Запорізький Апеляційний суд
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Кочеткової І.В., Маловічко С.В.

за участі секретаря Камалової В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» та ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевького районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2021 року у справі за позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» (далі Банк) до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року Банк звернувся до суду із вищезазначеним позовом (т.с. 1 а.с. 3-8), який в подальшому уточнив (т.с. 1 а.с. 184-189), в якому просив:

- в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором від 07.11.2007 року в розмірі 113283,34 доларів США, яка складається з: 64441,42 доларів США - заборгованості за кредитом; 25599,46 доларів США - заборгованості по процентам за користування кредитом; 6092,80 доларів США - заборгованості з винагороди; 17149,66 доларів США = 478480,66 грн. - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором - звернути стягнення на квартиру, загальною площею 77,52 кв. м, житловою площею 38,6 кв. м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки на підставі іпотечного договору квартири № ZPO0GA від 07.11.2007 на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», визначивши початкову ціну предмету іпотеки для його подальшої реалізації на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Кошти, отримані від продажу нерухомого майна спрямувати на погашення вказаної кредитної заборгованості за кредитним договором від 07.11.2007 року на користь Банку;

- виселити ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які зареєстровані та проживають у квартирі, що є предметом іпотеки, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 без надання їм іншого житла;

- вирішити питання про розподіл судових витрат та стягнути з відповідачів витрати по сплаті судового збору в розмірі 47409,08 грн.

В обґрунтування свого позову Банк зазначав, що відповідно до укладеного договору № ZPO0GA від 07.11.2007 року ОСОБА_1 07.11.2007 року отримала кредит у розмірі 108800.00 [Долар США] зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 11.04 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 07.11.2027 року. Згідно умов зазначеного договору погашення заборгованості повинно здійснюватися в наступному порядку: щомісяця в період сплати. Позичальник повинен надавати Банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за Кредитом, яка складається із заборгованості за Кредитом, за відсотками, комісією, а також інші витрати.

У порушення ст.ст. 526 - 527, 530 ЦК України та умов договору ОСОБА_1 зобов`язання за вказаним договором належним чином не виконав, що призвело до збитків позивача, які мають вираз у залученні позивачем вільних коштів до страхового резерву, створеного в забезпечення простроченої заборгованості позичальника та нести витрати по сплаті податків та інших обов`язкових платежів з цих коштів.

У зв`язку з зазначеними порушеннями зобов`язань за кредитним договором ОСОБА_1 станом на 14.09.2020 року має заборгованість - 113283.34 [Долар США], яка складається з наступного: 64441.42 [Долар США] - заборгованість за кредитом; 25599.46 [Долар США] - заборгованість по процентам за користування кредитом; 6092.80 [Долар США] - заборгованість по комісії за користуванням кредитом; 17149.66 [Долар США] - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором Банк і ОСОБА_1 07.11.2007 року уклали договір іпотеки № ZPO0GA. Згідно з договором іпотеки Відповідач надав в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру загальною площею 77.52, житлова площа 38.6, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Майно належить Відповідачу на праві власності на підставі договору купівлі-продажу. Обумовлена сторонами договору іпотеки ціна предмету іпотеки дорівнює 646400,00 грн.

Договором іпотеки, укладеним між ОСОБА_1 та Банком, передбачене право іпотекодавця на реєстрацію у предметі іпотеки інших осіб лише при умові отримання від іпотекодержателя письмової згоди на такі дії. Враховуючи той факт, що іпотекодержатель не надавав своєї згоди на відповідну реєстрацію осіб за адресою предмету іпотеки, позивач вважає, що реєстрація осіб у предметі іпотеки є порушенням умов цивільно-правового договору та статті 629 ЦК України і зняття таких осіб з реєстраційного обліку є захистом прав іпотекодержателя та повинне відбуватись на підставі рішення суду.

Згідно із ч. 3 ст. 39 Закону України «Про іпотеку, а також згідно з ч. 1 ст. 40 ЗУ «Про іпотеку» та ст. 109 ЖК України - ОСОБА_1 разом з іншими особами підлягає виселенню з житла, яке є предметом іпотеки розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Апаллонову Ю.В. (т.с. 1 а.с. 51).

Ухвалою суду першої інстанції від 11 грудня 2020 року провадження у цій справі відкрито в порядку загального позовного провадження (т.с. 1 а.с. 53).

Ухвалою суду першої інстанції від 25 серпня 2021 року (т.с. 2 а.с. 53-54) у задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2 про зупинення провадження у цій справі до розгляду іншої цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Банку про захист прав споживачів, визнання кредитного договору недійсним, застосування наслідків недійсності правочину, провадження ЄУН 335/1825/21 в якій було відкрито Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя (суддя Макаров В.О. ) 23 березня 2021 року (ухвала, копія т.с. 2 а.с. 13-14) відмовлено.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2021 року (а.с. 36-40) позов Банку у цій справі задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № ZРО0GА від 17.11.2007 року в розмірі 63676,42 доларів США звернуто стягнення на квартиру, загальною площею 77,52 кв. м, житловою площею 38,6 кв. м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки на підставі іпотечного договору квартири № ZРО0GА від 07.11.2007 року на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», визначивши початкову ціну предмету іпотеки для його подальшої реалізації на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Банку витрати по сплаті судового збору 26648,64 грн.

В решті частині вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, Банк і ОСОБА_1 подали апеляційні скарги у цій справі.

Банк у своїй апеляційній скарзі (т.с. 2 а.с. 95-101) просив рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Банку задовольнити в повному обсязі, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В. та Подліянову Г.С. (т.с. 2 а.с. 108).

Ухвалою апеляційного суду від 28 грудня 2021 року апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою Банку у цій справі відкрито (т.с. 2 а.с. 109), дану справу за апеляційною скаргою Банку призначено до апеляційного розгляду (т.с. 2 а.с. 110) з урахуванням відповідного навантаження судді-доповідача та колегії суддів апеляційного суду (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 15 суддів, з яких 11 суддів складають судді судової палати з розгляду цивільних справ, які за рішенням загальних зборів суддів Запорізького апеляційного суду з липня 2021 року також приймають участь у розгляді кримінальних проваджень).

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 вперше подала апеляційну скаргу (т.с. 2 а.с. 147-155), в якій просила поновити їй строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі, зменшити їй розмір судового збору за подання апеляційної скарги на підставі відповідного клопотання, рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати повністю і ухвалити нове рішення про залишення позову Банку без задоволення.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2022 року (т.с. 2 а.с. 184-185) клопотання ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі задоволено, поновлено ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі, апеляційну скаргу залишено без руху із наданням скаржнику строку для усунення недоліків.

Суддя-доповідач з 18 лютого 2022 року по 10 травня 2022 року включно перебувала у відпустках (т.с. 2 а.с. 122, 188).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 16 травня 2022 року (т.с. 2 а.с. 198-199) у задоволенні клопотання ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 про зменшення розміру судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі відмовлено, апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 визнано неподаною та повернуто останній.

