Номер провадження: 22-ц/813/6157/22
Головуючий у першій інстанції Коваленко О. Б.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.,

за участю секретаря судового засідання: Зеніної М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Райффайзен Банк» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни, третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду м. Одеси до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни, третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, із позовною заявою про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов обґрунтований тим, що 27 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. винесено виконавчий напис № 403 про звернення стягнення заборгованості у безспірному порядку у сумі 1 157 000 гривень з боржника ОСОБА_1 на користь стягувана Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», а також суму, що сплачена за вчинення виконавчого напису у розмирі 10 000 тисяч гривень, шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .

На думку позивача, даний виконавчий напис вчинений з порушенням закону, оскільки нотаріус не переконався в безспірності боргу та порушив вимоги щодо процедури оформлення і змісту виконавчого напису, адже право вимоги не підтверджене належними доказами, що стало підставою для звернення до суду.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 403, вчинений 27 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, про звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник Акціонерного товариства «Райффайзен Банк» подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в повному обсязі у задоволені позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання, призначене на 25.10.2022 року на 14.30 годину, представник АТ «Райффайзен Банк», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. та приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков О.В. не з`явилися.

Від представника АТ «Райффайзен Банк» адвоката Звєзділіної-Полішко А.Д. надійшло клопотання про розгляд справи без її присутності в судовому засіданні.

Інші учасники про причини не явки не повідомили, заяв про відкладення розгляду справи не подали.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Зудова В.В. проти розгляду справи без присутності інших учасників справи не заперечувала.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга АТ «Райффайзен Банк» підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції у повній мірі не відповідає.

Задовольняючи позов, визнаючи виконавчий напис № 403, вчинений 27 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольгою Вікторівною, про звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що:

-при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом не було враховано те, що, в порушення вимог діючого законодавства, АТ «Райффайзен Банк Аваль» після закінчення строку Кредитного договору була нарахована заборгованість позивача перед банком за процентами за користування кредитом за період з 23 серпня 2017 року по 12 грудня 2019 року, тобто після закінчення строку кредитного договору.

Проте повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.

З матеріалів справи вбачається, що:

04 серпня 2006 року між АППБ «Аваль» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 014/0058/74/62120, за умовами якого банк надав ОСОБА_1 кредит у сумі 80 000,00 доларів США (а. с. 78-79).

10.08.2006 року між АППБ «Аваль» та ОСОБА_1 з метою забезпечення вимоги іпотекодержателя, що випливає з кредитного договору № 014/0058/74/62120 від 04.08.2006 року, укладено договір іпотеки. Предметом іпотеки є нерухоме майно квартира за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить іпотекодавцеві (а. с. 7677).

26.10.2020 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулось до ОСОБА_1 з вимогою про виконання грошових зобов`язань за кредитним договором, протягом 30 днів з дати отримання цієї вимоги у розмірі заборгованості, яка станом на 20.10.2020 року становить 77 028,68 доларів США за тілом кредиту та 106 155,60 доларів США за процентами, направивши дану письмову вимогу на адресу іпотекодавця, яка зазначена у договорі іпотеки, поштою (а. с. 82-83).

30.12.2020 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. із заявою про вчинення виконавчого напису з доданням розрахунку заборгованості на 21.10.2020 року, копії вимог про дострокове виконання зобов`язання з доказами про відправлення боржнику, що свідчить про відсутність порушень вимог, передбачених статтею 35 Закону України «Про іпотеку» з боку АТ «Райффайзен Банк Аваль», не отримання ОСОБА_1 повідомлення не є перешкодою для вчинення виконавчого напису (а. с. 68-85).

Таким чином, заборгованість ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» згідно з кредитним договором від 04 серпня 2006 року № 014/0058/74/62120 станом на дату розрахунку 21 жовтня 2020 року становила: за кредитом 77 028,68 доларів США, що за курсом НБУ станом на дату розрахунку еквівалентно 2 185 357 грн. 57 коп.; за відсотками 106 155,60 доларів США, що за курсом НБУ станом на дату розрахунку еквівалентно 3 011 708 грн. 68 коп.

