Провадження № 4-с/521/17/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2022 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Леонова О.С.,

при секретарі судового засідання - Трояненко А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одеси матеріали скарги ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича, боржник: ОСОБА_2 , заінтересовані особи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року представник скаржника ОСОБА_1 - Мандич Л.Л. звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з скаргою на дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського М.М., у якій просить:

-Визнати дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. щодо розподілу грошових коштів між стягувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , отриманих від реалізації майна боржника ОСОБА_2 - неправомірними;

-Зобов`язати приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. усунути порушення прав ОСОБА_1 шляхом перерахування грошових коштів в сумі 1 047 364,13 (один мільйон сорок сім тисяч триста шістдесят чотири) гривни 13 копійок на його рахунок за реквізитами (МФО банку: 305299, IBAN НОМЕР_1 , рахунок отримувача: НОМЕР_4, РНОКПП НОМЕР_2 ).

Разом з тим, вважає дії приватного виконавця незаконними та неправомірними виходячи з наступного.

03.12.2021 р. ОСОБА_1 отримав від приватного виконавця Долинського М.М. на свій рахунок стягнення за виконавчим листом №521/12977/18 від 03.06.2021 р. у розмірі 99 577, 95 грн., замість 1 146 942,08 грн. згідно виконавчого листа №521/12977/18 від 03.06.2021 р.

03.12.2021 р. ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Долинського М.М. із запитом (вих. №36/2021), щодо отримання інформації про розподіл грошових коштів, отриманих від реалізації арештованого майна боржника ОСОБА_2 , на що отримав відповідь (вих. №4979), згідно з якою розподіл грошових коштів відбувся наступним чином:

- витрати виконавчого провадження здійснені під час проведення виконавчих дій в сумі - 5149,21 грн., з яких: відшкодування авансових витрат на проведення оцінки майна на користь ОСОБА_1 в сумі - 3500,00 грн.; мінімальні витрати виконавчого провадження в сумі - 1649,21 грн.

- сплата заборгованості за виконавчим листом № 521/12977/18 виданий 03.06.2021 Малиновським районним судом м. Одеси утримано заборгованість в сумі - 109535,74 грн. з яких: на користь ОСОБА_1 перераховано заборгованість в сум - 99577,95 грн., основна винагорода приватного виконавця в сумі - 9957,79 грн.

Грошові кошти в сумі 1186653,93 грн. розподілені за виконавчим листом № 520/18674/18 виданий 21.05.2019 року Київським районним судом м. Одеси наступним чином:

-на користь ОСОБА_4 - 1081116,85 грн.

-основна винагорода приватного виконавця -108111,68 грн.

-зазначені грошові кошти залишені на депозитному рахунку приватного виконавця в зв`язку з зупиненням виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого провадження на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 13.09.2021 року у справі №22-ц/813/10420/21 про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року.

Далі у своїй відповіді приватний виконавець Долинський М.М. зазначає, що розподіл грошових коштів здійснено у відповідності до вимог статей 45-47 Закону України "Про виконавче провадження" тому у нього відсутні будь-які правові підстави для перерахування на користь ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 1081116,85 грн. які знаходяться на депозитному рахунку приватного виконавця.

У зв`язку з чим скаржник звернувся до суду.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 08.12.2021 року було прийнято скаргу ОСОБА_1 до розгляду, витребувано від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. матеріали виконавчого провадження № 66317032 та залучено у якості заінтересованих осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . Справу призначено до розгляду на 16.12.2021 року о 11 годині 00 хв., про що направлено повідомлення всім учасникам справи.

13.12.2021 року через канцелярію суду (вх. 61505) від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. до суду надано матеріали виконавчого провадження № 66317032.

У судове засідання 16.12.2021 року о 11 годині 00 хв. з`явився представник скаржника ОСОБА_1 - адвокат Мандич Л.Л., підтримав подану скаргу у повному обсязі.

