Номер провадження 2/754/4278/22
Справа №754/5518/22
РІШЕННЯ

Іменем України

28 жовтня 2022 року м.Київ

Суддя Деснянського районного суду міста Києва Бабко В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачка обґрунтовує позовні вимоги тим, що 07 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та Фізичною особою-підприємець ОСОБА_2 укладено трудовий договір №2. Відповідно до умов вищевказаного трудового договору ОСОБА_1 прийнято на посаду бухгалтера ФОП ОСОБА_2 . Наказом №б/н від 01.03.2022 трудовий договір №2 від 07 серпня 2014 року призупинено через військову агресію Російської Федерації проти України на підставі ст. 13 Закону України «Про організацію трупових відносин в умовах воєнного стану».За нормою ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. 24.04.2022 набрав чинності Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022. Так, відповідно до прикінцевих положень Закону У країни «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Під час дії воєнного стану введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану". Цей Закон діє протягом воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану ", та втрачає чинність з дня припинення або скасування воєнного стану, крім частини третьої статті 13 цього Закону, яка втрачає чинність з моменту завершення виплати державою, що здійснює військову агресію проти України, відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам. Статтею 13 вказаного закону визначено право роботодавця тимчасово призупинити дію трудового договору. Згідно офіційному порталі Верховної Ради України до 14.03.2022 проект ЗУ №2136-ІХ навіть не був доступний у публічному просторі. Наказ ФОН ОСОБА_2 №б/н виданий 01.03.2022, тобто був сфальсифікований, тому що виданий «заднім числом» з посиланням на ЗУ №2136-ІХ який не був опублікований (проект закону), прийнятий та не набрав чинності. Позивач вважає, що Наказу №б/н від 01.03.2022 про призупинення дії трудового договору були винесений з грубим порушенням норм діючого законодавства України, а також порушені права та інтереси ОСОБА_1 . У зв`язку з викладеним позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Наказ ФОП ОСОБА_2 № б/н від 01.03.2022 про призупинення дії трудового договору від 07.08.2014 з працівником ОСОБА_1 ; стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 01.03.2020 по день ухвалення рішення; стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати та витрати на правову допомогу.

Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 20.07.2022, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, визначено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

29.08.2022 до суду надійшов відзив від відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 відповідно до якого зазначено. Відповідачем дійсно, планувалось призупинення дії трудового договору з працівниками, в тому числі з позивачем у зв`язку із збройною агресією та побоюванням за життя працівників, але з 01.04.2022. Наказ про призупинення дії трудового договору з позивачем містить технічні помилки у датах, датою створення наказу є 01.04.2022, що підтверджується супровідним листом до наказу від 01.04.2022, відповідно й початком призупинення дії трудового договору з позивачем була дата: 01.04.2022. Є очевидним той факт, що відповідач станом на 01.03.2022 не могла знати про статтю 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», а тому дата винесення наказу та дата початку призупинення дії трудового договору, а саме «01» березня 2022 року є очевидною технічною помилкою.Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (редакція від 15.03.2022): «Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.»У зв`язку із військовою агресією та складною ситуацією, яка склалася навколо міста Києва у березні та на початку квітня, через пригнічений морально-психологічний стан та побоюванням за власне життя, Відповідач змогла направити наказ про призупинення дії трудового договору з позивачем поштою лише 09.04.2022. Також, 11.04.2022 відповідачем, за згодою інших працівників, було прийнято рішення про продовження роботи у квітні у зв`язку із чим було вирішено не призупиняти дію трудових договорів з працівниками. Відповідач доводить до відома, що вказаний вище наказ був скасований наказом № 11/04-22 від «11» квітня 2022 року у зв`язку із допущеними технічними помилками.Наказ № 11/04-22 від «11» квітня 2022 року був відправлений позивачу «11» квітня 2022 року простим поштовим відправленням.Враховуючи викладене, вимога позивача про визнання протиправним та скасування наказу № б/н від 01.03.2022 не підлягає задоволенню.У своїй позовній заяві позивач зазначає, що отримала наказ про призупинення трудового договору «14» квітня 2022 року. Отже, позивач підтверджує той факт, що про призупинення дії трудового договору дізналася лише 14.04.2022, тобто до 14.04.2022 позивач повинна була приходити на роботу та виконувати свої посадові обов`язки. Відповідач хоче відмітити, що у період з «18» лютого 2022 року по «21» серпня 2022 року позивач на роботу не з`являлася, свої трудові функції не виконувала, про причини своєї відсутності відповідача не повідомляла. Оскільки позивач починаючи з «18» лютого 2022 року по «21» серпня 2022 року не виконувала свою роботу, у відповідача не було підстав нараховувати та виплачувати позивачу заробітну плату.Також відповідач хоче звернути увагу суду на наступне. У квітні 2022 року Відповідач отримала електронною поштою від позивача заяву про запровадження відносно себе дистанційної роботи. Відповідач хоче відмітити, що норми ст. 602 Кодексу законів про працю України (редакція станом на 02.04.2022 року) не містять права працівника на одностороннє запроваджування дистанційної роботи.Таким чином, на думку Відповідача, Позивач фактично підтверджує свою відсутність на роботі без поважних причин у період з «01» березня 2022 року по «21» серпня 2022 року. Крім того, період відсутності позивача на роботі підтверджується відповідними актами про відсутність ОСОБА_1 на роботі за період лютий-серпень 2022 року. Також, даний факт підтверджується табелями обліку робочого часу за період березень-липень 2022 року, а тому заробітна плата Позивачу не нараховувалася та не виплачувалася. Також позивач в обґрунтування своїх вимог, наводить положення ст. 46 Кодексу законів про працю України «Відсторонення від роботи». Проте, на думку відповідача, ніякого відсторонення від роботи не було і «відсторонення» не є предметом даного позову. Тому посилання позивача на вище, наведену норму є безпідставним та необґрунтованим.Позивач у позовній заяві посилається на ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Проте вимогу про поновлення Позивач не висуває. Таким чином, на думку відповідача, оскільки рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути прийнято одночасно з вимогою про поновлення, а вимога про поновлення позивачем не заявлена, то у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачу має бути відмовлено.Позивач працює у відповідача з «07» серпня 2014 року за сумісництвом. Відповідно до відповіді Голови правління АСК «Славутич» від 08.04.2022, позивач працює за основним місцем роботи на посаді бухгалтера в АСК «Славутич». У зв`язку з вищевикладеним відповідач просить суд відмовити в задоволені позовних вимог.

