Справа № 135/1355/21
Провадження № 2/135/44/22
РІШЕННЯ

іменем України

05.05.2022 м. Ладижин Вінницька область

Ладижинський міський суд Вінницької області у складі:

головуючого судді Волошиної Т.В.,

за участі секретаря судових засідань Глушко І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ладижин Вінницької області в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до голови комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина», Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

І. Стислий виклад позицій сторін.

1. Позиція позивача.

ОСОБА_1 звернулась до Ладижинського міського суду Вінницької області з позовом до голови комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина», Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов мотивовано тим, що вона прийнята на постійне місце роботи на посаду керівника гуртка Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел " Спадщина" (далі МНВЦ «Спадщина»). Однак, згідно наказу Ладижинського МНВЦ по розвитку художніх промислів та народних ремесел " Спадщина" від 05.11.2021 її відсторонено від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19. Підставою для відсторонення від виконання посадових обов`язків позивача у наказі № 53-к від 05.11.2021 стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 19.10.2021 № 2, підписане в.о. директора МНВЦ «Спадщина» ОСОБА_2 , яка у своїх діях при відстороненні позивача керувалася статтею 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням № 2153 від 04.10.2021, пунктом 41-6 постанови KMУ від 09.12.2020 № 1236.

Вважає, що відсторонення її від роботи здійснено без дотримання порядку встановленого ч. 2 ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення, є обмеженням гарантованого ст. 43 Конституції України права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, а також порушенням міжнародних та національних стандартів у сфері захисту права на працю. При цьому позивач вказує, що вакцинація від COVІD-19 не є обов`язковою і ніхто не має права здійснювати політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тих, хто сам цього не бажає. Тобто, вакцинація є абсолютно добровільною і ніхто не може бути примушений до участі у клінічних випробуваннях. Зазначає, що законодавством не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVІD-19, а тому такий наказ є незаконним та підлягає скасуванню в судовому порядку.

Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просила суд скасувати наказ № 53-к від 05 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи, винесений головою комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» та стягнути з Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 по 16.03.2022 в загальній сумі 41 315 грн 23 коп.

2. Позиція відповідача.

Представник Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» Малофєєва О.В. подала до суду відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у позовних вимогах повністю, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. На обґрунтування своєї позиції вказала на те, що 05.11.2021 головою комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесл «Спадщина» Л. Янчук був виданий наказ по комунальному закладу № 53-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » на підставі якого позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVІD-19. Даний наказ був виданий відповідно до вимог статті 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. № 2153, а також на підставі постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020, а тому відповідає вимогам чинного законодавства виходячи з наступного.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» до обов`язків громадян у сфері охорони здоров`я відноситься в тому числі: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення. Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України. 04.10.2021 Міністерство охорони здоров`я України видало наказ М» 2153, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928, яким затвердило Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19. Згідно з вищезазначеним наказом МОЗ обов`язковій вакцинації підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Таким чином, відмова або ухилення працівника від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які визначені Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVІD-19. Відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення є також підставою для його відсторонення.

Разом з тим за змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом. В даному випадку наказ про відсторонення позивача від роботи обґрунтований нормами ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153 від 04.10.2021 р. та п. 41-6 Постанови КМ України ХМ 1236 від 09.12.2020, тобто мають місце інші випадки, передбачені переліченими нормативно-правовими актами, які надають роботодавцю право на відсторонення працівника від роботи відповідно до ст. 46 КЗпП України.

19.10.2021 на зборах трудового колективу ЛМНВЦ «Спадщина», позивача було письмово повідомлено про те, що з 08.11.2021, на період дії карантину встановленого Кабінетом Міністрів України, для працівників закладів освіти, до яких відноситься й комунальний заклад ЛМНВЦ, «Спадщина», щеплення проти COVІD-19 є обов`язковим, про свідчить підпис позивача в додатку № 2 до протоколу зборів. З посиланням на наказ МОЗ № 2153 від 04.10.2021 та на п. 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 05.11.2021 р. позивачу було запропоновано надати документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозової вакцини від COVІD-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або надати міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVІD-19 однією дозою дводозової вакцини (жовтий сертифікат), або однією дозою однодозової вакцини чи двома дозами дводозової вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, або надати довідку про протипоказання до вакцинації. Також позивача було повідомлено про те, що у випадку, якщо нею не буде надано жодного з зазначених документів 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». У зв`язку з ненаданням одного з документів, який підтверджує наявність обов`язкового щеплення від COVІD-19, позивач була відсторонена від роботи на час відсутності щеплення від COVІD-19) з 08.11.2021 без збереження заробітної плати за наказом № 53-к від 05.11.2021.

Також вимоги позивача стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу не підлягають до задоволення, посилаючись на те, що вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню». Таким чином, законодавством встановлений вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за вимушений прогул серед якого така підстава як відсторонення від роботи відсутня.

ІІ. Заяви (клопотання) учасників справи

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, однак подала заяву, в якій просить слухати справу в її відсутність, позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Окрім того, надала суду письмові пояснення, у яких зазначила, що наказ Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел "Спадщина" від 05.11.2021 року № 53-к про відсторонення її від роботи суперечить Конституції України та законодавству України, що має вищу юридичну сили над підзаконними актами. Окрім того, вказала на те, що згідно з наказом №10 від 03.02.2022 її переведено на посаду керівника гуртка філіалу КЗ «Ладижинський центр культури та дозвілля «Прометей», де вона працює до цього часу. Вважає, що матеріалами справи та доводами позовної заяви встановлено її незаконне відсторонення від роботи, а тому вона право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відповідна позиція узгоджується з позицією Верховного суду, що висловлена у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18). Аналогічна правова позиція міститься також у постанові Верховного суду від 06 травня 2020 року справа № 521/10517/16-ц. Тому просить стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня відсторонення від роботи оскаржуваним наказом від 05.11.2021 по день скасування даного наказу (11802,34+8374,87):2:21(кількість робочих днів)х86 днів (кількість днів відсторонення за відповідною посадою відповідачем з 08.11.2021 по 16.03.2022)=41 315,23 грн.

Представник відповідачів Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесл «Спадщина» та голови комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» Малофєєва О.В. в судове засідання також не з`явилася, просила розглядати справу їі відсутності, підтримуючи свою позицію, викладену у відзиві.

ІІІ. Інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 25.11.2021 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 07.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження, призначено судове засідання для розгляду справи по суті в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

03.02.2022 за клопотанням позивача ухвалою суду замінено відповідача комісію з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» на голову комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» Янчук Л., а також залучено в якості співвідповідача Ладижинський міжшкільний навчально-виробничий центр по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина».

Враховуючи, що відповідно до ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків визначених цією статтею, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи та проводить його у даному судовому засіданні на підставі доказів наявних у справі.

ІV. Фактичні обставини, встановлені судом.

Позивач ОСОБА_1 відповідно до записів з трудової книжки НОМЕР_1 (запис №12) 01.09.2006 прийнята на постійне місце роботи на посаду керівника гуртка Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел " Спадщина"(а.с.14-15).

З копії наказу голови комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» ОСОБА_3 від 05 листопада 2021 року № 53-к вбачається, що позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVІD-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 19.10.2021 №2, наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 (а.с.17).

З довідки Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел " Спадщина" про отримані позивачем доходи вбачається, що вона за період з травня 2021 року по жовтень 2021 року отримала доходи на суму 50 139 грн 71 коп. З них у вересні 11802 грн 34 коп., у жовтні 8374 грн 87 коп.

Наказом від 03.02.2022 № 10 переведено з 05.02.2022 ОСОБА_1 на посаду керівника гуртка «Образотворче мистецтво» філіалу Центру творчості «Спадщина» комунального закладу «Ладижинський центр культури та дозвілля «Прометей» з посадовим окладом згідно штатного розкладу.

V. Оцінка суду.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року №6-р(II)/2019).

З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення позивача від роботи стало повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, видане 19 жовтня 2021 року № 1.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто, відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту статті 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 №551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма №063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: №097/о; №112/о; №025/о; №003/о. Окрім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№097/о, №112/о, №025-1/о, №025/о, №003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року №898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за №73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року №996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з пунктом 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Також про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно зі статтею 12, частиною першою, п`ятою та шостою статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З матеріалів справи слідує, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення позивачу про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у неї було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 19 жовтня 2021 року до моменту відсторонення (08 листопада 2021 року) відмовилася або ухилився від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Таку підставу для відсторонення позивача від роботи, як відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення у наказі, що оскаржується, не зазначено, а підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 19 жовтня 2021 року, на час якого підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали чинності.

Тобто, зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків на весь час відсутності щеплення проти COVID-19.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність якого, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійснені, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі Закон).

Згідно зі статтею 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до частини другої статті 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Згідно зі статтею 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року №544.

Згідно з пунктом 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до пункту 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Підпунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відповідачем не доведено, що позивач відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

При цьому, суд звертає увагу на те, що керівник відповідача як уповноважений власником орган до застосування щодо позивача відсторонення від роботи на невизначений строк не запропонував позивачу надати письмові пояснення про причини відмови чи ухилення від щеплення проти COVID-19, наявності можливих медичних протипоказань від такого щеплення станом на 08.11.2021 (день відсторонення від роботи), чим допустив істотне порушення норм чинного законодавства про працю стосовно своїх обов`язків і стосовно прав позивача.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посилання на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в цій частині частково, враховуючи наступне.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (вересень-жовтень) нарахована заробітна плата у розмірі 20 177 грн 21 коп. (11 802 грн 34 коп. + 8 374 грн 87 коп.).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 480 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 20 177 грн 21 коп./ 42 - кількість робочих днів за вересень-жовтень 2021 року).

Судом встановлено, що наказом від 03.02.2022 № 10 переведено з 05.02.2022 ОСОБА_1 на посаду керівника гуртка «Образотворче мистецтво» філіалу Центру творчості «Спадщина» комунального закладу «Ладижинський центр культури та дозвілля «Прометей» з посадовим окладом згідно штатного розкладу.

Отже, кількість робочих днів з моменту відсторонення позивача до допущення її до виконання посадових обов`язків, з 08 листопада 2021 року по 05 лютого 2022 року, складає 62 робочих днів (листопад - 17 днів; грудень - 22 дні; січень - 19 днів; лютий - 4 днів).

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 29 760 грн (480 грн середньоденна заробітна плата * 62 робочих днів).

У п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, з відповідача Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 29 760 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Що стосується заперечення позивачем наявності в неї обов`язку щодо проходження вакцинації або надання медичного висновку про наявність протипоказань, суд керується тим, що законодавство України не містить норми, яка передбачала б примусову вакцинацію. Навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо.

Позивач працювала на посаді керівника гуртка Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел " Спадщина", тобто є педагогічним працівником. Тому суд відхиляє доводи щодо відсутності у неї обов`язку без відповідних медичних протипоказань здійснювати профілактичні щеплення проти інших інфекційних хвороб (крім обов`язкових для всіх громадян проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору), оскільки такий обов`язок у зв`язку з виконуваною нею роботою прямо передбачений ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Суд погоджується із тим, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Проте, таке право не є абсолютним.

Для визначення законності втручань Європейський суд з прав людини вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті, тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно наметі законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

ЄСПЛ в ухваленому 08.04.2021 рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» вказує, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, при чому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії.

Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8.

В питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду держави.

ЄСПЛ у вказаному рішенні визнав, що відсторонення від роботи означало втрату заробітної плати і, як наслідок, - позбавлення засобів існування особи. Однак, це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Стосовно посилань позивача на протиправність рішень органів виконавчої влади (МОЗ України, Кабінету Міністрів України та ін.) щодо запровадження карантинних обмежень, вакцинації, сертифікації відповідних лікарських препаратів для проведення щеплень, інших заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, суд вказаним доводам оцінку не надає, оскільки це виходить за межі предмету спору в даній справі. За відсутності належних і допустимих доказів, які можуть бути оцінені та перевірені судом, позицію позивача в даному випадку суд розцінює як її суб`єктивні переконання, які висновків суду по суті спору не спростовують.

Питання судових витрат суд вирішує відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 46 КЗпП України, Законами України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про захист населення від інфекційних хвороб», постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 № 1236 зі змінами, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ст. 10-13, 76-89, 141, 259, 263-265, 279, 352, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до голови комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина», Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання виплатити середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Скасувати наказ голови комісії з реорганізації Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» Янчук Людмили від 05.11.2021 № 53-к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи керівника гуртка Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел " Спадщина".

Стягнути з Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 29 760 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина» на користь ОСОБА_1 1816 грн судового збору.

Допустити рішення в частині стягнення заробітної плати за весь час незаконного відсторонення від роботи до негайного виконання в порядку ч. 1 та ч. 2 ст. 430 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів до Вінницького апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів із дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений у разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 358 ЦПК України.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Ладижинський міжшкільний навчально-виробничий центр по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина», код ЄДРПОУ - 20100809, адреса місцезнаходження: вул. Процишина, 23, м. Ладижин, Вінницька область, 24321.

Відповідач: голова реорганізаційної комісії Ладижинського міжшкільного навчально-виробничого центру по розвитку художніх промислів та народних ремесел «Спадщина», код ЄДРПОУ - 20100809, адреса місцезнаходження: вул. Процишина, 23, м. Ладижин, Вінницька область, 24321.

Суддя