ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/17680/18

Апеляційне провадження № 22-ц/813/4743/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката Мажеру Інни Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 та державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Франчук Марини Анатоліївни на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 17 вересня 2021 року, постановлену під головуванням судді Павлик І.А.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст скарги та заперечень на скаргу

12 липня 2021 року ОСОБА_2 звернулась до суду зі скаргою, суб`єкт оскарження: державний виконавець Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Франчук М.А.(далі - державний виконавець Франчук М.А., Перший Приморський ВДВС м.Одеси), заінтересована особа: стягувач ОСОБА_1 .

Заявниця просила визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Франчук М.А. від 05 липня 2021 року про визначення місця побачення з дитиною, а також зобов`язати державного виконавця визначити інше місце побачення з дитиною, яке має бути визначене у відповідності до приписів Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02 квітня 2012 року ( далі - Інструкція з організації примусового виконання рішень).

Скарга обґрунтована тим, що на виконанні Першого Приморського ВДВС м.Одеси перебуває виконавче провадження №60628758 з примусового виконання виконавчого листа №522/17680/18, виданого 07 листопада 2019 року Приморським районним судом м.Одеси, про зобов`язання ОСОБА_2 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09:00 до 11:00 у присутності матері ОСОБА_2 .

Вказувала, що згідно рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 січня 2019 року встановлено час побачення батька з дитиною, проте не визначено місце побачення.

02 липня 2021 року сторони виконавчого провадження з представниками прибули до державного виконавця для узгодження місця побачення батька з дитиною.

Зазначала, що вона зареєстрована та фактично проживає з дитиною в Приморському районі м.Одеси. Тому нею було запропоновані чотири місця для побачення в Приморському районі м.Одеси, які є знайомими та комфортними для дитини, три з яких є місцями загального користування (торгівельно-розважальний центр, парк та сквер).

В свою чергу стягувач ОСОБА_1 наполягав на тому, що місце побачення з дитиною має відбуватися виключно за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

05 липня 2021 року державним виконавцем прийнята постанова, якою визначено місце зустрічі ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

Посилаючись на те, що державний виконавець при прийнятті вказаної постанови:

-не дотрималась засад виконавчого провадження, які полягають в справедливості, неупередженості та об`єктивності;

- перевищила свої повноваження, оскільки компетенція Першого Приморського ВДВС м.Одеси не поширюється на Овідіопольский район Одеської області;

- проігнорувала інтереси дитини та її (заявниці) права, не врахувала жодної наданої нею пропозиції, не взяла до уваги, що вона не має власного транспорту для прибуття з дитиною у визначені судом дні о 9 год. ранку з м.Одеси до АДРЕСА_4, до якого не має вільного доступу;

- в порушення п.7 Розділу I Інструкції з організації виконання рішень ухвалила постанову, яка не містить мотивів прийнятого рішення, ОСОБА_2 просила задовольнити її скаргу (т.1 а.с.1-7).

Представник стягувача ОСОБА_1 адвокат Мажеру І.О. в запереченнях на скаргу просила відмовити в її задоволенні, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість її доводів.

Доводи заперечень, зокрема, зводяться до того, що:

-боржник ОСОБА_2 , маючи реальну можливість виконати рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 січня 2019 року, яке набрало законної сили 01 жовтня 2019 року, на протязі 2019 - 2021 років систематично ухиляється від його виконання, умисно, разом із своєю матір`ю ОСОБА_4 , перешкоджає зустрічам батька з дитиною. Внаслідок таких протиправних дій боржника в Приморському районному суді м.Одеси відносно неї розглядається кримінальна справа за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України (невиконання судового рішення);

-в Першому Приморському ВДВС м.Одеси 26 лютого 2021 року вже приймалася аналогічна за змістом постанова іншого державного виконавця про визначення місця зустрічі стягувача ОСОБА_1 зі своїм малолітнім сином за адресою фактичного місця проживання батька: АДРЕСА_1 . Зазначена постанова була скасована ухвалою Приморського районного суду м.Одеси з підстав неотримання державним виконавцем згоди на зустрічі батька з сином від власників вказаного вище будинку. Оскільки під час знаходження в провадженні державного виконавця Франчук М.А. така згода від власників будинку, які є батьками стягувача ОСОБА_1 , була отримана, державний виконавець 05 липня 2021 року правомірно винесла постанову про визначення місця побачення стягувача з дитиною виключно з урахуванням інтересів малолітнього сина;