Ухвалою апеляційного суду (т.с. 2 а.с. 197) у задоволенні клопотання представника Банку адвоката Якушева С.О. (т.с. 2 а.с. 190-191) про проведення судового засідання 18 травня 2022 року о 14 годині 00 хвилині в режимі відеоконференції за його участю поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відмовлено, оскільки робочий час Запорізького апеляційного стану в умовах воєнного стану на час винесення цієї ухвали апеляційним судом встановлено з 09-00 до 14-00 (т.с. 2 а.с. 189).

Розгляд цієї справи, призначений апеляційним судом на 18 травня 2022 року, не відбувся та був відкладений через встановлення з 28 лютого 2022 року режиму роботи Запорізького апеляційного суду з 09-00 до 14-00 (т.с. 2 а.с. 203).

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 повторно подала апеляційну скаргу (т.с. 3 а.с. 1-18), в якій просила поновити їй строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі, зменшити їй розмір судового збору за подання апеляційної скарги на підставі відповідного клопотання,рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати повністю і ухвалити нове рішення про залишення позову Банку без задоволення.

В автоматизованому порядку суддею Кочетковою І.В. у цій справі замінено суддю Маловічко С.В. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої (т.с. 3 а.с. 48-49).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 липня 2022 року (т.с. 3 а.с. 50-51) клопотання ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі задоволено, поновлено ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у цій справі, клопотання ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 про зменшення розміру судового збору до 2200,00 грн. за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі задоволено, зменшено ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 розмір судового збору до 2200,00 грн. за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі, відстрочено ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 сплату судового збору за подачу апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі у розмірі 2200,00 грн. до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції за результатами розгляду вказаної апеляційної скарги, апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 відкрито, справу призначено до апеляційного розгляду (т.с. 3 а.с. 52).

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 подала відзив (т.с. 2 а.с. 124-131) на вищезазначену апеляційну скаргу Банку у цій справі.

Ухвалою апеляційного суду (т.с. 3 а.с. 52а) розгляд цієї справи призначено в режимі відеоконференції в порядку задоволення відповідного клопотання представника Банку адвоката Якушева С.О. (т.с. 2 а.с. 190-191).

Банк подав відзив на вищезазначену апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 (т.с. 3 а.с. 82-92).

Відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 подала заперечення на відзив на апеляційну скаргу Банку у цій справі (т.с. 3 а.с. 103-110).

Інші учасники цієї справи не скористались своїм правом на подачу відзиву на вищезазначені апеляційні скарги у цій справі.

Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.

В автоматизованому порядку суддею Маловічко С.В. у цій справі було замінено суддю Подліянову Г.С. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої (т.с. 3 а.с. 115-116).

Ухвалою апеляційного суду (т.с. 3 а.с. 117) розгляд цієї справи призначено в режимі відеоконференції в порядку задоволення відповідного клопотання представника Банку адвоката Якушева С.О. (т.с. 3 а.с. 111-113).

Ухвалою апеляційного суду від 07 вересня 2022 року (т.с. 3 а.с. 127-128) дана справа знімалась з апеляційного розгляду і направлялась до суду першої інстанції з наданням строку для вирішення питання про арифметичну помилку в оскаржуваному рішення, на якій наполягали обидві сторони.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2022 року (т.с. 3 а.с. 148-149):

Виправлено описку, допущену в рішенні Орджонікідзевського районного суду від 02 листопада 2021 року у цивільній справі №335/10295/20 за Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення.

Викладено 4,5 абзаци 10 сторінки рішення суду від 02.11.2021 року (т.2 а.с.90) в наступній редакції:

«Розмір винагороди в розмірі 0.20% від суми кредиту в місяць становив 179,20 доларів в місяць (89600*0.2%). За період з часу укладення Договору позичальником було сплачено 154 платежі за комісією (винагородою), всього на суму 21546,88 дол. США, що підтверджується розрахунком заборгованості.

В день укладення договору позичальником було сплачено винагороду за надання кредиту в розмірі 3.00% від суми кредиту в розмірі 2688,00 дол. США, та в подальшому позичальником було сплачено на користь позивача 21546,88 дол. США в якості щомісячної винагороди (комісії)».

Викладено 9 абзац 10 сторінки рішення суду від 02.11.2021 року (т.2 а.с.90) в наступній редакції:

«Отже, оскільки умови договору про сплату винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, щомісячної сплати суми комісії (винагороди) в розмірі 0.20% від суми кредиту є нікчемними, а тому суд вважає, що суми сплачені ОСОБА_1 в рахунок погашення винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, щомісячної сплати суми винагороди (комісії) в розмірі 0.20% від суми кредиту (24234,88 дол. США =(21546,88+2688) підлягають зарахуванню в суму кредитної заборгованості, що нею не повернута.»

Викладено 5 абзац сторінки 11 рішення суду від 02.11.2021 року (т.2 а.с.91) в наступній редакції:

«Разом із тим, з урахуванням вищенаведених отриманих від відповідача сум, які підлягають зарахуванню в рахунок погашення заборгованості, та арифметичної описки, звертається стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № ZPO0GA від 07.11.2007 року в розмірі 69726,34 доларів США., (пеня -0,00 грн.(з зарахованої сплаченої ОСОБА_1 суми винагороди 24234,88 долара США на погашення пені із застосуванням строку позовної давності зараховується 3520,34 долара США.; залишок зарахованої сплаченої ОСОБА_1 суми винагороди 20714,54 доларів США зараховується в рахунок заборгованості за процентами за користування кредиту-25999,46 доларів США; залишок процентів до стягнення становить 5284,92 долара США.,64441,42 долара США з аборгованість за кредитом.»

Викладено 6 абзац сторінки 14 рішення суду від 02.11.2021 року (т.2 а.с.92зв) в наступній редакції:

«Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (56,21%), а тому, оскільки вимоги задоволені до відповідача ОСОБА_1 , з неї на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до розміру задоволених вимог (сплачено судовий збір 47409,08 грн., 61,55% вимог задоволено) у сумі 29180,29 грн.»

Викладено резолютивну частину рішення суду від 02.11.2021 року (т.2 а.с.92зв,93 ) в наступній редакції:

«Позов Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, задовольнити частково.

В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 ) за кредитним договором № ZРО0GА від 17.11.2007 року в розмірі 69726,34 доларів США (шістдесят дев`ять тисяч сімсот двадцять шість доларів США 34 центи) звернути стягнення на квартиру, загальною площею 77,52 кв. м, житловою площею 38,6 кв. м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки на підставі іпотечного договору квартири АДРЕСА_2 від 07.11.2007 року на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України „Про виконавче провадження", з дотриманням вимог Закону України „Про іпотеку", визначивши початкову ціну предмету іпотеки для його подальшої реалізації на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Стягнути з ОСОБА_1 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ) на користь Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» витрати по сплаті судового збору 29180,29 грн. (двадцять дев`ять тисяч сто вісімдесят) 29 коп.

В решті частині вимог відмовити.»