29.08.2022 до суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача Каленського Владислава Ігоровича відповідно до якої зазначено, що у відзиві на позовну заяву ФОП ОСОБА_2 зазначає, що ОСОБА_1 з 18 лютого 2022 року по 21 серпня 2022 року не з`являлась на роботу, трудові функції не виконувала, про причини своєї відсутності не повідомляла. Вказані пояснення, на думку позивача, не відповідають дійсним обставинам справи оскільки: 18 лютого 2022 року (п`ятниця) позивачка була присутня на робочому місці, що підтверджується записом у книзі РРО та приклеєним Z-звітом, який був роздрукований на РРО 17.02.2022 року після 23 години (неробочий час бухгалтера). Позивачка 18.02.2022 наклеїла Z-звіт у книгу РРО та власноручно зробила запис у книзі РРО (книга РРО документ суворої звітності), Також цього дня позивачка сформувала та подала декларацію акцизного податку та податкову декларацію з податку на додану вартість (ФОП), що підтверджуються відповідними квитанціями з зазначеним днем і часом відправки до податкової. Тому акт складений 18 лютого 2022 року відповідачем про відсутність позивача на робочому місці є вигаданим. 21 лютого 2022 року (у понеділок) позивачка була на обстежені у лікаря, за результатом якого їй було рекомендовано дотримуватись режиму самоізоляції, а після отримання результатів аналізів у неї було виявлено SARS-CoV-2 (короновірус). Отже, позивачка навіть не мала права припиняти режим самоізоляції. Незважаючи на поставлений діагноз позивачка продовжувала виконувати свою роботу дистанційно за згодою та відома відповідача та з урахуванням критичного воєнного періоду у місті Києві, а ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у нормальних дружніх відносинах що підтверджується, зокрема, роздруківками Viber між сторонами по справі. 28.03.2022 на вимогу відповідача її були надіслані ключи доступу до програми звітності, чим займалась позивач (скріншот з Viber додається). Після цього відповідачка самостійно закрила всі доступи до програми звітності і доступи до банку та видалила свої повідомлення спілкування з позивачем у Viber, що підтверджує приховування спілкування і виконання позивачем робочих завдань відповідача. Отже, позивачка саме через дії відповідачки не мала можливості надалі виконувати свою роботу. За роз`ясненням Державної служби з питань праці від 3 березня 2022 року «Щодо відносин працівників і роботодавців у період воєнного стану» вбачається, що під час дії воєнного стану в Україні не рекомендовано звільняти працівників за прогул згідно із п. 4 ст. 40 КЗпП до моменту стабілізації ситуації у країні, оскільки під час звільнення працівника, який не з`являється на роботі, не виходить на зв`язок і не надає пояснень щодо причин своєї відсутності, роботодавцю необхідно в обов`язковому порядку дотриматися процедури, передбаченої трудовим законодавством, тобто від працівника слід отримати письмове пояснення. Частиною 1 ст. 148 КЗпПУ визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Проте, відповідачка не зверталась до позивачки з заявою про надання пояснень, щодо причин своєї відсутності та не застосувала жодних дисциплінарних стягнень, що свідчить про те, що сторони, як мінімум до 09 квітня 2022 року (дата надіслання наказу про призупинення дії трудового договору) не мали жодних претензій один до одного, зокрема, щодо умов праці та дистанційної роботи. ФОП ОСОБА_2 самостійно розірвала всі контакти з позивачем без жодних пояснень, про що зазначалось у п.2 та надіслала ОСОБА_1 лист від 01 квітня 2022 року з Наказом про призупинення дії трудового договору. Отже навіть у разі подальшого скасування наказу про призупинення дії трудового договору, позивачка не була належним чином повідомлена про це рішення, а тому «прогули» є вимушеними та поважними саме через дії відповідачки. З огляду на викладене, відповідачка не була зобов`язана повідомляти про причини своєї неявки на роботу, оскільки позивачка тимчасово припинила виконання роботи у зв`язку з призупиненням трудового договору, а про існування наказу № 11/04-22 від 11.04.2022 «Про скасування наказу» не знала та не могла знати, оскільки відповідач копію наказу для ознайомлення не направляв. Всі табелі обліку використання робочого часу відносно ОСОБА_1 складені 22 серпня 2022 року, тобто відмітка про відсутність працівника на роботі в табелі обліку робочого часу проставлена не в день фактичного нез`явлення працівника на роботу, а в день подання відзиву на позовну заяву, що ставить під сумнів їх достовірність. Акти про не перебування позивачки на роботі складені особами, які в суд не викликались та не допитувались, а тому такі докази є неналежними. Крім того, з огляду на те, що табелі обліку використання робочого часу відносно ОСОБА_1 складені 22 серпня 2022 року, позивач вважає, що ці ідентичні між собою акти складені заднім числом, як і сам наказ про призупинення дії трудового договору. Як зазначалось вище відповідачка жодним чином не повідомила позивачку про скасування наказу про призупинення дії трудового договору, зокрема у відповіді вих.№2 від 15 червня 2022 року на претензію №1/2022 від 28 квітня 2022 року, що також ставить під сумнів, щодо наявності Наказу № 11/04-22 від 11.04.2022 року «Про

