РІШЕННЯ

іменем України

(заочне)

26 жовтня 2022 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області:

головуючий - суддя Овдієнко В. В.

секретар судового засідання - Горобець Н. М.

позивач - ОСОБА_1 ,

представник позивача ОСОБА_2

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Авансар",

третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович,

третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович,

розглянувши за відсутності учасників справи за правилами загального позовного провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авансар" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович,

у с т а н о в и в:

Представник позивача Доценко Н. В., звернулася до суду з позовною заявою до ТЗОВ "Авансар" з вимогою про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 75346 від 31.05.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Авансар" заборгованості за Кредитним договором № 200219390 від 10.05.2016 в розмірі 56 199 грн 51 коп.

На обґрунтування позовної заяви зазначила, що 19.02.2022 позивач з мобільного застосунку "Дія" дізнався про відкрите щодо нього виконавче провадження № 68699677 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є. М. № 75346, виданого 31.05.2021. Строк, за який проводиться стягнення з 10.05.2016 по 28.05.2021.

Відповідно до інформації, яка міститься у виконавчому написі, ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 200219390, укладеним 10.05.2016 між ним та ПАТ "Банк Михайлівський" (), вимоги за яким було передано згідно договору факторингу № 1905 від 19.05.2016, укладеного між ПАТ "Банк Михайлівський" () та ТОВ "ФК "Плеяда" (), яке в свою чергу передало право вимоги згідно договору факторингу № 1 від 20.05.2016, укладеним з ТОВ "ФК "Фагор" (), яке в свою чергу передало право вимоги згідно договору факторингу № 27/05/2020-4 від 27.05.2020, укладеного з ТОВ "ФК "Авансар" ().

Вважала даний виконавчий напис незаконним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

Как, 10.05.2016 між позивачем та ПАТ "Банк Михайлівський" було укладено кредитний договір № 200219390. З моменту надання кредиту пройшов значний час, тому квитанції про сплату та копія договору були втрачені.

Виконавчий напис № 75346 вчинений з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, оскільки позивач з відповідачем ніколи не мав жодних правовідносин, жодних договорів з відповідачем не укладав та заборгованості перед ним не мав, виконавчого напису або вимог про сплату заборгованості не отримував, в оскаржуваному виконавчому написі відсутня достатня і безспірна інформація щодо стягнутої заборгованості.

Будь-яких листів чи повідомлень від ТОВ "ФК "Авансар" або ПАТ "Банк Михайлівський" та/або приватного нотаріуса позивач не отримував. З заборгованістю перед ТОВ "Авансар" позивач не згоден, оскільки ніяких кредитних договорів з відповідачем він не укладав. Також позивач не отримував договору про відступлення права вимоги, який би підтверджував зміну кредитора на ТОВ "Авансар" та повного розрахунку заборгованості.

Оспорюваний виконавчий напис було вчинено нотаріусом 31.05.2021 - в період часу, коли законодавством не було передбачено можливості вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчений.

Зважаючи на вищевикладене, вважала, що виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є. М. від 31.05.2021 № 75346 має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 23.02.2022 прийнято позовну заяву, відкрито провадження у справі та призначене підготовче засідання в залі суду на 18.03.2022.

18.03.2022, 06.05.2022 підготовче засідання відкладене в зв`язку з неявкою учасників справи, що в умовах введення в Україні воєнного стану відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" перешкоджало розгляду справи за відсутності учасників справи.

15.06.2022 частково задоволене клопотання представника позивача ОСОБА_2 про витребування доказів, та відкладене підготовче засідання.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 23.08.2022 закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.08.2022.

30.08.2022 учасники справи в судове засідання не з`явилися. За клопотанням представника позивача ОСОБА_2 , у зв`язку з неявкою представника відповідача, судове засідання відкладене.

06.10.2022 судовий розгляд відкладено, у зв`язку з щорічною відпусткою судді.

26.10.2022 належним чином повідомлені учасники справи повторно в судове засідання не з`явилися.

Представник позивача Доценко Н. В. із застосуванням засобів електронного зв`язку, просила розглянути справу за її та позивача відсутності, наполягала на задоволенні позовної заяви, проти ухвалення заочного рішення не заперечувала.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Авансар", про причини повторної неявки не повідомив, будь-яких заяв по суті справи чи з процесуальних питань не подавав.

Треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. та приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко В. П., причини повторної неявки суду не повідомили, будь-яких заяв по суті справи чи з процесуальних питань не подавали.

В своїх рішеннях Європейський суд з прав людини наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Як зазначає Верховний Суд, якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не заявилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору (Постанова КЦС ВС від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18.)

У цій справі суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи.