У листопаді 2022 року дана справа повернута судом першої інстанції до апеляційного суду (т.с. 3 а.с. 151).

Ухвалою апеляційного суду від 09 листопада 2022 року (т.с. 3 а.с. 152) дану справу призначено до апеляційного розгляду після усунення судом першої інстанції вказаних недоліків, у тому числі в режимі відеоконференції за клопотанням представника Банку, заявленим раніше відносно усіх судових засідань у цій справі (т.с. 3 а.с. 153).

У дане судове засідання належним чином повідомлені апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи (т.с. 3 а.с. 154-175), у тому числі: - відповідач ОСОБА_1 через своїх представників адвокатів Димитрашка Д.В. та ОСОБА_2 , що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, - відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в порядку ст. 128 ч. 8 ЦПК України та через члена своєї сім`ї відповідача ОСОБА_1 , що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 3 ЦПК України, не з`явились, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подавали.

За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

При вищевикладених обставинах, на підставі ст. ст. 371-372 ЦПК України апеляційний суд ухвалив розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю всіх учасників справи, що не з`явились, за присутністю представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Димитрашка Д.В. (т.с. 3 а.с. 176) та представника Банку адвоката Якушева С.О. (т.с. 3 а.с. 89-90 - останній в режимі відеоконференції).

Самовідводи відсутні, відводів у цій справі не заявлено.

Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді-доповідача, пояснення всіх учасників цієї справи, що з`явились, у тому числі:

-представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Димитрашка Д.В., який у тому числі на запитання апеляційного суду зазначав, що відповідач ОСОБА_1 не вважала за доцільне подавати будь-який зустрічний позов у цій справі, вона подала окремо від цієї справи у 2021 році позов про визнання недійсними п. п. 3.6 та 7.1 вищезазначеного кредитного договору сторін, застосування наслідків недійсності правочину, визнання незаконними дій Банку щодо нарахування відсотків після 05.05.2009 року (т.с. 2 а.с. 2-14) лише у 2021 році після консультації із фахівцем у галузі права, у задоволенні якого було відмовлено судом за позовною давністю та через неналежний спосіб захисту відповідно, рішення набрало законної сили вже після ухвалення оскаржуваного рішення судом у цій справі; до цього вона понад 10 років виконувала умови договору у добровільному порядку, у тому числі сплачувала комісії (винагороду) на користь Банку;

-представника Банку адвоката Якушева С.О., який у тому числі на запитання апеляційного суду зазначав, що Банк дійсно у 2009 році подавав позов до відповідача ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки вищезазначену квартиру в рахунок погашення заборгованості за вищезазначеним договором станом на 05.05.2009 року, проте, який було залишено без розгляду за заявою Банку судом (ухвала наявна у матеріалах цієї справи), оскільки відповідач увійшла у графік погашення заборгованості та до 2017 року здійснювала виконання умов договору частково; пеня Банком була розрахована у цій справі лише за 3 роки з 14.09.2017 року по 14.09.2020 року та її стягнення знаходиться в межах позовної давності 3 та 5 років, з урахуванням п. п. кредитного договору 4.4. та 4.5. про її відповідне збільшення за згодою сторін та строку кінцевого погашення кредиту 07.11.2027 року,

дослідивши зміст ухвали суду першої інстанції про виправлення арифметичної помилки та матеріали цієї справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 у цій справі підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга Банку частковому задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В силу вимог ст. 374 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення (п.1).…змінити рішення (п.2).

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для …зміни рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ст. 376 ч. 4 ЦПК України).

В силу вимог ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України судовими рішеннями є рішення, постанови.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд, першої інстанції, правильно задовольняючи частково позов Банку у цій справі, правильно керувався ст. ст. 2,4,5,12,13,81,89,141,261,263-265,268,273 ЦПК України та правильно виходив із того, що:

- Банк має право у цій справі в рахунок погашення заборгованості відповідача ОСОБА_1 за кредитним договором № ZРО0GА від 17.11.2007 року звернути стягнення на квартиру, загальною площею 77,52 кв. м, житловою площею 38,6 кв. м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки на підставі іпотечного договору квартири №ZРО0GА від 07.11.2007 року на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України „ Про виконавче провадження", з дотриманням вимог Закону України „ Про іпотеку", визначивши початкову ціну предмету іпотеки для його подальшої реалізації на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності (незалежним експертом) на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій;

-і Банк не має права на виселення без надання іншого житлового приміщення іпотекодавця ОСОБА_1 з іншими особами із вищезазначеної іпотечної квартири.

Оскільки, судом першої інстанції було правильно встановлено, що відповідно до укладеного договору № ZPO0GA від 07.11.2007 року (копія т.с. 1 а.с. 25-32) ОСОБА_1 07.11.2007 року отримала кредит у розмірі 108800.00 [Долар США] зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 11.04 % на рік на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення 07.11.2027 року. Згідно із умовами зазначеного договору погашення заборгованості повинно здійснюватися в наступному порядку: щомісяця в період сплати. Позичальник повинен надавати Банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за Кредитом, яка складається із заборгованості за кредитом, за відсотками, винагороди, а також інші витрати.

Згідно із умовами вищезазначеного договору погашення заборгованості повинно здійснюватися в наступному порядку: щомісяця в період сплати. Позичальник повинен надавати Банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за Кредитом, яка складається із заборгованості за Кредитом, за відсотками, винагородою, а також інші витрати.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором ЗАТ КБ «ПРИВАТБАНК», правонаступником якого є АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (Статут, копія т.с. 1 а.с. 46-48), і відповідач ОСОБА_1 07.11.2007 року уклали договір іпотеки №ZPO0GA (копія т.с. 1 а.с. 33-37). Згідно з договором іпотеки відповідач ОСОБА_1 надала в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру загальною площею 77.52, житлова площа 38.6, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Майно належить відповідачу ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 10.02.2001 року (копія т.с. 1 а.с. 110-111). Обумовлена сторонами договору іпотеки ціна предмету іпотеки дорівнює 646400,00 грн.

Предметом договору іпотеки є надання Іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_1 (пункт 33.3 Договору іпотеки), в забезпечення виконання зобов`язань позичальника перед іпотекодержателем в силу чого іпотеко держатель має право в разі невиконання позичальником зобов`язань, забезпечених іпотекою, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця.

З метою задоволення своїх вимог Банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов`язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані (пункт 16.7.1 Договору іпотеки).

П. 28 вищезазначеного договору іпотеки сторін визначений термін його дії до повного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором та всіма додатками та угодами до нього.

При укладанні договору іпотеки сторони дійшли згоди, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки і в разі дострокового розірвання кредитного договору, або зміни його умов, при наявності невиконаних зобов`язань на момент розірвання (п. 16.8 договору т.с. 1 а.с. 34).

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (статті 610, 611 ЦК України).

Ч. 1 ст. 530 ЦК України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За змістом ч.ч. 1, 3 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Відповідно до положень ст. 589 ЦК України в разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у ст. 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом ч. 1 ст.7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 4 ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

За змістом ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Положення ч. 1 цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки.

У разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінюй, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій (ч. 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку»).

Відповідно до ч. 2 ст. 1054 та ч. 2 ст. ст. 1050 ЦК України наслідками порушення Боржником зобов`язання щодо повернення чергової частини суми кредиту є право заявника достроково вимагати повернення всієї суми кредиту.Через порушення боржником основного зобов`язання банк в силу ст. ст. 33, 39 Закону України «Про іпотеку» має право задовольнити свої вимоги щодо стягнення кредитної заборгованості шляхом звернення стягнення на іпотечне майно.

29 травня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду прийнята Постанова суду по справі № 310/11024/15-ц (провадження № 14-112 цс 19) підтверджена правова можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону) в межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України „Про виконавче провадження, з дотриманням вимог Закону України „Про іпотеку.

Банк надіслав лист від 15.10.2020 року (копія т.с. 1 а.с. 21 -24) на адресу боржника ОСОБА_1 з вимогою про повернення всієї суми заборгованості за кредитним договором, та у разі невиконання вимоги у тридцяти денний строк попередив про рішення звернути стягнення на предмет іпотеки.

Судом першої інстанції правильно було встановлено і не заперечується сторонами, що умови договору неналежним чином виконувалися відповідачем ОСОБА_1 , що підтверджено розрахунком суми боргу т(т.с. 1 а.с. 1218) та виписками по рахунку (т.с. 1 а.с. 194-200), що є порушенням ст. ст. 526 - 527, 530 ЦК України, і з огляду на вказане суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення вимог позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості у вказаний в позовній заяві спосіб.

При цьому, суд першої інстанції також правильно вважав, що доводи відповідача ОСОБА_1 щодо дії Закону України від 3 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», не заслуговують на увагу з огляду на те, що Закон України № 1304-УІІ не є перешкодою та/або підставою для відмови в задоволенні позову Банка щодо звернення стягнення на предмет іпотеки.

Також не є підставою для відмови позивачу в задоволенні вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки і ті обставини, що між сторонами вирішується питання щодо реструктуризації валютного кредиту.

Щодо вимог позивача про виселення відповідачів, суд першої інстанції суд першої інстанції дійшов також правильного висновку, що ці вимоги задоволенню у цій справі не підлягають з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про іпотеку» одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Ч. 1 ст.40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є ст.109 ЖК України, у частині першій якої передбачені підстави виселення.

Ч. 3 ст.109 ЖК України регулює порядок виселення громадян.

За змістом ч.2 ст.40 Закону України «Про іпотеку» та ч.3 ст.109 ЖК України після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно зазначав, що відповідно до ч.2 ст.109 ЖК України громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, ч.2 ст.109 ЖК України встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Відтак, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі ч.2 ст.39 Закону України «Про іпотеку» підлягають застосуванню як положення ст.40 цього Закону, так і норма ст.109 ЖК України

Отже, за змістом цих норм особам, які виселяються з жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається тільки в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Аналогічний висновок щодо застосування наведених норм права викладено у постанові Верховного Суду України від 18.03.2015 року №6-39цс15, який за положеннями ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Аналогічних правових висновків дійшов також Верховний Суд у справі № 307/1023/16-ц від 10 січня 2018 року, від 31 березня 2021 року у справі № 753/72/17 (провадження № 61-18178св20)

При цьому, судом першої інстанції було правильно встановлено, що кредитний договір № ZPO0GA від 07.11.2007, за яким Банк надав позичальнику ОСОБА_1 кредит заставу житла в розмірі 89600,00 дол. США, був укладений 07.11.2007 р.

Квартира, що є предметом іпотеки за адресою квартира за адресою: АДРЕСА_1 , з якої Банк просить виселити відповідачів, у тому числі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які є членами сім`ї іпотекодавця позичальника ОСОБА_1 (належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні) та право користування яких вищезазначеною квартирою є похідним від права власності та користування відповідача ОСОБА_1 , була придбана 10.02.2001 році за договором купівлі-продажу від 10.02.2021, посвідченим приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Сердюк В.О. (т.с. 1 а.с. 110), що підтверджується інформаційною довідкою № 245110812 від 19.02.2021 р. з Державних реєстрів щодо нерухомого майна/предмета іпотеки (т.с. 1 а.с. 190-191), за власні кошти позичальника,тобто не за рахунок кредитних коштів, а тому відповідач ОСОБА_1 не може бути виселена із житлового приміщення, без надання іншого житлового приміщення.

Суд першої інстанції правильно встановив, що Банк вказаних обставин у цій справі не оспорював, зазначав, що дійсно предмет іпотеки не був придбаний за рахунок кредитних коштів.

Проте, Банк у своєму позові не зазначив іншого постійного житлового приміщення, куди відповідач ОСОБА_1 повинна бути виселена з іпотечного житла, навпаки просив про виселення відповідачів без надання їм житлового приміщення. Доказів про наявність у відповідачів іншого житла, крім переданого в іпотеку, суду першої інстанції Банком не було надано.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Ст. 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У пункті 27 рішення ЄСПЛ від 17 травня 2018 року у справі «Садов`як проти України» зазначено, що рішення про виселення становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо тільки воно не ухвалене «згідно із законом», не переслідує одну із законних цілей, наведених у пункті 2 статті 8 Конвенції, і не вважається «необхідним у демократичному суспільстві». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід ґрунтувався на національному законодавстві, але також стосується якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своєму формулюванні та надавати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Крім того, будь-яка особа, якій загрожує виселення, у принципі повинна мати можливість, щоб пропорційність відповідного заходу була визначена судом. Зокрема, якщо було наведено відповідні аргументи щодо пропорційності втручання, національні суди повинні ретельно розглянути їх та надати належне обґрунтування.

Розглядаючи справу «Кривіцька та Кривіцький проти України» (№ 8863/06), ЄСПЛ у рішенні від 02 грудня 2010 року установив порушення статті 8 Конвенції, зазначивши, що в процесі прийняття рішення щодо права заявників на житло останні були позбавлені процесуальних гарантій. Установлено порушення національними судами прав заявників на житло, оскільки суди не надали адекватного обґрунтування для відхилення аргументів заявників стосовно застосування відповідного законодавства та не здійснили оцінку виселення в контексті пропорційності застосування такого заходу.

Згідно зі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Поняття «майно» у першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Право на інтерес теж по суті захищається статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ втручання держави в право власності на житло повинне відповідати критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном у розумінні Конвенції.

Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися «згідно із законом», воно повинне мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які у свою чергу мають бути «відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання - пропорційним законній меті.

У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.

Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа - добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (заява № 29979/04), «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (заява № 43768/07)).

Підсумовуючи висновки про принципи застосування статті 8 Конвенції та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, викладені у рішеннях ЄСПЛ, виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві.

