Справа №601/3014/21
Провадження № 2/601/155/2022
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2022 року Кременецький районний суд Тернопільської області

в складі: головуючого судді Коротича І.А.,

за участю секретаря судового засідання: Бончик А.П.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Марченко А.В.

розглянувши у спрощеному провадженні у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кременці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 дошкільного навчального закладу" Кременецької міської ради Тернопільської області про визнання незаконним та скасування наказу від 08.11.2021 №153-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 », стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу від 08.11.2021 №153-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 », стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 01.03.1989 року призначено на посаду керівника гуртків художньої самодіяльності СШ №5 м. Кременця з 01 березня 1989 року. Наказом №205a- від 26 березня 1990 року переведено з посади керівника гуртка художньої самодіяльності СШ №5 м. Кременця на посаду вчителя музики та співів даної школи з 20 березня 1990 року.

Наказом №8 від 26.08.2015 року Кременецька ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 перейменована у НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ».

Наказом директора НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області від ов. п.2021 року №153-к - «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 » , ОСОБА_1 , вчителя музичного мистецтва музичного керівника ДНЗ, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати, з посиланням у спірному наказі на норми статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункт 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року., наказу відділу освіти від 29.10.2021 року№105-ОД «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

Разом з цим, позивач вважає своє відсторонення від роботи незаконним, в тому числі, оскільки відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19, є грубим порушенням його конституційного права на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування; зазначив при цьому, що відмовилася від вакцинації через відсутність законних підтверджень безпечності протиковідних вакцин, вони перебувають на стадії випробування. Також зазначив, що вважає, що порушена процедура відсторонення від роботи, оскільки не було подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Відповідач відсторонив його роботи без обов`язкового ознайомлення із наказом «Кременецька ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 -ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області, переконався у тому чи підлягає він обов`язковій вакцинації.

Отже,з підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 46, КзпП, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача №153-к від 08.11.2021 року в частині відсторонення його від роботи та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу та стягнути на його користь судові витрати.

Позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Бернацький П.В. позовні вимоги підтримали у повному обсязі, з підстав наведених у позовній заяві та просили їх задовольнити.

Представник відповідача, директор НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області Марченко А.В., в судовому засіданні позов не визнала. Просила відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає,що матеріалами справи не встановлено дій з боку відповідача, які б давали правові підстави для задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Представник відповідача пояснив, що ОСОБА_1 було інформовано про необхідність вакцинування до 05.11.2021 року та надати документ, що підтверджує наявність щеплення чи довідку про абсолютні протипоказання, на що остання не відреагувала. У зв`язку з цим, наказом №153-к від 08.11.2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від роботи. З наказом позивач ознайомлений, проте не погодився. Вважає, що дії відповідача відповідають вимогам частини першої статті 46 Кодексу законів про працю України, статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань», Переліку особливо небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, постанові КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Крім того, представник відповідача зазначив, що відсторонення позивача від роботи 08.11.2021 року дозволило навчальному закладу відновити очну форму навчання з 09.11.2021 року.

Перевіривши та оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

З внесеного до трудової книжки запису вбачається, що ОСОБА_1 з 01.03.1989 року призначено на посаду керівника гуртків художньої самодіяльності СШ №5 м. Кременця з 01 березня 1989 року. Наказом №205a- від 26 березня 1990 року переведено з посади керівника гуртка художньої самодіяльності СШ №5 м. Кременеця на посаду вчителя музики та співів даної школи з 20 березня 1990 року.

Наказом №8 від 26.08.2015 року Кременецька ЗОШ І-ІІІ ступенів №5 перейменована у НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ».

У зв`язку зі зміною засновника юридичної особи на підставі рішення Кременецької міської ради № 14 від 03.12.2015 року, найменування навчального закладу з НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» відділу освіти Кременецької РДА Тернопільської області змінилося на НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» відділу освіти Кременецької міської ради та затверджено статут у новій редакції.

