Справа № 279/6930/21
Провадження по справі №2/276/193/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року смт. Хорошів

Володарсько-Волинський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді: Бобра Д.О.

за участю секретаря судового засідання: Свиридок А.В.

розглянувши в спрощеному позовному провадженні з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати,-

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача адвокат Юревич Ігор Вікторович звернувся до суду з даним позовом вказуючи, що позивач працює у відповідача на посаді машиніста промивальних машин. Наказом відповідача від 07 грудня 2021 року № 124 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики №3» позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення. Позивач вважає даний наказ незаконний у зв`язку з чим вимушений звернутися до суду для захисту своїх трудових прав.

Представник позивача просить суд визнати незаконним та скасувати наказ Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 124 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики № 3», яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року; зобов`язати Філію «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 07 грудня 2021 року №124 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики №3» та стягнути з Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3500 грн. та сплату судового збору у розмірі 1984,80 грн.

Ухвалою Володарсько Волинського районного суду Житомирської області від 22.02.2022 року відкрито провадження у даній справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог повністю. Свої заперечення проти позову відповідач обгрунтовує тим, що оскаржуваний наказ від 07.12.2021 №124 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики №3» прийнято на підставі Розпорядження т.в.о. голови правління АТ «ОГКХ» від 16.11.2021 №129 «Про проведення обов`язкової вакцинації», оскільки філія «ІГЗК» у своїй фінансовій та господарській діяльності безпосередньо підпорядкована голові правління; по філії видано наказ від 26.11.2021 №327 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ» та позивачу 03.12.2021 видано Повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, які були проігноровані позивачем. Також зазначає, що відповідач видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення відповідача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, зокрема п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, а бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати наслідком притягнення керівника філії до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП. Відповідач, посилаючись на рішення ЄСПЛ у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки», зазначає що втручання у вигляді обов`язковості щеплення грунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

У зв`язку із здійсненням судом розгляду справи за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню із слідуючих підстав.

Позивачем порушено спір, який стосується встановлення законності наказу про відсторонення від роботи працівника без збереження заробітної плати.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 24 грудня 2014 року працює машиністом промивальних машин в Філії «ІГЗК» АТ «ОГХК», що підтверджується довідкою про доходи Філії «ІГЗК» АТ «ОГХК» №236 від 03.12.2021 року.

26.11.2021 року Філією «ІГЗК» АТ «ОГХК» було видано наказ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників філії «ІГЗК» АТ «ОГХК».

03.12.2021 року за №3Ф№3/10 ОСОБА_1 було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та попереджено про відсторонення від роботи, який з наказом не був згоден, оскільки він порушував його конституційні права.

07.12.2021 року Філією «ІГЗК» АТ «ОГХК» було видано наказ №124 к/Тр про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ №2393 від 01.11.2021 року, пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.

Відповідно до статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених статтею 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом частини 1 статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

За статтею 64 Конституції конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією.

Зокрема, пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

У своєму рішенні від 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"» наголосив:

п. 3.2. Конституційний Суд України зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції, Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови Кабінету Міністрів України та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень пункту41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 64, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

При цьому суд враховує, що статтею 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадження інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами 3, 4 статті 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Тому, ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Однак, відповідачем не доведено та не надано належних доказів на підтвердження ухвалення відповідним державним санітарним лікарем рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III, у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, а ніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Крім того, Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595.

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили, зокрема, про те, що починаючи з 9 грудня 2021 року, тобто з дати набрання чинності нормативно-правовими актами про обов`язковість щеплення працівників підприємств державної форми власності від COVID-19, до моменту відсторонення від роботи, тобто до того ж таки 9 грудня 2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження як попереднього медичного огляду так і такого щеплення, і останній у встановленому законом порядку відмовилася від цього обов`язкового профілактичного щеплення.

У наказі, який оскаржує позивач, відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 9 грудня 2021 року до моменту відсторонення (9 грудня 2021 року) відмовився або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Натомість відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.12.2021 №3Фп3/9, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Отже, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.12.2021 №3Фп3/9, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу юридичну силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Крім того, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з якимись датами, як то 6 грудня чи то 9 грудня 2021 року є незаконним.

В будь-якому випадку відповідач здійснюючи відсторонення позивача мав би діяти відповідно до закону.

Зокрема ст. 46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Оцінюючи відповідність підстав та процедури відсторонення позивача від роботи іншим нормам національного законодавства України, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники відсторонюються від виконання певних видів робіт лише тоді, коли вони відмовляються чи ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. В даному випадку порядок проходження обов`язкових профілактичних щеплень встановлений Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Так, перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення визначаються відповідним календарем, що встановлено статтею 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Норми вказаного Календаря, який затверджений наказом МОЗ України, також визначають, що саме цей календар встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Розділ IV вищевказаного Календарю визначає конкретний перелік захворювань та відповідних категорій осіб за віком чи видом роботи, які підлягають щепленням на ендемічних територіях та за епідемічними показаннями.

