РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2022

м. Одеса

Справа № 522/2047/22

Провадження № 2/522/2957/21

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Яреми Х.С.

при секретарі судового засідання Кніш Д. А.

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянув у судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_3

до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного Товариства «Українська залізниця»

про визнання неправомірним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи та моральної шкоди.

ВСТАНОВИВ:

26.01.2022 до суду надійшла позовна заява ОСОБА_3 до АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Позивач просить суд:

- визнати неправомірним та скасувати наказ начальника виробничого підрозділу «Одеський загін воєнізованої охорони» Регіональної філії «Одеська залізниця» від 23.12.2021 про відсторонення ОСОБА_3 від роботи;

- стягнути середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 25.12.2021 по 23.02.2022 у розмірі 27 386,36 грн.

- стягнути моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.

28.01.2022 відкрито провадження по справі.

23.05.2022 від відповідача надійшов відзив на позов.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_3 працювала стрільцем 4 розряду стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Роздільна-Сортувальна виробничого підрозділу «Одеський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця».

Наказом від 23.12.2021 її відсторонено від роботи з 25.12.2021, у зв`язку з відмовою пройти профілактичне щеплення проти COVID-19 або надати висновок лікаря про наявність протипоказань до щеплення. Позивач з наказом не погоджується, вважає, що такий порушує її конституційне право на працю. Вважає, що до переліку обов`язкових щеплень, визначених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», щеплення проти COVID 19 не входить. Водночас рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень приймають головні санітарні лікарі. Відповідне рішення щодо щеплення проти COVID 19 не приймалось.

Окрім того, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням затверджений наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 є досить узагальненим та не містить посади, яку займає позивач. Функціональні обов`язки позивача не передбачають прямого контакту з великою кількістю людей.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», - в такому разі лікар має взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови засвідчити це актом у присутності свідків. Оскаржуваний наказ цим вимогам не відповідає.

Наказом від 24.02.2022 позивача допущено до роботи з 24.02.2022 та визнано таким, що втратив чинність наказ про відсторонення ОСОБА_3 від роботи. Проте право позивача є порушеним фактом незаконного відсторонення та, як наслідок, відсутністю заробітку за цей час.

Відповідач проти позову заперечує. 27.11.2021 відповідач повідомив ОСОБА_3 про необхідність проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. 21.12.2021 позивачу було запропоновано надати документ, що підтверджує проходження щеплення або висновок лікаря щодо наявності протипоказань. Такі документи не надано, тому наказом від 23.12.2021 позивача було відсторонено від роботи. Крім того, вимога про проходження обов`язкового щеплення проти COVID-19 є законною. Так, ч.1 ст. 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи допускається, зокрема, в інших випадках, передбачених законодавством. При цьому поняття законодавство охоплює і постанови Кабінету Міністрів України. Згідно з наказом МОЗ № 2393 від 01.11.2021 передбачено, що працівники підприємств, установ, організацій, включені до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, підлягають обов`язковим щепленням проти COVID-19 на період дії карантину, встановленого КМУ. Також постановою КМУ №1096 від 20.10.2021 зобов`язано керівників державних органів забезпечити відсторонення від роботи працівників та державних службовців. Обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень проти COVID-19. Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення.

Судом встановлено такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

З 01.04.2018 ОСОБА_3 працює стрільцем 4 розряду стрілецької команди з охорони вантажів і об`єктів станції Роздільна-Сортувальна виробничого підрозділу «Одеський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця».

27.11.2021 до відома ОСОБА_3 доведено необхідність проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та можливість відсторонення від роботи з 09.12.2021 у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Актом № 5 від 21.12.2021 у складі начальника, заступника начальника, начальника відділення станції Роздільна-Сортувальна встановлено, що станом на 21.12.2021 ОСОБА_3 відмовилась від проходження обов`язкового проведення профілактичного щеплення. ОСОБА_3 в акті залишала власні пояснення про те, що категорично проти участі в медичному експеременті.

Наказом №НОК-1-02/740 від 23.12.2021, виданим АТ «Українська залізниця» АТ «Укрзалізниця» виробничий підрозділ «Одеський загін воєнізованої охорони» ОСОБА_3 відсторонено від роботи з 25.12.2021 до моменту усунення причин відсторонення. Відстороненому працівнику після здійснення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити безпосереднього керівника.