-батько дуже занепокоєний психічним розвитком малолітнього сина та бажає залучити

профільних фахівців для корекції психологічного та психічного стану дитини при проведенні зустрічей, що неможливо на дитячому майданчику чи в торговому центрі, на підтвердження чого надані відповідні висновки експертів та фахівця;

-всі витрати на поїздку дитини з м.Одеси до ж/м «ІНФОРМАЦІЯ_3» Овідіопольского району (до 30 хвилин) у дні, визначені судом з 09 год. до 11 год., на таксі стягувач зобов`язався оплачувати боржниці, про що він неодноразово їй пропонував (т.1а.с.59-72).

Суб`єкт оскарження - державний виконавець Франчук М.А. скаргу не визнала, вважаючи її необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Доводи її заперечень фактично дублюють заперечення представника стягувача та зводяться, крім іншого, до того, що приймаючи рішення про проведення виконавчих дій на території іншого ВДВС, вона дотримувалася вимог чинного законодавства, а при визначенні місця зустрічі стягувача з дитиною керувалась виключно інтересами останньої (т.7а.с.9-10).

Зміст судового рішення суду першої інстанції

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 17 вересня 2021 року скаргу боржника ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано неправомірною та скасовано постанову державного виконавця Першого Приморського ВДВС м.Одеси Франчук М.А. від 05 липня 2021 року про визначення місця побачення з дитиною у виконавчому провадженні №60628758.

В іншій частині вимог скарги відмовлено (т.7а.с.44-51).

Короткий зміст вимог і доводів апеляційних скарг та відзиву на апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі державний виконавець Першого Приморського ВДВС м.Одеси Франчук М.А. просить ухвалу в частині визнання неправомірною та скасування її постанови від 05 липня 2021 року скасувати та відмовити в цій частині скарги ОСОБА_2 .

Неправильність судового рішення обґрунтовано порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та зводяться до доводів, викладених у запереченні на скаргу (т.7а.с.91-96).

В апеляційній скарзі адвокат Мажеру І.О. в інтересах ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати, в частині визнання неправомірною та скасування постанови державного виконавця Франчук М.А. від 05 липня 2021 року про визначення місця побачення з дитиною у виконавчому провадженні №60628758 та постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити у скарзі ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги, крім доводів, що містяться в запереченні на скаргу, зводяться до того, що кожне із запропонованих ОСОБА_2 місць є таким, що не відповідає інтересам дитини, оскільки:

-торговельно-розважальний центр «Антошка» (далі - ТРЦ «Антошка») є місцем великого скупчення людей, де діти та їх батьки проводять час в дитячій зоні, особливо у вихідні дні, тобто у дні зустрічей стягувача з дитиною. Враховуючи те, що наразі суттєво збільшується кількість хворих на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», сама інфекція стає вразливішою для дітей віку його малолітнього сина, виявляються нові штами коронавірусу, зустрічі за даною адресою є небезпечними для здоров`я дитини. Уникнення скупчення людних місць, де перебувають потенційні переносники хвороби, є турботою про здоров`я дитини, що, в першу чергу, відповідає її інтересам. ТРЦ «Антошка» вже закривався для відвідування під час пандемії і може бути закритий у будь який час на невизначений термін;

-Преображенський парк та Старобазарний сквер враховуючи пору року, низьку температуру повітря вранці, можливість опадів та сильного вітру в будь-який момент, таке місце не є сприятливим для побачень батька з дитиною;