Однак, захворювання COVID-19 та щеплення проти нього відсутні у будь-якому із розділів Календаря профілактичних щеплень. На думку суду, встановивши перелік певних професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, МОЗ України повинен був внести вказане захворювання, а також строки щеплення проти нього до відповідного Календаря. Без внесення відповідного захворювання та строків щеплення проти нього до Календаря, щеплення проти такого захворювання не набуває статусу обов`язкового профілактичного згідно вимог Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 зі змінами Наказ МОЗ України від 01.11.2021 року №2393 лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Проте, у наказі не вказано, що таке щеплення має бути внесено до Календаря профілактичних щеплень як обов`язкове.

Отже, позивач не міг відмовитися чи ухилитися від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, оскільки таке щеплення не набуло статусу обов`язкового профілактичного.

Також, суд звертає увагу на те, що зміст положень оскаржуваного наказу № 124-к/Тр від 07.12.2021 року про відсторонення позивача від роботи не відповідає фактичним обставинам спірних правовідносин, а також нормам трудового законодавства, оскільки оскаржуваний наказ було видано 07.12.2021 року, тобто за два дні до набрання чинності наказом МОЗ України від 01.11.2021р. № 2393, яким розширено перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COVID-19.

Тобто, станом на 07.12.2021 не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Оскаржуваний наказ мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його видачі.

Доводи відповідача що оскаржуваний наказ прийнято на підставі Розпорядження т.в.о. голови правління АТ «ОГКХ» від 16.11.2021 №129 «Про проведення обов`язкової вакцинації», оскільки філія «ІГЗК» у своїй фінансовій та господарській діяльності безпосередньо підпорядкована голові правління, що відповідач видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення відповідача від роботи, оскільки це прямо передбачено на рівні законодавства, зокрема п.41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, а бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати наслідком притягнення керівника філії до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП не спростовують встановлені судом фактичні обставини та недотримання відповідачем правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення його від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також дотримання встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи.

Крім того, безпідставними є посилання відповідача на рішення ЄСПЛ у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки», оскільки обставини вказаної справи є відмінними від встановлених судом обставин у справі за позовом ОСОБА_1 , у тому числі порушення встановленого законом порядку проведення профілактичного щеплення та відсторонення від роботи у разі відмови або ухилення від його проведення.

Більше того, вказана справа стосувалася виключно «стандартної і планової вакцинації дітей від хвороб, які добре відомі медичній науці, проти яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною (п. 291 рішення)», зокрема йшлося про вакцинацію дітей від дев`яти хвороб, включаючи дифтерію, коклюш, правець, поліомієліт, гепатит В, кір і краснуху, щеплення проти переважної більшості яких передбачено статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», проте не відноситься до вакцини від COVID-19, застосування якої дозволено до закінчення всього комплексу клінічних випробувань та допущенні МОЗ України для екстреного медичного застосування.

Крім того, згідно резолюції ПАРЄ, членом якої є Україна, від 27.01.2021 №2361(2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування», асамблея закликала держави-члени забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинації, більше того, цей документ зобов`язує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимога позивача про визнання незаконним та скасування Наказу №124 к/Тр від 07.12.2021 року «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики №3» в частині, що стосується ОСОБА_1 , є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування.

Як визначено в ч. 1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Судом було встановлено, що в період з 09.12.2021, тобто з дня відсторонення від роботи позивача, останньому було призупинено виплату заробітної плати.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої статті 4 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово у своїх постановах від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18, звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Таким чином, застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 07.12.2021 №124-к/Тр про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом відновлення порушеного права буде зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якого має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допуску позивача до виконання трудових обов`язків.

Крім того, позивачем пред`явлено вимогу про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно ч.ч.1-3 ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 червня 2018 року по справі № 826/1216/16 висловила правову позицію про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

В обґрунтування розміру понесених представником позивача витрат на правничу допомогу до матеріалів справи надано наступні документи: копія договору №22-12/21 про надання правової допомоги, укладеного 22.12.2021 року між адвокатським бюро «Юревич та партнери» та ОСОБА_1 ; копію ордеру серії АМ №1019732; копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЖТ №001093, квитанція до прибуткового касового ордера №28-12/21 про сплату ОСОБА_1 коштів в сумі 3500 гривень.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що є наявні підстави для відшкодування позивачу витрат на правову допомогу в повному обсязі, тобто в сумі 3500 гривень, оскільки вони є фактично понесеними та співмірними наданим послугам.

Згідно ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у виді судового збору за подання позову в сумі 1984,80 грн.

Керуючись ст.ст. 4, 76 - 89, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 274, 279, 352, 354, 355 ЦПК України, ст.46 КЗпП України, Конституцією України, -

У Х В А Л И В :

Позов ОСОБА_1 до Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» від 07 грудня 2021 року № 124 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики № 3», в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року.

Зобов`язати Філію «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 07 грудня 2021 року №124 к/Тр «Про відсторонення від роботи працівників збагачувальної фабрики №3», а саме з 09.12.2021 року по день поновлення виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 .

Стягнути з Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3500 (три тисячі п`ятсот) грн. та витрати на сплату судового збору у розмірі 1984 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири) грн. 80 коп.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом 30 днів з дня його вручення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 19.05.2022.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач: Філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», місце знаходження: смт.Іршанськ вул.Шевченка 1, Коростенського району, Житомирської області, код ЄДРПОУ - 39391950.

Головуючий суддя: Д.О. Бобер