Наказом АТ «Українська залізниця» АТ «Укрзалізниця» виробничий підрозділ «Одеський загін воєнізованої охорони» № НОК-1-02/146 від 24.12.2022 ОСОБА_3 допущено до роботи з 24.02.2022, а наказ №НОК-1-02/740 від 24.12.2021 визнано таким, що втратив чинність.

Вирішуючи спір суд виходив з наступного.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:

-появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

-відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

-в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення під інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 (зі змінами відповідно до Наказу МОЗ від 01.11.2021 №2393), дію якого зупинено тільки 25.02.2022, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, згідно якого, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають, зокрема, працівники об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, до яких, згідно статуту, який містить у відкритих джерелах, відноситься АТ «Українська залізниця» (п. 2, 6, 7 Статуту акціонерного товариства Українська залізниця, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 № 735 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1094).

Відповідно до пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач вживав заходів щодо забезпечення виконання зазначених вимог чинного законодавства. Так, 27.11.2021 позивач була ознайомлена зі змістом нормативних актів, якими керуються АТ «Укрзалізниця» та необхідністю отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, можливістю відсторонення від роботи з 09.12.021 у разі відмови або ухилення від профілактичного щеплення, або ненадання довідки за формою 028-І/о про протипоказання до вакцинації.

ОСОБА_3 довідку про наявність проти показань до щеплення не надала, обов`язкове профілактичне щеплення не пройшла.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що перелік підстав для відсторонення, визначений ст. 46 КЗпП України, оскільки положення цієї статті передбачають можливість відсторонення лише у разі випадків, встановлених актами законодавства.

Так, Рішенням Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП України від 09.07.1998 № 12-рп/98 було дано офіційне тлумачення терміну «законодавство». Термін «законодавство», який вживається в ч. 3 ст. 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Отже, під терміном «законодавство» слід розуміти не тільки систему законів, а і систему інших нормативних актів, що приймаються Верховною Радою України та вищими органами виконавчої влади, - постанови Верховної Ради, укази Президента України, постанови і декрети Кабінету Міністрів України.

Обов`язкова вакцинація для певних категорій працівників чітко передбачена національним законом, а саме ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 5 та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Крім того, 30.03.2020 до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» були внесені зміни та доповнено його Прикінцеві положення, де у п. 2-3 законодавець зокрема вказав, що тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб.

Згодом відповідно до ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (де зазначено, що перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я), Міністерство охорони здоров`я України прийняло Наказ №2153 від 04.10.2021, яким було затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

До цього переліку, як уже зазначено, увійшли зокрема працівники об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави.

Таким чином, обов`язок позивача, як особи, яка працює у даній сфері, пройти профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, був чітко передбачений національним законом.

Також суд вважає безпідставним посилання позивача на незаконність вимоги вакцинації проти COVID-19 в частині того, що така вакцинація відсутня у календарі щеплення, який затверджений Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595.

Як зазначалось, в ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вказано, що перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким є Міністерство охорони здоров`я України.

Дійсно, Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» було затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Однак такий наказ не регулює правовідносини, що виникли у сфері профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, оскільки стосується лише щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, про що чітко вказано у п. 1 цього Календаря профілактичних щеплень в Україні.

Причому у п. 2 цього Календаря вказано, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відтак, спеціальним, підзаконним нормативним актом для спірних правовідносин, який виданий у межах компетенції Міністерством охорони здоров`я України є не Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 595, а Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153.

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Розглядаючи цю справу, суд зазначає, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Між тим, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує нате, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно наметі законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15листопада 2016р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві вцілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними вданому контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати втому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З цих підстав суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Суд звертає увагу на те, що чинне законодавство України не містить норм щодо примусової вакцинації, однак у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.

Окрім цього, в законодавстві відсутнє визначення поняття «відсторонення від роботи». На практиці відсторонення від роботи означає призупинення трудових правовідносин (тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і, в свою чергу, тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання та відповідно, сплачувати заробітну плату.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного статтею 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Вимога про стягнення середнього заробітку також не підлягає задоволенню не лише з огляду на висновок суду про законність наказу про відсторонення позивача від роботи.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Так, як під час відсторонення, правомірність якого встановлена судом, працівник тимчасово не виконує роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення взагалі не виплачується.

Оскільки суд не встановив протиправних дій відповідача щодо відсторонення позивача від посади, то відповідно вимога про стягнення моральної шкоди задоволенню також не підлягає.

Таким чином, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати по судового збору залишити за позивачем.

Керуючись ст. ст. 4, 10, 12, 13, 76-81, 89, 141, 263-265, 268 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 28.06.2022.

Суддя Х.С. Ярема