Справа № 211/1116/22
Провадження № 2/211/2250/22
Р і ш е н н я

і м е н е м У к р а ї н и

03 червня 2022 року Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді Ткаченко С. В.,

при секретарі Мариненко Е.П.,

за участі:

представника позивача Козаченко Д.І.

представника відповідача КП «Міський тролейбус» Мамонова В.В.

за відсутності:

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський тролейбус» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

ОСОБА_1 через свого представника звернувся до суду з позовом до КП «Міський тролейбус» в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ директора КП «Міський тролейбус» Приходько О.Я. від 31 січня 2022 року за №64-к, поновити його на посаді електромонтера контактної мережі 4 розряду, та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розрахунку 82,29 грн., за робочу годину, що станом на момент подання позову становить 6336,33 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 01.02.2010 року працює у КП «Міський тролейбус» електромонтером контактної мережі 4 розряду .

31 січня 2022 року наказом відповідача № 64-к його було відсторонено від роботи у зв`язку з тим що він не надав документи, що підтверджують факт щеплення проти COVID-19 або довідку про тимчасові чи постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19.

Вказане відсторонення позивач вважає незаконним, оскільки воно грубо порушує його конституційне право на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування.

Зазначає про відсутність підстав, передбачених законодавством України для відсторонення його від роботи за вказаних обставин, наказ № 64-к від 31.01.2022 року не містить належного обґрунтування тому не може вважатись законним, а тому він має право на отримання від відповідача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, тобто за час відсторонення від роботи. Так його середнього динна заробітна плата складає 82,29 грн. Він має робочий графік за яким працює по два дні (1- а та 2-а зміни ), після чого отримує один вихідний день. Перша та друга робочі зміни тривають по 11 годин.

З робочого графіку на лютий 2022 року вбачається, що до роботи йому слід було стати з 01.02.2022 року, тобто у той день коли його було відсторонено від роботи, тому станом на момент подання цього позову він мав би відпрацювати 7 днів по 11 годин, отже сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно складає 6336,33 грн., виходячи з розрахунку 82,29 грн., х 7 днів х 11 годин.

Від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що позовні вимоги є необґрунтованими. Зазначив, що на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників КП «Міський тролейбус», про що повідомленням № 1056 від 06.01.2022 року було доведено позивача до відома, яке він отримав 11.01.2022 року. Станом на 30.01.2022 року позивачем не було надано документів про вакцинацію або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації. За фактом відмови позивача у наданні вказаних документів, 31.01.2022 року був складений акт « Про відмову надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення и проти COVID-19 », що стало підставою для видання наказу № 64-к від 31.01.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». Вважає, що вказані дії відповідають вимогам ч.1 ст.46 КЗпП України, ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних захворювань", Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанові Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2". Оскільки відсторонення позивача від роботи здійснено з дотриманням норм чинного законодавства України, то похідні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу є безпідставними. Тому у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 просив відмовити.

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив, вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Щодо сплати позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначив, що відповідно до Наказу № 235-к від 09 березня 2022 року позивача допущено до роботи з повним робочим днем з 09 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні. На момент поновлення Позивача на роботі, оспорюваний наказ № 64-к від 31 січня 2022 року не був скасований, грошову суму за час вимушеного прогулу відповідачем не було сплачено, а тому спір з приводу законності наказу залишається невирішеним. Після закінчення в Україні воєнного стану, Позивача знову буде відсторонена від роботи на підставі Наказу № 64-к від 31 січня 2022 року та не буде сплачено грошові кошти за час вимушеного прогулу. Отже, вважає, що суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно рахувати до 09 березня 2022 року у розрахунку 82,29 грн. за робочу годину. Згідно графіку, за лютий 2022 року (з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року) Позивач відпрацював би згідно графіку роботи 14 днів по 11 год. Тобто, за лютий розмір заборгованості по заробітній платі складає 12 672,66 грн. (82,29 грн. х 14 днів х 11 годин). За березень 2022 року (по 09 березня) мав би відпрацювати 4 дні по 11 год., тому по 09 березня 2022 року розмір заборгованості по заробітній платі складає 3620,76 грн., (82,29 грн. х 4 днів х 11 годин).

Таким чином, станом на дату подання відповіді на відзив розмір заборгованості Відповідача по виплаті заробітної плати складає 12 672,66 грн. + 3620,76 грн. = 16 293,42 грн.

З огляду на викладені обставини, просить позовні вимоги задовольнити.

У відповідності до гл. 10 ст. 274 ЦПК України «у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи.

Ч. 2 даної статті вказує, що «у порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. При вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін».

Відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України розгляд справи проводиться в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

При цьому у відповідності до ст. 279 ЦПК України «Розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 позовні вимоги підтримала у повному обсязі. З урахуванням того, що з 09.03.2022 року згідно наказу відповідача, позивач є таким, що допущений до роботи з повним робочим днем до завершення воєнного стану в Україні, отже розмір заборгованості по виплаті заробітної плати станом на 09.03.2022 року складає 16293,42 грн., з розрахунку наведеному у відповіді на відзив. В подальшому представник позивача звернувся до суду з заявою, де позовні вимоги підтримує у повному обсязі, просив розглядати справу без участі позивача та його представника.

Представник відповідача КП «Міський тролейбус» Мамонов В.В. в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та заперечував з обставин викладених у відзиві на позов, у задоволенні позовних вимог просив відмовити. В подальшому звернувся до суду з заявою про розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Вислухавши сторони, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню.

ОСОБА_1 згідно копії трудової книжки перебуває у трудових відносинах із КП «Міський тролейбус», працює на посаді електромонтера контактної мережі 4 розряду з 01.12.2010 року. 11.01.2022 року позивач отримав повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 06.01.2022 року №1056.

31.01.2022 року начальником служби енергогосподарства, інженером технологом та майстром складено акт № 5 про те, що ОСОБА_1 відмовився надавати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або висновок лікаря про наявність протипоказань до вакцинації проти гострої распіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої короно вірусом SARS-CoV-2. З даного акту вбачається, що ОСОБА_1 було проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти СОVID-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-ІІІ.

Наказом директора КП «Міський тролейбус» Приходько О.Я. від 31.01.2022 року № 64-к «Про відсторонення від роботи», керуючись ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 30.11. 2021 року № 2664, пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, наказано у зв`язку з ненаданням підтверджуючих документів щодо проведення щеплення проти СОVID-19, або медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, або ПЛР тесту не менше ніж за 72 години до робочої зміни, електромонтера контактної мережі - ОСОБА_1 відсторонити від роботи з 01.02.2022 року до моменту усунення причини відсторонення, або до закінчення дії карантину без збереження заробітної плати. Начальнику служби енергогосподарства Ніколаєнко Г.М. ознайомити ОСОБА_1 з наказом під розпис.

Отже з 01.02.2022 року ОСОБА_1 вказаним наказом від 31.01.2022 року було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, при цьому з доданої копії наказу №64-к від 31.01.2022 року не вбачається відмітки про ознайомлення із цим наказом самого ОСОБА_1 , крім того відсутня дата ознайомлення останнього, факт відмови позивача від ознайомлення, відповідачем не доведений.

Відповідно до ст.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьоїстатті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті106і117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст.6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч.2 ст.12: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час, СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається вакцинокерованою хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні, вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з ч.3ст.12 цього Закону,у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч.1ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб є незаконним та безпідставним.

На теперішній час, не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокремаст.46 КЗпП(постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннямист.46 Кодексу законів про працю України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання вст.46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

Отже, ні цією статтею, ні іншим Законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно до постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст.76 Конституції).

Ст.113 Конституції України, чітко вказано: Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та Законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та Законів України. А також ч.2ст.116 Конституції України зазначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного Закону про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийняло не було.