скасування наказу» станом на 15 червня 2022 року. Крім того, відповідачка,

отримавши адвокатський запит від адвоката Каленського В.І. також не повідомила

про наявність Наказу № 11/04-22 від 11.04.2022 року «Про скасування наказу» та не

надала відповідь на адвокатський запит. З огляду на викладені обставини можна зробити висновок, що роботодавець уникає від свого обов`язку з нарахування та виплати заробітної плати позивачу. Відповідач Наказом №11/04-22 від 11 квітня 2022 скасував Наказ №б/н від 01.03.2022 чим, фактично, поновив ОСОБА_1 на роботі, позивачка вважає, що є підстави для стягнення середнього заробітку у зв`язку з порушенням ФОП ОСОБА_2 законодавства про працю. Проте, з огляду на суть правовідносин, які склались між сторонами, ФОП ОСОБА_2 , не видаючи відповідний наказ, відсторонила ОСОБА_1 від роботи з огляду на наступну логіку та міркування. Відповідач видала наказ від 01.03.2022 про призупинення дії трудового договору 09 квітня 2022 року (субота) направила оригінал наказу позивачу 11 квітня 2022 року (понеділок) скасувала наказ про призупинення дії трудового договору не повідомивши про це позивача жодним чином. Отже, позивачка не була належним чином повідомлена про скасування оспорюваного наказу, унаслідок чого вона була протиправно відсторонена від права виконувати роботу. У зв`язку з вищевикладеним представник позивача просить суд задовольнити позовні вимоги.