Отже, станом на 21 жовтня 2020 року загальна сума заборгованості позичальника за кредитним договором від 04 серпня 2006 року № 014/0058/74/62120 становить 183 184,28 США, що за курсом НБУ станом на дату розрахунку еквівалентно 5 197 066,25 грн. Стягнення здійснюється за період з 21 жовтня 2017 року до 21 жовтня 2020 року.

27 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. винесено виконавчий напис № 403, яким звернуто стягнення заборгованості у безспірному порядку у сумі 1 157 000 (один мільйон сто п`ятдесят сім тисяч) гривень з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», а також суму, що сплачена за вчинення виконавчого напису у розмирі 10 000 (десять тисяч) гривень шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 . У виконавчому написі зазначено, що він набирає чинності з дня його вчинення, тобто з 27 січня 2021 року, та має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби або до приватних виконавців протягом 3 років з моменту його вчинення (а. с. 86).

Згідно з постановою про відкриття виконавчого провадження № 64603121 від 22 лютого 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Вельковим О.В., при примусовому виконанні виконавчого напису від 27 січня 2021 року № 403, звернено стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , в сумі 1 157 000 (один мільйон сто п`ятдесят сім тисяч) гривень та сумі, що сплачена за вчинення виконавчого напису, в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень, стягнуто основну винагороду приватного виконавця у розмірі 116 700,00 (сто шістнадцять тисяч сімсот) гривень 00 коп. (а. с. 14-15).

Колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до положень частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Згідно із статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право. Проте, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, що є підставою нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» в редакції, що діяла на час звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису та дату вчинення нотаріусом виконавчого напису, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий висновок щодо застосування норм права викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278гс18), від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції звернув увагу на те, що:

- рішенням Київського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2012 року по справі за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 04 квітня 2007 року, позов задоволено та стягнуто солідарно з відповідачів заборгованість за кредитним договором від 04 квітня 2007 року у розмірі 794 366,23 (сімсот дев`яносто чотири тисячі триста шістдесят шість) гривень 23 коп.

- 11 лютого 2013 року Київським районним судом м. Одеси видані виконавчі листи щодо виконання вказаного судового рішення.

- Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2018 року у задоволенні заяви ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про видачу дублікату виконавчого листа відносно позивача відмовлено.

- Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 06 листопада 2020 року у задоволенні заяви ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про поновлення строку про пред`явлення виконавчих документів для виконання відносно боржників - відмовлено.

- Вказаними ухвалами суду встановлено, що ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» без поважних причин пропустив встановлений законом строк для пред`явлення виконавчих листів до виконання та підстав для його поновлення судом не знайдено.

Таким чином, встановивши, що:

- заборгованість позивача, перед відповідачем згідно з судовим рішенням складає 794 366,23 (сімсот дев`яносто чотири тисячі триста шістдесят шість) гривень 23 коп.;

- кредитор реалізував своє право, звернувшись до позичальника з вимогою про стягнення кредиту у повному обсязі достроково;

- звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України,

суд виходив з того, що оскільки банк змінив строк виконання зобов`язання і судовим рішенням встановлена сума заборгованості позичальника ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» за кредитним договором, а розмір заборгованості за кредитним договором, на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, не узгоджується зі змістом судового рішення і розміром встановленої судом заборгованості, то така заборгованість не може вважатися безспірною.

Проте з такими обґрунтуваннями суду погодитися не можна, оскільки судове рішення від 10.12.2012 року, на яке посилається суд і яким встановлено заборгованість боржника ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі 794 366,23 (сімсот дев`яносто чотири тисячі триста шістдесят шість) гривень 23 коп., стосується кредитного договору № 014/0058/82/72750 від 04 квітня 2007 року, в той час, як виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки, вчинений на погашення заборгованості ОСОБА_1 перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» за іншим кредитним договором - від 04 серпня 2006 року № 014/0058/74/62120.

