РІШЕННЯ

Іменем України

05 січня 2022 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Мариніна О.В.,

при секретарі судового засідання Приходько І.С.,

за участю позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бердянськ в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з позовом до суду до відповідача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, посилаючись на наступні обставини.

Позивач працює в комунальному закладі «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради з 28.09.2016 року на посаді юрисконсульта. У листопаді 2021 відповідач вимагав у позивача медичну інформацію щодо вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та безпідставно обмежив право працівника щодо повноцінної роботи. 08.11.2021 ОСОБА_1 було вручено наказ № 84 «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників фахового коледжу» з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARC-CoV-2, без збереження заробітної плати з 08.11.2021. В жодному документі, що підписаний між позивачем та відповідачем, зобов`язання робити профілактичні щеплення з боку позивача відсутні, так саме і не передбачено повноважень відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності профілактичних щеплень. Зазначає, що на сьогодні не встановлено законом окремого порядку про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплень від COVID-19. Вважає, що жодним законом не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень. Окрім того, її, як працівника, не було повідомлено про зміну істотних умов праці. На отримане позивачем 03.11.2021 повідомлення № 6 про відсторонення від роботи з 08.11.2021 вона надала письмові заперечення, в яких зазначила, що відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права та свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Вважає, що обмеження прав громадян, зокрема на працю, можливе лише в умовах військового та надзвичайного стану, все інше є незаконним. Зазначила, що на сьогодні не встановлено окремого порядку законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності в них щеплення від COVID-19.

29.12.2021 року позивач надала суду заяву про уточнення позовних вимог в частині суми стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 05 січня 2022 року у розмірі 17 229,84 грн. за час незаконного відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021. У зв`язку з чим позивач просить визнати незаконним та скасувати наказ №84 від 08 листопада 2021 року, поновити її на роботі, стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 05 січня 2022 року у розмірі 17 229,84 грн. за час незаконного відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021.

Представник відповідача надав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що адміністрація комунального закладу «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради, відсторонюючи від роботи позивача, діяла виключно в межах своїх повноважень згідно постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 в частині виконання пункту 41-6 щодо необхідності відсторонення від роботи з 08.11.2021 працівників, які відмовляються або ухиляються від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», в якому зазначені в тому числі і заклади фахової передвищої освіти, до яких відноситься комунальний заклад «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради. Зазначив, що відсторонення від роботи позивача відбулось після неодноразових усних попереджень, а також письмового повідомлення від 03.11.2021 № 6 та розпорядження № 2 щодо вакцинації працівників фахового коледжу від 08.10.2021. Не погоджується з висловлюванням позивача на порушення її права на працю. Вважає, що вищезазначена постанова Кабінету Міністерства не забороняє позивачу вільно обирати місце роботи, згідно своєї кваліфікації крім тих організацій, які належать до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Тому позовні вимоги позивача вважає позовні вимоги позивача є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону, у зв`язку з чим просить відмовити в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні підтримала уточненні позовні вимоги.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, пояснив, що адміністрація комунального закладу «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради, коли відстороняла від роботи позивача, діяла виключно в межах своїх повноважень згідно постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 № 1096 та згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», в якому зазначені в тому числі і заклади фахової передвищої освіти, до яких відноситься комунальний заклад «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради. Зазначив, що позивача неодноразово усно попереджали про відсторонення від роботи позивача, а також письмово. Права позивача на працю порушені не були. Просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки вважає їх безпідставними, та які не ґрунтуються на вимогах закону.

Суд, заслухавши думку позивача, представника відповідача, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів у їх сукупності, дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

В судовому засіданні встановлено, що позивач працює у відповідача на посаді юрисконсультом, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 7).

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, в тому числі підлягають і працівники закладів фахової передвищої освіти, до яких відноситься комунальний заклад «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради.

Наказом відповідача від 08.11.2021 № 84 позивачку відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08.11.2021, у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 8-9).

Не погодившись з наказом про відсторонення, позивач надала відповідачу свої заперечення (а.с. 10) та оскаржила його в судовому порядку, посилаючись на те, що на сьогодні жодним законом не встановлено порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності в них щеплення від COVID-19, обмеження прав громадян, зокрема на працю, можливе лише в умовах військового та надзвичайного стану, все інше є незаконним.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

За приписом статті 2-1 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно ст. 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це тимчасове призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати заробітної плати.

