 червня 2021 року №80 із розгляду актів про порушення від 31 травня 2021 року №ПП-11-102 та від 03 червня 2021 року №ЖЖ-2.1-373, які складені відносно її домоволодіння.

Вимоги зустрічного позову аргументовані тим, що вона є споживачем природного газу за адресою АДРЕСА_1 . Дійсно скло на лічильнику обліку природного газу внаслідок дії природних факторів втратило свою прозорість, але не зрозуміло, чому представники АТ «Житомиргаз» при демонтажу лічильника склали акти про порушення, якщо при огляді пошкоджень лічильника або відсутності пломб виявлено не було. 03 червня 2021 року при проведенні експертизи лічильника газу комісія зробила висновки, що на лічильнику верхня частина скла обламана, скло на обліковому механізмі втратило прозорість, шильда має тріщини та втратила колір під дією природних факторів та вказано, що пошкоджено відліковий механізм. 03 червня 2021 року був складений акт про порушення №ЖЖ-2.1-373, в якому зазначено пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Вона не погоджується з фактом наявності пошкоджень на лічильнику газу та пошкоджень відлікового механізму, оскільки останніх при проведенні експертизи та демонтажу виявлено не було. Рішенням комісії від 23 червня 2021 року, оформленого протоколом №80, були задоволені акти про порушення від 31 травня 2021 року №ПП-11-102 і від 03 червня 2021 року №ЖЖ-2.1-373 та складений акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі) від 23 червня 2021 року за період із 21 січня по 31 травня 2021 року, згідно з яким нарахований об`єм за вказаний період 587,67 м3, до сплати вартість необлікованого (донарахованого) газу 5 351,09 грн. Вважає, що дії АТ «Житомиргаз» не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки відсутній факт несанкціонованого втручання в ГРТ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу, а підставою для нарахування коштів стала визначена відповідачем робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі відповідно до критеріїв, визначених Кодексом ГРС, недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань «невідповідність вимогам ДСТУ», а підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ із боку споживача. Оператор ГРМ не довів вчинення з її боку пошкодження ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між пошкодженням лічильника та її діями. Комісія при проведенні експертизи провела зовнішній огляд лічильника, виявила втрату прозорості скла, обламану верхню частину оглядового скла (що нею заперечується, оскільки при демонтажу такого виявлено не було) і лише з цих міркувань дійшли висновку про пошкодження ЗВТ та підстави для складання акта про порушення. Крім того, окремою підставою вважати протиправним рішення комісії про затвердження актів про порушення та нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу є порушення терміну періодичної повірки лічильника з вини оператора ГРМ. Повірка лічильника газу з часу його встановлення не проводилася з вини оператора ГРМ, а тому нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму спожитого природного газу є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Попільнянського районного суду Житомирської області від 30 листопада 2021 року вимоги за зустрічним позовом об`єднані в одне провадження з первісним позовом та вирішено проводити розгляд справи за правилами загального позовного провадження (а.с.87).

Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської області від 19 травня 2022 року в задоволенні первісного позову АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого об`єму природного газу відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» про захист прав споживача послуг з розподілу газу шляхом скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення задоволений. Визнано порушеними права ОСОБА_1 , як споживача, з постачання та розподілу природного газу і визнано неправомірним та скасовано рішення комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», оформлене протоколом від 23 червня 2021 року №80, із розгляду актів про порушення від 31 травня 2021 року №ПП-11-102 та від 03 червня 2021 року №ЖЖ-2.1-373, складених відносно домоволодіння ОСОБА_1 . Стягнуто з АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в розмірі 5 000 грн. Вирішено питання судового збору.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції помилково визнав вартість необлікованого об`єму природного газу як збитки. Кодексом газорозподільних систем визначено три види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування. Порушення, яке виявлено в домоволодінні споживача, відноситься до третьої групи порушень, а саме, пошкодження або робота комерційного ВОГ або його складових в позаштатному режимі. Навіть у випадку виявлення порушень, які не залежать від волі споживача, від будь-яких його дій чи інших осіб, здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування. Оскільки третя група порушень повністю виключає вплив людини на таке порушення, то відсутні будь-які підстави вважати, що нарахування, здійсненні у результаті таких порушень, є збитками. Прирівнювання здійснених нарахувань та визначення їх як збитки повністю виключає можливість реального застосування положень, які передбачені чинним законодавством, а саме Кодексом ГРС, оскільки саме по собі визначення поняття збитків виключає те, що відшкодування має бути здійснено за відсутності вини, а також відсутності причинно-наслідкового зв`язку між діями певної особи та наслідками, які призвели до заподіяння шкоди. Крім того, під час винесення рішення суд керувався нормами Кодексу газорозподільних систем, які не діяли на час виявлення порушення та розгляду судом першої інстанції справи. При перевірці лічильника газу ОСОБА_1 не надала паспорт лічильника газу Октава G-6 №408439 чи інший документ, в якому було б зазначено, коли здійснювалася повірка її ЗВТ. Такого документа не додано і до зустрічного позову або до матеріалів справи. Рішення суду першої інстанції грунтується на припущенні порушення товариством терміну періодичної повірки лічильника газу в домогосподарстві ОСОБА_1 , враховуючи відсутність у матеріалах справи таких доказів. АТ «Житомиргаз» зафіксовано та задокументовано порушення Кодексу ГРС, а саме: роботу ЗВТ ОСОБА_1 у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковувалася або обліковувалася некоректно. Довідкою від 03 червня 2021 року №4775 підтверджена непридатність лічильника газу Октава G-6 №408439. Кодексом ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач) на території або у приміщення якого вони встановлені. ОСОБА_1 , будучи обізнаною про міжповірочний інтервал її ЗВТ, не була позбавлена права звернутися до АТ «Житомиргаз» із заявою про здійснення чергової повірки, але таких заяв на адресу товариства від споживача не надходило. ОСОБА_1 не надала суду жодного доказу, який би спростовував встановлене оператором ГРМ порушення, що давало б можливість підтвердити неправомірність дій АТ «Житомиргаз». Товариство заперечує щодо стягнення з нього на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу, оскільки прохальна частина зустрічного позову не містила вимогу про їх стягнення та представник ОСОБА_1 у судових засіданнях про розподіл судових витрат також не заявляв.

Від учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надходило. За змістом частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні представник АТ «Житомиргаз» апеляційну скаргу підтримала та просить її задовольнити. Рішення суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нове, яким первісний позов задовольнити у сумі 5 351,09 грн, а у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Представник ОСОБА_1 адвокат Яковенко А.В. заперечив щодо задоволення апеляційної скарги. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив із того, що перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу здійснюється лише у випадку доведеності факту пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), що є предметом доказування. Позивач за первісним позовом зобов`язаний довести наявність порушення Кодексу ГРС зі сторони відповідача за первісним позовом. Факт пошкодження оглядового скла (верхня частина обламана) та втрата прозорості скла на обліковому механізмі під дією природних факторів не вказують на порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача, які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з п.6 гл.6 розділу Х Кодексу ГРС кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, а невідповідність метрологічних характеристик вимогам ДСТУ 3336-96, п.5.1.5, Р50-071-98 «Лічильники газу побутові, Методи засоби повірки», що була виявлена в результаті повірки лічильника газу представниками позивача за первісним позовом, у взаємозв`язку з виявленими пошкодженнями не свідчить про порушення споживачкою порядку експлуатації комерційного вузла обліку та не може бути підставою для її відповідальності. Споживач має право оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу в разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи, рішення комісії та сам акт про порушення, що є ефективним способом захисту порушених прав. Факт порушення зі сторони споживача не підтверджений доказами, в той час як позивач за зустрічним позовом довів наявність підстав для визнання неправомірним та скасування рішення комісії , що унеможливлює застосування до відповідача за первісним позовом цивільної відповідальності у вигляді стягнення збитків. Окремо суд звернув увагу на те, що п.10 гл.3 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення у побутового споживача пошкодження лічильника газу та/або пломб на ньому розрахунки, передбачені цією главою, за актом про порушення не здійснюються у випадку недотримання з вини оператора ГРМ строків періодичної повірки лічильника газу. Під час розгляду справи позивачем за первісним позовом не надано підтверджень того, що оператором ГРМ були дотримані строки проведення повірки лічильника в домогосподарстві відповідача за первісним позовом.

Колегія суддів апеляційного суду не може повністю погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних міркувань.

Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС визначено, що повірка лічильника газу, це встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до пунктів 1-3 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування, монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ. Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу. У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під`їзду), оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об`яву в доступному для споживачів місці. У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з пунктом 6 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС, до демонтажу лічильника газу на повірку або до його повірки на місці встановлення оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному цією главою, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному цією главою. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам оператора ГРМ (разом із їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до лічильника газу.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що вразі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ(лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх)невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначено, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або за ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Главою 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано три основних групи порушень: 1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI); 2) порушення, внаслідок яких оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI); 3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Отже, законом визначено певні випадки (обставини) за яких наявні підстави вважати, що лічильник працює в позаштатному режимі та випадки пошкодження ЗВТ/лічильника газу механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання.

Відповідно до абзацу другого пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення оператором ГРМ позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно з підпунктом 3.1.3 пункту 3.1 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Мінпаливенерго від 27 грудня 2005 року №619 (далі - Положення), лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі, зокрема, виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на пильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показників лічильника газу.

Відповідно до вимог пункту 3.2 Положення, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 1. Один примірник акта про виявлені порушення залишається у споживача, а другий - залишається у представник газопостачальної (газотранспортної) організації. Акт про виявлені порушення підписується представником газопостачальне (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків. На вхідний та вихідний патрубки демонтованого лічильника газу ставляться заглушки, які пломбуються представником газопостачальної (газотранспортної) організації. У присутності споживача лічильник пакується представником газопостачальної (газотранспортної) організації в пакет з поліетилену або з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації.

Згідно з пунктом 3.3 Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи. Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.

Із матеріалів справи вбачається, що 31 травня 2021 року за участю споживача ОСОБА_1 представники Попільнянського відділення АТ «Житомиргаз» за адресою: смт.Попільня вул.Аеродромна,30, склали акт про порушення №ПП-11-102, яким встановили порушення пп.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі. Лічильник був демонтований, опломбований в пакет R30450643 та переданий абоненту, тобто споживачу ОСОБА_1 . Водночас споживач була повідомлена про термін (протягом десяти робочих днів), час і місце для звернення за виявленим порушенням. Споживач із актом про порушення ознайомлена та зауважень при його складенні не мала, що підтверджується її особистим підписом без застережень (а.с.19).

Також 31 травня 2021 року був складений акт про порушення №ПП-11-103, у якому були прописані порушення пп.3 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (затемнене скло лічильника) (а.с.20).

Актом від 31 травня 2021 року №316 у присутності споживача ОСОБА_1 працівники АТ «Житомиргаз» здійснили демонтаж лічильника газу Октава G-6, 2001 року, №408439, номер пломби R22740322, за адресою: АДРЕСА_1 (особовий рахунок № НОМЕР_1 ) та направили даний засіб вимірювальної техніки на повірку. У акті були зазначені наступні пошкодження: затемнене скло лічильника та показник лічильника зняти неможливо (а.с.28). На об`єкті споживача здійснений монтаж лічильника газу Октава G-6, 2000 року, №313679. Демонтований лічильник був опломбований в пакет пломбою, пломба на пакеті №109014410 R30450643. Споживач ОСОБА_1 без будь-яких зауважень підписала акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки та отримала демонтований лічильник у опломбованому пакеті.

Окрім того, 31 травня 2021 року представники АТ «Житомиргаз» в присутності споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , склали протокол №11-103П щодо направлення засобу вимірювальної техніки Октава G-6 №408439 на повірку, експертизу із зазначенням: пломби представника оператора ГРМ та Держповірки наявні, підвищений шум відсутній, затемнене скло, розміщувався на вулиці, газоспоживаюче обладнання - ПГ-4, котел тощо (а.с.18).

