Справа № 344/3745/21
Провадження № 22-ц/4808/49/22
Головуючий у 1 інстанції Антоняк Т. М.
Суддя-доповідач Василишин
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі:

судді-доповідача Василишин Л.В.

суддів: Фединяка В.Д., Максюти І.О.

секретаря Максимів Ю.В.

за участю представника апелянта

адвоката Гонти М.С.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка» - адвоката Гонти Миколи Степановича на рішення Івано-Франківського міського суду від 20 жовтня 2021 року, ухвалене у складі судді Антоняка Т.М. в м. Івано-Франківську, у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка», третя особа - Івано-Франківський структурний підрозділ Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.

Свої позовні вимоги мотивував тим, що він працював охоронником (торгового залу) Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка». Наказом від 22 лютого 2021 року № 5к його звільнено з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (через скорочення чисельності працівників). Вважає своє звільнення за вказаною статтею незаконним, оскільки власник, всупереч законодавству попередив, що не може запропонувати йому вільні вакансії в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», який знаходиться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Кобилянської, 56, хоча вільні вакансії були. Зокрема, вакантними були посади продавця, касира, вантажника. Крім того, на території Івано-Франківського структурного підрозділу є 6 складів, де також були вакантні посади. У лютому 2021 року на ці посади були прийняті інші працівники. Таким чином, власник спеціально приховав вільні вакансії у Івано-Франківському структурному підрозділі з метою введення його в оману. Посилаючись на наведене, позивач просив скасувати наказ від 22 лютого 2021 року № 5к про звільнення, поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Івано-Франківського міського суду від 20 жовтня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Скасовано наказ № 5к від 22 лютого 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника торгового залу Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», у зв`язку із скороченням чисельності працівників, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника торгового залу Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» з 22 лютого 2021 року.

Стягнуто з ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2021 року.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць звернуто до негайного виконання. Вирішено питання судових витрат.

Представник ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» - адвокат Гонта М.С. на рішення суду подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про невиконання відповідачем обов`язку щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні в структурному підрозділі підприємства вакансії протягом двох місяців і які існували на день звільнення. Вказує, що у зв`язку із запровадженням на території України карантинних обмежень в товаристві було проведено аналіз щодо необхідної кількості працівників охорони торгового залу в умовах карантинних обмежень, в тому числі в Івано-Франківському структурному підрозділі. Вирішено, що для охорони торгового залу будівельного супермаркету «АРС», який розташований по вул. Кобилянської, 56 в м. Івано-Франківську, достатньо двох працівників. У зв`язку з цим, відповідачем було видано наказ від 21 грудня 2020 року № 56к «Про скорочення чисельності працівників відділу охорони та скорочення штату працівників Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка». З даним наказом працівники охорони, в тому числі і позивач, були ознайомлені, що підтверджується їх особистими підписами. Наказ ніким не оспорювався, в судовому порядку незаконним не визнавався. Одночасно з ознайомленням з наказом, позивачу було запропоновано вакантні посади у відокремлених підрозділах товариства, а саме: охоронника у Золочівському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», охоронника (торговий зал) у будівельному супермаркеті «АРС» ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» в м. Тернополі, охоронника (торговий зал) у Кам`янець-Подільському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», від яких позивач відмовився. Вакансії в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» позивачу не пропонувалися через їх відсутність, про що свідчать долучені до матеріалів справи документи, зокрема штатні розписи та зарплатні відомості. Оскільки у відповідача не було можливості перевести позивача на іншу роботу в тому ж структурному підрозділі, а на вільні вакантні посади в інших структурних підрозділах він не погодився, то звільнення позивача проведено відповідно до чинного законодавства.

Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності. Вказує, що на момент звільнення відповідач не володів інформацією про перебування позивача на лікарняному. Більше того, згідно пояснень самого позивача, наданих працівникам Івано-Франківського районного управління поліції ГУНП України в Івано-Франківській області, позивач пояснив, що 22 лютого 2021 року о 10 год. наказом № 5к його було звільнено з ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» у зв`язку із скороченням чисельності працівників відповідно до п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України та свої обов`язки він не виконував. Після цього близько обіду він почав погано себе почувати та звернувся за медичною допомогою, де йому було поставлено діагноз COVID-19 і було рекомендовано перебувати 10 днів на лікарняному. Отже, на момент оголошення та ознайомлення з наказом про звільнення позивач перебував на робочому місці.

Апелянт зауважує, що сам факт звільнення працівника під час лікарняного не є достатньою підставою для його поновлення на роботі. Суд у такому випадку мав би змінити дату звільнення працівника, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності. Наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення, а не поновлення на роботі.

