Справа № 344/6604/21
Провадження № 22-ц/4808/1117/22
Головуючий у 1 інстанції Атаманюк Б. М.
Суддя-доповідач Пнівчук
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2022 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої Пнівчук О.В.
суддів: Бойчука І.В., Томин О.О.
з участю секретаря Кузів А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) та адвоката Войнаровської Оксани Ігорівни які виступають в інтересах ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського міського суду від 27 липня 2022 року, в складі судді Атаманюка Б.М., у справі за позовом ОСОБА_1 в особі представника Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Переріслянської сільської ради ОТГ, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Королівства Іспанія,
в с т а н о в и в:
У квітні 2021 року представник Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Заник М.Ф. на підставі Довіреності Міністерства юстиції України від 24.03.2021 року, звернувся до суду з позовом в інтересах громадянина Королівства Іспанія ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Королівства Іспанія.
Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої дитини ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Баракальдо, Провінція Баскайя, Королівство Іспанія. Дитина з моменту народження до виїзду в Україну постійно проживала в Королівстві Іспанія.
30 серпня 2020 року відповідачка з дитиною без письмового дозволу позивача поїхала в Україну, дитину не повернула до місця її постійного проживання у Королівстві Іспанія.
31 серпня 2020 року позивач подав до комісаріату поліції в Гечо позов про викрадення дитини.
Комісаріатом поліції розпочато справу, зобов`язано відповідачку надати точне місцеперебування дитини, постановлено ухвалу про виконання тимчасових заходів, поінформовано про поданий позивачем позов, визнано незаконним вивіз дитини.
Позивач вважає, що відповідачка самостійно, в порушення батьківських прав позивача, змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні, чим порушила право дитини на належне виховання обома батьками. На виклики іспанського суду, відповідач ОСОБА_2 не з`явилася, що підтверджує факт самостійного прийняття рішення щодо зміни місця проживання дитини, що є порушенням батьківських прав позивача відносно дитини.
27 жовтня 2020 року до Міністерства юстиції України, як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, через Центральний орган Королівства Іспанія надійшла заява позивача від 08 жовтня 2020 року про сприяння поверненню дитини до місця її постійного проживання у Королівстві Іспанія.
Згідно поданих ОСОБА_2 письмових пояснень, вона не вбачає правових підстав для повернення дитини, оскільки під час проживання її та дитини в Королівстві Іспанія позивач про дитину не піклувався та застосовував по відношенню до неї психологічне та фізичне насильство.
Позивач просив суд визнати незаконним вивезення та утримування відповідачкою ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; зобов`язати відповідачку ОСОБА_2 повернути малолітнього ОСОБА_3 до місця постійного проживання в Королівстві Іспанія протягом 10-ти днів з дати отримання повного тексту рішення; якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати відповідачку - ОСОБА_2 , передати малолітнього ОСОБА_3 , батьку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання; якщо відповідачка відмовиться передавати малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відібрати дитину і передати батькові ОСОБА_1 для забезпечення повернення дитини до Королівства Іспанія; допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Королівства Іспанія.
Рішенням Івано-Франківського міського суду від 27 липня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 , поданого від його імені представником Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, представники ОСОБА_1 Педро Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України (м. Івано-Франківськ) та адвокат Войнаровська О.І. подали апеляційні скарги. Вважають дане рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, за неповного дослідження обставин справи.
Представник Південно-Західного міжрегіональне управління Міністерства юстиції України (м. Івано-Франківськ) Заник М.Ф. зазначив, що відповідачка неправомірно вивезла та здійснює незаконне утримання дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.
Відповідачка порушує право дитини на належне батьківське виховання, а також право позивача особисто брати участь у вихованні дитини.
Посилання на той факт, що позивач з дня народження дитини до моменту незаконного переміщення в Україну неналежно піклувався про дитину не відповідають дійсності та не підтверджені наявними в матеріалах справи доказами.
Адвокат Войнаровська О.І., яка діє в інтересах ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі зазначила, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи. Вважає, що до спірних правовідносин застосовується Гаазька конвенція 1980 року.