Враховуючи вимоги як міжнародних договорів, так і національного законодавства, зміст правовідносин сторін, позицію, неодноразово підтриману Великою Палатою Верховного Суду, дотримуючись балансу прав та інтересів сторін спірних правовідносин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Банку про виселення відповідачів у цій справі із урахуванням гарантій, передбачених ч. 2 ст. 109 ЖК України для відповідача ОСОБА_1 , за відсутності відомостей про інше постійне жиле приміщення, яке підлягає наданню цьому відповідачу у зв`язку із виселенням.

Таким чином, враховуючи, що предмет іпотеки (квартира за адресою: АДРЕСА_1 ) придбана не за рахунок кредитних коштів, вказане приміщення використовується відповідачами як постійне місце проживання (іншого житла у відповідачів немає, що не спростовано Банком), суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неможливість задоволення позовних вимог Банку про виселення всіх відповідачів із іпотечної квартири у цій справі.

Разом із тим, суд першої інстанції, навіть, з урахуванням ухвали суду першої інстанції про виправлення арифметичної помилки в оскаржуваному рішенні у цій справі, на якій наполягали обидві сторони у цій справі (ухвала від 31.10.2022 року т.с. 3 а.с. 148-149), допустився помилки у загальному розмірі заборгованості, в рахунок погашення якої за кредитним договором №ZРО0GА від 17.11.2007 року ОСОБА_1 на користь Банку слід звернути стягнення на іпотечну квартиру у цій справі.

Так, хоча судом першої інстанції було правильно встановлено таке.

Банк у своєму позові зазначав (т.с. 1 а.см. 186), що у зв`язку з невиконанням позичальником зобов`язань за кредитним договором утворилася заборгованість станом на 14.09.2020 року - 113283.34 [Долар США], яка складається з:64441.42 [Долар США] - заборгованість за кредитом; 25599.46 [Долар США] - заборгованість по процентам за користування кредитом;6092.80 [Долар США] - заборгованість по винагороді; 17149.66 [Долар США] - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором.

Натомість, відповідач ОСОБА_5 через своїх представників у суді першої інстанції заперечувала проти розміру заборгованості, у тому числі навівши відповідне обґрунтування у відзиві (т.с. 1 а.с. 106-118)

Також, представником відповідача у суді першої інстанції у судовому засіданні було заявлено про застосування позовної давності до вимог про стягнення пені (ст. 82 ч. 1 ЦПК України).

Проте, суд першої інстанції помилково вважав, що відповідно до ч. 2 ст. 258 ЦК України він мав підстави для стягнення пені у цій справі лише за 12 місяців перед зверненням Банку до суду у цій справі 03 грудня 2020 року (відмітка на позові т.с. 1 а.с. 3), розрахунок заборгованості наданий по 14.09.2020 року включно, останній платіж здійснено 16.11.2017 року.

Оскільки, суд першої інстанції не звернув належної уваги на п. п. 4. 4 та 4.5 вищезазначеного кредитного договору сторін (т.с. 1 а.с. 29), за змістом яких в порядку ст. 259 ЦК України за згодою сторін було збільшено строк для нарахування пені до 3 (трьох) років, а строк позовної давності для стягнення всіх сум за договором, та у тому числі пені до 5 (п`яти) років.

Тому, Банк у цій справі мав право на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості відповідача ОСОБА_1 у тому числі пені за 3 (три) роки з 14.09.2017 року по 14.09.2020 року (т.с. 1 а.с. 17- 18), але не у розмірі 17149,66 доларів США, як просив Банк у своєму позові у цій справі, а - пропорційно до розміру основного боргу, зменшеного судом першої інстанції за рахунок «нікчемної» сплаченої відповідачем на виконання умов договору винагороди.

Що стосується включення до загального розміру заборгованості за кредитним договором заборгованості за винагородою, то суд першої інстанції правильно виходив із такого.

П. 2.2.3. кредитного договору № ZPO0GA від 07.11.2007 року передбачено, що позичальник зобов`язаний сплатити Банку винагороду згідно п.7.1.та 6.2 даного договору.

Згідно п. 3.6. договору позичальник сплачує Банку винагороду, в розмірі й у строки, зазначені в п.7.1. Даного договору.

П. 7.1 кредитного договору встановлює, що Банк зобов`язує надати позичальникові кредитні кошти шляхом видачі готівки у розмірі 108800,00доларів США на наступні цілі:кредит під заставу житла 89600,00 дол. США, а також у розмірі 19200,00 дол. США на сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених п.2.1.3,2.2.7 договору, зі сплатою за користування кредитом відсотків 0,92% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,20% від суми виданого кредиту щомісяця в період сплати, відсотки за дострокове погашення кредиту згідно п.3.1. Договору та винагороди за проведення додаткового моніторингу, згідно п.6.2. даного Договору.

При цьому, суд першої інстанції також правильно встановив, що в порушення Правил не зазначається, за які саме послуги позичальник зобов`язується сплачувати Банку винагороду (комісія згідно розрахунку позивача) в розмірі 0,20% від суми наданого кредиту на місяць. Вказана комісія називається "винагородою" банку та суперечить вимогам закону, виходячи з такого:

Згідно з ч. 4 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в Постанові від 7 лютого 2018 року по справі №175/1543/16-ц (провадження № 61-1598св180), в якій тотожні вимоги з даною справою, прийшов до наступних висновків: За положеннями частини п`ятої статті 11, частин першої, другої, п`ятої, сьомої статті 18 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-ХП «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-ХІІ) до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Отже, несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо сплати винагороди за резервування ресурсів, і це є підставою для визнання такого положення недійсним. Оскільки у спірному договорі сплата винагороди за резервування ресурсів визначена в процентах від суми зарезервованих ресурсів, тобто є змінною величиною, то такі умови суперечать положенням частини п`ятої статті 11 Закону. Крім того, відповідно до статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком. Відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затвердженими постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року №168 банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача тощо) або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, унесення до нього змін, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо). Згідно із частинами першою, другою, четвертою та п`ятою статті 18 цього Закону продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Перелік несправедливих умов у договорах із споживачами не є вичерпним. Якщо положення договору визнано несправедливим, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. (Постанова Верховного суду України від 12 вересня 2012 року № 6- 80цс12.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в Постанові від 30 травня 2018 року по справі № 513/72/16-ц (провадження № 61-3777 св 18), прийшов висновків, які узгоджуються з Постановою Верховного Суду України від 16 листопада 2016 року по справі № 6-1746цс16 вказав, що відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо).

За положеннями абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

Згідно із цим Законом послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб; споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції (пункти 17 і 23 статті 1).

Отже, послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним, а такі умови споживчого кредиту є нікчемними і не потребують визнання недійсними.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 06 вересня 2017 року по справі № 6-2071 цс 16.

Вимоги ч. 2 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» та абзацом шістнадцятим частини першої статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» врегульовуються питання щодо відомостей, які кредитодавець має повідомити споживачеві до укладення договору споживчого кредиту, а також статтею 56 Закону України "Про банки і банківську діяльність" - щодо відомостей, які банк має надавати споживачеві як власному клієнту на його вимогу.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (надалі Закон) договір про надання споживчого кредиту укладається між кредитодавцем та споживачем, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов`язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов`язується повернути їх разом з нарахованими відсотками.