27.10.2021 року під №215 директором НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області Марченко А.В. директором було винесено письмове повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 на ім`я вчителя музичного мистецтва та музичному керівнику ДНЗ ОСОБА_1 про те , що з 08 листопада 2021р. позивача буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000р. №1645-ІІІ. На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021р. №2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020р. №1236 просимо до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011р. №595. Інформуємо також, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже цей період роботодавець не сплачуватиме за Вас страховий внесок та соціальне страхування. Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку (ст.82 КЗпП, ст.9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996р. №504/96-ВР)».

У зазначеному повідомленні є відмітка про вручення ОСОБА_1 даного повідомлення при свідках.

Наказом відділу освіти №105-ОД від 29.10.2021 року№105-ОД «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Зобов`язано директорів шкіл відсторонити від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 визначена переліком та які відмовляються чи ухиляються від проведення таких щеплень.

05.11.2021 року на адресу відповідача надійшов лист №614 від 05.11.2021 року від КНП «Кременецького центру первинної медико-санітарної допомоги» про те, що у гр.. ОСОБА_1 дані щодо вакцинації від COVID-19 в системі Helsi-pro відсутні.

Також працівниками НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» складено акт від 05.11.2021 року, про те, що ОСОБА_1 відмовився надавати інформацію про вакцинацію, заявивши, що це таємниця.

08.11.2021 року під №153-к директором НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5-ДНЗ» Кременецької міської ради Тернопільської області ОСОБА_5 було винесено наказ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » . Наказ винесений на підставі статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року , наказу відділу освіти від 29.10.2021 року№105-ОД «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

З даного наказу вбачається, що ОСОБА_1 відсторонений від роботи з 08.11.2021р. на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.

З наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис 08.11.2021 року, проте з ним не погодився, про що є відповідний запис.

З врахування встановлених обставин, суд вважає, що до виниклих між сторонами правовідносин слід застосувати наступні норми матеріального права.

Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Крім того:

- статтею 46 КЗпП України, за якою відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством;

- статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб, за змістом якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти відповідних хвороб; у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, цей працівник відстороняється від виконання зазначених видів робіт;

- наказом МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153, зареєстрованого 07.10.2021 р. №1306/36928, затвердженим ним Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, за яким працівники закладів загальної середньої освіти незалежно від типу та форми власності підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19;

- чинною редакцією з 08.11.2021р. п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», згідно з яким керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані видати накази чи розпорядження про відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які, за відсутності абсолютних протипоказань до таких щеплень, відмовляються або ухиляються від них; оплата праці за час відсторонення здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 КЗпП України, тобто не проводиться; відсторонення провадиться за наказом чи розпорядженням керівника з обов`язковим доведенням його до відома працівника; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили;

Відповідно до статей12,81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених Законом України "Про екстрену медичну допомогу", заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частинами 2, 3 статті 30 вищевказаного Закону визначено, що щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Статтею 7 вищевказаного Закону визначено, що підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) від 16.09.2011 року №595 із змінами та доповненнями затверджено Календар профілактичних щеплень в Україні, Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, Перелік медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Пунктами 1, 2, 3 Календаря профілактичних щеплень в Україні визначено, що цей Календар є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Цей Календар включає обов`язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.

Інші обов`язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров`я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби.

Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в редакції, яка набула чинності з 08.11.2021р.) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

Зазначений наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.10.2021р. за № 1306/36928, наказ набрав чинності 08.11.2021р. через один місяць з дня його офіційного опублікування 08.10.2021р. в Офіційному віснику України.

Відповідно до п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно достатті 46Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першоїстатті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьоїстатті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Вищевказаний пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України набрав чинності 08.11.2021 року, про що вказано у постанові від 20 жовтня 2021 р. № 1096.

Суд зазначає, що відсторонення особи від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби за своєю суттю є терміновим запобіжним заходом у сфері трудових правовідносин, спрямованим на усунення від роботи тієї особи, перебування якої на роботі може становити небезпеку для її життя та здоров`я або для життя та здоров`я інших осіб. Тривале відсторонення від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби є суттєвим обмеженням права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України.