З цих підстав просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому доводи скарги заперечив, вважаючи їх безпідставними, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Зазначив, що під час звільнення його з роботи відповідачем грубо порушено вимоги ст. 49-2 КЗпП України, оскільки не запропоновано йому всі наявні в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» вільні вакансії, вимоги ст. 42 КЗпП України, оскільки не враховано його переважне право на залишення на роботі, а також вимоги ст. 40 КЗпП України, оскільки його звільнено з роботи під час захворювання на коронавірус. Просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

У засіданні апеляційного суду представник апелянта вимоги скарги підтримав в повному обсязі, просив її задоволити.

Позивач ОСОБА_1 скаргу не визнав, просив відмовити в її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Відповідно до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення зазначеним вимогам не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» № 42к від 23 липня 2019 року ОСОБА_1 з 24 липня 2019 року прийнято на роботу охоронником (торговий зал) Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» (а.с. 15).

Згідно доповідної записки начальника відділу безпеки і охорони ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» від 14 грудня 2020 року в товаристві було проведено аналіз щодо необхідної кількості працівників відділу охорони в умовах карантинних обмежень, зокрема і в Івано-Франківському структурному підрозділіта вирішено, що для охорони торгового залу в будівельному супермаркеті «АРС», який розташований по АДРЕСА_1 , достатньо двох працівників (а.с. 17).

Наказом № 56к від 21 грудня 2020 року скорочено посаду «охоронник (торговий зал) Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» - 1 штатну одиницю та ознайомлено з даним наказом охоронників (торгового залу) Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» (а.с. 19).

Наказом № 111кп від 21 грудня 2020 року створено комісію з метою визначення серед працівників, посади яких скорочуються, осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення (а.с. 20).

За даними витягу з протоколу засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за скороченням, від 21 грудня 2020 року, комісією визначено, що з трьох працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , переважним правом залишення на роботі володіють працівники товариства: ОСОБА_2 згідно п. 10 ч. 2 ст. 42 КЗпП України та ОСОБА_3 згідно п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України (а.с. 21).

21 грудня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що відповідно до наказу від 21 грудня 2020 року № 56к «Про скорочення штату працівників» посада «охоронник (торговий зал) Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», яку він займає, підлягає скороченню, у зв`язку з чим він буде звільнений 22 лютого 2021 року згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 4, 5).

Наказом № 5к від 22 лютого 2021 року ОСОБА_1 , охоронника (торговий зал) Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», 22 лютого 2021 року звільнено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників (а.с. 6).

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не виконав обов`язок щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні в структурному підрозділі підприємства вакансії протягом двох місяців і які існували на день звільнення, чим допустив порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України. Крім того, відповідачем з його ініціативи звільнено позивача в період його тимчасової непрацездатності, що є незаконним, оскільки закон прямо забороняє звільнення в період тимчасової непрацездатності.

Однак, погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 ст. 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу врегульований ст. 40 КЗпП України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).

В п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 не заперечував підстави скорочення штату працівників Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», а саме посади «охоронник (торговий зал)», однак вказував, що його звільнення з роботи відбулося з порушенням, оскільки не було запропоновано вільні вакансії в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», який знаходиться по вул. Кобилянської, 56 в м. Івано-Франківську, хоча такі вакансії були, зокрема це посади продавця, касира, вантажника.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Як вбачається з повідомлення Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» від 21 грудня 2020 року, позивача належним чином попереджено про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням посади.

Також, у зв`язку з цим, позивачу запропоновано вакантні посади у відокремлених підрозділах товариства, а саме: охоронника у Золочівському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», охоронника (торговий зал) у будівельному супермаркеті «АРС» в м. Тернополі, охоронника (торговий зал) у Кам`янець-Подільському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», від яких ОСОБА_1 відмовився.

При цьому, останній посилався на наявність трьох вакантних посад саме в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка», зокрема посад продавця, касира, вантажника, а також наявність посад на складах товариства (а.с. 4, 5, 47).

Даючи оцінку зазначеним обставинам, судом встановлено, що станом на 01 вересня 2020 року, 01 січня 2021 року та 01 лютого 2021 року в Івано-Франківському структурному підрозділі товариства були наявні 12 посад продавця непродовольчих товарів, 6 посад касира торговельного залу, 1 посада вантажника (торговий зал), станом на 01 вересня 2020 року 7 посад вантажника (склад) і станом на 01 січня 2021 року та 01 лютого 2021 року 6 посад вантажника (склад), що підтверджується витягами зі штатних розписів Івано-Франківського структурного підрозділу ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» (а.с. 22-24).

Згідно розрахунково-платіжних відомостей за грудень 2020 року, січень 2021 року та лютий 2021 року вищевказані посади зайняті працівниками, склад яких є незмінним (а.с. 30-37, 39-42).

З листа Тернопільського міськрайонного центру зайнятості від 23 квітня 2021 року вбачається, що звіти форми 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)» по Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» за період з 21 грудня 2020 року по 22 лютого 2021 року у Тернопільський міськрайонний центр зайнятості не надходили (а.с. 70).