Відсторонення від роботи оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Дослідивши оскарживаний наказ від 08.11.2021 № 84, яким позивачку відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, суд дійшов до переконання, що він суперечить вимогам законодавства, оскільки не містить ознак тимчасовості ( терміну дії такого відсторонення) та визначення підстав за яких працівник знов буде допущений до роботи (вакцинація, надання роботодавцю документу який її підтверджує; необхідність повного курсу чи однієї дози дводозної вакцини від COVID-19; або можливість надання довідки від сімейного лікаря про абсолютне протипоказання до профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень проведення профілактичних щеплень чи Довідки про одужання особи від зазначеної хвороби та термін дії), що поставило позивача в умови правової невизначеності та соціальної незахищеності, порушуючи його право на працю та заробляти собі на життя.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 08.11.2021 № 84 про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати підлягають задоволенню, а наказ скасуванню, як такий що не відповідає нормам КзПП України.

У зв`язку з тим, що судом під час розгляду справи встановлено порушення прав позивача в частині видання наказу про відсторонення і він підлягає скасуванню,суд застосовуючи принцип jura novit curia ( суд знає закони ), вважає за необхідне надати свою правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

При цьому суд не дає оцінки відстороненню працівника від роботи з підстав, вказаних позивачем у суді, а саме відсутності в неї щеплення від COVID-19, незаконність дій відповідача відповідно до постанови КМУ, а не прийняттям відповідного Закону, оскільки оскаржуваний позивачем наказ у будь якому випадку підлягає скасуванню з підстав порушення відповідачем норм КзпП України.

При цьому, суд приймає до уваги, що Верховний Суд в постанові від 27.08.2020 р. у справі № 419/2304/18 зазначив, що суд згідно з принципом jura novit curia ( суд знає закони ) під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін, а, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.

Необхідність цього принципу підтверджена і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц, (провадження № 14-473цс18), в якій зазначено, що згідно з принципом jura novit curia ( суд знає закони ) неправильна юридична кваліфікація учасниками справи спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою, на що вказує і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня у справі № 910/4518/16.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідки про доходи юрисконсульта ОСОБА_1 від 10 листопада 2021 № 77, заробітна плата останньої за вересень 2021 року складає 6515,39 грн., за жовтень 2021 року становить 11134,39 грн. Середньоденна заробітна плата - 420,24 грн. (6515,39 грн. + 11134,39 грн. = 17649,78 грн.; 17649,78 грн. : 42 робочих дні (за графіком вересень 22 робочі дні + жовтень 20 робочих дні) = 420,24 грн.).

Таким чином, середній заробіток за вимушені прогули (час відсторонення від роботи) за період з 08.11.2021 р. по 05.01.2022 р. включно складає:

-листопад 2021 року за 17 робочих дні 7144,08 грн.;

-грудень 2021 року за 22 робочих дні 9245,28 грн.;

-січень 2022 року за 2 робочих дні 840,48 грн., а всього 17 229,84 грн., виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

Вирішуючи вимогу позивачки про поновлення на роботі, суд зазначає, що наказом № 84 від 08.11.2021 року позивачку не було звільнено з займаної посади, а лише тимчасово відсторонено. При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, працівник лише тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків, тому вимоги про поновлення на роботі є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Така позиція узгоджується із висновком Верховного суду у постанові від 04.10.2021 № 336/1368/20 (провадження № 61-10147 св 21).

Вирішуючи питання, щодо розподілу судових витрат, суд на підставі ст.141 ЦПК України, враховуючи результат вирішення справи, вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по справі, а саме судовий збір у розмірі 908,00 грн. (за ставкою, що діяла на час звернення позивача до суду).

Керуючись ст.ст. 258-259, 265, 268, 273 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради від 08.11.2021 року № 84 в частині відсторонення від роботи позивача ОСОБА_1 .

Зобов`язати «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 05 січня 2022 року в розмірі 17 229,84 гривень за час незаконного відсторонення від роботи.

Стягнути з Комунального закладу «Бердянський медичний фаховий коледж» Запорізької обласної ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний тест рішення виготовлено 14 січня 2022 року.

Суддя Бердянського міськрайонного суду

Запорізької області О. В. Маринін