Зазначила, що дитина ОСОБА_3 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , від народження та до моменту незаконного переміщення постійно проживав у Королівстві Іспанія, що підтверджується копіями довідки про прописку, виданої мерією Самудіо (т. 1, а.с. 84-85), довідки про прописку, виданої мерією ОСОБА_4 (т. 1, а.с. 86-87), договорів оренди (т. 1, а.с. 131-171). Вказана обставина визнається також відповідачем. Той факт, що дитина проживала у двох різних містах в межах Королівства Іспанії, не має правового значення, оскільки Гаазька конвенція для її застосування не вимагає постійного проживання в межах якої-небудь певної адміністративно-територіальної одиниці в договірній державі.
Позивач, як батько дитини, від народження ефективно здійснював права піклування про дитину, що підтверджується наданими доказами (т. 1, а.с. 71-87, 191-203). Переміщення дитини та її подальше утримання на території України, здійснене відповідачем без згоди позивача, порушує його права на піклування про дитину, оскільки згідно зі ст. 5 Гаазької конвенції 1980 року права піклування включають, зокрема, право визначати місце проживання дитини.
Таким чином, самочинно вивізши дитину з місця її постійного проживання в Україну відповідач вчинила міжнародне викрадення дитини.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно тлумачить Гаазьку конвенцію 1980 року, у зв`язку з чим неправильно застосував норми матеріального права.
Посилання суду на те, що переміщення дитини з місця її постійного проживання, Королівства Іспанія, в Україну не можна вважати незаконним, оскільки дитина мала посвідчення особи на повернення в Україну та візу для виїзду, є помилковими оскільки перетин кордону чи візові питання не є предметом розгляду даної справи. Конвенція не пов`язує незаконність переміщення та/або утримання дитини з наявністю чи відсутністю у неї дозвільних документів на перетин кордону та/або на подальше перебування на території держави. Суд не зобов`язаний досліджувати законодавство Королівства Іспанія чи країн Шенгенської зони про перетин державного кордону дитиною. Переміщення дитини в Україну є незаконним, оскільки позивач на це згоди не надавав.
Відповідач не довела надання позивачем згоди на переміщення та подальше утримання дитини на території України.
Натомість позивач не змирився з фактом викрадення дитини, вживав активних заходів для її повернення, про що свідчить ініціювання в серпні-вересні 2020 року двох судових процесів у судах першої інстанції Королівства Іспанія.
Суд визнав встановленим нібито надання позивачем згоди на переміщення дитини, попри те, що відповідач не довела надання позивачем письмової чи мовчазної згоди.
Позивач розпочав процедуру повернення дитини до місця її постійного проживання, Королівства Іспанія, менше ніж через 1,5 місяця з моменту незаконного переміщення дитини.
Апелянт вважає, що суд мав постановити рішення про негайне повернення дитини, не вдаючись до перевірки обставин, чи прижилася дитина в новому середовищі.
Всупереч приписам Гаазької конвенції, суд вийшов за межі позовних вимог, оскільки фактично досліджував умови проживання дитини в Україні, питання психологічного ставлення дитини до батьків, реалізації відповідачем її батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини, які не є предметом дослідження у даній справі.
Представник апелянта посилається також на те, що у суду були відсутні підстави для скасування заочного рішення оскільки відповідач була належним чином повідомлена про розгляд справи.
Представники апелянта, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи просили скасувати рішення Івано-Франківського міського суду від 27 липня 2022 року та прийняте нове рішення, яким позов задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 ОСОБА_5 зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг його законності не спростовуються.
Вказав, що посилання в скаргах на той факт, що відповідачка самостійно, в порушення батьківських прав позивача змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила нове місце проживання в Україні, не заслуговують на увагу оскільки батько дитини знав про те, що відповідачка не мала змоги сплачувати за оренду житла та змушена була виїхати з останнього тимчасового місця проживання в Королівстві Іспанія разом із дитиною.
Жодного викрадення дитини відповідачка не вчиняла. По поверненні в Україну відповідачка не переховувалась, постійно перебувала в контакті з Посольством Королівства Іспанії в Україні та поліцією м. Гечо (Біскайя) та повідомляла дані органи про те, що батько дитини створив нетерпиму обстановку для перебування її та дитини в Іспанії, вчиняв сварки, бійки, конфліктні ситуації.
Після повернення дитини в Україну батько жодним чином не цікавився дитиною, не проявляв жодного інтересу до стану здоров`я дитини, не допомагав фінансово.
На сьогодні дитина має міцний соціальний зв`язок із своєю родиною в Україні, повністю та цілком прижилась в новому середовищі.
Позивач усно повідомив про намір не продовжувати оренду квартири, у якій проживала відповідачка з дитиною, надав кошти їй для повернення з дитиною в Україну, а отже надав мовчазну згоду на вивезення дитини в Україну.
Через постійне психологічне і фізичне насильство, погрози та залякування відповідачка не вбачає правових підстав для повернення дитини.
З моменту переміщення дитини пройшло більше двох років і дитина повністю прижилась в новому середовищі, а тому її відібрання від матері та вилучення її із звичного середовища та переміщення в іншу країну нанесе непоправну психічну шкоду дитині.
Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського міського суду від 27 липня 2022 року без змін.
У відповіді на відзив адвокат Войнаровська О.І., яка представляє інтереси ОСОБА_1 зазначила, що позивач не погоджується з доводами та міркуваннями, викладеними відповідачем у відзиві та вважає їх необґрунтованими і безпідставними.
31 жовтня 2022 року на адресу суду представник Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Заник М.Ф. надіслав заяву в якій повідомив, що Міністерство юстиції України та його територіальні органи відповідно до ч.2,4 ст.64 ЦПК України та ч.1 ст.248 , ч.1 ст.250 ЦК України припиняють представництво інтересів ОСОБА_1 в державних органах та судах України.
У судовому засіданні апеляційного суду представник апелянта ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги з наведених у ній мотивів.
Відповідачка ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_5 доводи апеляційної скарги заперечили, просили рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та перевіривши відповідно до ст. 367 ЦПК України наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду зазначеним вимогам закрону не відповідає.

Постановляючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, з урахуванням фактів, які доведені сторонами суду, а також з урахуванням психологічних характеристик психоемоційного стану дитини, які констатують прихильність дитини до матері, стійкість соціальних зв`язків дитини матір`ю, а також з урахуванням висновку органу опіки та піклування щодо доцільності визначення місця проживання дитини з матір`ю, враховуючи вік дитини, її тривалу адаптацію в новому середовищі, наявність у дитини в Україні належних умов проживання, догляду, суд дійшов висновку, що повернення дитини до Королівства Іспанія може негативно вплинути на психоемоційний стан дитини, що не відповідає її інтересам.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини, яку Верховна Рада України ратифікувала 27 лютого 1991 року).
Держави-учасниці забезпечують те, щоби дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини (частина перша статті 9 вказаної Конвенції).
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Гаазької Конвенції, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» від 11 січня 2006 року.
Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Частиною першою статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
Згідно зі статтями 1, 2 Гаазької Конвенції цілями цієї Конвенції є: забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з договірних держав або утримуваних у будь-якій із договірних держав; та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї договірної держави, ефективно дотримувалися в інших договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.
Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької Конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Згідно із частиною другою статті 3 Гаазької Конвенції права піклування, згадані в пункті а), можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 06.10.2021 року у справі №335/5615/19 (провадження №61-9431св21) виходячи зі змісту Гаазької конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утримуванням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримування дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримування (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).
Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримування дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого(ї) відбулась зміна місця проживання дитини.
Частиною першою статті 12 Гаазької Конвенції передбачено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
У справі, яка переглядається, встановлено, що позивач ОСОБА_1 , громадянин Іспанії, та відповідачка ОСОБА_2 , громадянка України, є батьками малолітньої дитини ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Баракальдо, Провінція Баскайя, Королівство Іспанія, що підтверджується свідоцтвом № НОМЕР_1 , виданим Відділом реєстрації актів громадянського стану Баракальдо від 30 листопада 2018 року.