Дорученням-згодою від 02 червня 2021 року споживач ОСОБА_1 уповноважила ОСОБА_2 представляти її інтереси (а.с.17).

Із акта №3471 проведення експертизи лічильника газу від 03 червня 2021 року, складеного комісією АТ «Житомиргаз», вбачається, що експертиза лічильника газу проводилася в присутності представника споживача ОСОБА_2 . Комісія провела експертизу лічильника газу типу Октава G-6 зав.№408439, показники 39702,18 м3/год, який знятий відповідно до акта від 31 травня 2021 року. Цілісність пломби на упаковці не пошкоджена. За наслідками зовнішнього огляду газового лічильника комісія встановила: цілісність заводської пломби та повірочного тавра; пошкодження цілісності відлікового механізму; наявність механічного пошкодження: верхня частина оглядового скла обламана. За наслідками експертної повірки встановлено: втрата тиску 100, герметичність 100, похибка лічильника за об`ємної витрати Qmin= - 33,98%; 0,2 Qmax= - 0,55%; Qmax= - 0,61%. Також у акті зазначено, що довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки додається. Отже, за висновками комісії: верхня частина оглядового скла обламана, скло на обліковому механізмі втратило прозорість, шильда має тріщини та втратила колір під дією природних факторів. Пошкодження ЗВТ (а.с.23). Акт підписаний представником споживача також без зауважень щодо висновків комісії.

Згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 03 червня 2021 року №4775, виданою Державним підприємством «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», лічильник газу побутового типу G-6 №408439, не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5. Р50-071-98. Підстави для визначення ЗВТ непридатним: ДСТУ 9035:2020, Qmax= - 0,61%; 0.2Qmax= - 0,55%; Qmin= - 33,98% (а.с.123).

03 червня 2021 року представниками відділу лабораторних вимірів АТ «Житомиргаз» за участю представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 складений акт про порушення №Ж.Ж.2.1-373, яким встановлені порушення п.п.1 п.3 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Акт підписаний представником споживача без зауважень. До акта про порушення додані протокол направлення на експертизу від 31 травня 2021 року №11-103 П, акт демонтажу від 31 травня 2021 року б/н та акт проведення експертизи від 03 червня 2021 року №3471 (а.с.21-22).

АТ «Житомиргаз» 15 червня 2021 року за вих.№100-Ск-10037-0621 на адресу ОСОБА_1 направило повідомлення про те, що 23 червня 2021 року з 10:00 по 17:00 год. буде розглядатися складений відносно неї акт про порушення щодо позаштатного режиму роботи лічильника газу (пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС) (а.с.24-26).

Відповідно до п.п.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахування розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Із витягу з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, засідання відповідної комісії проведено 23 червня 2021 року за участі споживача ОСОБА_1 . За адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок НОМЕР_2 , комісія вирішила задовольнити акти від 31 травня 2021 року №ПП-11-102 та від 03 червня 2021 року №ЖЖ-2.1-373 щодо позаштатного режиму роботи лічильника газу (п.п.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС), а акт про порушення від 31 травня 2021 року №ПП-11-103 комісія скасувала. Також комісія вирішила провести нарахування відповідно до абзацу другого п.8 гл.3 розд.ХІ Кодексу ГРС із дня останнього контрольного зняття показань лічильника газу до дня виявлення порушення в об`ємі 587,67 м.куб на суму 5 351,09 грн (а.с.27). Примітка: експертиза - верхня частина оглядового скла обламана, скло на обліковому механізмі втратило прозорість під дією природних факторів, пошкодження ЗВТ, наявна довідка (а.с.27).

Відповідно до акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 23 червня 2021 року (споживач ОСОБА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на підставі абзацу другого п.8 гл.3 розд.ХІ Кодексу газорозподільних систем за період із 21 січня по 31 травня 2021 року необлікований (донарахований) об`єм природного газу становить 587,67 м3 на суму 5 351,09 грн (а.с.37).

