Справа № 286/3964/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року м. Овруч

Овруцький районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Гришковець А. Л.

з секретарем Павленко Л. В.,

з участю представника

відповідача Мельниченко Н.М. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Овручі справу за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди , -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернулася до суду та просить по уточнюючій позовній заяві визнати протиправним та скасувати наказ виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №387 від 09.12.2021 про відсторонення її - ОСОБА_2 від роботи на посаді чергового по переїзду 3 розряду переїзду АБЗ околотку 10 виробничої дільниці 2 виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» та стягнути з акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 по 28.02.2022 в сумі 23376 грн. 60 коп. і моральну шкоду в розмірі 5000 грн., мотивуючи тим, що вона працює на посаді чергового по переїзду 3 розряду переїзду АБЗ околотку 10 виробничої дільниці 2 виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця». Наказом виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №387 від 09.12.2021 її було відсторонено від роботи за займаною посадою як таку, що відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових щеплень проти респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» на строк до усунення причин, що його зумовили. Вказаним наказом роботодавець фактично примушує її до вакцинації, хоча ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписаний між нею і відповідачем такого зобов`язання з боку позивача не має, як не передбачено і повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Вона не створює загрози життю і здоров`ю інших працівників. Тим більше і вакциновані працівники можуть захворіти на COVID-19 та бути носіями хвороби, оскільки вакцинація не є гарантією того, що працівники не хворітимуть повторно.

Даний наказ вона вважає протиправним та таким, що порушує її права на працю, на оплату праці, саме право на життя, адже ні ст. 46 КЗпП України, ні Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ні будь-якими іншими законами України не передбачено правової можливості відсторонення працівників від роботи із підстав відсутності у них щеплення від COVID-19. Положеннями ж ст. 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Крім того, їй було завдано значної моральної шкоди, так як по відношенню до неї було здійснено психологічне насилля: її поставили перед вибором чи роботи, яка є джерелом до існування, чи вакцинації. Вона сильно хвилювалася, порушився її усталений ритм життя, вона втратила спокій, погіршилися відносини в сім`ї. Вона впадала то в паніку, то в депресію, були нервові зриви. Ні роботодавець, ні держава, ні лікарі не дають гарантій, що після вакцинації стан здоров`я буде належним.

Предствником відповідача подано відзив на позов, в якому вона просить у задоволенні позовних вимог відмовити, зазначивши, що власником Товариства є держава в особі Кабінету Міністрів України. Згідно ст.53 Статуту акціонерного товариства «Українська залізниця» вищим органом є загальні збори акціонерів. Функції загальних зборів виконує Кабінет Міністрів України. Тобто, останній може напряму здійснювати керівництво Товариством. Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з відповідними змінами, визначено, що з 19.12.2020 до 31.12.2021 на території України введено карантин. Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», на час карантину обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 (Перелік доповнено новим пунктом 6 згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я №2393 від 01.11.2021). До Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, входить і АТ «Укрзалізниця».

На виконанання вимог нормативів власника підприємства 25.11.2021 до працівниці ОСОБА_2 було доведено зміст листа-ознайомлення з вищенаведеними обгрунтуваннями. У повідомленні керівництво надало всю інформацію та сприяло проходженню профілактичного щеплення. Від підпису листа-ознайомлення ОСОБА_2 відмовилася, про що було складено акт від 25.11.2021. 09.12.2021 було складено акт про те, що станом на 09.12.2021 ОСОБА_2 не надала документу, який би свідчив про проведення їй профілактичного щеплення проти COVID-19, однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря про наявність протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Тому на виконання зазначеного наказу Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», вимог ст.46 КЗпП України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» було винесено наказ №387 від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи» позивача з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на час відсутності щеплення без збереження заробітної плати, який не може бути скасований, так як виданний на виконання чинного законодавства України, яке підлягає обов`язковому виконанню на всій території України.

Позивачем не надано доказів заподіяння їй моральної шкоди, а також наявність вини відповідача.

Позивачем подано відповідь на відзив, в якому вона просить задовольнити позов в повному обсязі, вказавши, що вакцинацію від COVID-19 не внесено до календаря обов`язкових профілактичних щеплень, тому відсутні підстави для примусової вакцинації. По суті підзаконними актами обмежені, фактично нівельовані, скасовані її права на працю, право на медичну таємницю про стан здоров`я, здійснено втручання в її особисте життя, допущено дискримінацію за ознакою вакцинації від COVID-19. Наказ про її відсторонення прийнято з порушенням вимог ст.ст.7, 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Адже відповідачем не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що при відстороненні її від роботи дотримано вимоги ч.6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного в присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч.2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Оскільки її право було безпідставно порушено неправомірними діями відповідача, тому вона має право і на стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди.

Позивач в судове засідання не з`явилася, але надала заяву, в якій просить проводити судовий розгляд справи без їх участі.

Представник відповідача в судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, позовні вимоги не визнала. Просить в задоволенні позову відмовити з підстав, наведених у відзиві. Крім того, вказала, що на даний час наказ, що оспорюється, скасовано та позивача допущено до роботи з 01.03.2022.

Суд, вислухавши пояснення представника відповідача та врахувавши позиції сторін, наведені в їх заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, вважає, що позов слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, визначених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.ч. 5-6 ст.81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

В ст.89 ЦПК України законодавець закріпив, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 , тобто позивач, на даний час перебуває в трудових відносинах з виробничим підрозділом Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», в якому працює на посаді чергового по переїзду 3 розряду переїзду АБЗ околотку 10 виробничої дільниці 2.

Наказом №387 від 09.12.2021 її було відсторонено від роботи з 09.12.2021 до моменту усунення нею причин відсторонення. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати.

Вказані обставини не заперечуються сторонами та підтверджуються копією зазначеного наказу (а.с. 7).

Копія листа-ознайомлення Овруцької дистанції колії 10-го околотку та акту про відмову (ухилення) від підпису про ознайомлення з листом-ознайомленням від 26.11.2021 (а.с. 36, 102) свідчать, що позивач повідомлялася відповідачем під розписку про те, що будучи працівником об`єкту державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, вона підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Водночас їй було запропоновано надати безпосередньому керівнику в строк не пізніше 08.12.2021 документ, який підтверджує проходження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Поряд з цим позивача було проінформовано, що у разі її відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 може бути підставою для відсторонення її від роботи з 09.12.2021. Однак, підтвердити ознайомлення своїм підписом позивач відмовилася.

Копії актів від 09.12.2021 (а.с. 37-39), в свою чергу, свідчать, що ОСОБА_2 не надала документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, та їй було доведено інформацію про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 і відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» з 09.12.2021, а також про ознайомлення з наказом та відмову її від підпису.

З копії наказу №92 від 28.02.2022 по виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» "Про допуск до роботи" вбачається, що позивача було допущено до роботи з 01.03.2022. Підставою для видання вказаного наказу став наказ Міністерства охорони здоров`я від 25.02.2022 №380 (а.с. 80).

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно ст.8 Конституції України Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії.

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенство права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Окрім того, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» (яка є чинною), у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Відповідно, з огляду на зміст Конституції України, карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок.

Відповідно до ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

При цьому, зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Повноваження ж головного державного санітарного лікаря на ініціювання карантину виникають лише в разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану, що закріплено положеннями п.й ч.1 ст. 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» у відповідності до повноважень головного державного санітарного лікаря України.

Як відомо, надзвичайний стан в Україні на час відсторонення позивача від роботи не було введено.

Відповідно наявні підстави вважати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не було введено.

Крім того, Конституційний Суд України у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 по справі за № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID - 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» виклав наступну правову позицію: згідно зі ст. 64 Конституції України права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення ж такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Таким чином, діюча Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України МУ від 20.10.2021 № 1096 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» не грунтується на законі.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України.

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема, обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Як визначено в ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до ст.10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, до вказаного переліку увійшли серед інших і працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Сам наказ Міністерства охорони здоров`я України від 4 жовтня 2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відтак, з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими, не змінилось, а тому відсторонення працівника, який входить до переліку, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 , є незаконним, оскільки саме до компетенції Міністерства охорони здоров`я України входять повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує Міністерства охорони здоров`я України самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами, згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до 5 листопада 2021 є незаконним.

Положення п. 5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують підприємства, установи і організації усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

В оспорюваному ж наказі посилання, як на підставу його винесення, на подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи відсутнє.

Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення від щеплення проти яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену п. 5 ч.1. ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом та має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання, визначене законом.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Стаття 8 проголошує: «1. Кожен має право на повагу до його приватного i сiмейного життя, до житла і до таємницi кореспонденції. 2. Органи державної влади не можуть втручатися у здiйснення цього права iнакше ніж згiдно із законом, і коли це необхiдно в демократичному суспiльствi в iнтересах нацiональної i громадської безпеки або економiчного добробуту країни, з метою запобiгання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралi або з метою захисту прав i свобод iнших осіб».

Дана стаття Конвенції, загалом, відображає структуру статей 9, 10 і 11. Відповідно, при розгляді питання про те, чи була порушена стаття 8 Конвенції, необхідно відповісти на низку питань:

Чи мало місце втручання у «приватне» життя згідно з §1 статті 8?

Якщо так, то чи є це втручання обґрунтованим згідно з §2 статті 8, а саме:

чи було втручання законним?

Якщо так, то чи переслідувало втручання законну мету; і якщо так, чи було втручання необхідним у демократичному суспільстві (зокрема, чи було воно адекватною реакцією на суспільну необхідність, що не потребує зволікань)?

Вирішуючи даний спір, суд із врахуванням вимог Конвенціі про захист прав людини і основоположних свобод, які полягають в обов`язку держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини, у разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві вважає, що запобігання зараженню вірусом, не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Відповідач не довів, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом.

Посилання представника відповідача на факт допуску позивача до роботи, як на обставину, що свідчить про скасування наказу, що оспорюється, суд не може покласти в основу рішення по справі, оскільки підставою для допуску до роботи позивача став наказ наказ Міністерства охорони здоров`я від 25.02.2022 №380, яким було зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, до завершення воєнного стану в Україні. Тобто, фактично наказ по виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №387 від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи» втратив чинність до завершення воєнного стану.

Таким чином, враховуючи всі встановлені обставини справи, аналізуючи правовідносини, що склалися, та правові норми, що їх регулюють, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу по виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №387 від 09.12.2021 про відсторонення ОСОБА_2 від роботи на посаді чергового по переїзду 3 розряду переїзду АБЗ околотку 10 виробничої дільниці 2 виробничого підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Вирішуючи вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, суд враховує, що рішенню роботодавця передували ряд вищевказаних підзаконних нормативних актів.

Крім того, Міністерство економіки України, своєю чергою, видало лист від 18.10.2021 р. № 4706-01/50116-01 , у якому роз`яснило, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, працівники, що не вакцинувались, відсторонюються від виконання своїх службових обов`язків доти, доки не буде проведена вакцинація. Згідно з цим же листом заробітна плата в період відсторонення не виплачується.

Таким чином, оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене шляхом видання незаконного наказу №387 від 09.12.2021, тому в даному випадку скасування наказу є як підставою для допуску позивача до роботи і після закінчення воєнного стану, а також для нарахування заробітної плати за час відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено відповідачем у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи - 01.03.2022.

Відповідно вимоги позивача в частині стягнення заробітної плати за час незаконного відстронення від роботи є передчасними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Частиною 1 ст. 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній чи юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

Суд вважає, що позивачу заподіяна моральна шкода, оскільки, остання зазнала душевних страждань внаслідок видання наказу, що скасовується, що в свою чергу тягне за собою порушення нормальних життєвих зв`язків. Однак, погоджується з доводами представника відповідача в частині відсутності вини останнього в заподіянні моральної шкоди з огляду на ряд вищевказаних підзаконних нормативних актів суб`єктів владних повноважень, які стали підставою для видачі наказу, що скасовується та відповідно приходить до висновку про безпідставність вимог в даній частині саме до відповідача.

На підставі ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір в сумі 908 грн..

Керуючись ст.ст.12, 13, 81, 141, 245, 263-265, 268 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ по виробничому підрозділу Овруцька дистанція колії регіональної філії «Південно-Західна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» №387 від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи».

В задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути із акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» судовий збір в розмірі 908 грн. в дохід держави.

На рішення суду до Житомирського апеляційного суду через Овруцький районний суд Житомирської області може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення учасників справи, апеляційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя: А. Л. Гришковець Повне рішення виготовлено 14.06.2022.