Справа № 522/3738/22
Провадження № 2/522/3377/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Чернявської Л.М.,

за участі секретарі судового засідання Тофан Л.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеського національного академічного театру опери та балету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась 25.02.2022 року до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Одеського національного академічного театру опери та балету, в якому просить: визнати незаконним та скасувати наказ Одеського національного академічного театру опери та балету № 618-К від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_2 та допустити ОСОБА_1 до виконання своїх посадових обов`язків на займаній посаді артиста хору І категорії; зобов`язати Відповідача виплатити Позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення Позивача від роботи; покласти на Відповідача судові витрати.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що ОСОБА_1 працює артистом хору І категорії в Одеському національному академічному театрі опери та балету, починаючи з 01 квітня 2017 року. 25.11.2021 року позивач отримала від директора театру «Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19» № 04-45/140, в якому зазначалося, що у разі ненадання до 04.12.2021 року документів, що підтверджують проведення вакцинації проти СОVID-19 або довідки за формою 028-І/о про протипоказання до вакцинації, з 09.12.2021 року позивача буде «відсторонено від роботи без збереження заробітної плати». 09.12.2021 року директором Одеського національного академічного театру опери та балету видано наказ №618-К «Про відсторонення від роботи працівників театру, які ухиляються від проведення профілактичних щеплень», зокрема, і ОСОБА_1 , про який, як зазначає позивач вона дізналась 08.12.2021 року. Цей Наказ та її відсторонення від роботи позивач вважає незаконним, оскільки такі дії відповідача порушують норми Конституції України щодо права на працю; зазначена в Наказі 46-а стаття КЗпП України не містить правових підстав для відсторонення працівників від роботи через відсутність у них профілактичного щеплення від коронавірусної хвороби СОVID-19; посадова інструкція позивача не містить обов`язку робити профілактичних щеплень; стан здоров`я особи є таємницею; саме щеплення проти коронавірусної хвороби СОVID-19 не віднесено до переліку обов`язкових; відповідачем не вжито організаційних заходів щодо щеплення працівників, та не встановлено наявності у позивача як і протипоказань до щеплення так і наявності самого щеплення. Саме ж примушування до щеплення позивач вважає дискримінацією, а саму програму щеплень медичним експериментом.

Крім того, ОСОБА_1 посилається на те, що сума невиплаченої заробітної плати має розраховуватися з огляду на середньоарифметичне визначення її щомісячної зарплати у сумі 27624,78 грн., за весь період відсторонення її від роботи.

28.02.2022 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху та надано позивачеві строк на усунення недоліків позову.

Після усунення недоліків позову, ухвалою суду від 01.04.2022 року, по справі відкрито спрощене позовне провадження з викликом сторін та призначено судове засідання на 21.04.2022 року.

21.04.2022 року у зв`язку з неявкою сторін, розгляд справи відкладено на 20.05.2022 року.

20.05.2022 року до суду надійшов відзив на позов у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 , посилаючись на те, що оскаржуваний наказ видано з дотриманням вимог чинного законодавства; позивач категорично відмовилась від обов`язкового щеплення проти коронавірусної хвороби СОVID-19; дія оскаржуваного наказу № 618-к від 08.12.2021 року була припинена 24.02.2022 року Наказом №14 Одеського національного академічного театру опери та балету.

20.05.2022 року у судовому засіданні оголошено перерву до 13.06.2022 року для ознайомлення позивача з відзивом та надання відповіді на відзив.

23.05.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач послалась на те, що обставини, які викладені у відзиві є надуманими, її не ознайомлювали з актом про відмову надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 08.12.2021 року; процедура відсторонення проведена з порушенням норм чинного законодавства; обов`язок щеплення має бути закріплений в законі.

У судовому засіданні 13.06.2022 року позивач свій позов підтримала, просила задовольнити. Представник відповідача позов не визнала просила відмовити у його задоволенні.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного.

Судом встановлено, що Наказом генерального директора Одеського національного академічного театру опери та балету №131-к від 01.04.2017 року ОСОБА_1 , 1987 року народження, прийнято на посаду артиста хору 1-ї категорії з 01 квітня 2017 року строком на три роки за контрактом з окладом згідно штатного розпису у розмірі 16992 грн. на місяць, як обрану за конкурсом.