Розглядаючи спір, суд першої інстанції, пославшись на положення п.10 гл.3 розд.XI Кодексу ГРС, помилково виходив із того, що у разі виявлення у побутового споживача пошкодження лічильника газу, розрахунки за актом про порушення не здійснюються у випадку недотримання з вини оператора ГРМ строків періодичної повірки лічильника газу. При цьому суд не звернув уваги на ту обставину, що у такій редакції норма Кодексу ГРС діяла до 28 грудня 2018 року, враховуючи, що постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 12 липня 2018 року №691 та від 14 грудня 2018 року №1916 внесені зміни та на час виникнення спірних правовідносин (31 травня 2021 року) ця норма діє у іншій редакції та регулює обсяг витоку (витрати) природного газу при аварійних ситуаціях через пошкоджений газопровід третіми особами, а п.11 гл.3 розділ.ХІ Кодексу ГРС виключений. Отже, суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин норму права, яка не підлягала застосуванню, оскільки на час виникнення спірних правовідносин вже не діяла.

Після 28 грудня 2018 року чинне законодавство не пов`язує реалізацію права оператора ГРМ провести розрахунки за актом про порушення з недотриманням з його вини строків періодичної повірки лічильника газу, а тому заперечення на апеляційну скаргу з приводу додержання строків періодичної повірки лічильника газу наразі не мають правового значення та на розгляд даного спору не впливають.

Окрім того, пункти 4 та 6 гл.6 розділ. X Кодексу ГРС передбачають, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Також за змістом положень п.12 гл.3 розділ.ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, процедура визначення необлікованих об`ємів природного газу не застосовується.

Матеріали справи не містять доказів того, що споживач ОСОБА_1 до 31 травня 2021 року письмово зверталася до АТ «Житомиргаз» із заявою про втрату прозорості склом лічильника Октава G-6 зав.№408439, що був встановлений у її домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , а тому обставина відсутності несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника газу та робота лічильника газу (його складових) в позаштатному режимі не з вини споживача (встановлено пошкодження лічильника (його складових), а не втручання в його роботу) не звільняють її від визначення об`єму спожитого природного газу та не є достатніми підставами для несплати нарахованої суми, враховуючи, що порушення були виявлені все ж таки представниками оператора ГРМ, добровільно про такі порушення ОСОБА_1 не повідомила та має місце похибка, яка перевищує допустимі показники, внаслідок чого споживання природного газу лічильником обліковувалося некоректно.

Пошкодження ЗВТ відносяться до третьої групи порушень, а саме, до порушень, що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюються нарахування.

Зі змісту листа РГК «Житомиргаз», адресованого адвокату Яковенку А.В. вбачається, що до 31 травня 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 нарахування обсягів спожитого природного газу проводилося згідно з показниками газового лічильника Октава G-6 зав. №408439 (а.с.114). Отже, за рішення комісії споживачу обґрунтовано проведено донарахування необлікованого природного газу за середньодобовим споживанням в об`ємі 587,67 м3 на суму 5 351,09 грн за період із 21 січня по 31 травня 2021 року, який не перевищив шести місяців, що узгоджується із положеннями абзацу другого п.8 гл.3 розділ.ХІ Кодексу ГРС.

У випадку виявлення порушень, які не залежать від волі споживача, здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування. Перерахунок ціни необлікованого об`єму газу не є збитками у розумінні того, як вважав це суд першої інстанції, оскільки фактично є платою за використаний, але неоплачений споживачем природний газ.

За таких обставин, АТ «Житомиргаз», виявивши пошкодження лічильника газу, правомірно здійснив перерахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та визначив його грошову вартість, що відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем та типового договору розподілу природного газу, яким врегульовані правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи споживачем природного газу.

Невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права призвело до помилкового висновку про відмову в задоволенні первісного позову та безпідставного задоволення зустрічного позову. Апеляційний суд відповідно до положень ст.376 ЦПК України скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове, яким позов АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» задовольняє, а у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовляє.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» задовольнити.

Рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 19 травня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Первісний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» заборгованість в сумі 5 351 грн 09 коп.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: