РІШЕННЯ

іменем України

24.01.2022 сел. Оржиця

Оржицький районний суд Полтавської області в складі головуючого судді Смілянського Є.А., при секретарі судового засідання Гапон Т.В., розглянувши справу № 543/1029/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Полтавській області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення і стягнення заробітної плати

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління поліції охорони в Полтавській області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи і стягнення заробітної плати, який мотивував наступним.

Наказом 02.08.2021 р. його ОСОБА_1 (в подальшому - Позивач) було переведено на посаду охоронника 1 розряду взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Лубенського районного відділу Управління поліції охорони в Полтавській області.

01.11.2021 року до Позивача було доведено повідомлення в якому викладено попередження про відсторонення від роботи з 08.11.2021 р. в разі якщо не буде надано документ який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань проти такого щеплення.

Наказом про відсторонення від роботи №301 о/с від 08.11.2021 р. Позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2. Строк відсторонення, згідно такого наказу, триватиме до усунення причини які зумовили таке відсторонення.

В своєму наказі та повідомленні Відповідач посилається на наступні нормативно - правові акти як на підставу відсторонення, а саме ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказ МОЗ від 04.10.2021 р. №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», якими передбачено, що керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані забезпечити відсторонення від роботи (виконання обов`язків) працівників, для яких обов`язковість профілактичної вакцинації проти СОVID-19 визначена Переліком № 2153, якщо вони відмовляються або ухиляються від вакцинації.

Вважає, що відсторонення Позивача від роботи є неприпустимим та таким, що порушує права як громадянина України та працівника, а дії роботодавця незаконними та такими, що порушують низку нормативно-правових актів та основний закон - Конституцію України.

Відповідно до ст. 46 КЗпПУ Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Звертає увагу суду, що, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між Позивачем та Відповідачем такого зобов`язання з боку Позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження Відповідача на відсторонення Позивача від роботи з підстав відсутності профілактичного щеплення від коронавірусної хвороби СОVID-19.

Основним Законом України, який має найвищу юридичну силу, а його норми є нормами прямої дії, тобто підлягають першочерговому і безумовному застосуванню, є Конституція України від 28 червня 1996 року (зі змінами).

За статтею 28 Основного Закону України, кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до статті 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Пунктом 1 та пунктом 19 ч. 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються: права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина; правовий режим воєнного і надзвичайного стану, зон надзвичайної екологічної ситуації;

Отже, узагальнюючи наведені норми конституційного права, слід констатувати беззаперечний, безспірний, неспростовний, неупереджений, юридично обгрунтований факт того, що Позивач:

-має право на працю, вільно заробляти собі на життя, це право охороняється Конституцією України та спеціальним трудовим законодавством;

-захищений, зокрема, Основним Законом України від протиправних посягань та дискримінації з боку держави, фізичних та юридичних осіб приватного права;

-має інші невичерпні права, що не передбачені Конституцією та законами України.

Слід також зауважити, що скасування прав Позивача не допускається, навіть за умови, що це вимушені дії, направлені на забезпечення суспільного блага. Обмеження його прав і свобод можливе виключно на підставі закону - акту, що має вищу юридичну силу і не суперечить Основному Закону України, і ухвалюється Верховною Радою України в порядку, передбаченому Конституцією України та Регламентом ВР України, котрий має відповідати Основному Закону.

Разом з тим Відповідач поставив Позивача в скрутне становище, а саме залишив його без засобів існування. При цьому він не може навіть влаштуватися на іншу роботу.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» діагностика, лікування та профілактика вимагають згоди пацієнта.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: Профілактичні щеплення роблять неповнолітнім і дієздатним громадянам після отримання їх згоди на процедуру. Для отримання згоди особі надають повну та об`єктивну інформацію про ускладнення від вакцинації і наслідки відмови від вакцини.

Резолюція 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи: рекомендовано інформувати громадян про добровільний статус вакцинації. Відзначається, що у зв`язку з відмовою від вакцинації ніхто не може бути дискримінований в політичному, соціальному та інших аспектах за небажання вакцинуватися.

Відповідно до ст. 2 Кодексу законів України про працю Дискримінація будь-якого роду у сфері праці та зайнятості, обмеження прав працівників у зв`язку зі станом їх здоров`я заборонено.

Відповідно до ст.ст. 21, 24 Конституції України, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно з Загальною декларацією прав людини, прийнятою і проголошеною резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН 10 грудня 1948 року, кожна людина повинна мати всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового, станового або іншого становища.

Кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь - якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікована Україною 17.07.1997 р.).

Європейська соціальна хартія (переглянута) ( 1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються:

визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості;

ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає;

створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування;

забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і кльтурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст. 6).

Відповідно до ст. 2 КЗпПП право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України проголошується, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Оскаржуваний Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 2 ст. 14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Отож, ця частина передбачає обов`язкове щеплення САМЕ ОБОВ`ЯЗКОВИМИ щепленнями.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Звертає увагу суду, що виключно ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік ОБОВ`ЯЗКОВИХ щеплень.

Частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» закріплено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.

У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

ПОРЯДОК ВІДСТОРОНЕННЯ ТАКИХ ПРАЦІВНИКІВ ВИЗНАЧАЄТЬСЯ СТАТТЕЮ 27 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ САНІТАРНОГО ТА ЕПІДЕМІЧНОГО БЛАГОПОЛУЧЧЯ НАСЕЛЕННЯ».

Частина друга статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» встановлює імперативну норму права, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення ЗА ПОДАННЯМ ВІДПОВІДНИХ ПОСАДОВИХ ОСІБ ДЕРЖАВНОЇ САНІТАРНОЇ-ЕПІДЕМІОЛОГІЧНОЇ СЛУЖБИ (наразі повноваження покладені на Держпродспоживслужбу) вони до роботи не допускаються.

Відповідне подання Позивач та Відповідач не отримував, оскільки його не існує, а отже останній не мав підстав для того, щоб, без подання Держпродспоживслужби, відстороняти першого від роботи.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, наказ Відповідача за №301 о/с від 08.11.2021 року є протиправним і підлягає скасуванню.

Крім того, Позивач надавав обгрунтовані заперечення на повідомлення про відсторонення, але вони безпідставно не були враховані Відповідачем при відстороненні його від роботи.

Крім того Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від СОVID-19 не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб є НЕЗАКОННИМ ТА БЕЗПІДСТАВНИМ».

Окремо звертає увагу суду на тому, що на сьогодні не встановлено окремого порядку ЗАКОНОМ про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від СОVID-19.

А отже ні цією статтею ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від СОVID-19.

Разом з тим на думку ЄСПЛ, як необхідну в демократичному суспільстві можна вважати вакцинацію від хвороб, які добре відомі медичній науці. У рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13 і 5 інших) йшлося про вакцинацію дітей від дев`яти хвороб, включаючи дифтерію, коклюш, правець, поліомієліт, гепатит В, кір і краснуху.

ЄСПЛ підкреслив, що обов`язок вакцинації стосується тих хвороб, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною. І безпека використовуваних вакцин залишається під постійним контролем компетентних органів.

При цьому обов`язкова вакцинація не є абсолютною! Отже, застосування цього рішення ЄСПЛ у ситуації із запровадження обов`язкового щепленням проти СОVID-19 є безпідставним.

А тому Наказ про відсторонення Позивача від роботи №301 о/с від 08.11.2021 р. є незаконним та підлягає скасування в судовому порядку, що є належним правовим захистом прав Позивача, як працівника.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та тим більше на цій підставі відсторонювати від роботи.

Середня заробітна плата Позивача за останні два місяці роботи склала 10 770 грн, 81 коп. за місяць (без вирахування податків та зборів) та 698 грн. 02 коп. за один робочий день, що підтверджується довідкою, наданою Відповідачем.

Через незаконне відсторонення від роботи, вимушений прогул станом на 06.12.2021 р. склав 14 робочих днів, а тому борг за час вимушеного прогулу, наразі, складає 9 772 грн. 28 коп. (без вирахування податків та зборів).

Прохав скасувати наказ від 08.11.2021 року № 301 о/с в частині відсторонення його від роботи та стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу і витрати по сплаті судового збору.

Ухвалою судді від 07.12.2021 року відкрито провадження у справі.

Відповідач надав відзив на позов, який мотивував наступним.

ОСОБА_1 , відповідно до Наказу № 212о/с від 02.08.2021 року працює на посаді охоронника 1 розряду взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Лубенського районного відділу Управління поліції охорони в Полтавській області. 01 листопада 2021 року відповідачем було попереджено позивача про відсторонення від роботи, починаючи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати. Цього ж дня, ОСОБА_1 відмовився від підписання вищевказаного попередження, в результаті чого було складено акт щодо відмови з ознайомленням.

Наказом № 301 о/с від 08.11.2021 року Позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти СОVID-19.

Обґрунтування заперечення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Управління поліції охорони в Полтавській області, відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Постанови КМУ від 13 жовтня 2015 року № 834 «Питання функціонування органів поліції охорони, як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» є органом державної влади та територіальним органом Національної поліції, який оперативно підпорядковується Департаменту поліції охорони.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, з відповідними змінами (надалі-Постанова №1236), визначено, що з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. на території України карантин.

Положеннями ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлено обов`язок для працівників окремих професій мати щеплення від «інших відповідних інфекційних хвороб», перелік таких професій і хвороб встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 21.53р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до групи обов`язкової вакцинації віднесені працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх підрозділів;

закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної, загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄЄ), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 №731)

Тож у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівів зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку наказ МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтерміновання через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

Позивач суду не надав доказів, що він має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.

З викладеного вище, слід зауважити, що існує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. До даного переліку відносяться і працівники поліції, а саме поліції охорони.

Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

У даному випадку йдеться про ситуації, коли підстави для відсторонення передбачені в інших нормативно-правових актах.

Тобто, відповідно до Розділу X прикінцевих положень, пункту 23 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» тимчасово, на період здійснення заходів щодо запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19), передбачених карантином, встановленим Кабінетом Міністрів України, з урахуванням епідемічної ситуації, можуть бути запроваджені обмежувальні протиепідемічні заходи щодо фізичних осіб.

З аналізу вище вказаних нормативно-правових актів, вважають, що саме відсторонення є протиепідемічним заходом щодо фізичних осіб.

Важливо зауважити, що будучи фундаментальними, права людини разом із тим не є абсолютними. В даному випадку такі обмеження характеризуються висловом: «Ваші права закінчуються там, де починаються права інших людей».

Отже, доречно звернутися саме до Конституції України, відповідно до якої права людини і громадянина в Україні можуть обмежувати тільки у випадках, прямо передбачених Конституцією і з метою:

- врятування життя людей та майна;

- запобігання злочинові чи його припинення;

забезпечення інтересів національної безпеки, територіальної цілісності, громадського порядку, економічного добробуту;

- забезпечення охорони здоров`я і моральності населення, захисту репутації або прав і свобод інших людей;

- запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно.

Отже, відсторонення працівника від роботи - це призупинення

виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством.

Конституцією України людина, її життя і здоров`я визнані найвищою соціальною цінністю в Україні.

В Конституції України та ратифікованій Верховною Радою України Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі також «Конвенція»), гарантовані фундаментальні права і свободи людини, серед яких: право на життя, на свободу і особисту недоторканність, право на власність, право на справедливий суд та інші.

В контексті забезпечення дотримання принципів Конституції та Конвенції було прийнято Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

В статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вказано, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Законом від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVRICKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) Європейський суд з прав людини підкреслив, що, на загальну думку, вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних з точки зору витрат заходів у сфері охорони здоров`я і що кожна держава має намагатися досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення. Конвенція та інші міжнародні документи покладають позитивне зобов`язання на Договірні Держави зі вжиття належних заходів із захисту життя і здоров`я осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією. У світлі цих аргументів ЄСПЛ дійшов висновку, що обов`язок проходження вакцинації в Чехії є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від відповідних хвороб та недопущенні будь-якої тенденції зменшення рівня вакцинації /дітей. Суд зрештою дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатись такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення статті 8 Конвенції.

У рішенні від 15 березня 2012 року (СПРАВА «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров`я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Крім того, згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, отже, було вжито необхідних запобіжних заходів, щоб гарантувати, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров`я населення. Отож Європейський суд з прав людини дійшов висновків, що вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних заходів у сфері охорони здоров`я, мета якої є захист здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від інфекційного захворювання.

Зазначають, що вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ України від 19.07.95 № 133 належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.

Крім того, головним санітарним лікарем Ігорем Кузіним на брифінгу, що відбувся 04.11.2021 року було зазначено, що COVID-19 є особливо небезпечною інфекційною хворобою, яка передається від людини до людини крапельним або контактним шляхом. З позивачем неодноразово було проведено індивідуальні бесіди щодо необхідності щеплень проти COVID- 19, як для здоров`я позивача так і для оточуючих його людей.

З викладеного вище, вважають, що Конституційне право на працю позивача не порушено, оскільки останній з роботи звільненим не був, та має право повернутися до праці за умови отримання хоча б однієї порції вакцини. Крім того, вважають, що відсторонення від роботи осіб, які не мають вакцинації від COVID-19 направлене на запобігання зараженню вірусом всіх учасників трудового процесу, у тому числі й самого позивача.

Прохали відмовити у задоволенні позовних вимог до Управління поліції охорони в Полтавській області в повному обсязі.

Позивач надав відповідь на відзив, яку мотивував наступним.

Відповідачем 22.12.2021 подано відзив на його позов, де він не визнає позовних вимог у повному обсязі і наводить проти них свої заперечення. Проте він не погоджується із запереченнями відповідача з наступних підстав.

Відповідач посилається на ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», проте при цьому він вириває із повного тексту ч. 2 ст. 12 цього Закону лише окреме словосполучення - «інших відповідних інфекційних хвороб», що використовує для хибного тлумачення даної статті. А саме відповідач стверджує, що даною статтею начебто: «встановлено обов`язок для працівників окремих професій мати щеплення від «інших відповідних інфекційних хвороб», перелік таких професій і хвороб встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я». Насправді ж ч.2 ст. 12 цього Закону звучить так: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Отже, по-перше, як він вже зазначав у позові, дана стаття передбачає обов`язкове щеплення проти «інших відповідних інфекційних хвороб», але не будь-яке щеплення, а лише «ОБОВ`ЯЗКОВЕ ПРОФІЛАКТИЧНЕ ЩЕПЛЕННЯ», саме це уточнення відповідач самовільно викинув із змісту ч.2 ст. 12 Закону. Крім того, правова категорія «обов`язкове профілактичне щеплення» міститься у ч. 1 цієї ж статті: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.». З цього випливає, що щеплення від СОVID-19 не є обов`язковим профілактичним щепленням, адже він не включений ч. 1 ст. 12 Закону до цієї правової категорії.

По-друге, відповідач зробив хибний висновок зі змісту статті 12 Закону про те, що «перелік таких (для яких встановлено обов`язок мати обов`язкове профілактичне щеплення ) професій і хвороб встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я». Насправді ж ц.о.в.в., що забезпечує формування політики у сфері охорони здоров`я має повноваження ЛИШЕ встановлювати «ПЕРЕЛІК ПРОФЕСІЙ, ВИРОБНИЦТВ ТА ОРГАНІЗАЦІЙ, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб», А НЕ ПЕРЕЛІК ТАКИХ ХВОРОБ. Отже, Міністерство охорони здоров`я України, згідно цієї статті, не має повноважень ні встановлювати перелік обов`язкових профілактичних щеплень, ні інфекційних хвороб проти яких вони встановлюються. Порядок встановлення переліку обов`язкових профілактичних щеплень зазначений у Наказі Міністерства охорони здоров`я України «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів» №595 від 16.09.2011, яким затверджено «Календар профілактичних щеплень в Україні», де вказано: «1. Календар

профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.».

Отже, обов`язкові профілактичні щеплення встановлюються у цьому Календарі, проте наразі щеплення від СОVID-19 він не містить: «Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.».

