Справа № 442/1356/22 Головуючий у 1 інстанції: Грицай М.М.
Провадження № 22-ц/811/1080/22 Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - судді Ніткевича А.В.

суддів - Бойко С.М., Копняк С.М.

секретаря Матяш С.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 квітня 2022 року в складі судді Грицай М.М. в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК», третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

У березні 2022 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача АТ КБ «ПРИВАТБАНК» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог покликалася на те, що через портал дія дізналася, що відносно неї відкрите виконавче провадження на підставі виконавчого напису нотаріуса. 23.02.2022 ознайомились з виконавчим написом приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. від 03.08.2017 за №7660 про стягнення із позивачки заборгованості в сумі 254603,19 грн. Із змісту виконавчого напису вбачається, що він вчинений на підставі кредитного договору №SAMDN8399 від 26.01.2005, укладеного між позивачкою та АТ КБ «Приват Банк». У примусовому порядку із заробітної плати ОСОБА_1 стягнуто 56503,29 грн, з яких 53773,96 грн заборгованості перераховано на рахунок банку, 5378,33 грн виконавчого збору, 51 грн витрат виконавчого провадження.

Вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. Зокрема, укладений з відповідачем кредитний договір не є нотаріально посвідчений. Пункт 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, на підставі якого складено виконавчий напис, з 22.02.2017 визнаний нечинним відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду. Також, на її адресу не надходило вимоги-повідомлення про погашення заборгованості із зазначенням суми боргу. Нотаріус також не повідомляв про те, що до нього звернулися із заявою про вчинення виконавчого напису, а тому вона не могла ніяким чином заперечувати проти незаконного нарахування сум і, відповідно, нотаріус не міг вчиняти виконавчий напис, так як не перевірив безспірність вимог кредитора. Нотаріусу не було надано кредитного договору, виписки по кредитному рахунку.

На підставі зазначеного просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. від 03.08.2017 за №7660 про стягнення заборгованості в сумі 254603,19 грн таким, що не підлягає виконанню; стягнути із акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» кошти в сумі 53 773, 96 грн. як безпідставно набуті.

Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 квітня 2022 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №7660 від 03.08.2017, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Комерційний Банк «Приват Банк» заборгованості в сумі 254603,19 грн.

Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний Банк «Приват Банк» на користь ОСОБА_1 в рахунок повернення коштів, стягнених за виконавчим написом, вчиненим 03.08.2017 за № 7660 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим Артемом Анатолійовичем, в сумі 53773,96 грн (п`ятдесят три тисячі сімсот сімдесят три гривні дев`яносто шість копійок).

Стягнуто з Акціонерного товариства Комерційний Банк «Приват Банк» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в сумі 2481 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення суду оскаржив відповідач, акціонерне товариство комерційний банк «ПРИВАТБАНК», в особі представника Наконечної А.В.

В апеляційній скарзі зазначає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не було досліджено в повному обсязі наявні докази та обставини справи.

Зокрема зазначає, що відповідно до п.2.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дійнотаріусами України, позивачці на її адресу, яка зазначена в позові, направлено письмову вимогу про усунення порушення за договором, докази направлення та текст вимоги наявні в матеріалах справи. Жодних розрахунків, або доказів невідповідності чи відсутності боргу перед Банком позивачка не надала.

Просить врахувати, що для вчинення виконавчого напису Банком надано всі необхідні документи. Безспірність у розумінні ст. 88 Закону України «Про нотаріат» є саме факт існування між кредитором та боржником правовідносин, а також наявність заборгованості, яка підтверджується документами, згідно з переліком затвердженим Кабінетом Міністрів України, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Також звертає увагу на те, що позивачкою не оскаржується наявність боргу.

Вважає, що виконавчий напис є цілком правомірним, а доводи позивачки нікчемними, нотаріус діяв у рамках чинного законодавства.

Окрім того наголошує, що судом без належного дослідження наявних у справі доказів безпідставно вирішено про стягнення 53 773,96 грн.

Просить скасувати рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 квітня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

20 червня 2022 року від представника позивача ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній висловився у заперечення доводів апеляційної скарги АТ КБ «ПРИВАТБАНК». Вважає рішення законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Учасники справи позивачка ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 , а також представник відповідача АТ КБ «ПРИВАТБАНК» будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи шляхом направлення судових повісток на офіційну електронну адресу представника позивачки ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також офіційну електронну адресу представника відповідача Наконечної А.В. ІНФОРМАЦІЯ_2 , в судове засідання не прибули, при цьому представник позивачки ОСОБА_2 подав заяву про відмову у задоволенні апеляційної скарги та стягнення із відповідача судових витрат в розмірі 4000 грн.