-місце проживання ОСОБА_2 - квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 є безпідставним, оскільки ОСОБА_2 разом із матір`ю ОСОБА_4 хоча і проживають за даною адресою, але ОСОБА_2 не є власником вказаної квартири, у цій квартирі вона не зареєстрована. Вказана квартира є предметом спору у Приморському районному суді м.Одеси, де спадкоємці колишнього власника оспорюють незаконне вселення ОСОБА_2 та її матері до квартири за вказаною адресою;

-в матеріалах справи міститься Акт обстеження умов проживання ОСОБА_1 від 28 травня 2021 року. З акту вбачається, що у 3-поверховому будинку чисто, охайно, зроблений сучасний ремонт, будинок підключений до всіх мереж, опалення газове, водопостачання та водовідведення централізоване, Для дитини створені всі умови для гармонічного розвитку, є окрема кімната в якій облаштована ігрова зона та зона відпочинку з окремим спальним ліжком у вигляді автомобіля, велика кількість іграшок, шафа для одягу. Створені всі умови для перебування дитини в будинку. Наявна зелена зона відпочинку на прибудинковій території, гойдалки, батути;

-побачення у новому місці сприятливо позначиться на дитині, адже за цією адресою, є великий зелений двір, простір для ігор на свіжому повітрі, просторі кімнати для відпочинку, відсутність сторонніх людей;

-судом взагалі не встановлено та не вказано, чому дитині буде некомфортно прибути з м. Одеси до ж/м «ІНФОРМАЦІЯ_3» Овідіопольського району о 9 годині ранку, оскільки для майже чотирьохрічної дитини шлях в автомобілі тривалістю пів години є звичним та абсолютно нормальним, адже, навіть у меншому віці ОСОБА_2 брала з собою дитину на засідання органу опіки та піклування, в судові засідання, в приміщення правоохоронних органів тощо, куди шлях у будні дні по ранковим і денним заторам в громадському транспорті складав і більше 30 хвилин;

-судом першої інстанції взагалі не були досліджені наявні у справі експертизи та висновки експертів, фахівців що містились у матеріалах справи. Дослідження цих документів було необхідним та обов`язковим, адже завдяки ним можна зробити висновок про доцільність зустрічей батька з сином у певному місці;

-обираючи у конкретній ситуації місце виконання рішення між законними альтернативними варіантами місць побачень (запропоновані сторонами виконавчого провадження), враховуючи інтереси дитини та аналізуючи матеріали виконавчого провадження, державний виконавець Франчук М.А. прийшла до обґрунтованого висновку про доцільність зустрічей за адресою проживання батька і обрала правильний варіант місця виконання рішення за адресою: АДРЕСА_1 ;

-скасувавши законну та обґрунтовану постанову державного виконавця, суд першої інстанції фактично втрутився у виконавче провадження, перебравши на себе дискреційні повноваження державного виконавця (т.7а.с.66-79).

У відзиві на апеляційну скаргу державного виконавця Франчук М.А. представник стягувача адвокат Мажеру І.О. просила задовольнити її в повному обсязі (т.7а.с.106-107).

Правом відзиву на апеляційні скарги заявник ОСОБА_2 та її представники не скористалися.

Учасники судового процесу про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 25 жовтня 2022 року, повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи на іншу дату з поважних причин не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Ухвала Приморського районного суду від 17 вересня 2021 року в частині відмови в задоволенні скарги ОСОБА_2 про зобов`язання державного виконавця визначити інше місце побачення з дитиною, яке має бути визначене у відповідності до приписів Інструкції з організації примусового виконання рішень, не оскаржено, а тому, відповідно до правил ч.1ст.367 ЦПК України не перевіряється.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (дошлюбне прізвище - ОСОБА_2 ) перебували в зареєстрованому шлюбі з 05 червня 2014 року, який розірвано рішенням суду 12 березня 2020 року. ІНФОРМАЦІЯ_1 у подружжя народився син ОСОБА_3 .