Далі відповідач доводить законність Наказу МОЗ від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» тим, що даний Наказ зареєстрований Міністерством юстиції України. Проте сам факт реєстрації нормативно-правового акту не є абсолютним і неоспорюваним гарантом законності цього акту. Реєстрація дійсно свідчить про проведення правової експертизи органом реєстрації, проте це не остаточне рішення щодо конституційності та законності нормативно правових актів. Суд здатний сам оцінювати законність підзаконних нормативно правових актів, про це сказано у Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»: «2. Оскільки Конституція України, як зазначено в її ст.8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь - якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватися на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за вчасною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст.150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи...Разом з тим суд може на підставі ст.144 Конституції визнати такими, що не відповідають Конституції чи законам України, рішення органів місцевого самоврядування, а на підставі ст.124 Конституції - акти органів державної виконавчої влади: міністерств, відомств, місцевих державних адміністрацій тощо. Звернення до Конституційного Суду України в такому разі не вимагається.». Далі відповідач посилається на ст. 46 КЗпП, яка дає перелік підстав для відсторонення, ця стаття містить формулювання «в інших випадках, передбачених законодавством». І в наступному ж абзаці відзиву відповідач стверджує, що маються на увазі ситуації, коли підстави відсторонення передбачені в інших нормативно-правових актах. Тобто відповідач надав терміну «законодавство» широкого значення, але при цьому не підкріпив своє тлумачення ніяким нормативним актом, який би підтверджував його широке тлумачення даного слова. Натомість у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство") № 12-рп/98 від 09.07.1998, зазначається, що «У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. У Кодексі законів про працю України термін "законодавство" в цілому вживається у широкому значенні, хоча його обсяг чітко не визначено».

Отже, значення цього терміну різниться в залежності від статті, від відносин, які вона регулює і зовсім не очевидно, що в даному випадку Наказ МОЗ може бути підставою для відсторонення, так як це підзаконний нормативно-правовий акт виданий ц.о.в.в. До того ж, враховуючи, що встановлення додаткової підстави для відсторонення - це обмеження прав і свобод людини, то підзаконний нормативно-правовий акт не може мати такої сили. А ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», хоч і передбачає відсторонення, але як він уже і стверджував - лише у разі відмови від ОБОВ`ЯЗКОВИХ профілактичних щеплень.

Далі відповідач посилається на Конституцію України, згідно якої, за словами відповідача: «права людини і громадянина в Україні можуть обмежувати тільки у випадках, прямо передбачених Конституцією і з метою: ...». Не даремно відповідач прямо не цитує Конституцію України, оскільки стаття 64 Конституції України не містить ніяку вказівку на мету, а звучить так: «Стаття 64. Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції». Мета таких обмежень встановлена в юридичній практиці, але не закріплена Конституцією України, при цьому ж навіть переслідуючи відповідну мету, таке обмеження має безпосередньо передбачатися Конституцією. Ніяких подібних обмежень Конституція України не містить. А що до вислову відповідача: «Ваші права закінчуються там, де починаються права інших людей», так цей вислів має двостороннє значення, тому права інших закінчуються там, де починаються мої права.

Далі відповідач посилається на судову практику ЄСПЛ. Прошу Суд не брати до уваги висновки викладені у наведених рішеннях з наступних підстав. Адже, як я уже зазначав у позові, у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» ЄСПЛ з самого початку наголосив, що справа стосується виключно стандартної і планової вакцинації дітей від хвороб, які добре відомі медичній науці. ЄСПЛ вважає, що не є непропорційним вимагати від тих, для кого вакцинація представляє віддалений ризик для здоров`я, прийняти цей загальновикористовуваний захисний захід як юридичний обов`язок, також в ім`я соціальної солідарності з невеликою кількістю вразливих дітей, які не можуть скористатися вакцинацією. Щодо пропорційності втручання, Суд підкреслив що обов`язок вакцинації стосується дев`яти хвороб, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною.

Вакцинація від СОVID-19 не є добре відомою медичній науці і вона не входить до дев`яти хвороб, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною. Тому дане рішення ЄСПЛ не може поширюватися на вакцинацію від СОVID-19, оскільки рішення про пропорційність шкідливих наслідків від втручання цією вакциною переслідуваній законній меті ЄСПЛ не приймав. Крім того, розглянуті у даній справі щеплення, відповідно до чеського законодавства, є обов`язковими для дітей, а обов`язковість щеплення від СОVID-19 українським законодавством не встановлена.

Щодо другого рішення ЄСПЛ у справі "Соломахін проти України", то там також розглядалось загальновизнане щеплення від дифтерії, яке визнане українським законодавством як обов`язкове. Європейський суд визнав відсутність порушення статті 8 Конвенції, оскільки встановив, що обов`язкове щеплення у даній справі було передбачено законом і переслідувало легітимну мету, і не знайшов доказів того, що щеплення, про яке йдеться, зашкодило здоров`ю заявника. На підставі викладеного вважає, що висновки даних рішень ЄСПЛ не можна застосовувати для обгрунтування законності примусової вакцинації від СОУГО-19.

Отже, зважаючи на те, що:

- щеплення від СОVID-19 не визнане ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковим профілактичним щепленням, як і не визнане таким будь-якими іншими Законами України;

- центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я встановлює обов`язкові профілактичні щеплення у Календарі профілактичних щеплень в Україні, проте наразі щеплення від СОVID-19 він не містить;

- його відсторонення від роботи пройшло без дотримання процедури передбаченої ст. 27 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме без подання СЕС (наразі Держпродспоживслужби) (хоча у будь-якому разі відсторонення в порядку цієї статті не може бути до мене застосоване через попередні підстави);

- у КЗпП України не передбачено такої підстави для відсторонення, як відмова від вакцинації від СОVID-19, і непередбачено такої підстави у будь - якому іншому Законі України;

- підзаконні нормативно-правові акти мають відповідати Законам та Конституції України, вони не можуть їм суперечити та встановлювати обмеження прав та свобод, що не встановлені Законом чи Конституцією, а суд наділений повноваженнями критично оцінювати такі нормативно-правові акти і не зобов`язаний їх застосовувати лише на підставі їх реєстрації; крім того суд має повноваження визнати їх такими, що не відповідають Закону і напряму застосовувати Закон чи Конституцію;

- обмеження конституційних прав і свобод (якими є право на працю, невтручання у приватне життя, на недискримінацію) можливе лише у випадках передбачених Конституцією і з дотриманням принципу пропорційності шкідливих наслідків меті обмеження.

- вакцини від СОVID-19 не включено до списку тих, що визнані науковою спільнотою ефективними та безпечними;

- Резолюцією 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи встановлено добровільний характер вакцинації від СОVID-19 та наголошено на неможливості дискримінації на цій підставі; -

Вважає його позовні вимоги вмотивованими, а заперечення відповідача такими, що суперечать базовим правовим принципам і конституційним положенням, а також суперечать нормам спеціального законодавства.

Прохав задовольнити позов.

Відповідач на відповідь на відзив на позов надав заперечення, які мотивував наступним.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадин; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення в Україні» обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (Міністерством охорони здоров`я України). (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом МОЗ від 04.10.2021 № 2153р. «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» до групи обов`язкової вакцинації віднесені працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної, загальної середньої, у тому числі спеціальної, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року №2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація даного наказу Міністерством юстиції України!

Тож у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівів зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Так як під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19.

Як зазначалося у відзиві на позов, бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення Порушення правил щодо карантину людей, яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, - він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у виді накладення штрафу на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Метою обов`язкового вакцинування є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і. таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8 Конвенції.

Держава, встановивши відсторонення працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників трудового процесу.

Отже, право позивача на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Крім того, прохали взяти до уваги, що Верховний Суд в постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

У постанові від 10.03.2021 року у справі № 331/5291/19 Верховний Суд зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.

Прохали відмовити у задоволенні позовних вимог до Управління поліції охорони в Полтавській області в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні підтримав позовні вимоги повністю з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення позовних вимог та прохав відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив.

Суд заслухавши позивача та представника відповідача, дослідивши письмові докази по справі, встановив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 працює на посаді охоронника 1 розряду взводу охорони об`єктів та публічної безпеки Лубенського районного відділу Управління поліції охорони в Полтавській області, що підтверджується трудовою книжкою.

01.11.2021 року до Позивача було доведено повідомлення в якому викладено попередження про відсторонення від роботи з 08.11.2021 р. в разі якщо не буде надано документ який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19 або медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань проти такого щеплення, що підтверджується попередженням та Актом від 01.11.2021 року № 1.

Наказом про відсторонення від роботи від 08.11.2021 року № 301 о/с Позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SАRS-СоV-2. Строк відсторонення, згідно такого наказу, триватиме до усунення причини які зумовили таке відсторонення.

В своєму наказі та повідомленні Відповідач посилається на наступні нормативно - правові акти як на підставу відсторонення, а саме статті 46 та 94 кодексу законів про працю України, статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункт « б « статті 10 Основ законодавства України про охорону здоров`я, постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1235 та наказ МОЗ від 04.09.2021 р. №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», якими передбачено, що керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані забезпечити відсторонення від роботи (виконання обов`язків) працівників, для яких обов`язковість профілактичної вакцинації проти СОVID-19 визначена Переліком № 2153, якщо вони відмовляються або ухиляються від вакцинації.

За час відсторонення від роботи Позивач заробітної плати не отримував.

Всі вищезазначені обставини не заперечуються відповідачем.

Середня заробітна плата Позивача за останні два місяці роботи склала 10 770 грн, 81 коп. за місяць (без вирахування податків та зборів) та 698 грн. 02 коп. за один робочий день, що підтверджується довідкою наданою Відповідачем від 23.11.2021 року.

Внаслідок відсторонення від роботи, вимушений прогул ОСОБА_1 станом на 06.12.2021 р. склав 14 робочих днів, а тому сума невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу станом на час подачі позову складає 9 772 грн. 28 коп. (без вирахування податків та зборів).

Клопотань про стягнення середньої заробітної плати за період з часу відсторонення по день ухвалення рішення позивач не заявляв.

Встановлені обставини справи врегульовані наступними нормативно-правовими актами.

Згідно із частиною 1 статті 5 Цивільного процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Статтею 46 кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Стаття 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб « встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб « до обов`язкових віднесено щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу, а щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 вказаного Закону не є обов`язковим. Нормами статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб « також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Відповідно частин 1 та 2 статті 27 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення « профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб « та частини третьої статті 5 Закону України « Про державну службу «, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб «, в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення « обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

В той же час відповідач прийняв оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Враховуючи викладене, прийняття відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб « та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Крім того, суд не приймає до уваги і посилання відповідача на практику Європейського суду з прав людини у контексті виправдання дій відповідача при відстороненні працівника від виконання ним роботи, бо в протилежному випадку це суперечило б суті та змісту самої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, покликаної до забезпечення і розвитку прав людини та її основоположних свобод у будь-яких сферах особистого /суспільного/ трудового життя цієї особи. Крім того, і у приведених самим же відповідачем прикладах судової практики ЄСПЛ, і в інших випадках Європейський суд дотримується послідовної практики, за якою обмеження прав особи дійсно допускається, але будь-які втручання мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції України і належить до основних прав і свобод людини та громадянина. За статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У п. 3.2. рішення від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України « Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України. Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України і наказ Міністерства охорони здоров`я.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб «, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд приходить до висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції України з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

За таких обставин вимоги позивача про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 08.11.2021 року № 301 о/с про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, а також про стягнення із відповідача заробітної плати за час незаконного відсторонення підлягають задоволенню.

Судові витрати на відшкодування сплаченого позивачем судового збору слід стягнути з відповідача на користь позивача.

На підставі статей 43, 64, 92 Конституції України, статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб «, статті 27 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення «, статей 46, 235 Кодексу законів про працю України, керуючись статтями 5, 10, 258-259, 264-265 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

1.Позов задовольнити.

2.Визнати незаконним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Полтавській області від 08.11.2021 року № 301 о/с в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

3. Стягнути з Управління поліції охорони в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі дев`ять тисяч сімсот сімдесят дві грн. 28 коп.

4.Стягнути з Управління поліції охорони в Полтавській області на користь ОСОБА_1 витрати з оплати судового збору в сумі дев`ятсот вісім грн.

5.Рішення може бути оскаржене до Полтавського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня його повного складення.

6.Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційна скарга не була подана. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

7.Учасники справи:

- позивач: ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , проживає в АДРЕСА_1 ;

- відповідач: Управління поліції охорони в Полтавській області, ідентифікаційний код 40109042, місцезнаходження м. Полтава, вулиця Зигіна, 32-А.

Суддя: Є.А.Смілянський

Повне рішення складене 27.01.2022 року.