16.12.2021 року ухвалою Малиновського районного суд м. Одеси, у зв`язку з не явкою інших учасників справи в судове засідання, а саме приватного виконавця Долинського М.М., боржника ОСОБА_2 , заінтересованих осіб ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які повідомлялись про час та місце розгляду справи належним чином, судове засідання з 16.12.2021 року о 11 годині 00 хв. відкладено на 17.01.2022 року о 11 годині 00 хв.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала про відкриття провадження у справі, судові повістки та копії доданих матеріалів, надсилалися боржнику ОСОБА_2 та заінтересованим особам ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , однак були повернуті на адресу суду з відміткою кур`єра на накладній № R1117468 про «відмову від отримання» з боку адресата ОСОБА_4 , з відміткою кур`єра на накладній № R1117419 про «відмову від отримання» з боку адресата ОСОБА_2 ,з відміткою кур`єра на накладній № R1117417 про «відмову від отримання» з боку адресата ОСОБА_3

17.01.2022 року о 11 годині 00 хв. представник скаржника ОСОБА_1 - адвокат Мандич Л.Л. через канцелярію суду подав заяву (вх. № 2330 від 17.01.2022 року) в якій подану скаргу підтримав в повному обсязі, просив визнати дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. щодо розподілу грошових коштів між стягувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , отриманих від реалізації майна боржника ОСОБА_2 - неправомірними та зобов`язати приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. усунути порушення прав стягувача ОСОБА_1 , перерахувавши грошові кошти, отримані від реалізації арештованого нерухомого майна боржника ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) та які знаходяться на депозитному рахунку приватного виконавця на рахунок стягувана ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) у повному обсязі за виконавчим листом №521/12977/18 від 03.06.2021 року виданого Малиновським районним судом м.Одеси. А також провести розгляд справи у його відсутності.

Приватний виконавець Долинський М.М. в судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі (вх. № ЕП-628 від 17.01.2022 року).

Скаржник ОСОБА_1 у судове засідання 16.12.2021 року о 11 годині 00 хв. та 17.01.2022 року о 11 годині 00 хв. не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Боржник ОСОБА_2 , заінтересовані особи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 повторно повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у судове засідання 17.01.2022 року о 11 годині 00 хв. не з`явилися, причину своєї неявки суд не повідомили.

Судові повістки та копії доданих матеріалів, надсилалися боржнику ОСОБА_2 та заінтересованим особам ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , однак були повернуті на адресу суду з відміткою кур`єра на накладній № R1117436 про «відмову від отримання» з боку адресата ОСОБА_4 , з відміткою кур`єра на накладній № R1117435 про «відмову від отримання» з боку адресата ОСОБА_2 , з відміткою кур`єра на накладній № R1117437 про «відмову від отримання» з боку адресата ОСОБА_3 .

Відповідно до п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення повістки є день поставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою. За таких обставин, судова повістка з викликом до суду на 16.12.2021 року о 11 годині 00 хв. та 17.01.2022 року о 11 годині 00 хв. вважаються такими, що вручені ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з дня поставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову від отримання.

Із заявами про відкладення розгляду справи учасники не звертались.

Так, відповідно до ч.1 ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Відповідно до ст. 451 ЦПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.450 ЦПК України, неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду.

За таких обставин, суд враховуючи положення ч. 2 ст.450 ЦПК України, вважає за можливе провести розгляд справи у їх відсутності й відповідно на підставі ч. 2 ст. 247 ЦПК України судове засіданні проводилося без технічної фіксації.

Суд, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується скарга, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення скарги по суті, вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлені наступні обставини.

03.08.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики. Разом з позовом ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову, в якій просив: накласти арешт на квартиру яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належать відповідачу на праві приватної власності.

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 06.08.2018 р., з метою забезпечення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики судом накладено арешт на квартиру яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

26.03.2019 року Малиновський районний суд м. Одеси ухвалив рішення по цивільній справі № 521/12977/18 за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики та за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору позики.

Зазначеним судовим рішенням первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики, що був оформлений у вигляді розписки від 08.11.2016 р., який складає:

сума позики - 1 040 000,00 (один мільйон сорок тисяч) гривень 00 копійок;

проценти за користування позикою - 158 493, 15 (сто п`ятдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто три) гривні 15 копійок;

інфляційні нарахування - 62948,09 (шістдесят дві тисячі дев`ятсот сорок вісім) гривень 09 копійок:

3% річних процентів - 29435,96 (двадцять дев`ять тисяч чотириста тридцять п`ять) гривень 96 копійок.