Інші учасники із заявами та клопотаннями не зверталися.

На переконання колегії суддів, матеріалів справи достатньо для розгляду питання по суті, а тому вважає за можливе відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України розглядати справу за відсутності осіб, що не з`явилися.

За відсутності всіх осіб, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу технічними засобами не здійснюється.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ст. 4 ЦПК Україникожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистомсвоїхпорушених, невизнанихабооспорюваних прав, свобод чиінтересів.

Згідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядаєсправи не інакше як за зверненням особи, поданимвідповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставідоказів, поданихучасникамисправиабовитребуваних судом у передбаченихцим Кодексом випадках.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК Українисудоверішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права іздотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що рішення суду зазначеним вимогам відповідає.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. 03.08.2017 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №7660 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК» невиплачених в строк відповідно до умов Кредитного договору №SAMDN8399 від 26.01.2005 та розрахунку заборгованості за договором станом на 31.05.2017, грошових коштів у сумі 9 662, 36 дол. США, що за курсом 26,35 відповідно до службового розпорядження НБУ від 31.05.2017 складає 254 603 грн. 19 коп., з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 1 996 дол. США та заборгованості за відсотками у розмірі 7665,47 дол. США. Стягнення заборгованості здійснюється за період з 26.01.2005 по 31.05.2017.

На підставі вищевказаного виконавчого напису 18.01.2018 державним виконавцем Дрогобицького МВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Федурко Н.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №55570488 про стягнення з ОСОБА_1 в користь ПАТ КБ «Приват Банк» заборгованості в сумі 254603,19 грн. 01.08.2019 року державним виконавцем Дрогобицького МВ ДВС ГТУЮ у Львівській області Федурко Н.В. винесено постанову про звернення стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 та 03.02.2022 постанову про арешт коштів боржника.

Згідно із заочним рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29.10.2012 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , зареєстрований 31.08.1997 Сербинівською сільською радою Старокостянтинівського району Хмельницької області, актовий запис № 12; після розірвання шлюбу за позивачкою залишено дошлюбне прізвище - ОСОБА_1 .

Звертаючись до суду з означеним позовом позивачка як підставу позову зазначала те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на момент вчинення виконавчого напису за реєстровим № 7660 від 03.08.2017 приватний нотаріус керувався нечинним пунктом 2 Переліку, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, оскільки нотаріусу не було надано нотаріально посвідченого договору, документів, які свідчать про безспірність заборгованості.

Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, так як такий є достатньо обґрунтованим, відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 03.08.2017, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Укладений між банком та позивачкою кредитний договір, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Крім того, за результатами аналізу вищенаведених норм колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат» ). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника.

Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості, та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) (постанова Верховного Суду від 09 вересня 2020 року в справі № 127/7932/17, провадження № 61-27853 св18).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18), від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18), від 19 січня 2022 року в справі № 554/132/20 (провадження № 61-14692св21.

Виходячи з вищезазначеного, боржник вважається належним чином повідомленим про порушення зобов`язань за кредитним договором та про зобов`язання достроково погасити заборгованість у тому разі, коли кредитором не лише відправлено на адресу такого боржника досудову вимогу, а й доведено факт її вручення адресатові під розписку.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

При цьому, дії нотаріуса при вчиненні виконавчого напису мають бути спрямовані на перевірку безспірності заборгованості.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку).

Колегія суддів зазначає, що дійсно на сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному статтею 84 Закону України «Про нотаріат».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року по справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Встановивши, що матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_1 вимоги про повернення заборгованості за кредитним договором, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, про те, що відповідачем не доведено належне повідомлення боржника щодо існуючої заборгованості, відсутні докази безспірності заборгованості, таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис з порушенням процедури, визначеної законодавством, і на підставі неправомірних вимог стягувача, отже такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи апеляційної скарги в частині, які не спростовують висновків суду першої інстанції, зроблених із правильним застосуванням норм матеріального права та з врахуванням висновків, викладених в постановах Верховного Суду, щодо застосування відповідних норм права, а саме про порушення приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. процедури вчинення виконавчого напису, передбаченої Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Аргументи апелянта про неврахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду України, викладеного у постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 з аналогічною позицією в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справі від 18 травня 2016 року в справі № 490/2908/15-ц є необґрунтованими, оскільки у зазначеній справі та у справі, яка переглядається, фактичні обставини, що формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, не є подібними.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині стягнення безпідставно набутих коштів за виконавчим написом, який не підлягає виконанню, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч.1 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України).

Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

Результат аналізу статті 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що фактичний склад, що породжує зобов`язання, які виникають внаслідок набуття або збереження майна без достатніх правових підстав, складається з таких елементів: 1) одна особа набуває або зберігає майно за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали (майно набувається або зберігається без передбачених законом, іншими правовими актами або правочином підстав).

Набуття майна однією особою за рахунок іншої полягає у збільшенні обсягу майна в однієї особи з одночасним зменшенням його обсягу в іншої особи. Набуття передбачає кількісний приріст майна, збільшення його вартості без понесення відповідних витрат набувачем. Безпідставне збереження майна полягає у тому, що особа мала витратити власні кошти, але не витратила їх через понесені втрати іншою особою або в результаті невиплати винагороди, що належить іншій особі.

Для виникнення зобов`язань із повернення безпідставного набутого майна необхідно, щоб майно було набуте або збережене безпідставно. Безпідставним є набуття або збереження, що не ґрунтується на законі, іншому правовому акті або правочині.

Набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо його правова підстава відпала згодом. Відпадіння правової підстави полягає у зникнення обставин, на яких засновувалась юридична обґрунтованість набуття (збереження) майна.

Одним із випадків відпадіння підстави набуття (збереження) може бути скасування вищою інстанцією рішення суду, що набуло чинності, або визнання судом таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого було здійснено стягнення майна (коштів).

Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, вимагає установлення абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору. Ознаки, характерні для кондиції, свідчать про те, що пред`явлення кондиційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.

Особа, яка внаслідок правомірних або неправомірних дій або подій безпідставно набула майно в результаті невигідних наслідків для іншої особи, зобов`язана повернути таке майно цій особі на підставі статті 1212 ЦК України. Будь-яке набуття (збереження) майна визнається безпідставним, якщо особа, що збагатилася, не мала права на отримання майна за рахунок потерпілого, або у разі, коли потерпілий не погоджувався на настання не вигідних для себе наслідків. Не має права на збагачення особа, що отримала його за недійсним актом, судовим рішенням або недіючою нормою права. Збагачення є безпідставним, якщо потерпілий сам надав його для мети, що не була досягнена, або з очікуванням, яке не справдилося.

Судовий акт про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, який набрав законної сили і за яким відбулося повне або часткове виконання є правовою підставою для виникнення зобов`язання з повернення майна, що набуто без достатньої правової підстави, оскільки з моменту ухвалення такого судового акту правова підстава вважається такою, що відпала. Відповідно до статті 1212 ЦК України у такому разі набувач такого майна з моменту набрання судовим актом законної сили, зобов`язаний зобов`язаний повернути потерпілому все отримане майно.

Така правова позиція викладена у постанов Верховного Суду від 08.09.2021 року у справі №201/6498/20.

З листа Дрогобицького відділу державної виконавчої служби Дрогобицького району Львівської області №2193 від 22.02.2022/В4 вбачається, що 01.09.2019 виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яку скеровано у Дрогобицьку філію Львівського обласного центру служби крові до виконання.

Із заробітної плати боржника у примусовому порядку стягнуто 56 503,29 грн., з яких 53 773,96 грн. заборгованості перераховано на рахунок стягувача, 5 378,33 грн. - виконавчого збору, 51 грн. витрат виконавчого провадження.

Залишок боргу згідно виконання виконавчого напису №7660, виданого 03.08.2017 приватним нотаріусом Завалієв А.А. становить 200 829,23 грн. та 20 081,99 грн. виконавчого збору.

Оскільки рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 квітня 2022 року, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв 03.08.2017 року №7660, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору від 26.01.2005 та розрахунку заборгованості за договором станом на 31 травня 2017 року грошових коштів у сумі 254 603,19 грн., тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що отримані АТ КБ «Приватбанк» на підставі вказаного виконавчого напису кошти, в сумі 53 773,96 грн., підлягають поверненню позивачу на підставі ст.1212 ЦК України, адже підстава, на якій вони були отримані, відпала.

Доводи апеляційної скарги про те, що кредитний договір, на виконання якого було вчинено виконавчий напис, є дійсним, не спростовує факту визнання виконавчого напису (на підставі якого у виконавчому провадженні було здійснено стягнення грошових коштів з позивача) таким, що не підлягає виконанню, що є підставою для повернення таких коштів.

При цьому питання наявності та/або відсутності заборгованості ОСОБА_1 перед АТ КБ «Приватбанк» за таким кредитним договором може бути предметом окремого судового розгляду.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про порушення судом норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права які є підставою для скасування чи зміни рішення суду.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики ЄСПЛ про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як зазначено вище, 04.10.2022 на адресу апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_2 про стягнення судових витрат на правову допомогу у даній справі у розмірі 4000 грн., до якої представник долучив Акт виконаних робіт про надання юридичних послуг, згідно договору про надання правової допомоги № 021101/22 від 11.02.2022 у даній справі. Зокрема, згідно розрахунку наданого представником вартість однієї години 992.4 грн., відтак загальна сума 3969,6 грн., при цьому узгоджена сума наданих юридичних послуг складає 4000 грн., Акт підписаний ОСОБА_1 та керуючим бюро АБ «Артема Пащука».

Також, представник ОСОБА_2 подав квитанцію від 04.10.2022 згідно якої комісія із платежу ОСОБА_1 становить 40 грн.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України колегія суддів вирішує питання розподілу судових витрат.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч. 1 ст. 133 ЦПК України).

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать у тому числі витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи (п.п.1, 2 ч. 3 ст. 133 ЦПК України).

Згідно із п. 8 ч. 3 ст. 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/WestAllianceLimited» проти України» заява №19336/04, від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95), від 06 липня 2015 року у справі «Заїченко проти України» (п.131), зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до статті 19 Закону 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

З матеріалів справи вбачається, що інтереси ОСОБА_1 у даній справі дійсно представляв адвокат Пащук А.І. згідно ордеру Серія ВС № 1127213 виданого на підставі договору про надання правової допомоги № 021101/22 від 11.02.2022 (а.с. 11-12).

У подальшому, подаючи відзив на апеляційну скаргу в інтересах довірительки, представник ОСОБА_2 долучив ордер Серія ВС № 1127213 на представництво ОСОБА_1 , у Львівському апеляційному суді (а.с. 103-111).

Частиною 5 ст. 137 ЦПК України встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 137 ЦПК України).

У зв`язку з неявкою учасників справи у судове засідання апеляційного суду, будь які доводи чи докази на заперечення розміру судових витрат, які, згідно поданої заяви представника ОСОБА_2 , понесла його довірителька при апеляційному розгляді даної справи, суду не подано.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 12 ЦПК України).

Колегія суддів виходить з того, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші обставини. Гонорар має бути розумним та врахований витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу, про що зазначено вище.

Зокрема, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Як вбачається із представленого адвокатом Пащуком А.І. розрахунку вартості наданих юридичних послуг, у такий включено, зокрема участь у судовому засіданні, при цьому, як зазначалося, справа розглянута апеляційним судом у першому судовому засіданні, за відсутності учасників справи та їх представників.

Наведене дає підстави для беззаперечного висновку про безпідставне завищення розміру судових витрат на правову допомогу та неможливість спростування такого висновку будь якими доказами.

Крім цього, надаючи, на перший погляд, апеляційному суду докази на підтвердження сплати судових витрат, представник ОСОБА_2 подав квитанцію від 04.10.2022, згідно якої комісія із платежу ОСОБА_1 становить 40 грн., тобто із незрозумілих причин, за наявності доказів про оплату своїх послуг, адвокат Пащук А.І. такі апеляційному суду не надав.

Крім цього, відповідно до п.п. 2, 12, 14, 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України 17 грудня 2012 року № 36 ордер на надання правової допомоги є письмовим документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги у випадках і порядку, встановлених Законом № 5076-VI та іншими законами України.

Згідно з підпунктом 15.4 пункту 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36, ордер має містити назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом, із зазначенням за необхідності виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI.

У контексті зазначеного, не може залишитися поза увагою апеляційного суду і те, що надаючи послуги правової допомоги, представник ОСОБА_2 , здійснював такі у різних судових інстанціях (Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області та Львівському апеляційному суді) на підставі одного і того ж ордеру, що не може свідчити про дотримання останнім вимог закону, що стосуються представництва, у частині належних доказів для такого.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить висновку, що критерії реальності адвокатських витрат, а саме такої їхньої складової, як дійсності, у даній справі не є дотримані, також судом не встановлено і фактичності витрат на правову допомогу, як і обґрунтованого розміру таких, тому у задоволенні заяви ОСОБА_2 необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» - залишити без задоволення.

Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 квітня 2022 року -залишити без змін.

У задоволенні заяви представника ОСОБА_2 про стягнення із Акціонерного товариства комерційний банк «ПРИВАТБАНК» на користь ОСОБА_1 4000 гривень витрат на правову допомогу - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 жовтня 2022 року.

Головуючий А.В. Ніткевич

Судді: С.М. Бойко

С.М. Копняк