13.09.2022 до суду надійшли заперечення від ОСОБА_2 з яких вбачається, що відповідач звертає увагу, що відповідно до ст.22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування1 та «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян», затвердженою наказом МОЗ України №455 від 13.11.2001, на період перебування застрахованої особи в самоізоляції видається лікуючим лікарем листок непрацездатності. Документ, який би підтверджував перебування позивача на самоізоляції, а саме листок непрацездатності, відповідачу не надавався, а документи про огляд сімейним лікарем підтверджує лише факт звернення позивача до лікаря. Крім того відповідач підтверджує, що позивачу не було встановлено дистанційної роботи, згоди відповідач на таку роботу не надавала, у березні 2022 позивач не зверталась до відповідача з проханням встановити їй дистанційної роботи. Також відповідач наголошує, що не передавала позивачу жодних електронних ключів (ключів електронного цифрового підпису), не надавала доступу позивачу до свого банківського рахунку, не надавала права ними користуватися. Ключі доступу до програми звітності знаходяться, виключно у відповідача, що підтверджується наданими позивачем квитанціями №2 від 18.02.2022, де зазначено, що вони підписані особиста відповідачем - ОСОБА_2 Додали , що питання про звільнення позивача за прогул без поважних причин не є предметом даного позову. На даний час позивачка продовжує порушувати трудову дисципліну, не виконує свої посадові обов`язки та не з`являється на роботі. Відповідач наголошує, що не звільняла та не відстороняла позивачку з роботи, а видала наказ про призупинення дії трудового договору, який був скасований у зв`язку із допущенням технічної помилки, а тому вважають що позов необхідно залишити без задоволення та стягнути з позивачки на користь відповідача витрати пов`язані з наданням правничої допомоги.

Станом на 28.10.2022 закінчились строки для подання додаткових документів/доказів, а відтак, відповідно до ч. 5 ст. 279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає за можливе вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та ухвалити рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Стаття 263 ЦПК України регламентує, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, оцінивши зібрані по справі докази, виходячи зі свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлені такі факти та їх правовідносини.

07 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та Фізичною особою-підприємець ОСОБА_2 укладено трудовий договір №2, відповідно до умов якого ОСОБА_1 прийнято на посаду бухгалтера ФОП ОСОБА_2

01.03.2022 наказом про зупинення дії трудового договору з працівниками та з неможливістю надання роботи, виданий Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 відповідно до якого, з 01.03.2022 у зв`язку з неможливістю надання роботи через військову агресію Російської Федерації проти України «Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 воєнного стану», керуючись ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану та іншими нормами зазначеного закону призупинити дію трудового договору №2 від 07.08.2014 з працівником ОСОБА_1 .

01.04.2022 Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 направила ОСОБА_1 повідомлення та Наказ «Про призупинення дії трудового договору» для ознайомлення.

Однак відповідно до Наказу №11/04-22 від 11.04.2022 про скасування наказу, виданогоФОП ОСОБА_2 , відповідно до якого, Наказ від 01.03.2022 «Про призупинення дію трудового договору з працівниками та з неможливістю надання роботи у зв`язку через військову агресію Російської Федерації проти України «Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 воєнного стану» скасувати, як помилково виданий. За можливості, повідомити ОСОБА_1 про скасування зазначеного наказу.

28.04.2022 Представник ОСОБА_1 - адвокат Сапонов О.В. направив претензію ФОП ОСОБА_2 , відповідно до якої зазначив, що відповідно до фактичних обставин правовідносин, станом на даний час існує заборгованість ФОП ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 з оплати праці за період часу, починаючи з 16.10.2021 по теперішній час, а також заборгованість з оплати компенсації за період невикористаної відпустки, починаючи з 07.08.2014, а тому вимагав, щоб ФОП ОСОБА_2 сплатила заборгованість, починаючи з 16.10.2021 по 23.04.2022 та надала письмовий обґрунтований розрахунок заборгованості ФОП ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 , з посиланням на подальші дії.

15.06.2022 ФОП ОСОБА_2 направила ОСОБА_1 лист повідомлення на претензію, відповідно до якої зазначено, що вимоги про виплату заборгованості з оплати праці та компенсації за невикористану відпустку є не правомірні, не обґрунтовані, оскільки розрахунок проведений повністю. Також, ОСОБА_1 було повідомлено, щоб вона з`явилась 27.06.2022 о 09:00год. у Дарницький районний центр занятості м. Києва для розірвання трудового договору №2, з посиланням на подальші дії.

Трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується відпрацювати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник Підприємство, установа, організація або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язані виплачувати працівникам заробітну плату та забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою.

Відповідно до ч. 3 ст. 21 КЗпП України, особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Умови, підстави та порядок розірвання контракту визначені положенням Кодексу законів про працю України.

Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю, передбачені статтями 43-46 Конституції України.

Разом з тим відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (далі Указ) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Відповідно до змін, внесених Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Статтею 1 Закону України від 15 березня 2022 року «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43,44 Конституції України.

У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 статті 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" в указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно із пунктом 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону № 2136-ІХ главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

З огляду на викладене вище, положення Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритет незастосування на період дії воєнного стану. Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Частиною 1 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» визначено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором. Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що про призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.

Згідно із частиною 3 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.

Таким чином, Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» надав право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, та не виплачувати у період призупинення заробітну плату, гарантійні та компенсаційні виплати працівникам.

Разом з тим, як вбачається з аналізу положень частини 1 статті 13 Закону, таке право роботодавця настає за певних умов. Такими умовами призупинення трудового договору з працівником є абсолютна неможливість через збройну агресію: роботодавцем надати роботу, а працівником - виконувати її. До того ж побудова цієї норми закону вказує на те, що законодавець передбачив одночасне настання як неможливості роботодавцем надати роботу, так і неможливість виконувати цю роботу працівником.

Отже, спеціальна норма права передбачає право сторін призупинити дію трудового договору за умови наявності військової агресії проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. При цьому, роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати роботу працівнику, а працівник не може виконати роботу. Лише наявність правової норми яка передбачає право сторін призупинити дію трудового договору не є достатньою. Для сторін мають наступити відповідні наслідки за наявності обставин, що передбачає така норма права.

Щодо абсолютної неможливості надавати роботу та виконувати її, то роботодавець має перебувати в таких обставинах коли він не може надати роботу працівнику, в свою чергу, працівник - не може виконати роботу. Зокрема, про абсолютну неможливість надання роботодавцем роботи в контексті призупинення трудового договору може свідчити випадки неможливості забезпечувати працівників умовами праці, внаслідок того, що необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.

Тому за умови, що працівник бажає та може виконувати роботу, а роботодавець може надати роботу, відсутні підстави для призупинення дії трудового договору.

Відповідач обґрунтовуючи заперечення щодо відмови в задоволенні позовних вимог зазначає, що дійсно, планувалось призупинення дії трудового договору з працівниками, в тому числі з позивачем у зв`язку із збройною агресією та побоюванням за життя працівників, але з 01.04.2022 вирішили відновити роботу, позивач ОСОБА_1 перестала приходити на роботу з 18 лютого 2022 року та по теперішній час, що змусило відповідача призупитини дію трудового договору, на підтвердження своєї позиції надала копії актів.

З 18.02.2022 по 19.08.2022 ОСОБА_1 , яка займає посаду бухгалтера була відсутня на робочому місці, що підтверджується актом № 1 від 18.02.2022, актом № 2 від 21.02.2022, актом № 3 від 22.02.2022, актом № 4 від 23.02.2022, актом № 5 від 24.02.2022, актом № 6 від 25.02.2022, актом № 7 від 28.02.2022, актом № 8 від 01.03.2022, актом № 9 від 02.03.2022, актом № 10 від 03.03.2022, актом № 11 від 04.03.2022, актом № 12 від 07.03.2022, актом № 13 від 08.03.2022, актом № 14 від 09.03.2022, актом № 15 від 10.03.2022, актом № 16 від 11.03.2022, актом № 17 від 14.03.2022, актом № 18 від 15.03.2022, актом № 19 від 16.03.2022, актом № 20 від 17.03.2022, актом № 21 від 18.03.2022, актом № 22 від 21.03.2022, актом № 23 від 22.03.2022, актом № 24 від 23.03.2022, актом № 25 від 24.03.2022, актом № 26 від 25.03.2022, актом № 27 від 28.03.2022, актом № 28 від 29.03.2022, актом № 29 від 30.03.2022, актом № 30 від 31.03.2022, актом № 31 від 12.04.2022, актом № 32 від 13.04.2022, актом № 33 від 14.04.2022, актом № 34 від 15.04.2022, актом № 35 від 18.04.2022, актом № 36 від 19.04.2022, актом № 37 від 20.04.2022, актом № 38 від 21.04.2022, актом № 39 від 22.04.2022, актом № 40 від 25.04.2022, актом № 41 від 26.04.2022, актом № 42 від 27.04.2022, актом № 43 від 28.04.2022, актом № 44 від 29.04.2022, актом № 45 від 02.05.2022, актом № 46 від 03.05.2022, актом № 47 від 04.05.2022, актом № 48 від 05.05.2022, актом № 49 від 06.05.2022, актом № 50 від 09.05.2022, актом №51 від 10.05.2022, актом № 52 від 11.05.2022, актом № 53 від 12.05.2022, актом №54 від 13.05.2022, актом № 55 від 16.05.2022, актом № 56 від 17.05.2022, актом № 57 від 18.05.2022, актом № 58 від 19.05.2022, актом № 59 від 20.05.2022, актом № 60 від 23.05.2022, актом № 61 від 24.05.2022, актом № 62 від 25.05.2022, актом № 63 від 26.05.2022, актом № 64 від 27.05.2022, актом № 65 від 30.05.2022, актом № 66 від 31.05.2022, актом № 67 від 01.06.2022, актом № 68 від 02.06.2022, актом № 69 від 03.06.2022, актом № 70 від 06.06.2022, актом № 71 від 07.06.2022, актом №72 від 08.06.2022, актом № 73 від 09.06.2022, актом № 74 від 10.06.2022, актом № 75 від 13.06.2022, актом № 76 від 14.06.2022, актом № 77 від 15.06.2022, актом № 78 від 16.06.2022, актом № 79 від 17.06.2022, актом № 80 від 20.06.2022, актом № 81 від 21.06.2022, актом № 82 від 22.06.2022, актом № 83 від 23.06.2022, актом № 84 від 24.06.2022, актом № 85 від 27.06.2022, актом № 86 від 28.06.2022, актом № 87 від 29.06.2022, актом № 88 від 30.06.2022, актом № 89 від 01.07.2022, актом № 90 від 04.07.2022, актом № 91 від 05.07.2022, актом № 92 від 06.07.2022, актом № 93 від 07.07.2022, актом № 94 від 08.07.2022, актом № 95 від 11.07.2022, актом № 96 від 12.07.2022, актом № 97 від 13.07.2022, актом № 98 від 14.07.2022, актом № 99 від 15.07.2022, актом № 100 від 18.07.2022, актом № 101 від 19.07.2022, актом № 102 від 20.07.2022, актом № 103 від 21.07.2022, актом № 104 від 22.07.2022, актом № 105 від 25.07.2022, актом № 106 від 26.07.2022, актом № 107 від 27.07.2022, актом № 108 від 28.07.2022, актом № 109 від 29.07.2022, актом № 110 від 01.08.2022, актом № 100/1 від 02.08.2022, актом № 111 від 03.08.2022, актом № 112 від 04.08.2022, актом № 113 від 05.08.2022, актом № 1114 від 08.08.2022, актом № 115 від 09.08.2022, актом № 116 від 10.08.2022, актом № 117 від 11.08.2022, актом №118 від 12.08.2022, актом № 119 від 15.08.2022, актом № 121 від 17.08.2022, актом № 122 від 18.08.2022, актом № 123 від 19.08.2022, акти підписані працівниками ФОП ОСОБА_2 .

Як вбачається з вищезазначених актів, працівниками ФОП ОСОБА_2 здійснено виїзд за адресами, які ОСОБА_1 вказала в трудовому договорі: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , однак за вказаними адресами двері ніхто не відчинив та здійснено телефоні дзвінки, які проігноровані позивачем.

Суд зауважує, що вищезазначені акти з 18.02.2022 по 19.08.2022підписані працівниками ФОП ОСОБА_2 не оскаржувались позивачкою, однак судом не надається обґрунтована оцінка та не приймаються в якості доказів, оскільки зазначені Акти не відносяться до позовних вимог та не стосуються самого предмету спору.

ОСОБА_1 у відповіді на відзив зазначає, що 18 лютого 2022 року позивачка була присутня на робочому місці, що підтверджується записом у книзі РРО та приклеєним Z-звітом, який був роздрукований на РРО 17.02.2022 року після 23 години (неробочий час бухгалтера), що підтверджуються відповідними квитанціями з зазначеним днем і часом відправки до податкової, тому вважає акт складений 18 лютого 2022 року відповідачем про відсутність позивача на робочому місці є вигаданим.

Також, позивачка зазначає, що з 21 лютого 2022 року (у понеділок) була на обстежені у лікаря, за результатом якого їй було рекомендовано дотримуватись режиму самоізоляції, а після отримання результатів аналізів у неї було виявлено SARS-CoV-2 (короновірус), але лист непрацездатності відсутній.