За п. 2 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» перед укладенням договору про надання споживчого кредиту кредитодавець зобов`язаний повідомити споживача у письмовій формі про,: особу та місцезнаходження кредитодавця; кредитні умови, зокрема: мету, для якої споживчий кредит може бути витрачений; форми його забезпечення; наявні форми кредитування з коротким описом відмінностей між ними, в тому числі між зобов`язаннями споживача; тип відсоткової ставки; суму, на яку кредит може бути виданий; орієнтовну сукупну вартість кредиту та вартість послуги з оформлення договору про надання кредиту (перелік усіх витрат, пов`язаних з одержанням кредиту, його обслуговуванням та поверненням, зокрема таких, як адміністративні витрати, витрати на страхування, юридичне оформлення тощо); строк, на який кредит може бути одержаний; варіанти повернення кредиту, включаючи кількість платежів, їх частоту та обсяги; можливість дострокового повернення кредиту та його умови; необхідність здійснення оцінки майна та, якщо така оцінка є необхідною, ким вона здійснюється; податковий режим сплати відсотків та про державні субсидії, на які споживач має право, або відомості про те, від кого споживач може одержати докладнішу інформацію; переваги та недоліки пропонованих схем кредитування.

Аналогічні вимоги встановленні постановою Правління Національного банку України від 10.05.2007 року № 168 «Про затвердження Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту», зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 25.05.2007 року за № 541/13808, пунктом 3.4 вказаної постанови Національного банку України визначено, що Банки зобов`язані в кредитному договорі зазначити: про відкриття банківського рахунку, відкритого з метою зарахування на нього суми наданого кредиту або надання кредиту за рахунком (овердрафт), умови відкриття, ведення та закриття такого рахунку, тарифи та всі суми коштів, які споживач має сплатити за договором банківського рахунку у зв`язку з отриманням кредиту, його обслуговуванням і погашенням.

При розгляді таких справ суди повинні враховувати, зокрема, висновки, викладені у Рішенні Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 (справа про захист прав споживачів кредитних послуг).В Рішенні Конституційного Суду України № 15-рп/2011 від 10 листопада 2011 року зокрема зазначено, що «споживачу, як правило, об`єктивно бракує знань, необхідних для здійснення правильного вибору товарів (робіт, послуг) із запропонованих на ринку, а також для оцінки договорів щодо їх придбання, які нерідко мають вид формуляра або іншу стандартну форму (частина перша статті 634 Кодексу).

Отже, для споживача існує ризик помилково чи навіть унаслідок уведення його в оману придбати не потрібні йому кредитні послуги. Тому держава забезпечує особливий захист більш слабкого суб`єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах, шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження дії принципу свободи цивільного договору. Це здійснюється через встановлення особливого порядку укладення цивільних договорів споживчого кредиту, їх оспорювання, контролю за змістом та розподілу відповідальності між сторонами договору.»

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що у матеріалах справи відсутні відомості про укладення та підписання сторонами угоди графіку погашення кредиту в зазначенням сукупної вартості кредиту.

Щомісяця в період сплати позичальник повинен надавати Банку кошти (щомісячний платіж) у сумі 1115,86 дол. США для погашення заборгованості за кредитним договором, що складається із заборгованості по кредиту, відсоткам, винагороди. При цьому, у вказаному платежу не зазначається, яка саме сума коштів йде на погашення тіла кредиту, відсотків та винагороди (комісії згідно розрахунку позивача) окремо, що унеможливлює розрахування вказаних сум в момент підписання договору.

Як зазначалося вище, пунктами 3.6, 7.1 вищезазначеного кредитного договору сторін, позичальник зобов`язується сплатити на користь банку винагороду за надання фінансового інструменту в розмірі 3.00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, сплачувати щомісячно на користь банку суму комісії (винагороди) в розмірі 0.20% від суми кредиту, що становить 179,20 дол. США на місяць.

Розмір винагороди в розмірі 0.20% від суми кредиту в місяць становив 179,20 доларів США в місяць (89600*0.2%). За період з часу укладення Договору позичальником було сплачено 154 платежі за комісією (винагородою), всього на суму 21546,88 доларів США, що підтверджується розрахунком заборгованості (ухвала суду першої інстанції від 31 жовтня 2022 року про виправлення арифметичної помилки (т.с. 3 а.с. 148 зворот).

В день укладення договору позичальником було сплачено винагороду за надання кредиту в розмірі 3.00% від суми кредиту в розмірі 2688,00 доларів США, та в подальшому позичальником було сплачено на користь позивача 21546,88 доларів США в якості щомісячної винагороди (комісії).

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що умови кредитного договору № ZPO0GA від 07.11.2007 року в частині сплати винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,20% від суми виданого кредиту щомісяця в період сплати, є несправедливими, незаконним і є нікчемними, що не потребує визнання їх недійсними.

Вказані суми, що були сплачені позичальником ОСОБА_1 на користь Банку безпідставно були зараховані банком в рахунок погашення комісії (винагороди, а не погашення кредиту, в зв`язку з чим сума заборгованості є завищеною, що порушує права споживача на належну та справедливу послугу щодо надання кредиту.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції правильно вважав за необхідне при визначенні загального розміру заборгованості за кредитним договором на погашення якого слід звернути стягнення на предмет іпотеки, виключити вказану в розрахунку заборгованості винагороду в валюті кредиту в розмірі заявленому в позовній заяві - 6092,80 доларів США.

Отже, оскільки умови договору про сплату винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, щомісячної сплати суми комісії (винагороди) в розмірі 0.20% від суми кредиту є нікчемними, то суд першої інстанції правильно вважав з урахуванням ухвали від 31 жовтня 2022 року про виправлення арифметичної помилки у цій справі (т.с. 3 а.с. 148 зворот), що суми сплачені ОСОБА_1 в рахунок погашення винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, щомісячної сплати суми винагороди (комісії) в розмірі 0.20% від суми кредиту (24234,88 доларів США = (21546,88 + 2688) підлягають зарахуванню в суму кредитної заборгованості, що нею не повернута.

При цьому, суд першої інстанції також правильно вважав, що доводи сторони відповідача ОСОБА_1 щодо припинення права кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України, не заслуговують на увагу з огляду на таке.Відповідно до заявлених вимог, Банк просив стягнути з відповідача ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором, в тому числі по процентам за користування кредитом в розмірі 25599,46 доларів США.

Сторонами у суді першої інстанції не заперечувалось (ст. 82 ч. 1 ЦПК України), що 05.05.2009 р. Банк звертався до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя із позовною заявою до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки банком від імені власника в рахунок погашення заборгованості в розмірі 95025,83 дол. США, шляхом звернення стягнення на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 (позовна заява, копія т.с. 1 а.с. 112-116).

Проте, 10 листопада 2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя постановлена ухвала по цивільній справі № 2-2478/2009 про залишення цієї позовної заяви Банку без розгляду (т.с. 1 а.с. 192).