Оцінюючи відповідність підстав та процедури відсторонення позивача від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Так, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями.

Однак, захворюванняCOVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень. На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Отже, позивач не могла відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щепленняпроти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Суд також вважає, що статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , а саме твердження, що «у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт» слід застосовувати у взаємозв`язку із статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка зазначає, що у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Однак, в даному випадку така процедура дотримана не була.

Суд звертає увагу на те, що зміст деяких положень оскаржуваного наказу №153-к від 08.11.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також деяким нормам трудового законодавства.

Оскаржуваний наказ було видано 08.11.2021 року, в день набрання чинності наказом МОЗ України від 04.10.2021р. № 2153 та пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. № 1236. Однак відповідь з КНП «Кременецького центру первинної медико-санітарної допомоги» про те, що у гр.. ОСОБА_1 даних щодо вакцинації від COVID-19 в системі Helsi-pro відсутня, отримана 05.11.2021 року, тобто за три дні до початку визначеного періоду. Тобто, станом на 08.11.2021 у керівника не було даних про вакцинацію позивача та існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Згідно оскаржуваного наказу позивач був відсторонений «на час відсутності щеплення від СОVID-19», хоча таке щеплення відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 є обов`язковим лише на період дії відповідного карантину та в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Таке формулювання в наказі значно порушує права позивача, оскільки вказані обмеження можуть бути застосовані і поза строками дії карантину.

За вказаних обставин, суд вважає за необхідне визнати незаконним та скасувати наказ директора навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області від 08.11.2021 № 153-к «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та допустити до роботи ОСОБА_1 . Цей наказ було видано без законних підстав і крім того сам зміст наказу також порушує права позивача.

Згідно ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки суд задовольняє вимоги позивача про поновлення на роботі, то також підлягають задоволенню і вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» , у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Порядок обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу встановлений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно п.2 якого визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як вбачається із довідки про доходи від 08.11.2021 року НВК «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» заробітна плата за останні два місяці позивача складає 25809,65 грн. Середньоденний заробіток складає (25809,54грн./ 42 робочі дні)=614,51гривень.

Кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з дня відсторонення від роботи, а саме: з 08 листопада 2021 року і до 10 січня 2022 року включно, складає 43 робочих днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за зазначений період складає 26423 грн. 93 коп. (43 робочих днів х 614,51 грн. = 26423 грн. 93 коп.).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позов в цій частині підлягає до задоволення, шляхом стягнення з відповідача в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 10 січня 2022 року (день ухвалення судового рішення) в сумі 26423 грн. 93 коп.

За змістом ч. 1 п. 1 ч. 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача підлягають стягненню на користь держави судові витрати, що складаються з судового збору у розмірі 908 грн.. На підставі викладеного, керуючись 43, 64, 92 Конституції України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», керуючись ст. 46, 235 КЗпП України, ст. ст. 5, 10, 23, 247, 258-259, 264-265, 354 ЦПК України, суд

УХ В А Л И В :

Позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області від 08.11.2021 № 153-к «Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи» та допустити до роботи ОСОБА_1 на посаді вчителя музичного мистецтва та музичного керівника навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області.

Стягнути із навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи 26423 гривні 93 копійки, яка зазначена без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якої податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.

Стягнути із навчально-виховного комплексу «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Дошкільний навчальний заклад» Кременецької міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 908 грн. сплаченого судового збору.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення (допуску) ОСОБА_1 на роботі.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду виготовлено 17.01.2022 року.

Позивач: ОСОБА_1 адреса проживання : АДРЕСА_1 ін. НОМЕР_1 .

Відповідач: Навчально-виховний комплекс «Кременецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 - дошкільний навчальний заклад», Кременецької міської ради Тернопільської області», юридична адреса: місто Кременець, вулиця 107 Кременецької дивізії , 105, Тернопільська область, ЄРДПОУ 23591073.

Головуючий: