Дата документу 01.06.2022 Справа № 323/2654/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/2654/21 Головуючий у 1 інстанції: Мінаєв М.М.
Провадження № 22-ц/807/385/22 Суддя-доповідач: Маловічко С.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого: Маловічко С.В.

Гончар М.С

суддів: Подліянової Г.С.

за участі секретаря: Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Оріхівського відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2021 року про відмову в задоволенні поданням головного державного виконавця Оріхівського відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Мякішевої Аліни Володимирівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа,

В С Т А Н О В И В:

28.09.2021 головний державний виконавець Оріхівського відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Мякішева А.В. звернулась до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа ОСОБА_1 , яка є боржником у виконавчому провадженні № 65624015 з примусового виконання рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2020.

Подання обґрунтовано тим, що вказаним рішенням суду на ОСОБА_1 покладений обов`язок не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та спілкуванні з дітьми ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також визначений спосіб спілкування ОСОБА_2 як батька із вказаними дітьми шляхом надання йому можливості безперешкодно спілкуватись з дітьми засобами інтернет-зв`язку ввечері кожного дня протягом 20 хвилини, з урахуванням режиму дня та стану здоров`я дітей, а також шляхом надання йому можливості безперешкодно спілкуватися з дітьми під час його перебування у місті Запоріжжі протягом одного тижня один раз на місяць у визначені дні та час у присутності матері за попередньою домовленістю, з урахуванням режиму дня та стану здоров`я дітей. Однак ОСОБА_1 не виконує вказаного рішення суду, не забезпечує спілкування батька з дітьми у згаданому режимі, посилаючись на небажання самих дітей спілкуватись з батьком через страх перед ним, викликаний попереднім насильством ОСОБА_2 по відношенню до їх матері, а також на можливе завдання таким спілкуванням шкоди психічному здоров`ю дітей.

На думку державного виконавця, такі дії боржника ОСОБА_1 є ухиленням від виконання рішення суду, яке було ухвалене з урахуванням посилань боржника на обставини, якими вона обґрунтовує невиконання рішення, і які були визнані такими, що не можуть бути підставою для ненадання батьку можливості спілкуватись з дітьми.

Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2021 року у задоволенні подання відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду, Оріхівський ВДВС у Пологівському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управляння Міністерства юстиції (м. Дніпро) подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що боржником не виконується виконавчий документ, за яким відкрито виконавче провадження № 65624015, виданий на примусове виконання рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2020р. у справі № 334/8619/18. Зазначеним рішенням встановлено спосіб участі стягувача у спілкуванні з дітьми, визначений судом з урахуванням: інтересів дітей, позиції служби у справах дітей, бажання батька систематично спілкуватися з дітьми, позиції матері дітей, обставин вчинення стягувачем у минулому домашнього насильства, вікових особливос-

тей дітей, ставлення дітей до батька та наявність між ними на теперішній час психоемоці-

йних перешкод у спілкуванні. Тому з цього вбачається, що судом досліджувалось питання психоемоційного стану дітей у зв`язку зі спілкуванням з батьком, на підставі чого визначено саме такий вид спілкування як інтернет-зв`язок протягом 20 хвилин кожного вечора. Апелянт вважає, що в такому разі небажання дітей не є поважною причиною невиконання боржником рішення суду, та вважає, що це є саме ухиленням від виконання рішення суду.

Відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

Від ОСОБА_5 у особі представника - адвоката Погосян Маргарити Арсенівни надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги без її участі та без участі її довірителя, у якому також зазначено про підтримання апеляційної скарги Оріхівського відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управляння Міністерства юстиції (м. Дніпро).

Інші особи у судове засідання не з`явилися. Оріхівський ВДВС отримав ухвалу про відкриття апеляційного провадження за його скаргою, боржник ОСОБА_1 отримала апеляційну скаргу та копію ухвали про відкриття апеляційного провадження. Тобто учасники є обізнаними про наявність на розгляді апеляційного суду цієї справи.

Заслухавши в засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні подання приватного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа, виходив з того, що суду не надано жодних доказів, що боржник має намір ухилитися від виконання рішення суду шляхом виїзду за межі України, а також не надано переконливих доказів, що невжиття такого заходу, як тимчасова заборона на виїзд за межі України, призведе до утруднення чи неможливості виконання вказаного рішення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Судом встановлено, що рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.10.2020, на ОСОБА_1 покладений обов`язок не перешкоджати ОСОБА_2 брати участь у вихованні та спілкуванні з дітьми ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також визначений спосіб спілкування ОСОБА_2 , як батька, із вказаними дітьми, шляхом надання йому можливості безперешкодно спілкуватись з дітьми засобами інтернет-зв`язку ввечері кожного дня протягом 20 хвилини, з урахуванням режиму дня та стану здоров`я дітей, а також шляхом надання йому можливості безперешкодно спілкуватися з дітьми під час його перебування у місті Запоріжжі протягом одного тижня один раз на місяць у визначені дні та час у присутності матері за попередньою домовленістю, з урахуванням режиму дня та стану здоров`я дітей.

01 червня 2021 року державним виконавцем Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Грінберг Ю.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 65624015 з примусового виконання виконавчого листа № 334/8619/18, виданого 25.05.2021 на виконання вказано вище рішення суду.

01 червня 2021 року державним виконавцем Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Грінберг Ю.М. винесено постанову про передачу виконавчого провадження Оріхівському відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (а.с. 8).

08 липня 2021 року головним державним виконавцем Оріхівського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Мякішевою А.В. винесено постанову про передачу виконавчого провадження Дніпровському відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (а.с.25).

05 серпня 2021 року головним державним виконавцем Дніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжі Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Вербицькою Л.Г. винесено постанову про передачу виконавчого провадження Оріхівському відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (а.с. 31).

25.08.2021 у відповідності до вимог частини третьої статті 64-I Закону України «Про виконавче провадження» складено акт про невиконання без поважних причин рішення боржником, винесено постанову про накладення штрафу у сумі 1700 грн. (а.с. 55).

24.09.2021 у відповідності до вимог частини третьої статті 64-I Закону України «Про виконавче провадження» складено акт про невиконання без поважних причин рішення боржником, 24.09.2021 винесено постанову про накладення штрафу у сумі 3400 грн. (а.с. 61).

24.09.2021р. головним державним виконавцем Оріхівського відділу державної виконавчої служби Мякішевою А.В. винесено постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 у праві керування транспортними засобами (а.с. 64).

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права та свободи, не передбачені в конвенції, та в першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав та свобод інших осіб.

Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Ці права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших та є сумісними з іншими правами, визначеними цим пактом.

Відповідно до ст. 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена в здійсненні права на пересування лише у випадках, установлених законом.

Це право віднесено в ЦК України до особистих немайнових прав фізичної особи, а саме: до особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи.

Особисті немайнові права тісно пов`язані з фізичною особою. Остання не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути їх позбавлена (ч. 3 ст. 269 ЦК України).

Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення; суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні ( ч.1, 3 ст. 441 ЦПК України).

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань.

Тобто з диспозиції вказаної норми слідує, що таке обмеження встановлюється до виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду.

Колегія суддів критично ставиться до доводів апелянта відносно того, що боржник весь час навмисно ухиляється від виконання рішення суду, оскільки вона може впливати на дітей, не тиснучи і не примушуючи їх до необхідності спілкування з батьком.

Згідно з матеріалами справи, неналежне виконання рішення суду боржником відбулось, серед іншого, через тимчасову відсутність мобільного пристрою у неї, ненадання батьком до початку серпня 2021р. адреси з`єднання в інтернет-мережі. До того ж, боржник зазначала, що самі діти не бажають спілкуватись з батьком через вчинене ним в минулому домашнього насильство.

ОСОБА_1 зазначала, що не має можливості виконати рішення суду в частині встановлення щоденного інтернет-зв`язку через відсутність у неї технічних засобів.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_1 не навмисно ухиляється від виконання рішення суду.

Державний виконавець цих обставин не перевірила, а вважала, що вони є надуманими.

Відтак, суд, із урахуванням практики Європейського суду з прав людини приходить до висновку, що обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 за кордон при відсутності переконливих доказів її ухилення від виконання рішення суду, порушує принцип пропорційності і не слугує меті виконання рішення суду, а фактично перетворюється на формальне покарання боржника.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Обов`язок доказування факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України, покладається в даному випаду на виконавця, який звертається до суду із відповідним поданням.

Під поняттям "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які не залежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Отже, сама по собі наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, не є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.

Аналізуючи наведені норми законодавства, колегія суддів вважає, що тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, та має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Факт відкриття виконавчого провадження та невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про умисне ухилення боржника від виконання покладених на неї судовим рішенням обов`язків.

Доводи апеляційної скарги про те, що боржник вчиняє перешкоди в примусовому виконанні рішення суду та ухиляється від повного, належного та своєчасного виконання рішення суду, не підтвердженні належними та допустимими доказами.

Колегія суддів у контексті наведених норм права щодо пропорційності обмеження права також звертає увагу, що державним виконавцем не зазначено доказів на підтвердження того факту, що обмеження ОСОБА_1 у виїзді за кордон позитивно вплине на виконання боржником зобов`язань щодо виконання рішення суду.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга та зміст оскаржуваної ухвали суду не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи були допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які відповідно до ст. 376 ЦПК України могли б бути підставами для його скасування, тому апеляційну скаргу у відповідності до ст. 375 ЦПК України необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Оріхівського відділу державної виконавчої служби у Пологівському районі Запорізької області Південно - Східного міжрегіонального управляння Міністерства юстиції (м. Дніпро) залишити без задоволення.

Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2021 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та в касаційному порядку не оскаржується.

Повний текст постанови складений 02 червня 2022 року.

Головуючий: Маловічко С.В.

Судді: Гончар М.С.

Подліянова Г.С.