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування в Приморський районній адміністрації Одеської міської ради, в якому просив зобов`язати відповідача не перешкоджати йому у спілкуванні з сином та його вихованні, визначивши такий спосіб участі батька у вихованні дитини: систематичне цілодобове проживання малолітнього сина з позивачем за місцем проживання батька перший та третій тиждень кожного місяця без присутності матері.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 14 січня 2019 року у справі №522/17680/18 позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_2 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини, шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09.00 год. до 11.00 год. у присутності матері ОСОБА_2 . У дні народження та святкові дні зустрічі батька з дитиною за попередньою домовленістю батьків (т.2а.с.5-8).

Постановою Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року апеляційна скарга ОСОБА_2 відхилена, рішення суду першої інстанції від 14 січня 2019 року залишено без змін (т.2 а.с.9-13).

07 листопада 2019 року Приморським районним судом видано виконавчий лист №532/17680/18, який стягувачем ОСОБА_6 15 листопада 2019 року вперше пред`явлено до примусового виконання (т.2а.с.1-2, 17-18).

Постановою державного виконавця Першого Приморського ВДВС м.Одеси Джміля О.О. від 19 листопада 2019 року відкрито виконавче провадження №60628758 про зобов`язання ОСОБА_2 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини, шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09.00 год. до 11.00 год. у присутності матері ОСОБА_2 . У дні народження та святкові дні зустрічі батька з дитиною за попередньою домовленістю батьків (т2.а.с.15-16).

У зв`язку з невиконанням боржником рішення суду за місцем її реєстрації та фактичного проживання, державним виконавцем Джмілем О.О. протягом листопада - грудня 2019 року складено відповідні акти, на підставі яких постановами від 23 та 24 грудня 2019 року на неї накладено штрафи; а 27 грудня 2019 року до Приморського відділу поліції в м.Одесі надіслано повідомлення про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.382 КК України (т.2а.с.30-35,81-86,99-103,105,108,113-115).

27 грудня 2019 року державним виконавцем Джмілем О.О. прийнята постанова про закінчення виконавчого провадження на підставі ч.3ст.63 Закону України «Про виконавче провадження» (т.2а.с.121-122).

25 січня 2021 року стягувачем ОСОБА_1 до органу примусового виконання подана заява про відновлення виконавчого провадження, яка містила прохання визначити місце його зустрічей з дитиною за його фактичним місцем проживання: АДРЕСА_1 (т.1а.с.200-202).

На підставі вказаної заяви державний виконавць Джміль О.О. виніс постанову від 03 лютого 2021 року про скасування постанови про закінчення виконавчого провадження, а 18 лютого 2021 року одночасно прийняв постанови про відновлення виконавчого провадження та про його закінчення (т.2а.с.127, 205-206,207).

26 лютого 2021 року державним виконавцем Джмілем О.О. прийнята постанова, якою визначено місце зустрічі ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_1 .

Матеріали виконавчого провадження №60628758 не містять жодних доказів про те, що державний виконавець Джміль О.О., перед прийняттям вказаної постанови, отримав від боржника ОСОБА_2 будь-які пропозиції щодо можливих місць для побачення батька з сином.

Із постановою державного виконавця Джміля О.О. від 26 лютого 2021 року не погодилась боржник, яка оскаржила її до суду.

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 25 березня 2021 року скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.

Визнано неправомірною та скасовано постанову державного виконавця Першого Приморського ВДВС Одеси Джміля О.О. від 26 лютого 2021 року про визначення місця побачення з дитиною у виконавчому провадженні №60628758, в іншій частині скарги відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що власником житла за адресою: АДРЕСА_1 є ОСОБА_7 (батько стягувача ОСОБА_1 ), що доказів отримання від нього згоди на використання даного житла для виконання виконавчих дій державним виконавцем не надано. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскаржувана постанова від 26 лютого 2021 року вчинена не на підстави існуючої норми закону та належного використання державним виконавцем, своїх повноважень, що свідчить про порушення прав та обов`язків третіх осіб, які не були учасниками виконавчого провадження №60628758, а відтак є неправомірною та має бути скасована (т.1а.с.26-30).

Постановою Одеського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року апеляційні скарги державного виконавця Джміля О.О., представників стягувача та боржниці задоволено частково.

Ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 25 березня 2021 року змінена в частині обґрунтування часткового задоволення скарги ОСОБА_2 на постанову державного виконавця Джміля О.О., в іншій оскаржуваній частині ухвала суду залишена без змін.

Так, згідно мотивувальної частини постанови апеляційного суду підставою для зміни обґрунтування часткового задоволення скарги судового рішення суду першої інстанції стало те, що:

-з оскаржуваної постанови від 25 березня 2021 року не вбачається обґрунтування, чи здійснювалось державним виконавцем дослідження питання поважності чи неповажності неявки боржника з її малолітньою дитиною для вирішення питання про визначення місця зустрічі дитини з батьком.

-порушення з боку державного виконавця виразилися в тому, що він не викликав боржника для обговорення визначеного місця зустрічі. Докази таких викликів, та їх отримання ОСОБА_2 відсутні в матеріалах виконавчого провадження.

-визначаючи час і місце побачення з дитиною, у разі відсутності таких відомостей в рішенні суду, державний виконавець повинен враховувати не лише позицію сторін виконавчого провадження, а в першу чергу інтереси дитини, та в разі потреби залучити органи опіки та піклування (т.7а.с.19-32).

Таким чином апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції, який скасував постанову державного виконавця Джміля О.О. виключно з огляду на те, що батько стягувача не надав згоду на проведення виконавчих дій в його житловому будинку.

Із інформації автоматизованої системи виконавчого провадження видно, що виконавцем виконавчого провадження №60628758 з 17 червня 2021 року є Франчук М.А. (т.5 а.с.1а).

18 червня 2021 року начальник Першого Приморського ВДВС м.Одеси Гусєв О.О. видав доручення про передачу ВП №60628758 від державного виконавця Джміля О.О. державному виконавцю Франчук М.А., яке підписано вказаними державними виконавцями (т.4а.с.202).

24 червня 2021 року представник стягувача адвокат Мажеру І.О. звернулася до Першого Приморського ВДВС м.Одеси із заявою, в якій зазначила, що громадянин України ОСОБА_1 зареєстрований по АДРЕСА_1 , що батьки стягувача - ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які є співвласниками житлового будинку за вказаною адресою, надають свій дозвіл на використання даного житла для зустрічей ОСОБА_1 з дитиною та просила винести постанову про визначення місця зустрічей стягувача з сином саме за вказаною адресою, приєднавши до заяви відповідні докази (т.4 а.с.234-236,237,238,239-243).

24 червня 2021 року представник боржника адвокат Примайчук С.І. звернувся до державного виконавця Франчук М.А. в якій була висловлена пропозиція визначити одно з чотирьох місць для зустрічей батька ОСОБА_1 з малолітнім сином, які розташовані в Приморському районі м.Одеси, а саме:

-за місцем проживання боржниці по АДРЕСА_2 ;

- в дитячій зоні ТРЦ «Антошка»;

- в Преображенському парку;

-в Старобазарному сквері (т.4а.с.244).

До заяви додана таблиця графіка зустрічей батька з дитиною, складеною за версією ОСОБА_2 , згідно якої,за період 2018-2021 років, із можливих 374 разів, ОСОБА_1 з`явився на зустріч з малолітнім сином лише 5 раз, та у супроводі інших осіб (т.4а.с.248-254).

02 липня 2021 року державним виконавцем Франчук М.А. складено акт, згідно якого до органу примусового виконання з`явилися сторони виконавчого провадження з представниками, які підтримали запропоновані ними варіанти місця зустрічі батька з дитиною (т.5 а.с.78, 95).

04 липня 2021 року ОСОБА_2 подала ще одну заяву державному виконавцю Франчук М.А., яка зареєстрована 05 липня 2021 року.

Посилаючись на додані до заяви докази, що підтверджують, на її думку, агресивне поводження батька до малолітнього сина; порушення відносно ОСОБА_1 кримінальних проваджень за ст.ст.122,125,126-1,182,383 КК України; завідомо неправдиве повідомлення ОСОБА_1 до правоохоронних органів про скоєння нею злочину за ст.115 КК України; негативне ставлення батьків стягувача до неї; що вона боїться їхати одна з 3-річною дитиною в будинок батьків колишнього чоловіка, де з нею можуть розправитися ОСОБА_1 та його родичи, які ведуть себе грубо, агресивно, постійно її ображають, вчиняють провокації тощо, ОСОБА_2 знову просила державного виконавця обрати один із чотирьох запропонованих нею варіантів для виконання рішення суду (т.5 а.с.113-117,118-144).