У задоволені зустрічної позовної заяви відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного суду від 07.04.2021 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26.03.2019 року змінено в частині стягнення основного боргу та трьох відсотків річних.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики в сумі 1 113 536 гривень та трьох відсотків річних в сумі 33406 гривень 08 копійок. В частині стягнення відсотків за користування позикою та інфляційних нарахувань рішення суду скасовано, у задоволені цих позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В іншій частині рішення суду залишено без змін.

12.07.2021 р. ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського М.М. із заявою про примусове виконання виконавчого листа №521/12977/18 від 03.06.2021 р., виданого Малиновським районним судом м. Одеси.

12.07.2021 р. приватний виконавець Долинський М.М. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №66070803 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики в сумі 1146942,08 грн.

27.07.2021 р. адвокат Вербецька М.А. також звернулась до приватного виконавця Долинського М.М. із заявою про прийняття до примусового виконання виконавчого листа №520/18674/18, виданого 11.04.2019 р. Київським районним судом м.Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 заборгованість за договором позики (розписки) у розмірі 452 137 (чотириста п`ятдесят дві тисяч сто тридцять сім) доларів США 50 центів, що станом на 19.11.2018 року еквівалентно 12 549 062,75 грн.

Зазначений виконавчий лист виданий на підставі заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року, яким частково задоволені позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості, а саме: стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 заборгованість за договором позики (розписки) у розмірі 452 137 (чотириста п`ятдесят дві тисяч сто тридцять сім) доларів США 50 центів, що станом на 19.11.2018 року еквівалентно 12 549 062 (дванадцять мільйонів п`ятсот сорок дев`ять тисяч шістдесят дві) грн. 75 коп., яка складається з: 450 000 (чотириста п`ятдесят тисяч) доларів США 00 центів, що станом на 19.11.2018 року еквівалентно 12 489 736 (дванадцять мільйонів чотириста вісімдесят дев`ять тисяч сімсот тридцять шість) грн. 50 коп. - сума боргу за договором позики; 2 137 (дві тисячі сто тридцять сім) доларів США 50 центів, що станом на 19.11.2018 року еквівалентно 59 326 (п`ятдесят дев`ять тисяч триста двадцять шість) грн. 25 коп. - три відсотки річних за прострочення виконання зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 581 (чотири тисячі п`ятсот вісімдесят одна) грн. 20 коп.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 581 (чотири тисячі п`ятсот вісімдесят одна) грн. 20 коп. В решті позовних вимог - відмовлено.

28.07.2021 р. приватний виконавець Долинський М.М. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 66316701 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 заборгованості за виконавчим листом №520/18674/18 від 11.04.2019 р.

У той же день приватний виконавець виніс постанову про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження ВП №66317032.

В ході проведених виконавчих дій по зведеному провадженню, приватним виконавцем Долинським М.М. було описане нерухоме майно яке належить боржнику ОСОБА_2 на праві власності, а саме: квартира АДРЕСА_2 , на яку в забезпечення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики, ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 06.08.2018 р. раніше було накладено арешт.

22.11.2021 року вказана квартира боржника була реалізована з прилюдних торгів за ціною - 1369830,40 грн.

Після сплати винагороди організатору торгів ДП "СЕТАМ", 02.12.2021 року на депозитний рахунок приватного виконавця були зараховані грошові кошти в сумі 1 301 338,88 грн.

03.12.2021 р. ОСОБА_1 отримав від приватного виконавця Долинського М.М. на свій рахунок стягнення за виконавчим листом №521/12977/18 від 03.06.2021 р. у розмірі 99 577, 95 грн., замість 1 146 942,08 грн. згідно виконавчого листа №521/12977/18 від 03.06.2021 р.

03.12.2021 р. ОСОБА_1 звернувся до приватного виконавця Долинського М.М. із запитом (вих. №36/2021), щодо отримання інформації про розподіл грошових коштів, отриманих від реалізації арештованого майна боржника ОСОБА_2 , на що отримав відповідь (вих. №4979), згідно з якою розподіл грошових коштів відбувся наступним чином:

- витрати виконавчого провадження здійснені під час проведення виконавчих дій в сумі - 5149,21 грн., з яких: відшкодування авансових витрат на проведення оцінки майна на користь ОСОБА_1 в сумі - 3500,00 грн.; мінімальні витрати виконавчого провадження в сумі - 1649,21 грн.

- сплата заборгованості за виконавчим листом № 521/12977/18 виданий 03.06.2021 Малиновським районним судом м. Одеси утримано заборгованість в сумі - 109535,74 грн. з яких: на користь ОСОБА_1 перераховано заборгованість в сум - 99577,95 грн., основна винагорода приватного виконавця в сумі - 9957,79 грн.

Грошові кошти в сумі 1186653,93 грн. розподілені за виконавчим листом № 520/18674/18 виданий 21.05.2019 року Київським районним судом м. Одеси наступним чином:

-на користь ОСОБА_4 - 1081116,85 грн.

-основна винагорода приватного виконавця -108111,68 грн.

-зазначені грошові кошти залишені на депозитному рахунку приватного виконавця в зв`язку з зупиненням виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого провадження на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 13.09.2021 року у справі №22-ц/813/10420/21 про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 року.

Далі у своїй відповіді приватний виконавець Долинський М.М. зазначає, що розподіл грошових коштів здійснено у відповідності до вимог статей 45-47 Закону України "Про виконавче провадження" тому у нього відсутні будь-які правові підстави для перерахування на користь ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 1081116,85 грн. які знаходяться на депозитному рахунку приватного виконавця.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. У п. 9 ч.3 ст. 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.

Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Конституційним Судом України у Рішенні N 18-рп/2012 від 13 грудня 2012 року зазначено, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

Розглядаючи справу N 5-рп/2013 Конституційний Суд України у рішенні від 26 червня 2013 року вказав, що право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист. Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пункт 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» встановлює, що виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Частиною 3 даної статті передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:1) проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;2) проводити перевірку виконання юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;4) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;5) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;6) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;7) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;8) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;9) використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;10) звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;11) приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача;12) звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;13) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;14) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні. У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;15) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;16) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;17) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;18) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;19) у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів;20) залучати в разі потреби до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача;21) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Так, відповідно до ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» грошові суми, стягнуті з боржника (у тому числі одержані від реалізації майна боржника), зараховуються на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця. Стягувачу - фізичній особі стягнуті з боржника кошти перераховуються виконавцем на зазначений у заяві про примусове виконання рішення рахунок у банку або іншій фінансовій установі (заяві про зміну реквізитів рахунку у банку або іншій фінансовій установі) чи надсилаються на адресу стягувача поштовим переказом не пізніше наступного робочого дня з дня надходження таких коштів на депозитний рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця.

Статтею 14 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачено, що якщо інше не встановлено цим Законом, зареєстроване обтяження має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями. Пріоритет зареєстрованих обтяжень визначається у черговості їх реєстрації, за винятками, встановленими цим Законом.

Пунктом 1 частини першої статті 46 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що в першу чергу задовольняються забезпечені заставою вимоги щодо стягнення з вартості заставленого майна.

Судом встановлено, що ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 06.08.2018 р., з метою забезпечення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики судом накладено арешт на квартиру яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Частинами дев`ятою, десятою статті 10 ЦПК України визначено, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

З огляду на викладене, слід дійти висновку, що ОСОБА_1 є особою, яка має вищій пріоритет зареєстрованого обтяження, а тому дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича щодо розподілу грошових коштів між стягувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , отриманих від реалізації майна боржника ОСОБА_2 вказані в листі від 03.12.2021 року, є неправомірними.

Крім того, у пункті 64 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 904/7326/17 (провадження № 12-197гс18) визначено, що черговість задоволення вимог стягувачів, що закріплена у статті 46 Закону № 1404-VIII (Закон України "Про виконавче провадження"), визначає порядок дій виконавця, у зведеному провадженні якого знаходиться декілька виконавчих документів щодо одного боржника. У такому разі зведене провадження фактично має на меті уникнення зловживань з боку виконавця, який без визначення такої черговості міг би на власний розсуд направляти отримані кошти певніш кредиторам. Це створювало б ризик вчинення виконавцем корупційних порушень. Водночас така черговість не може поширюватися на всю систему примусового виконання рішень, оскільки Закон № 1404-УІІІ п цього не передбачає.