Згідно із поясненнями представника Банку у суді першої інстанції, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 погасила прострочену заборгованість за кредитним договором та знову увійшла у Графік погашення кредиту, що у тому числі підтверджується розрахунком Банку заборгованості відповідача за кредитним договором (т.с. 1 а.с. 13), то представником Банка подана до суду заява про залишення позовної заяви без розгляду .

Сторона відповідача у суді першої інстанції посилалась на правовий висновок висловлений Верховним Судом від 28.03.2018 року у справі № 444/9519/12, провадження №14-10цс18, яким висловлену правову позицію такого змісту: «Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Однак, суд першої інстанції правильно вважав, що даний висновок ВП ВС не може бути врахований судом при вирішенні зазначеної справи, оскільки судового рішення яким би були задоволені вимоги Банку про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості як за кредитними коштами, так і за процентами, або звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення вказаної заборгованості, що б виключало правові підстави нараховувати проценти після ухвалення судового рішення у Банку, у справі № 2-2478/2009 ухвалено не було, оскільки позовна заява була залишена без розгляду.

З огляду на вказане, суд першої інстанції правильно встановив, що Банк мав права нараховувати проценти, які підлягають також сплаті згідно наданого розрахунку, розмір яких становить 25599,46 доларів США.

Отже, враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно з урахуванням ухвали від 31.10.2022 року про виправлення арифметичної помилки (т.с. 3 а.с. 148-149) правильно встановив, що в рахунок заборгованості за кредитним договором ОСОБА_1 підлягає включенню:

- залишок процентів 5284,92 долари США (розрахунок: заявлені Банком проценти 25999,46 доларів США 20714,54 доларів США сплаченої відповідачем «нікчемної» винагороди на користь Банку з моменту укладення вищезазначеного кредитного договору),

- заборгованості за кредитом 64441,42 доларів США ,

пеня, але не 00,00 доларів США за 1 (один) рік, як помилково вважав суд першої інстанції (виключно розрахунок: 3520,34 доларів США 3520,34 доларів США сплаченої відповідачем «нікчемної» винагороди на користь Банку з моменту укладення вищезазначеного кредитного договору),

- а пеня 6502,41 доларів США - за 3 (три) роки, як встановив апеляційний суд, з урахуванням вищезазначених п. п. 4.4, 4.5 кредитного договору сторін, оскільки остання була заявлена Банком в межах строків позовної давності за період з 14.09.2017 року по 14.09.2020 року у цій справі,

= але не у розмірі 17149,66 доларів США, як просив Банк у своєму позові, а з урахуванням:

- зменшення останньої у вищезазначений зазначений судом спосіб на 3520,34 доларів США за рахунок сплаченої відповідачем «нікчемної» винагороди на користь Банку з моменту укладення вищезазначеного кредитного договору у 2007 році,

- та у зменшеному розмірі пропорційно до суми основного боргу, на який вона нараховувалась у вказаний період за рахунок вирахування «нікчемної» сплаченої відповідачем винагороди.

Крім того, пеня може бути визначена у цій справі виключно у доларах США, враховуючи, що предметом укладеного кредитного договору сторін були долари США (п. 7.1 кредитного договору т.с. 1 а.с. 30).

Ст. 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня. Основний Закон не встановлює заборони щодо можливості використання в Україні грошових одиниць іноземних держав. Відповідно до ст. 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Ст. 524 ЦК України визначено, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті. У ст. 533 ЦК України встановлено, що грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.

Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Тобто відповідно до чинного законодавства гривня має статус універсального платіжного засобу, який без обмежень приймається на всій території України.

Однак заборони на виконання грошового зобов`язання в іноземній валюті, у якій воно зазначено в договорі, чинне законодавство не містить.

Тому, як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема кредиту, не суперечить чинному законодавству, що узгоджується із правовим висновком, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 761/12665/14-ц (провадження № 14-134цс18), від 12 грудня 2018 року у справі № 757/6367/13-ц (провадження № 14-422цс18), від 16 січня 2019 року у справах № 373/2054/16 (провадження № 14-446цс18) та № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18), від 27 березня 2019 року у справі № 521/21255/13-ц (провадження № 14-600цс18) та від 09 листопада 2021 року у справі № 320/5115/17 (провадження № 14-133цс20), які є обов`язковими для врахування загальними судами в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України.

Крім того, відповідно до Закону від 15 березня 2022 року № 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України розділ VI «Прикінцеві положення» Закону «Про іпотеку» доповнено пунктом 5-2 такого змісту:

«5-2. У період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія:

?статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки);

?статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки);

?статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти);

?статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону».

Враховуючи, що на момент зміни апеляційним судом рішення суду у цій справі при вищевикладених обставинах в Україні триває воєнний стан (строк дії якого Верховна Рада України продовжила на 90 днів до 19 лютого 2023 року з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року, ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (№8189), виконання рішення суду у частині звернення стягнення на предмет іпотеки зупиняється на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування.

Доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 (та зокрема в частині задоволення позовних вимог Банку у цій справі) дублюють доводи її заперечень у суді першої інстанції проти позову Банку у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.

Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію відповідача ОСОБА_1 , яку вона та її представники вважають такою, що є єдино правильною та єдино можливою.

Апеляційним судом встановлено, що позов Банком у цій справі було подано ще у грудні 2020 року (т.с. 1 а.с. 3).

За змістом ст. 20 ч. 1 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Відповідач ОСОБА_1 на свій розсуд не подавала у цій справі будь-який зустрічний позов до Банку.

А лише навесні 2021 року ОСОБА_1 подала окремий від цієї справи позов до Банку про захист прав споживачів, визнання вищезазначеного кредитного договору недійсним, застосування наслідків недійсності правочину, провадження ЄУН 335/1825/21 в якій було відкрито Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя (суддя Макаров В.О.) 23 березня 2021 року (ухвала, копія т.с. 2 а.с. 13-14).

Проте, в силу вимог ст. 44 ч. 1 ЦПК України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Тому, ухвалою 25 серпня 2021 року (т.с. 2 а.с. 53-54) суд першої інстанції мав право та правильно відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2 про зупинення провадження у цій справі до розгляду іншої вищезазначеної цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Банку про захист прав споживачів, визнання вищезазначеного кредитного договору сторін в частині недійсним, застосування наслідків недійсності правочину. Оскільки, правильно встановив, що у нього відсутня об`єктивна неможливість розгляду цієї справи до вирішення іншої вищезазначеної цивільної справи ЄУН 335/1825/21.

Апеляційний суд на виконання вимог ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення та додаткового рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційних скарг сторін у цій справі.

Так, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасник справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України). В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Проте, рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2021 року в іншій справі ЄУН 335/1825/21, яке набрало законної сили лише 29 червня 2022 року, оскільки було залишено без змін постановою Запорізького апеляційного суду від 29 червня 2022 року (копія т.с. 3 а.с. 63-71), тобто вже після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення у цій справі 02 листопада 2021 року, не може бути доказом, передбаченим ст. 367 ч. 3 ЦПК України у цій справі.

Однак, обставини, встановлені цим рішенням в іншій цивільній справі ЄУН 335/1825/21, не підлягають доказуванню у цій справі станом на час перегляду цієї справи апеляційним судом в силу вимог ст. 82 ч.4 ЦПК України.

Так, рішенням від 01 листопада 2021 року в іншій справі ЄУН 335/1825/21 Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 до Банку про захист прав споживачів, визнання кредитного договору недійсним, застосування наслідків недійсності правочину, а саме: про визнання недійсними пункту 3.6. кредитного договору № ZPOGA від 07.11.2007 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк» та ОСОБА_1 ; пункту 7.1. кредитного договору № ZPOGA від 07.11.2007 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк» та ОСОБА_1 в частині сплати винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, сплати винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,20% від суми виданого кредиту щомісяця в період сплати, а також в частині обов`язку позичальника надавати банку кошти (щомісячний платіж) у сумі 1 115,86 доларів США для погашення заборгованості за кредитним договором, що складається із заборгованості по кредиту, відсоткам, винагороди, комісії. Застосувати наслідки недійсності правочину та зобов`язати АТ КБ «ПриватБанк» здійснити перерахунок заборгованості за кредитним договором № ZPOGA від 07.11.2007 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк» та ОСОБА_1 , шляхом зарахування сплаченої комісії в розмірі 2 688,00 доларів США в день укладання договору та 21504,00 доларів США комісії у вигляді щомісячних платежів по кредиту, а всього: 24192,00 доларів США в рахунок погашення тіла кредиту згідно строків внесення вказаних платежів на користь банку, з відповідним перерахунком нарахованих відсотків за кредитом. Визнати незаконними дії ПАТ КБ «ПриватБанк» в частині нарахування відсотків з 05.05.2009 року, після реалізації кредитором права на дострокове стягнення боргу шляхом пред`явлення позову, за кредитним договором № ZPOGA від 07.11.2007 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством Комерційний банк «ПриватБанк» та ОСОБА_1 ) у повному обсязі з посиланням на відсутність правових підстав для задоволення позову з огляду на пропуск строків давності в частині вимог про визнання недійсними спірних пунктів кредитного договору, а також обрання невірного способу захисту щодо вимог про визнання незаконними дії ПАТ КБ «ПриватБанк» в частині нарахування відсотків з 05.05.2009 року.

Суд першої інстанції суд першої інстанції у цій справі ЄУН 335/10295/20 правильно виходив із презумпції правомірності правочину (ст. 204 ЦК України) вищезазначеного кредитного договору сторін, за виключенням окремих його положень щодо винагороди (комісії), які є нікчемними в силу закону.

Оскільки, за змістом ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Враховуючи, що вищезазначений кредитний договір сторін чи будь-які його пункти станом на день подачі Банком позову у цій справі у грудні 2020 року не були визнанні судом недійсними, Банк мав право у своєму вищезазначеному позові у цій справі нараховувати та просити суд першої інстанції вищезазначену заборгованості, у тому числі у вигляді вищезазначеної винагороди (комісії).

Проте, згідно з ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин…є недійсним з моменту його вчинення.

Тому, суд першої інстанції у цій справі, встановивши, що лише окремі пункти щодо винагороди (комісії) дійсного вищезазначеного кредитного договору сторін є нікчемними, правильно відмовив Банку у зверненні стягнення на іпотечне майно у цій справі в рахунок погашення заборгованості у вигляді цих «нікчемних» сум.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а доводи апеляційної скарги Банку лише частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу Банку слід задовольнити частково, рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2021 року у цій справі слід змінити, збільшивши розмір:- заборгованості, в рахунок погашення якої за кредитним договором №ZРО0GА від 17.11.2007 року ОСОБА_1 на користь Банку звертається стягнення на іпотечну квартиру у цій справі, до 76228,75 доларів США, - судового збору, пов`язаного із розглядом цієї справи судом першої інстанції, до 31901,73 грн. (розрахунок: пропорційно до суми задоволених позовних вимог Банку у суді першої інстанції - судовий збір юридичною особою за подачу позову до суду першої інстанції щодо майнових вимог 1,5 % від ціни позову 3160605,19 грн. (т.с. 1 а.с. 3, 184) = 47409,08 грн.; судовий збір за подачу позову 20000,00 грн. (платіжне доручення т.с. 1 а.с. 1)+ судовий збір за подачу позову 7409,08 (платіжне доручення т.с. 1 а.с. 49)+ судовий збір за подачу позову 20000,00 грн. (платіжне доручення т.с. 1 а.с. 50) = 47409,08 грн. * сума задоволених вимог Банку 76228,75 доларів США/ сума заявлених позовних вимог Банку 113283,34 доларів США); доповнити резолютивну частину рішення реченням: «Зупинити виконання судового рішення у частині звернення стягнення на предмет іпотеки на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування»; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Крім того, в силу вимог ст. 141 ч. ч. 1, 13 ЦПК України:

- з ОСОБА_1 на користь Банку слід стягнути судовий збір за подачу апеляційної скарги 7879,70 грн. (розрахунок: судовий збір за подачу апеляційної скарги Банком пропорційно до суми відмовлених майнових вимог на виконання положень ст. 6 ч. 4 Закону України «Про судовий збір» 31140,66 грн. (платіжне доручення на суму 34545,66 грн., з яких 3405,00 це судовий збір за відмову у задоволенні немайнових вимог Банку про виселення відповідачів т.с. 2 а.с. 102)* суму задоволених апеляційним судом відмовлених майнових вимог Банку 12552,33 долари США (розрахунок: 76228,75 доларів США 63676,42 долари США); суму заявлених в апеляційному суді майнових вимог Банку 49606,92 долари США (113283,34 долари США 63676,42 долари США),

- з ОСОБА_1 на користь держави слід стягнути судовий збір за її апеляційну скаргу у розмірі 2200,00 грн., розмір якого раніше було зменшено та сплату якого було відстрочено апеляційним судом ухвалою у цій справі (т.с. 3 а.с. 50-51).

Керуючись ст.ст. 12, 81-82, 89, 367-368, 371 372, 374 - 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2021 року у цій справі змінити, збільшивши розмір:

- заборгованості, в рахунок погашення якої за кредитним договором №ZРО0GА від 17.11.2007 року ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» () звертається стягнення на іпотечну квартиру у цій справі, до 76228,75 доларів США,

- судового збору, пов`язаного із розглядом цієї справи судом першої інстанції, до 31901,73 грн.

Доповнити резолютивну частину рішення реченням:

«Зупинити виконання судового рішення у частині звернення стягнення на предмет іпотеки на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування».

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК» () судовий збір за подачу апеляційної скарги 7879,70 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь держави судовий збір за апеляційну скаргу у розмірі 2200,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 25.11.2022 року.

Головуючий суддяСуддяСуддя
Гончар М.С.Кочеткова І.В.Маловічко С.В.