Однак, позивачка оскаржує наказ № б/н про призупинення дії трудового договору від 07.08.2014 на підставі Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», воєнний стан введено в Україні з 24 лютого 2022 року, а тому суд критично ставиться до обґрунтувань відсутності позивачки на робочому місці з 18.02.2022 та 21.02.2022, оскільки вони не стосуються суті позовної вимоги та не є належними та допустимими доказами, які можна покласти в основу скасування наказу № б/н про призупинення дії трудового договору.

Основним обґрунтуванням позову позивачки є те, що проект Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" навіть не був доступний у публічному просторі до 14.03.2022, а наказ ФОН ОСОБА_2 №б/н виданий 01.03.2022, тобто був сфальсифікований, тому що виданий заднім числом з посиланням на Закон України №2136-ІХ який не був опублікований (проект закону), прийнятий та не набрав чинності.

Проте суд критично ставиться до вищезазначеної підстави обґрунтування задоволення позовних вимог, оскільки наказ про призупинення дії трудового договору з позивачем містить технічні помилки у датах, датою створення наказу є 01.04.2022, що підтверджується супровідним листом до наказу від 01.04.2022, відповідно й початком призупинення дії трудового договору з позивачем була дата: 01.04.2022.

Також, суд зауважує, що є очевидним той факт, що відповідач станом на 01.03.2022 не могла знати про зміни у статтю 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», а тому дата винесення наказу та дата початку призупинення дії трудового договору, а саме "01 березня 2022 року" є очевидною технічною помилкою.

Крім того судом беззаперечно встановлено, що оспорюваний наказ був скасований самостійно ФОП ОСОБА_2 .

До того ж, щодо надісланої заяви ОСОБА_1 на ім`я керівника ФОП ОСОБА_2 , відповідно до якої зазначено, що зважаючи на форс мажорні обставини пов`язані з бойовими діями в м.Києві, позивачка вимушена була виїхати з міста і перейти на виконання своїх трудових обов`язків дистанційно, суд звертає увагу на таке.

Відповідно до приписів ст.60-2 КЗпПУ регламентовано, що дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.

Типова форма трудового договору про дистанційну роботу затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері трудових відносин.

За погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу.

Порядок і строки забезпечення працівників, які виконують роботу дистанційно, необхідними для виконання ними своїх обов`язків обладнанням, програмно-технічними засобами, засобами захисту інформації та іншими засобами, порядок і строки подання такими працівниками звітів про виконану роботу, розмір, порядок і строки виплати працівникам компенсації за використання належних їм або орендованих ними обладнання, програмно-технічних засобів, засобів захисту інформації та інших засобів, порядок відшкодування інших пов`язаних з виконанням дистанційної роботи витрат визначаються трудовим договором про дистанційну роботу.

Працівник може вимагати від роботодавця тимчасове, строком до двох місяців, переведення на дистанційну роботу, якщо на робочому місці стосовно нього були вчинені дії, що містять ознаки дискримінації. При цьому роботодавець може відмовити працівнику в такому переведенні, якщо виконання дистанційної роботи не можливе, зважаючи на трудову функцію працівника, а також якщо працівник не навів фактів, які підтверджують, що дискримінація, сексуальне домагання чи інші форми насильства мали місце.

На час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистанційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) роботодавця без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.

Отже матеріали справи не містять жодних доказів про запровадження дистанційної робити на підприємстві, жодних наказів відносно позивачки щодо дистанційної роботи, або укладання з позивачем трудових договорів про дистанційну роботу.

З вищевикладених обставин справи та аналізу зазначеного законодавства вбачається, що у керівника ФОП ОСОБА_2 були наявні підстави для застосування вимог Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», а саме винести наказ про призупинення з позивачем дії трудового договору.

Позивачем не надано беззаперечних доказів, що спірний наказ порушив її трудові права, й призупинення не мало наслідків для порушення її трудових прав, трудові відносини з нею не були припинені.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 5-1 КЗпП України встановлено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконному звільненні, а також сприяння у збереженні роботи.

У статті 139 КЗпП України передбачено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

У силу вимог частин 1, 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів/годин, а у випадку, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Що стосується виплати середнього заробітку відповідно до ч. 3 п.2 Постанови КМ України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», передбачений порядок обчислення середнього заробітку, згідно якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно із частини 6 статті 265 ЦПК України висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної з заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статей 235, 240-1 КЗпП України.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків.

