Справа № 397/107/22
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
28.07.2022 смт. Олександрівка
Олександрівський районний суд Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді Івченка П.О.,
за участю: секретаря судового засідання Іваненко Н.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна та приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський Сергій Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
15.12.2021 приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський С.М. прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження №67899169 за даним виконавчим написом.
Оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням вимог Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, так як основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки. Стягнення за виконавчим написом відбувається з пропущенням процесуальних строків.
Отже, виконавчий напис видано з порушення трирічного строку позовної давності, так як нарахування заборгованості з 15.11.2018 є неможливим, що є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, шо не підлягає виконанню.
У виконавчому написі вказано, що правонаступником усіх прав та обов`язків ВАТ «Банк «Фінанси та кредит» є ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», правонаступником якого є ТОВ «Вердикт Капітал».
Між позивачем та ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», ТОВ «Вердикт Капітал» ніяких договірних відносин не існує, кредитних інших будь-яких договорів з цими компаніями він не укладав, будь-яких вимог щодо існування та погашення заборгованості позивач не отримував, заборгованості перед відповідачем ТОВ «Вердикт Капітал» не має.
Про наявність відступлення права вимоги позивач не був повідомлений, а тому виключається умова безспірності вимоги, яка є обов`язковою для вчинення виконавчого напису.
У нотаріальному процесі при стягненні боргу за договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за договором позики (кредитним договором). Тому існують підстави для застосування частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» за аналогією закону, в тому числі й при вчиненні виконавчого напису за договором позики (кредитним договором).
Вказаних вимог приватним нотаріусом не дотримано, допущено порушення процедури вчинення виконавчого напису, пропущено трирічний строк, не повідомлено боржника, чим порушені його права, наявність спору з приводу розміру заборгованості, що є безумовною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою суду від 22.02.2022 задоволено заяву про забезпечення позову:
Ухвалою суду від 22.02.2022 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження (а.с.68-70).
Позивач та представник позивача адвокат Євтушенко М.П. у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, надали клопотання про розгляд справи без їх участі, позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили задовольнити, проти винесення заочного рішення не заперечують (а.с.143).
Відповідач, у відповідності до п. 4 ч. 8 ст. 128 Цивільного процесуального кодексу (далі ЦПК) України, належним чином неодноразово повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи, проте у судові засідання, не з?явивляся, причин неявки не повідомив, відзиву не подав(а.с.105,108,130).
Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова О.М.у відповідності до ч.8 п.4 ст. 128 ЦПК України, належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, проте у судове засідання, призначене на 28.07.2022 не з?явилася, заперечень не подала (а.с.142).
Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський С.М.належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, проте у судове засідання, призначене на 28.07.2022 не з?явився, заперечень не подав (а.с.139).
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнов проти України» згідно з положенням частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних своюод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасникам справи перепонам для руху справи, є порушенням п.1 ст.6 даної Конвенції.
Зважаючи на викладені обставини відповідач та треті особи належно сповіщалися про час і місце розгляду справи, були обізнані про розгляд справи в суді, оскільки відповідачем надано пояснення до суду та приватним виконавцем надавались копії матеріалів виконавчого провадження. Крім того, відповідачем ненадано відзив у встановлений строк, до суду не з`явився, його поведінка свідчить про небажання брати участь у розгляді справи.
З огляду на те, що відповідач та треті особи будучи обізнаними про перебування справи в суді, не вжили заходів для явки до суду, тому суддя вважає, що наведена поведінка є такою, що направлена на затягування розгляду справи.
Європейський Суд з прав людини у рішенні «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 наголосив, що « сторони в розумні інтервали часу мають вжити заходів, щоб дізнатись про стан відомого ім судового провадження». Крім того, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суддя вважає за необхідне провести розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно з ч. 8 ст. 178 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Справа розглядається за правилами спрощеного провадження, на підставі наявних доказів.
Тому, згідно зі ст. 280-281 ЦПК України, суд проводить заочний розгляд даної справи за відсутності відповідача, про що постановлена відповідна ухвала, на підставі наявних у справі доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши та проаналізувавши докази, які містяться в матеріалах справи, суд дійшов наступних висновків.
25.11.2021 вчинено виконавчий напис приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. на підставі ст. 262 Цивільного Кодексу України, статей 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 №296/5, та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.07.1999 №1172, відповідно до якого запропоновано стягнути на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість, що виникла за кредитним договором №03-988/08-А від 16.05.2008, з усіма додатками та додатковими угодами, який укладений між АКІБ "УкрСиббанк» (правонаступник ПАТ «УкрСиббанк») та ОСОБА_1 . Правонаступником усіх прав та обов`язків ПАТ «УкрСиббанк» за вказаним кредитним договором є ПАТ «ДельтаБанк» на підставі Договору №б/н про відступлення прав вимоги від 08.12.2011, правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТОВ "ВердиктКапітал", на підставі Договору №952/К про відступлення прав вимоги від 09.11.2018. Стягнення заборгованості проводиться за період з 15.11.2018 по 15.11.2021. Сума заборгованості складає 212365,56 грн. (а.с.8).
За ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.
У відповідності до ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 1, 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 із змінами внесеними Постановою КМУ від 26.11.2014 № 662.
Постановою Кабміну № 662 Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
З огляду на що, на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сазоновою О.М. виконавчого напису норма чинного законодавства про можливість вчинення виконавчих написів в безспірному порядку на підставі кредитних договорів, що не посвідчені нотаріально, була скасована.
Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.
В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, на підставі яких перейшло право вимоги за вказаним вище кредитним договором до ТОВ «Вердикт Капітал», що також наводить на сумнів щодо безспірності заборгованості.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
В силу положень ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків в зв`язку з вчиненням або не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.
Спір про право, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядається судом за позовом боржника до стягувача.
За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення в справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р.).
Таким чином особа має право пред`явити до суду таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.
Керуючись ст. 141, 259, 264-265, 268, 354 ЦПК України, суд,
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна та приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський Сергій Миколайович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
Відповідно до ч. 7, 8 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
На заочне рішення суду, протягом 30 днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до Кропивницького апеляційного суду.
Відомості про сторони:
Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Третя особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сазонова Олена Миколаївна, місце знаходження: АДРЕСА_3 .
Суддя: /підпис/ П.О.Івченко
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду.
Рішення станом на «___»_____________20___ року набрало законної сили.

Оригінал судового рішення знаходиться у матеріалах справи №397/107/22.

Суддя Олександрівського районного суду

Кіровоградської області ______________________ П.О.Івченко

Копію засвідчено «___»_____________20___ року