Наказом генерального директора Одеського національного академічного театру опери та балету №618-к від 08.12.2021 року «Про відсторонення від роботи працівників театру, які ухиляються від проведення профілактичних щеплень», на підставі статті 46 КЗпП, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення під інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 р. № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 01 листопада 2021 р. № 2393, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 р. № 1236 " Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- СоV-2», ОСОБА_1 та деяких інших працівників театру відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року (Наказ про виправлення технічної помилки від 17.12.2021 року № 642-к) до надання документа про проведення профілактичного щеплення проти СОVID-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України (в редакції чинній на дату спірного наказу), відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення під інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 р. № 1645-ІІІ, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153 (зі змінами відповідно до Наказу МОЗ від 01.11.2021 року №2393), дію якого зупинено тільки 25.02.2022 року, затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, згідно якого, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають, зокрема, працівники підприємства, установ, організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, до яких, згідно статуту, відноситься Одеський національний академічний театр опери та балету (п. 1.1. Статуту).

Відповідно до пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 р. № 1236 " Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- СоV-2», керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

З матеріалів справи вбачається, що в Одеському національному академічному театрі опери та балету вживалися заходи щодо забезпечення виконання зазначених вимог чинного законодавства. Про це зазначає сам позивач в своєму позові, посилаючись на отримане ОСОБА_1 25.11.2021 року від директора театру «Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19» № 04-45/140, в якому зазначалося, що у разі ненадання до 04.12.2021 року документів, що підтверджують проведення вакцинації проти СОVID-19 або довідки за формою 028-І/о про протипоказання до вакцинації, з 09.12.2021 року позивача буде «відсторонено від роботи без збереження заробітної плати».

Однак, ОСОБА_1 дану вимогу не виконала, та своєю заявою від 08.12.2021 року на ім`я керівника відповідача, проінформувала про свою фактичну відмову надати інформацію про наявність у неї профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с.32, 33), що зафіксовано Актом від 08.12.2021 року «Про відмову ОСОБА_2 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» (а.с. 69).

За таких обставин, суд вважає, що порушень норм чинного законодавства при винесенні спірного наказу суду не доведено, а відтак, суд доходить висновку, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи вчинене на підставі норм чинного законодавства.

При цьому, суд звертає увагу, що посилання позивача у її заяві від 08.12.2021 року на заборону розкриття лікарської таємниці, яка була б порушена у разі інформування ОСОБА_1 відповідача про наявність у неї відповідного щеплення, не обґрунтоване змістовно, оскільки, сертифікат про відповідне щеплення не несе лікарської таємниці, а є лише документом, що підтверджує певний факт - а саме, факт вакцинації. Ніякої інформації щодо хвороб чи чогось іншого, що підпадає під характеристики лікарської таємниці в такому сертифікаті не має.

Окрім цього, суд зазначає, що в законодавстві відсутнє визначення поняття «відсторонення від роботи», на практиці ж відсторонення від роботи означає призупинення трудових правовідносин (тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і, в свою чергу, тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання та відповідно, сплачувати заробітну плату.

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому мають бути наведені підстава та строки відсторонення.

Працівник має ознайомитись з таким наказом негайно під розпис, оскільки йдеться про реалізацію права працівника на працю.

Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей», яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу на посадових осіб від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (стаття 2 КЗпП).

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

Розглядаючи цю справу, суд зазначає, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Між тим, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд вказує нате, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно наметі законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним заданих обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15листопада 2016р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272):

«Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві вцілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».

А у відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи:

«285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними вданому контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.

В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати втому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.

Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».

З цих підстав суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.

Стосовно доводів позивача про сумнівність ефективності вакцини, то ЄСПЛ посилається на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які вразі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві.

Зважаючи на те, що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, органи Конвенції підкреслили важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією… Очевидно, це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти.

Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів».

Стосовно порушення прав на працю, про що зазначає позивач, яка відмовилась від щеплення, ЄСПЛ зазначив таке:

«306. Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Верховний суд цілком послідовно стверджує наступне (постанова від 10.03.2021р. у справі №331/5291/19):

«Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто вданому питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише утому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим.

Держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, втому числі й самих дітей.

Отже, на переконання суду, право позивача на працю у театрі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач фактично відмовилася (не надала інформації про наявність щеплення) від обов`язкового щеплення.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві, а тому не може вважатися медичним експериментом чи дискримінацією.

Позовні вимог ОСОБА_1 про зобов`язання виплатити заробітну плату за час відсторонення є похідними від вимог про визнання наказу про відсторонення незаконним, а тому не підлягають задоволенню у зв`язку з відмовою у задоволенні основних вимог.

Керуючись ст.ст. 1, 2, 5, 12, 30, 43, 76, 81, 84, 89, 95, 158, 223, 235, 241, 247, 258, 259, 263-265, 268, 280-282, 354 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеського національного академічного театру опери та балету про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання вчинити певні дії відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 17 червня 2022 року.

Суддя Л. М. Чернявська