Крім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України(конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьоїст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Відповідно до змістуст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно дост.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

У відповідності дост.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Пунктом 1статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Слід зазначити, що відповідачем не надано належних доказів ( трудовий контракт, посадова інструкція, будь-які інші документи, що підписані між позивачем та відповідачем) щодо зобов`язання вказаного щеплення з боку позивача, так само, як і не надано доказів щодо повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення.

Зі свого боку, судом не встановлено обставин щодо порушення позивачем законодавства про працю, яке б стало підставою для його відсторонення. Так, не встановлено, що він з`являвся на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, відмовлявся та ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони.

Станом на сьогоднішній день жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Крім цього, згаданий Перелік не є тим документом який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято.

На підставі наведеного, суд вважає, що наказ № 64-к від 31.01.2022 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є незаконним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про виплату середнього заробітку за час відсторонення, судом встановлено наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100(далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньо місячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" N 100 від 08.1995, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до п. 8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством, зокрема статтею 235 КЗпП України, не передбачено будь-яке зменшення середнього заробітку.

Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18)).

Відповідно до довідки про середню заробітну плату № 743від 07.02.2022 року видану директором КП «Міський тролейбус» Приходько О.Я. та головним бухгалтером Щур В.М., нарахована заробітна плата позивача за грудень 20221 року та за січень 2022 року становить 28061,68 грн. ( із розрахунку 12263,44+ 15798,24). З урахуванням кількості відпрацьованих позивачем робочих годин у грудні 2021 року та січні 2022 року (341 година ), середнього динна заробітна алата позивача становить 82,29 грн., ( виходячи з розрахунку 28061,68/341).

Разом з тим, після повномасштабного вторгнення рф в Україну, з 24.02.2022 року та на час воєнного стану МОЗ зупинило дію свого наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153. Відповідне рішення МОЗ затвердило наказом від 25.02.2022 № 380. Тобто із 25 лютого 2022 року всі обмеження для не вакцинованих працівників зняті.

Так наказом директора КП «Міський тролейбус» Приходько О.Я. від 09.03.2022 року № 235-к позивача ОСОБА_1 , електромонтера контактної мережі служби енергогосподарства, допущено до роботи з повним робочим днем з 09.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Як вбачається зі графіку виходу на роботу електромонтера контактної мережі служби енергогосподарства ОСОБА_1 , останній працює по два дні - перша та друга зміни, після чого має один день вихідного . Так перша робоча зміна починається з 07-00 години та триває до 19-00 години, обідня перерва з 13-30 години до 13-30 години, отже тривалість першої робочої зміни становить 11 годин. Друга робоча зміна починається з 19-00 години та триває до 07-00 години, обідня перерва з 00-30 години до 01-30 години, отже тривалість другої робочої зміни становить 11 годин.

Позивача було відсторонено від роботи з 01.02.2022 року без збереження заробітної плати та поновлено 09.03.2022 року, таким чином згідно вказаного графіку позивач відпрацював би 18 днів по 11 годин.

Отже, сума загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 01.02.2022 року по 09.03.2022 року становить 16293,42 грн., що підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача.

Враховуючи, що оскаржуваним наказом позивача не було звільнено з роботи на посаді електромонтера контактної мережі служби енергогосподарства, на даний час ОСОБА_1 допущений до роботи, тому його вимога про поновлення на роботі не підлягає задоволенню.

п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України, за яким суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Питання про відшкодування судових витрат позивачем не ставилося.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 13, 81, 247, 258, 259, 263, 265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд -

вирішив:

позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський тролейбус» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ директора КП «Міський тролейбус» Приходько О.Я. № 64-к від 31.01.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Комунального підприємства «Міський тролейбус» (50086, м. Кривий Ріг, вул. Дніпровське шосе, 22, Код ) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 , середній заробіток за час відсторонення від роботи, починаючи з 01.02.2022 року до 09.03.2022 року у розмірі 16293 (шістнадцять тисяч двісті дев`яносто три ) грн. 42 коп.

В іншій часині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині зобов`язання виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи - за один місяць.

Рішення може бути оскаржене учасниками справив апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення судового рішення.

Суддя: С. В. Ткаченко