Суд не має відомостей про причину повторної неявки представника відповідача, який повідомлявся про час і місце розгляду справи у порядку, визначеному ЦПК України, і від якого не надійшли відзив чи заява про судовий розгляд за відсутності представника відповідача, що дало підстави вирішити справу на підставі наявних у ній даних (постановити заочне рішення) у відповідністю з ч. 4 ст. 223, ч. 1 ст. 280 ЦПК України, проти чого не заперечував позивач.

Зважаючи на те, що всі особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши письмові докази, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд дійшов наступного:

Частинами 1, 3 статті 13 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до статей 76-81 Цивільного процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Судом встановлено наступні обставини та відповідні ним правовідносини.

31.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є. М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 75346, на підставі статей 87 Закону України "Про нотаріат" та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, про звернення стягнення: з ОСОБА_1 (далі - Боржник), ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: невідомо, місце роботи: невідомо, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , невиплачені в строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Авансар" (далі - Стягувач), , місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. КудрявськиЙ узвіз, буд. 5-Б, офіс 501/5, реквізити IBAN № НОМЕР_2 відкритий в АТ "ОТП Банк", МФО 300528, якому Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "ФАГОР", відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 27/05/2020-4 від 27.05.2020, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "ПЛЕЯДА", відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 1 від 20.05.2016, якому в свою чергу Публічне акціонерне товариство "Банк Михайлівський", код ЄДРПОУ 38619024 на підставі Договору факторингу № 1905 від 19.05.2016, відступлено право вимоги за Кредитним договором № 200219390 від 10.05.2016, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Банк Михайлівський" та ОСОБА_1 . Запропонував задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Авансар", стягнути з ОСОБА_1 за період з 10.05.2016 по 28.05.2021 включно, суму у розмірі: 14 817 грн 64 коп. - заборгованість за тілом кредиту; 39 631 грн 87 коп. - заборгованість і врахованими та несплаченими відсотками; 900 грн 00 коп. - заборгованість за нарахованою пенею; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України "Про нотаріат" стягнуто плати із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача; загальна заборгованість ОСОБА_1 становить 56 199 грн 51 коп. (а. с. 14).

Представником позивача ОСОБА_2 надано до матеріалів справи копії документів на підставі яких був вчинений нотаріальний напис 31.05.2021 (а. с. 11-13, 15).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Амельченко В. П. від 17.02.2022 відкрито виконавче провадження № 68699677 на підставі виконавчого напису № 75346 виданого 31.05.2021 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТЗОВ "Авансар" заборгованості в розмірі 56 199 грн 51 коп. (а. с. 15).

Відповідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

У відповідності до ст. 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 передбачено порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно п. 1.1. даної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Постановою КМУ № 662 від від 26.11.2014 Перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999, доповнено після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин", у якому передбачене подання таких документів: для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Проте, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та не чинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин".

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Оскільки у судовому порядку постанову КМУ № 662 визнано незаконною та не чинною у вказаній частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України (стаття 255 КАС України).

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10.12.2014, втратила чинність (у частині) 22.02.2017 з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Резолютивна частина постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14 в частині відображення результату вирішення позовних вимог містить висновки: 1) про визнання незаконною та нечинною постанови № 662 у наведеній частині; 2) про зобов`язання Кабінету Міністрів України опублікувати резолютивну частину цієї постанови про визнання незаконною та нечинною постанови № 662 у наведеній частині.

Верховний Суд у постанові від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому, наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

У спорі, що розглядається, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, всупереч Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, оскільки перевірка безспірності сум, що підлягаєть стягненню може здійснюватися лише на підставі документів, які подаються до заяви про вчинення виконавчого напису згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 (з наступними змінами).

Проте, вчиняючи 31.05.2021 виконавчий напис № 75346, приватний нотаріус неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови КМУ № 662, яка на той час була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 21.03.2017 № 23.

Тобто, приватний нотаріус здійснив виконавчий напис за документами, за якими не передбачено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За таких обставин, позовна заява ОСОБА_1 є обґрунтованою та підлягає задоволенню шляхом визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно зі статтею 141 Цивільного процесуального кодексу України з відповідача належить стягнути на користь позивача витрати по сплаті судового збору.

Керуючись статтями 12, 13, 19, 76-81, 89, 141, 223, частиною 2 статті 247, 259, 263-265, 268, 280-289, 352, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авансар" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 75346, вчинений 31.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Авансар" суми у розмірі 56 199 грн 51 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Авансар" на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн 40 коп.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте Зміївським районним судом Харківської області за письмовою заявою відповідача, яка може бути ним подана протягом тридцяти днів з дня його складення.

Відповідач, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Позивач, треті особи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Зміївський районний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 .

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Авансар", місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, буд. 21/27, м. Київ, 04053, .

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: вул. Мала Житомирська, буд. 6/5, м. Київ, 01001.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович, місцезнаходження офісу: майдан Захисників України, буд. 7/8 (1-й поверх), м. Харків, 61057.

Повне рішення складене 26.10.2022.

Головуючий: В. В. Овдієнко