Також у пункті 66 вказаної постанови зазначено, що передбачені статтями 45, 46 Закону № 1404-УІ1І правила розподілу стягнутих з боржника грошових сум та черговості задоволення вимог стягувачів підлягають застосуванню в межах одного конкретного виконавчого провадження, а не загалом до всіх виконавчих проваджень, відкритих щодо боржника.

Враховуючи вищенаведені правові позиції ВС, державний виконавець під час розподілення грошових коштів від продажу квартири боржниці між стягувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 мав враховувати, що позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики були забезпечені ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 06.08.2018 р., якою накладено арешт на її квартиру реалізовану в ході виконавчого провадження, тому стягувач ОСОБА_1 має вищий пріоритет забезпеченого обтяження, відтак наведений приватним виконавцем розподіл коштів від реалізації квартири є неправомірним.

В матеріалах справи відсутні данні щодо наявності іншого вищий пріоритету забезпеченого обтяження з боку ОСОБА_4 .

Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не можу ґрунтуватися на припущеннях. Такі дії іншими учасниками справи та державним виконавцем у відповідності до вимог закону не здійснено, та до суду доказів вказаного також надано не було.

Необхідно також зазначити, що згідно з п.4 ст.31 ЗУ "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) та в силу п.6. цієї статті, стягується після повного виконання рішення.

Отже, основна винагорода приватного виконавця стягується з боржника, тому витрати виконавчого провадження в частині стягнення цієї винагороди з коштів примусового стягнення за виконавчим листом також є незаконні.

Відповідно до ч.2 ст.451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає за необхідне зобов`язати приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського Миколу Миколайовича у провадженні якого перебуває зведене виконавче провадження № 66317032, провести виконавчі дії щодо розподілу стягнутих з боржника ОСОБА_2 коштів відповідно до положень п.1 ч.1 ст.46 Закону України «Про виконавче провадження» з урахуванням забезпечення вимог ОСОБА_1 щодо стягнення згідно ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 06.08.2018 р., по справі № 521/12977/18 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартиру яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

При цьому суд відмовляє в задоволенні скарги в частині зобов`язання приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського Миколу Миколайовича у провадженні якого перебуває зведене виконавче провадження № 66317032 щодо вчинення інших дій, оскільки постановлення такого рішення за результатом розгляду скарги буде передчасним.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 15 жовтня 2009 року у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява № 40450/04) встановив, що право на суд, захищене ст. 6 Конвенції прав людини та основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення у справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II). Ефективний доступ до суду включає право на виконання судового рішення без невиправданих затримок (рішення у справі «Іммобільяре Саффі» проти Італії» (Immobiliare Saffi v. Italy), [GC], N 22774/93, п. 66, ECHR 1999-V). У такому самому контексті відсутність у заявника можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті1Першого протоколу до Конвенції прав людини та основоположних свобод (рішення у справі «Войтенко проти України» (Voytenkov.Ukraine) від 29 червня 2004 року, п. 53).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Глоба проти України" no. 15729/07, від 05.07.2012 Європейський суд з прав людини повторює, що пункт 1 статті 6 Конвенції, inter alia(серед іншого), захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Також, Суд зазначає, що саме на державу покладається обов`язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції. Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності.

Керуючись ст. ст. 447-453 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Скаргу ОСОБА_1 дії приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича, боржник: ОСОБА_2 , заінтересовані особи ОСОБА_3 , ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Визнати дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича щодо розподілу грошових коштів між стягувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , отриманих від реалізації майна боржника ОСОБА_2 - неправомірними;

Зобов`язати приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Долинського Миколу Миколайовича у провадженні якого перебуває зведене виконавче провадження № 66317032, провести виконавчі дії щодо розподілу стягнутих з боржника ОСОБА_2 коштів відповідно до положень п.1 ч.1 ст.46 Закону України «Про виконавче провадження» з урахуванням забезпечення вимог ОСОБА_1 щодо стягнення згідно ухвали Малиновського районного суду м.Одеси від 06.08.2018 р., по справі № 521/12977/18 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на квартиру яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

В інших вимогах скарги - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до апеляційного суду Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом п`ятнадцяти днів з дня складання повного тексту.

Повний текст ухвали складено 21.01.2022 року.

Суддя Леонов О.С.

21.01.22