Дитина з народження до виїзду в Україну постійно проживала в Королівстві Іспанія, що підтверджено копіями довідки про прописку, виданої мерією Самудіо та мерією ОСОБА_4 та витягами із контрактів на оренду помешкань в м. Самудіо від 18 травня 2018 року та в Більбао від 21 червня 2019 року (т.1 а.с. 131-171), копією довідки лікаря ОСОБА_7 (т.1, а.с. 71, 72); копією довідки страхової компанії «Акціонерне товариство «IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO» про реєстрацію дитини в страховому полюсі на медичні послуги з 12.11.2018 (т.1, а.с. 73, 74); копією документу підтверджуючого право на державне медичне забезпечення (т. 1 а.с. 75, 76); копією довідок за підписом директора дитячого садка «Чаногоррічу» про відвідування дитиною цього дитячого садка з вересня 2019 року (т. 1, а.с. 77 - 81), копією квитанції американської школи Більбао про попередню реєстрацію дитини (т.1, а.с. 82, 83);
Згідно копії Посвідчення особи на повернення в Україну НОМЕР_2 , виданого 31.07.2020 року Посольством України в Королівстві Іспанії, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_5 отримав візу для виїзду в Міжнародному аеропорту імені Шарля де Голля.
30 серпня 2020 року відповідачка з дитиною поїхала в Україну.
Вказані обставини стороною відповідача не заперечуються.
31серпня 2020 року ОСОБА_1 подав до комісаріату поліції в Гечо позов про викрадення дитини, а 17 вересня 2020 судом першої інстанції № 2 Гечо винесено рішення про початок справи з попереднього слідства (т. 1, а.с.88-95).
Згідно інформації надісланої 30.09.2020 головним слідчим, начальником Вищого управління поліції, відповідачка надіслала точне місцезнаходження дитини, проте не повідомила дату повернення до Королівства Іспанія (т.1, а.с.96-98).
21.10.2020 року слідчим судом першої інстанції № 1 Гечо постановлено декрет та ухвалено прийняти до розгляду позов позивача про заходи щодо батьків і дітей, 03.02.2021 року постановлено ухвалу про виконання тимчасових заходів: надано право на тимчасову опіку над сином ОСОБА_8 , встановлено режим спілкування ОСОБА_9 з дитиною. Стягнуто з відповідачки аліменти. (т.1, а.с. 103-110).
Ухвалою слідчого суду першої інстанції № 1 Гечо від 02.02.2021 року визнано незаконним вивіз дитини ОСОБА_8 в Україну (т.1, а.с. 111-128).
Судом першої інстанції встановлено, що після повернення в Україну за заявою ОСОБА_9 малолітня дитина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 у будинку батьків ОСОБА_9 , де створені належні умови для його проживання, розвитку та виховання.
Тадео ОСОБА_10 перебуває на черзі по влаштуванню в Переріслянський ЗДО «Золота рибка».
Матір`ю дитини 05.10.2020 укладена Декларація № 0001-А99Н-Т900 із сімейним лікарем ОСОБА_11 , який надає первинну медичну допомогу.
Відповідно до психологічних характеристик психоемоційного стану дитини та сімейних відносин, наданих Центром психологічної допомоги дітям «Серденько» від 27.11.2021 року та 15.07.2022 року діагностика сімейних відносин показала, що найбільш значимим та емоційно близьким членом сім`ї для дитини ОСОБА_8 , є мама ОСОБА_12 .
Постановляючи рішення у справі, суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до ст. 3 Гаазької конвенції 1980 року, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.
Однак даючи оцінку зібраним доказам у справі дійшов помилкового висновку про те, що доводи позивача про постійне проживання дитини з батьком та про протиправне переміщення дитини в Україну є сумнівними. Суд зазначив, що матеріали справи не містять достатньо доказів, на підтвердження тверджень позивача про те, що він постійно проживав з дитиною та постійно піклувався про неї.
Однак такі висновки не відповідають обставинам справи.
Згідно з ч.1 ст. 5 Гаазької конвенції для цілей цієї Конвенції «права піклування» включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини.
Колегія суддів вважає, що позивачем підтверджено належними та достатніми доказами здійснення ним права піклування про дитину.
Так, позивачем надано засвідчені копії договорів оренди житла, довідки страхової компанії «Акціонерне товариство «IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO» про реєстрацію дитини в страховому полюсі на медичні послуги з 12.11.2018; копією документу підтверджуючого право на державне медичне забезпечення; копією довідок за підписом директора дитячого садка «Чаногоррічу» про відвідування дитиною цього дитячого садка з вересня 2019 року, копією квитанції американської школи Більбао про попередню реєстрацію дитини, а також долучено фотографії із зображенням позивача та дитини.
Висновок суду про те, що матеріали справи не містять достатньо доказів того, що позивач постійно проживав з дитиною та піклувався про неї ґрунтується виключно на поясненнях відповідачки та не підтверджений належними доказами з цього приводу.
Відповідно до ч.1 ст. 13 Гаазької Конвенції 1980 р. судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування.
Відповідно до правового висновку висловленого у Постанові Верховного суду від 10.04.2019 року справа № 757/51046/17-ц, обов`язок доведення обставин які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини покладається на особу, яка незаконно перемістила дитину на територію іншої держави.
При цьому під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника на переїзд дитини до іншої країни на постійне чи тимчасове проживання. Про мовчазну згоду на переміщення дитини можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач надавав письмову чи мовчазну згоду на переїзд дитини в Україну, натомість позивач після вивезення відповідачкою дитини ініціював процес з розшуку та повернення дитини до Королівства Іспанії та звернувся до суду першої інстанції м. Гечо з позовом щодо опіки і піклування над дитиною, визначення місця проживання, стягнення аліментів.
08 жовтня 2020 року позивач звернувся до Центрального органу Королівства Іспанії із заявою про сприяння поверненню дитини до місця її постійного проживання у Королівстві Іспанія.
А отже посилання відповідачки на те, що позивач надав мовчазну згоду на вивезення дитини не знайшли свого підтвердження.
Колегія суддів вважає, що суд помилково застосував положення п.2 ст. 12 Гаазької Конвенції 1980 р. взяв до уваги, що з моменту переміщення дитини пройшло більше року (повних 22 місяці) і дитина прижилася у новому середовищі, що є підставою для відмови в позові про повернення дитини.
Згідно п.1 ст. 12 Гаазької Конвенції 1980 р. якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Оскільки позивач розпочав процедуру повернення дитини до місця її постійного проживання, Королівства Іспанія, менше ніж через 1,5 місяця з моменту переміщення дитини, то у суду були відсутні підстави для перевірки обставин про те, чи прижилася дитина в новому середовищі та відмовляти в позові з цих підстав.
Обгрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції всупереч приписам Гаазької Конвенції 1980 р. досліджував висновок органу опіки піклування, психоемоційні характеристики дитини та відповідача, та вдався до дослідження обставин, що не є предметом позову.
Згідно з п.1 ст. 19 Гаазької Конвенції 1980 р. ніяке рішення прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.
Предметом позову у справі що розглядається є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань, а не психологічного ставлення дитини до кожного з батьків.

Такий правовий висновок зроблено у Постанові Верховного Суду від 20.07.2022 року, справа № 757/32690/20-ц.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, згідно ч.1 ст. 376 ЦПК України, є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, то таке підлягає скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382-384, 389-390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) та адвоката Войнаровської Оксани Ігорівни які діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Івано-Франківського міського суду від 27 липня 2022 року скасувати, та ухвалити нове.
Позов ОСОБА_1 в інтересах якого виступає Південно-Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Переріслянської сільської ради ОТГ, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Королівства Іспанія задовольнити.
Визнати незаконним утримування ОСОБА_2 на території України малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Повернути малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 на територію Королівства Іспанія.
Якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 його батькові ОСОБА_1 .
Витрати пов`язані з поверненням ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 в Королівство Іспанія покласти на ОСОБА_1 .
Допустити негайне виконання рішення в частині повернення малолітнього ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 на територію Королівства Іспанія.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з часу складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 11 листопада 2022 року.

Головуюча: О.В. Пнівчук
Судді: І.В. Бойчук
О.О. Томин