05 липня 2021 року 05 липня 2021 головним державним виконавцем Першого Приморського ВДВС м.Одеси Франчук М.А. винесено постанову ВП №60628758 про визначення місця побачення з дитиною, якою визначено місце зустрічі стягувача ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 за адресою місця його проживання: АДРЕСА_1 .

Мотивувальна частина постанови викладена наступним чином (орфографія збережена): «До Відділу з`явилися сторони виконавчого провадження, а саме боржник ОСОБА_2 , представники боржника: адвокат Брагарчук О.Р., адвокат Черниш І.О., представник за довіреністю ОСОБА_4 та стягувач ОСОБА_1 , представник стягувача адвокат Мажеру І.О. для вирішення питання, щодо місця побачення батька ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 . Вислухавши доводи сторін виконавчого провадження, дослідивши матеріали виконавчого провадження та врахувавши недоліки, визначені Приморським районним судом м.Одеси від 25.03.2021 року вважаю за доцільним призначити місце побачення ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 за наступною адресою: АДРЕСА_1 ».

Приймаючи вказане рішення державний виконавець зазначила, що керувалася ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» та розділом IX Інструкції з організації примусового виконання рішень (т.1а.с.9).

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №………022 від 02 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, предбачених ч.1ст.382 КК України потерпілими у вказаному провадженні визнані ОСОБА_1 та його батьки ОСОБА_7 і ОСОБА_9 (т.1а.с.152-163).

Дані про те, що відносно будь-кого із сторін виконавчого провадження є обвинувальний вирок, який набрав законної сили, у справі відсутні.

Матеріали справи також містять низку доказів, які безумовно свідчать про неприязні і конфліктні стосунки не лише між боржником та стягувачом, а й відповідно з батьками останнього та матір`ю заявниці.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України «Про виконавче провадження»

Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Частина 1ст.5 зазначеного Закону передбачає, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Пунктом 5 розділу ІХ Інструкції встановлено, що якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачень стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження. Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

Поряд з цим, державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною.

У ч.1 ст.3 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року (далі-Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до ст.18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

При цьому ч.1 та 2 ст.27 Конвенції встановлено, що держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Згідно ст.12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Аналіз наведених норм права та практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин справи, а вже тільки потім права батьків.

Отже, при визначенні місця побачення батька з малолітньою дитиною державний виконавець насамперед має виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, знайому для дитини обстановку, де вона зазвичай проводить час, психологічний стан дитини тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в інтересах дитини.

Найкращі інтереси дитини можуть бути ототожнені з поняттям благополуччя, яке охоплює матеріальну, духовну, емоційну, психічну та інші складові частини.

Задовольняючи скаргу боржниці ОСОБА_2 в частині визнання неправомірною та скасування постанови державного виконавця Франчук М.А. від 05 липня 2021 року про визначення місця побачення з дитиною, суд першої інстанції виходив з того, при прийнятті вказаної постанови суб`єкт оскарження не врахувала інтереси дитини, а саме те, наскільки комфортно буде малолітній дитині, ІНФОРМАЦІЯ_2 , приїжджати з м.Одеси до Овідіопольського району о 9 годині ранку з врахуванням необхідності прокинутися, поснідати, одягнутися та таке інше. При цьому судом враховано, що днями побачень є вихідні дні, коли дитина, яка проживає разом з мамою, яка працює, звикла прокидатися пізніше у вихідні дні, тому зміна її біологічного ритму не буде позитивно впливати на духовний, емоційний та психічний стан дитини. Крім того, за твердженням ОСОБА_2 дитина рідко бачиться з батьком, тому з метою недопущення для дитини стресових ситуацій, побачення повинні відбуватися на знайомій дитині території, тоді як місце проживання батька, визначене державним виконавцем у оскаржуваній постанові, таким не є.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду, оскільки вони відповідають встановленим вище обставинам.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що постанова державного виконавця Франчук М.А., всупереч правилам п.7 Розділу I Інструкції з організації виконання рішень, не містить мотивів, на підставі яких суб`єкт оскарження надала перевагу варіанту, запропонованому стягувачом, та не взяла до уваги жоден з чотирьох слушних варіантів, які запропонувала боржник, що є недопустимим.

Колегія суддів вважає, що належна умотивованість є обов`язковою вимогою, якою не можна нехтувати. Виклад мотивів прийняття постанови не лише полегшує її розуміння та сприяє визнанню сторонами виконавчого провадження його суті, а є насамперед гарантією проти нелегітимних рішень (свавілля). Тому само по собі прийняття постанови, яка не містить мотивів прийнятого рішення, у разі її оскарження, є самостійною підставою для визнання її неправомірною.

Крім того, посилання державного виконавця в постанові від 05 липня 2021 року про те, що вона усунула недоліки, визначені рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 25 березня 2021 року (тобто отримала згоду батьків стягувача на проведення виконавчих дій в своєму будинку) свідчить про те, що Франчук М.А. не знайомилася зі змістом постанови Одеського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року, в якій вказана підстава для скасування постанови державного виконавця Джміля О.О. визнана помилковою.

Також важко зрозуміти чим керувалася державний виконавець Франчук М.А., фактично зобов`язавши ОСОБА_2 кожну суботу та неділю о 9 години ранку привозити за власний рахунок малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , до місця проживання стягувача в АДРЕСА_3, в приватний будинок, де мешкають особи, з якими у неї склалися конфліктні та неприязні стосунки, та в якому вона має перебувати дві години.

Доводи апеляційної скарги представника стягувача про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою висновки експерта №20-3898 від 29 січня 2021 року, зокрема, про налагоджування систематичних зустрічей малолітнього ОСОБА_3 з батьком без присутності матері ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є помилковими, оскільки рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 14 січня 2019 року, яке набрало законної сили, визначено, що зустрічі батька з сином мають проходити саме у присутності матері (т.1а.с.81-98).

Не можуть бути взяти до уваги й висновки експертів №17/19 від 08 квітня 2019 року з приводу конфлікту між сторонами виконавчого провадження та матір`ю боржника, який що мав місце ще 26 травня 2018 року (т.1а.с.99-122), оскільки в подальшому поведінка ОСОБА_2 щодо виконання рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 січня 2019 року докорінно змінилася, про що свідчить її пропозиція державному виконавцю в червні 2021 року обрати один із чотирьох варіантів, прийнятний для всіх сторін виконавчого провадження.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.76 ЦПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1)письмовими, речовими і електронними доказами;

2)висновками експертів;

3)показаннями свідків.

За таких обставин висновок фахівця Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської міської ради №1012 від 21 квітня 2021 року про те, що малолітня дитина виявляє ознаки затримки психічного розвитку, що проявляється в затримці мовного розвитку та недостатності навичок самообслуговування для даної вікової групи (т.1а.с.123-126), відповідно до правил ст.76 ЦПК України, не є доказом у справі.

Не заперечуючи проти дискреційних повноважень державного виконавця Франчук М.А. діяти за власним розсудом при визначенні місця зустрічей батька з дитиною, апеляційний суд вважає, що суб`єкт оскарження, приймаючі постанову від 05 липня 2021 року, мала діяти виключно в межах закону, чого судами першої та апеляційної інстанцій встановлено не було. Право же здійснювати судовий контроль за виконанням судових рішень, якщо сторона виконавчого провадження вважає, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця порушено її права чи свободи, надано суду законом (ст.447 ЦПК України).

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката Мажеру Інни Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 та державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м.Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції(м.Одеса) Франчук Марини Анатоліївни залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 17 вересня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 31 жовтня 2022 року.

Головуючий

Судді: