Справа № 368/912/21
Рішення

Іменем України

"11" травня 2022 р. Кагарлицький районний суд Київської області у складі: головуючого судді Кириченка В. І.,

при секретарі Марчук Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кагарлику позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ", третя особа: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович, Приватний виконавець Іванов Андрій Валерійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає до виконання,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем від 04.09.2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 2865, щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмежено відповідальністю «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» ( адреса: м. Дніпро вул. Академіка Белелюбського, 54, оф.402, ), у розмірі 5253583,84 грн.

Мотивував позов тим, що 14 вересня 2021 року на телефон позивача надійшли повідомлення від банківських установ в яких він обслуговується про накладення арешту на його рахунки.

За допомогою Єдиного реєстру боржників з`ясував, що приватним виконавцем Івановим Андрієм Валерійовичем відкрито виконавче провадження № 66806176.

Через декілька днів за допомогою засобів поштового зв`язку отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 13.09.2021 ВГІ № 66806176, постанову про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця, постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, а також постанову про арешт коштів боржника. Згідно до цих постанов з моїх рахунків було проведено списання коштів.

Підставою для відкриття виконавчого провадження та здійснення виконавчих дій став виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницького Сергія Івановича від 04.09.2021 № 2865.

Виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає до виконання з наступних підстав.

Виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Кобельницьким Сергієм Івановичем про стягнення з позивача на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» () право вимог перейшло на підставі Договору № GL48N718070_blank_01 про відступлення прав вимоги від 30.09.2020 року, укладений між ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» (відповідно до Договору № GL48N718070_blank про відступлення прав вимоги від 05.08.2020 року, укладеним між Первісним кредитором - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» (), право вимоги за яким було відступлено до Нового кредитора - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» (код СДРПОУ 40696815) та ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ».

Проте, з жодним з цих договорів позивач не ознайомлений і не приймав участі в їх укладенні, відповідно не мав договірних зобов`язань.

За даним виконавчим написом сума, яка підлягає до стягнення з позивача на користь стягувача складає 5 253 583,84 грн.

Відповідно до правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.03.2019 у цивільній справі № 137/1666/16-ц, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки :: водів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс 17.

Крім того, вказані висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 505 '2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж беззаперечно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі та саме за цей період.

Між позивачем та Відкритим акціонерним товариством комерційний банк «Надра», найменування кого було змінено на Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк Надра» було укладено кредитний договір в 2007 році.

Позивачу не повідомлялось про можливе переуступлення права вимоги. Ні від ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» ні від ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» не надходило повідомлень, чи претензій.

Натомість рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 29.11.2010 у цивільній справі №2- 12887/10 вирішено стягнуто з позивача , солідарно з ОСОБА_2 , на користь ПАТ КБ «Надра» суму боргу за кредитним договором № 71/П/27/2007- 840 від 23.04.2007 у розмірі 1595790,25 грн., а також понесені витрати по сплаті судового збору.

Отже боржником за даним кредитним договором є не лише позивач, а сума боргу є значно меншою, ніж зазначено у виконавчому написі нотаріуса.

Нотаріусом не перевірено відповідність розрахунків заборгованості фактичним датам отримання кредиту, з урахуванням строків позовної давності. Виконавчий напис видано лише на підставі одностороннього повідомлення відповідача про дату виникнення заборгованості.

Крім того, перед ТОВ «БРАЙТ ІНФВЕСТМЕНТ» в позивача не виникало заборгованості, а отже має місце не належний стягувач.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2017 року (справа №826/20084/14) визнано нечинною та незаконною Постанову КМ України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення Змін, що вносяться до Переліку документів, за яких стяг нення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині, зокрема, п. 2 вказаних змін до положення, який доповнював постанову КМУ від 29.06.1999 № 1172 новим розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" (що передбачав можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 20.06.2018 ухвалу Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду 22.02.2017 залишила без змін.

Отже, оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам закону, в той час як заборгованість, яка вказана у цьому написі, не є безспірною. Факт наявності цього виконавчого напису суттєво порушує мої права.

Представник позивача адвокат Кушнір А.С. та позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні позов підтримали, після перерви не з`явились в судове засідання і розгляд справи закінчено у їх відсутність.

Треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович, Приватний виконавець Іванов Андрій Валерійович в судове засідання не з`явились.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» в судове засідання не з`явився. Подано відзив, в якому проти позову заперечують, так як 05.08.2020 року відповідно до результатів відкритих торгів, оформлених протоколом електронних торгів № UA-EA-2020-05-12-000017-Ь від 22.05.2020 року між ПАТ КБ «Надра» та )В ФК «Дніпрофінансгруп» був укладений Договір № GL48N718070_blank про відступлення прав вимоги. За умовами даного Договору ТОВ ФК «Дніпрофінансгруп» набуло право вимоги до боржників, майнових поручителів та фінансових поручителів зокрема за Кредитним Договором (з додатками, додатковими угодами, договорами про внесення змін та доповнень тощо) № 71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року укладеним між Позивачем та ВАТ КБ «Надра» (найменування змінено на Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» на виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства»), а також договорами забезпечення.

В подальшому, 30.09.2020 року між ТОВ «ФК «ДНІПРОФІНАНСГРУП» та Товариством з обмеженою відповідальністю «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» (далі - ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ») було укладено Договір № GL48N718070_blank_01 про відступлення прав вимоги, відповідно до якого ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» набуло право Нового кредитора до Позичальника за Кредитним договором №71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року укладеним між Позивачем та ВАТ КБ «Надра».

Статтею 512 ЦК України передбачено, що однією з підстав заміни кредитора у зобов`язанні іншою особою є передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права юги).

Згідно ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено Договором або законом.

4 червня 2021 року та 21 липня 2021 року ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» на адресу позивача засобами поштового зв`язку з повідомленням про вручення було направлено вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості за Кредитним договором 71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року у тридцятиденний строк. Згідно вказаної вимоги, ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» повідомило Позивача, що станом на дату укладення Договору відступлення права вимоги загальний розмір заборгованості по Кредитному договору № 71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року складає - 5 253 583,84 (П`ять мільйонів двісті п`ятдесят три тисячі п`ятсот вісімдесят три гривні 84 копійки), що складається з: загальної суми заборгованості за основною заборгованістю за кредитом (тіло) згідно умов договору - 4 694 729,14 (Чотири мільйони шістсот дев`яносто чотири тисячі сімсот двадцять дев`ять гривень 14 копійок) та загальна сума заборгованості за відсотками - 558 854,70 (П`ятсот п`ятдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят чотири гривні 70 копійок).

Крім того даною вимогою/повідомленням ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» про інформувало про відступлення права вимоги за Кредитним договором №71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року. Згідно даного повідомлення ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» також проінформувало Позивача про те, що згідно Договорів про відступлення права вимоги від 30.09.2020 року право вимоги за Кредитним договором № №71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року перейшло до ТОВ «БРАЙТ ЕСТМЕНТ», разом з усіма додатками до цих договорів та додатковими договорами.

Також, ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» повідомила боржника, що всі подальші виплати будь - яких коштів, що є належними та підлягають сплаті за умовами кредитного договору, повинні сплачуватись на банківський рахунок Нового Кредитора, а саме ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» та надано відповідні реквізити.

Враховуючи викладене Позивача було повідомлено про те, що у зв`язку із порушенням скаржником своїх зобов`язань за кредитним договором, ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» вимагає в тридцяти денний строк виконати порушене ним зобов`язання, а саме повернути заборгованість.

З чого вбачається, що новий кредитор у відповідності до вимог чинного законодавства повідомив Позивача про заміну кредитора у зобов`язанні, а також про розмір заборгованості.

Пунктом 1 частини 1 статті 512 ЦК України визначено, що кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно статті 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

У частині 2 статті 517 ЦК України визначено, що боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Отже, за змістом наведених положень закону, боржник, який не отримав повідомлення про передачу права вимоги іншій особі, не позбавляється обов`язку погашення заборгованості, а лише має право на погашення заборгованості первісному кредитору і таке виконання є належним.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 23 вересня -015 року у справі № 6-979цс15, постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року по справі № 61-7378св18.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Треті особи: Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницький Сергій Іванович, Приватний виконавець Іванов Андрій Валерійович в судове засідання не з`явились.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем було вчинено виконавчий напис від 04.09.2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 2865, щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на підставі кредитного договору №71/П /27/2007-840 від 23.04.2007 року який укладався з Відкритим акціонерним товариством комерційний банк « Надра» на користь Товариства з обмежено відповідальністю «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» у розмірі 5253583,84 грн. згідно виписки з рахунку боржника на 3.09.2021 року. Прострочена заборгованість за сумую кредиту становить - 4694729, 14 грн., по сплаті відсотків за користування кредитом становить 558854,70 грн.

Право вимог перейшло на підставі Договору № GL48N718070_blank_01 про відступлення прав вимоги від 30.09.2020 року, укладений між ТОВ «ФК «Дніпрофінансгруп» (відповідно до Договору № GL48N718070_blank про відступлення прав вимоги від 05.08.2020 року, укладеним між Первісним кредитором - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» (), право вимоги за яким було відступлено до Нового кредитора - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ДНІПРОФІНАНСГРУП» (код СДРПОУ 40696815) та ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ».

Є рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29.11.2010 року в цивільній справі за позовом Відкритого акціонерного товариства Комерційний банк « Надра» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості теж за кредитним договором №71/П /27/2007-840 від 23.04.2007 року яким стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованості по вказаному договору в розмірі 200074 дол. США, що в еквіваленті по курсу НБУ становить 1595790,25 грн. і відповідачем подавались заяви про видачу дубліката виконавчого листа, заміну стягувача у виконавчому листі та поновлення строків для його пред`явлення згідно ухвал судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20.09.2021 року, від 3.11.2021 року.

З тексту оспорюваного виконавчого напису вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст. 87-91 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.

Відповідно п. 2 Переліку (із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"), для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями подається: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині доповнення переліку після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та не чинною Постанову Кабінету`Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Постанова набрала законної сили змоменту її проголошення. Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України "Про нотаріат". Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України "Про нотаріат" умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22.02.2017 року колегією суддів застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 року N° 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

У зв`язку з цим, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати не чинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.

Ухвалою від 06.03.2017 року у справі № 826/20084/1.4 Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року та до закінчення касаційного розгляду зупинив її виконання.

Касаційний розгляд справи було закінчено винесенням ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, яка згідно інформації ЄДРСР України була опублікована 13.11.2017 року. Тобто на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису дія постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 була відновлена.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 21.03.2017 року № 23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 24.11.2017 року № 92.

Відповідно до статті 124 Конституції України, ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Таким чином, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не врахував обставин, що норми, які дозволяють вчиняти виконавчі написи по кредитним договорам, укладених у простій письмовій формі вже не чинні і повинен був відмовити відповідачу у вчиненні виконавчого напису у відповідності до норм Закону України "Про нотаріат"

Відповідно до ст.18 ч.1 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена гл.14 закону «Про нотаріат» та гл.16 розді.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮ від 22.02.2012 №296/5.

Згідно зі ст.87 закону «Про нотаріат» в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів.

Статтею 88 закону «Про нотаріат» в редакції, чинній на момент видачі виконавчого напису, визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд.ІІ порядку).

Згідно з пп.2.1 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп.2.2 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку). Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп.2.3 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку).

Крім того, пп.3.2, 3.5 п.3 гл.16 розд.ІІ порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМ від 29.06.99 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному переліку документів. При цьому цей перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 закону «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість учинення виконавчого напису. Такий висновок зробив ВС в постанові №758/14854/20.

Матеріали справи відомостей про отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення від нотаріуса не містять і відповідач у відзиві не посилався про направлення повідомлення нотаріусом на адресу позивача.

4 червня 2021 року та 21 липня 2021 року ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» на адресу позивача засобами поштового зв`язку з повідомленням про вручення було направлено вимогу/іпотечне повідомлення про дострокове погашення заборгованості за Кредитним договором 71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року у тридцятиденний строк. Згідно вказаної вимоги, ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» повідомляло Позивача, що станом на дату укладення Договору відступлення права вимоги загальний розмір заборгованості по Кредитному договору № 71/П/27/2007-840 від 23.04.2007 року складає - 5 253 583,84 (П`ять мільйонів двісті п`ятдесят три тисячі п`ятсот вісімдесят три гривні 84 копійки), що складається з: загальної суми заборгованості за основною заборгованістю за кредитом (тіло) згідно умов договору - 4 694 729,14 (Чотири мільйони шістсот дев`яносто чотири тисячі сімсот двадцять дев`ять гривень 14 копійок) та загальна сума заборгованості за відсотками - 558 854,70 (П`ятсот п`ятдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят чотири гривні 70 копійок). Позивач заперечував в судовому засіданні отримання вказаних вимог/іпотечних повідомлення про дострокове погашення заборгованості за Кредитним договором. Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення - вимоги/іпотечного повідомлення про дострокове погашення заборгованості від 21.07.2021 року (а.с.177) не є допустимим доказом так як не містить дати вручення, прізвища особи яка одержала , підпису працівника об`єкту поштового зв`язку, а містить не розбірливу розписку особи яка одержала.

Відповідач не довів отримання позивачем вимоги/іпотечного повідомлення про дострокове погашення заборгованості від 4.06.2021 року так як не надав суду рекомендоване повідомлення про вручення вказаного поштового відправлення боржнику і не направляв вказаної вимоги нотаріусу з заявою про вчинення виконавчого напису ( а.с.154) і позивач заперечував в судовому засіданні отримання вказаної вимоги.

Боржник не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість учинення виконавчого напису.

Тому визнати таким, що не підлягає виконанню вказаний виконавчий напис, задоволивши позов.

Керуючись статті 124 Конституції України, ст.18 ч.1 ЦК України , ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ст.ст.87,88 ЗУ « Про нотаріат», п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172 , ст.ст.12, 81, 89, 263-265 ЦПК України,суд,-

вирішив:

Позовну заяву задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Кобельницьким Сергієм Івановичем від 04.09.2021 року, зареєстрований в реєстрі за № 2865, щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1 , рнокпп: НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмежено відповідальністю «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» ( адреса: м. Дніпро вул. Академіка Белелюбського, 54, оф.402, ), у розмірі 5253583,84 грн.

Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 273 ЦПК України.

Повний текст рішення складено 20.05.2022 року.

Суддя В.І. Кириченко