Справа № 397/666/22
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
15.11.2022 смт. Олександрівка
Олександрівський районний суд Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді Івченка П.О.,
за участю: секретаря судового засідання Іваненко Н.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР»,треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський Сергій Миколайович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
В обгрунтування позову вказав, що між ним та ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» 10.05.2016 було укладено кредитний договір №200486792 за умовами якого банк надав позичальнику кредит.
Між ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» та ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» було укладено договір факторингу за №27/05/2020-4 від 27.05.2020 про відступлення права вимоги, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №1 від 20.05.2016, якому в свою чергу ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» на підтаві договору факторингу №1905 від 19.05.2016, відступлено право вимоги за вказаним кредитним договором.
Звернення ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, у відповідності до п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, - є незаконним, оскільки зазначена норма закону на момент звернення до нотаріуса визнана нечинною та вже не існувала. Тому, у ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» взагалі не було права звертатися до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.
Відтак, виконавчий напис вчинений з порушенням вимог законодавства та є таким, що не підлягає виконанню.
Разом із позовною заявою, позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову.
Ухвалою суду від 13.10.2022 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження (а.с.44-46).
Позивач та його представник адвокат Надьон О.С. у судове засідання не з`явилися, надали заяви про розгляд справи без їх участі, позовні вимоги підтримують в повному обсязі, не заперечують щодо заочного розгляду справи (а.с.68,69).
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив, відзив не подав (а.с. 67).
Треті особи у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суду не повідомили, пояснень не подали (а.с.63-65, 66).
За наявності умов, визначених у ч. 1 ст. 280 ЦПК України, суд постановив ухвалу про заочний розгляд справи.
Згідно з ч. 8 ст. 178 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Справа розглядається за правилами спрощеного провадження, на підставі наявних доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Отже, оскільки сторони не з`явилися в судове засідання, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Дослідивши та проаналізувавши докази, які містяться в матеріалах справи, суд дійшов наступних висновків.
У судовому засіданні встановлено, що між позивачем та ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» 10.05.2016 було укладено кредитний договір №200486792, за умовами якого банк надав позичальнику кредит.
Між ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» та ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» було укладено договір факторингу за №27/05/2020-4 від 27.05.2020 про відступлення права вимоги, якому в свою чергу ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» відступлено право вимоги на підставі договору факторингу №1 від 20.05.2016, якому в свою чергу ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» на підтаві договору факторингу №1905 від 19.05.2016, відступлено право вимоги за вказаним кредитним договором (а.с.14).
ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» 01.08.2022 звернулося з заявою до приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського С.М. щодо відкриття виконавчого провадження з виконання вказаного виконавчого напису (а.с.12).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Бершадського С.М. від 01.08.2022 відкрито виконавче провадження №69530742 з виконання вказаного виконавчого напису ( а.с.21).
За ч. 1 ст. 39 Закону «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.
У відповідності до ст. 87, 88 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 1, 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 із змінами внесеними Постановою КМУ від 26.11.2014 № 662.
Постановою Кабміну № 662 Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
З огляду на що, на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. виконавчого напису норма чинного законодавства про можливість вчинення виконавчих написів в безспірному порядку на підставі кредитних договорів, що не посвідчені нотаріально, була скасована.
Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.
В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
В силу положень ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків в зв`язку з вчиненням або не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до вимог ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.
Спір про право, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, розглядається судом за позовом боржника до стягувача.
За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (рішення в справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р.).
Таким чином особа має право пред`явити до суду таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.
Згідно з ч.1,2 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України).
При зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 992, 40 грн., а також судовий збір у розмірі 496,20 грн. за подання заяви про забезпечення позову, яку задоволено ухвалою суду, таким чином, усього позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1488,60 грн.
Вказана сума підтверджується оригіналами квитанцій і в силу положень статей 133, 141 ЦПК України підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.
Також позивачем надано суду: ордер на надання правничої (правової) допомоги ОСОБА_1 адвокатом Надьон О.С. №1040139 від 04.10.2022; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю адвокатом Надьон О.С. серії КР №000085 від 26.01.2017; договір №07/2022 про надання правової (правничої) допомоги від 30.08.2022; додатковий договір до договору про надання правової (правничої) допомоги за №07/2022 від 30.08.2022, згідно з яким позивач та адвокат Надьон О.С. домовилися про вартість послуг ( гонорар) адвоката за договором 3000,00 грн; розрахунок суми гонорару за надану правову допомогу за договором №07/2022 від 30.08.2022; квитанцію №07/2022 від 29.09.2022 про отримання адвокатом Надьон О.С. від позивача суми гонорару в розмірі 3000,00 грн.; акт про виконання робіт за договором про надання правової (правничої) допомоги від 04.10.2022 (а.с.22-28).
Відповідачем клопотання про зменшення розміру витрат на правову допомогу не надано. Отже, з відповідача на користь позивача необхідно також стягнути 3000,00 грн. у відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Керуючись ст. 141, 259, 264-265, 268, 279,280-282, 354 ЦПК України, суд,
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР»,треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Бершадський Сергій Миколайович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1488 гривень 60 копійок та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000 гривень 00 копійок.
Відповідно до ч. 7, 8 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Апеляційна скарга на заочне рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 .
Суддя: П.О.Івченко