Згідно довідки № 22 від 03 червня 2021 року, виданої ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» позивачу ОСОБА_1 , в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» в період з 21 грудня 2020 року по 22 лютого 2021 року вільних вакансій не було (а.с. 101, 108).

Листом за № 23 від 07 червня 2021 року позивача повідомлено, що у період з 21 грудня 2020 року по 22 лютого 2021 року в Івано-Франківський структурний підрозділ ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» жоден працівник не був прийнятий (а.с. 100, 109).

Відповідно до повідомлення Головного управління ДПС у Тернопільській області №19-00-24-01-12-1/13918 від 09 червня 2021 року, згідно поданого ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» податкового розрахунку сум, доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за перший квартал 2021 року за Івано-Франківський структурний підрозділ інформація про прийняття працівників на роботу в лютому відсутня (а.с. 102, 107).

Таким чином, вакантні посади, які могли б бути запропоновані позивачу, в тому числі і ті посади, про які вказує останній, в Івано-Франківському структурному підрозділі ТОВ «Торгова група «Арс-Кераміка» були відсутні. Від запропонованих роботодавцем посад ОСОБА_1 відмовився.

Щодо посад, на які посилається позивач: продавця, касира, вантажника, водія навантажувача, комірника, які на його думку повинні були бути йому запропоновані, то апеляційним судом не встановлено, що такі посади були вакантними на час звільнення позивача. Внутрішні переміщення проведені на підприємстві по окремих посадах здійснено роботодавцем до попередження та звільнення позивача та його прав не стосуються (а.с. 188 - наказ № 51к від 12 жовтня 2020 року про переведення). Можливість призначення його на ці посади є припущенням останнього та суті спору не стосується.

За наведених обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не виконав обов`язок щодо надання позивачу пропозицій про всі наявні в структурному підрозділі підприємства вакансії протягом двох місяців і які існували на день звільнення. При цьому, суд жодним чином не обґрунтував такий висновок, тоді як наявні у справі докази підтверджують відсутність вільних посад, про які наголошує позивач. В рішенні не зазначено, з чого виходив суд, дійшовши такого висновку, та не встановлено, яким чином відповідач порушив процедуру та які посади не запропонував ОСОБА_1 .

Щодо доводів позивача про те, що він мав переважне право на залишення на роботі, так як працюючи в супермаркеті, отримав захворювання, в результаті якого отримав інвалідність, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Як вбачається з витягу із протоколу засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за скороченням, від 21 грудня 2020 року, комісією визначено, що з трьох працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , переважним правом залишення на роботі володіють працівники товариства: ОСОБА_2 згідно п. 10 ч. 2 ст. 42 КЗпП України та ОСОБА_3 згідно п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України (а.с. 21).

Отже, при вирішенні питання про переважне право на залишення на роботі, відповідачем комісійно було визначено до скорочення саме посаду позивача виходячи з критеріїв продуктивності праці та кваліфікації.

При цьому, в частині необґрунтованості таких дій позивач вказує на підробку протоколу комісії, тоді як жодних доказів на підтвердження такого не представляє.

Позивачем не надано і жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували причинний зв`язок між наявним у позивача захворюванням та виконанням ним трудових обов`язків у відповідача.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції і про те, що звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності є підставою для задоволення позову.

Встановлено, що в період з 19 лютого 2021 року по 02 березня 2021 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується довідкою № 67, яка потребує заміни на листок непрацездатності, від 19 лютого 2021 року та листком непрацездатності від 07 травня 2021 року (а.с. 61, 87).

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Колегія суддів враховує, що наказ про звільнення позивача видано 22 лютого 2021 року, тобто в період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Проте наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення, а не поновлення на роботі.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196вв19), від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18), від 16 червня 2020 року у справі № 750/8456/17 (провадження № 61-22946св18), від 04 листопада 2020 року у справі № 389/2004/16-ц (провадження № 61-3903св20).

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Однак, суд першої інстанції наведеного не врахував, що призвело до неправильного вирішення спору.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про часткове задоволення позову, а саме зміну дати звільнення ОСОБА_1 з 22 лютого 2021 року на 03 березня 2021 року (дата виходу позивача на роботу згідно листка непрацездатності). В іншій частині позов задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка» задоволити частково.

Рішення Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 20 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка», третя особа - Івано-Франківський структурний підрозділ Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади охоронника торгового залу структурного підрозділу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова група «Арс-Кераміка» у зв`язку зі скороченням чисельності працівників відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, вважати звільненим ОСОБА_1 з 03 березня 2021 року.

В решті вимог позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 17 червня 2022 року.

Суддя-доповідач Л.В. Василишин

Судді: В.Д. Фединяк

І.О. Максюта