Між тим, зі змісту кредитного договору № 014/0058/74/62120 від 04.08.2006 року вбачається, що даний договір укладений між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 на суму 80 000 доларів США на строк 240 місяців, тобто до 04.08.2026 року під 11,5% річних.

Відповідно до п. 6.5 даного кредитного договору вбачається, що кредитор має право достроково стягувати заборгованість за кредитом, нараховані відсотки за користування кредитом та штрафні санкції та інші витрати, у випадках невиконання Позичальником умов цього Договору та/або договорів застави, інших договорів, що забезпечують погашення кредиту. Таке стягнення здійснюється за рахунок коштів, майна та майнових прав Позичальника, включаючи забезпечення за цим Договором, за умови попереднього (за 30 днів) повідомлення Позичальника рекомендованим листом.

Докази та відомості про те, що кредитор реалізував своє право на дострокове стягнення заборгованості за кредитом, ще до звернення до позичальника з вимогою від 26.10.2020 року про погашення кредиту у повному обсязі та сплати процентів за час фактичного користування кредитом, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до розрахунку заборгованості, який доданий АТ «Райффайзен Банк Аваль» до заяви про вчинення виконавчого напису нотаріуса, вбачається, що розмір тіла кредиту, який заявлений до дострокового стягнення розрахований з урахуванням часткового погашення тіла кредиту позичальником, а проценти за користування кредитом розраховані за договірною ставкою 11,5 річних та за відрахуванням фактичного часткового погашення процентів позичальником.

При таких обставинах, у суду першої інстанції не було підстав для висновку, що відповідач не довів, що при вчиненні виконавчого напису ним було надано докази безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 зробила такий висновок про застосування норми права: «Строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку» (пункт 80 вказаної постанови).

Оскільки кредитор 26.10.2020 року направив поштою на адресу позичальника вимогу про дострокове повернення кредиту з розрахунком тіла кредиту та процентів станом на 21.10.2020 року, а із заявою про вчинення нотаріусом виконавчого напису 30.12.2020 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису 27.01.2021 року в розумінні п. 6.5. кредитного договору № 014/0058/74/62120 від 04.08.2006 року, п. 4.1. Договору іпотеки від 10.08.2006 року та з урахуванням ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст. 88 Закону України «Про нотаріат», а також правової позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, яка підтверджена Великою Палатою Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі № 910/10374/17, відбулося в межах встановленого законом 3-річного строку.

Тому висновок суду, про те, що стягнута з позивача за оспорюваним виконавчим написом заборгованість була стягнута поза межами встановленого Законом 3 річного строку, не відповідає обставинам справи і не заснований на законодавстві.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення, як боржника, так і іпотекодавця, аби надати їм можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на майно. Тому повідомлення боржника та іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що вони одержали або мали одержати повідомлення, але не одержали його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс 18); від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19).

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19).

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Райффайзен Банк Аваль» надало приватному нотаріусу копію вимоги про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором з доказами її направлення іпотекодавцю (він же і позичальник) на адресу, яка зазначена в договорі іпотеки, що свідчить про відсутність порушень вимог, передбачених статтею 35 Закону України «Про іпотеку» з боку АТ «Райффайзен Банк Аваль», а само по собі не отримання ОСОБА_1 повідомлення за адресою, яка зазначена в договорі іпотеки, не є перешкодою для вчинення виконавчого напису.

Крім того, роздруківка з бази Трекінгу сайту АТ «Укрпошта» про відсутність даних про відправлення за номером відправлення - 050, який зазначений у реєстрі згрупованих повідомлень № 14681 від 26.10.2020 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» у колонці, де зазначені відомості про одержувача - ОСОБА_1 та адресу направлення кореспонденції АДРЕСА_2 , не можуть вважатися достатнім доказом, який безсумнівно спростовує факт направлення АТ «Райффайзен Банк Аваль» повідомлення ОСОБА_1 26.10.2020 року, оскільки роздруківка датована 30.08.2021 року тобто після спливу 6-ти місячного строку зберігання в базі відповідної інформації.

Доказів про направлення офіційного запиту до АТ «Укрпошта» з перевіркою по внутрішнім базам та відповідним журналам пересилання та вручення рекомендованої поштової кореспонденції та відповіді поштового оператора, позивачем не надано.

Тому висновок районного суду про неналежне надіслання кредитором повідомлення іпотекодавцю не заснований на належних і достатніх доказах і по суті базується на припущеннях.

Разом з тим, як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач обґрунтовував заявлені вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, також і тим, що він є позичальником за кредитним договором в доларах США і є власником квартири АДРЕСА_1 , іншого житла у нього на праві власності немає.

Статтями 20, 21 Закону України «Про заставу» визначено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором застав.

Відповідно до ч. 4 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

07.06.2014 року набув чинності Закон України від 03.06.2014 року № 1304-VІІ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (далі - Закон № 1304-VІІ), яким запроваджено заборону на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті.

Таким чином, пунктом 1 Закону № 1304-VІІ встановлено тимчасову заборону на примусове стягнення (відчуження без згоди власника) нерухомого житлового майна, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:

- нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;

- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує: для квартири - 140 кв. метрів; для житлового будинку - 250 кв. метрів.

Стягнення є примусовою дією іпотекодержателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог.

При цьому до прийняття Закону № 1304-VІІ право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому способі) не залежало від наявності згоди іпотекодавця, а залежало від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.

Водночас Закон № 1304-VII ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодателя без згоди останнього на таке відчуження.

Зі змісту Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта вбачається, що за ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) на праві власності зареєстрована квартира АДРЕСА_1 . Іншого житла за ОСОБА_1 на праві власності не зареєстровано.

Доказів надання іпотекодавцем ОСОБА_1 згоди на відчуження предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_1 , матеріали справи не містять.

Враховуючи, що станом на 27.01.2021 року діяв Закон України від 03.06.2014 року № 1304-VІІ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. з урахуванням того, що до заяви про вчинення виконавчого напису було додано кредитний договір № 014/0058/74/62120 від 04.08.2006 року, зі змісту якого вбачається, що кредит був виданий у доларах США на споживчі цілі і в забезпечення даного кредиту ОСОБА_1 було передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , мала перевірити наявність зареєстрованого за іпотекодавцем ОСОБА_1 на праві власності іншого житла і вже в залежності від цього вирішити заяву про вчинення виконавчого напису.

Проте нотаріус під час дії законодавчої заборони (мораторію) вчинила виконавчий напис, який може пред`являтися до примусового виконання протягом 3-х років, тобто таким чином і в такий спосіб відбулось примусове звернення стягнення на предмет іпотеки без згоди іпотекодавця.

В частині вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, колегія суддів виходить з такого.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18 (провадження № 61-10311св19) зроблено висновок, що «відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права. Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві. Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача».

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 201/9570/18 (провадження № 61-7299св21) зроблено висновок, що «нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій із метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача».

Встановивши що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (пункт 40) від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17- ц (пункт 50), від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц (пункт 37, 54), від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц (пункт 31.10), від 30 січня 2019 року у справі № 552/6381/17 (пункт 39)».

Тому у вимогах ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню слід відмовити саме з тих підстав, що даний відповідач не є належним.

Таким чином апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції щодо підстав та обґрунтування задоволення позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольги Вікторівни, третя особа Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков Олег Віталійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - змінити та викласти в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

На підстав викладеного та керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Райффайзен Банк» задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 грудня 2021 року в мотивувальній частині змінити та викласти її в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 31.10.2022 року

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

О.В. Князюк