Частина 2 статті 16 ЦК України встановлює перелік цивільно-правових (матеріальних) способів захисту прав та інтересів. Їх суть полягає у тому, що за їх допомогою відновлюється майновий стан особи, усуваються перешкоди на шляху здійснення права або невизначеність правового стану та фактів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернувся позивач, так і від характеру його порушення.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-ХІІ).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (рішення у справі «Скордіно проти Італії» (8согбіпо v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 201 Ороку, яке набуло статусу остаточного 14 січня 201Іроку).

У своїй практиці Європейський суд з прав людини вказує на те, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано п. 1ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У п.33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 року у справі "Христов проти України" суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1 ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Конституція України, проголосивши Україну соціальною, правовою державою, визначила зміст і спрямованість діяльності держави, зокрема її обов`язок щодо утвердження, забезпечення і гарантування прав і свобод людини (статті 1,3 Конституції України).

За таких обставин, розглянувши справу в межах визначених позивачем предмету спору та підстав для його задоволення, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що обставини, на які посилається позивач як на підставу для задоволення позову в частині скасування наказу про призупинення дії трудового договору, не ґрунтуються на встановлених нормах цивільного та трудового законодавства України, не знайшли свого підтвердження в суді та не доведені позивачем, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.

Оскільки вимога позивача про стягнення середнього заробітну за час вимушеного прогулу є похідною від позовної вимоги про скасування наказу про призупинення дії трудового договору, вона задоволенню також не підлягає.

Отже повно та всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши зібрані у справі докази, суд приходить до висновку, що позов не підлягають задоволенню повністю.

Щодо стягнення судових витрат на правову допомогу суд дійшов до такого.

Відповідно до частин 1 та 3 (пункт 1) статті 133 та частин 1 - 3 ст. 137 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частини 1-3 статті 134 ЦПК України визначають, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Згідно з ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом (професійна правнича допомога) робіт; часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт; обсягом наданих адвокатом послуг; ціною позову та значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи та репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог співмірності, за клопотанням іншої сторони, суд може зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Разом з цим, Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Враховуючи, що судом відмовлено в задоволені позовних вимог, судові витрати які складаються з судового збору та витрат на професійну правничу допомогу понесені позивачем покладаються на позивача, відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що представництво інтересів ФОП ОСОБА_2 в суді здійснювалось адвокатом Борисенко Є.С., повноваження якого були підтверджені договором про надання правової (правничої) допомоги №3 від 15.08.2022; додатковою угодою №1 від 15.08.2022 до договору №3; Актом надання правової (правничої) допомоги №1 від 22.08.2022 до договору №3; Актом надання правової (правничої) допомоги №2 від 07.09.2022 до договору №3; посвідченням адвоката; свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю №21/2978 від 22.02.2022 .

Відповідно до договору про надання правової (правничої) допомоги №3 від 15.08.2022, за надання правової допомоги, відповідно ціна години за роботу 1500,00грн. Остаточна вартість гонорару за надання правової допомоги встановлюється у розрахунку витрат на правову допомогу, що вказується в Актах надання правової (правничої) допомоги.

Згідно із Актів №1 та №2 розмір гонорару (винагороди) на надання (правничої) допомоги адвоката становить 8500,00грн.

На підтвердження витрат на правничу допомогу відповідачем надано платіжні доручення №1752 від 22.08.2022 на суму 5500,00грн, №1775 від 07.09.2022 на суму 3000,00грн.

Однак при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (постанова ВС від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17).

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Враховуючи викладене, відповідно до статей 133, 141 ЦПК України, беручі до уваги співмірність розміру витрат на виконання професійної правничої допомоги з ціною позову та відмови в задоволенні позову, з позивача ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_2 слід стягнути 8500,00грн понесених судових витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги при розгляді справи в суді, яка відповідає розумному розміру.

Керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», статтями 1-5, 9, 41, 60-2, 139, 233-235 КЗпП України, статтями 2-7, 10, 12, 19, 76-81, 133-141, 262-268 ЦПК України, суд -

УХВАЛИВ:

У позові ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу про призупинення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Судові витрати покладаються на позивача.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через Деснянський районний суд міста Києва.

Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Фізична особа-підприємць ОСОБА_2 , місцезнаходження за адресою: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 .

Повний текст рішення складено та підписано 28.10.2022.

Суддя В.В. Бабко