справа № 274/98/22
провадження № 2/0274/97/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

21.09.2022 року м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області у складі: судді Вдовиченко Т.М., за участі секретаря судового засідання - Рудич М.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відшкодування середньої заробітної плати та стягнення моральної шкоди,-

в с т а н о в и в :

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" №650 від 08.12.2021 в частині відсторонення від роботи бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 з 09.12.2021 до часу усунення причин відсторонення; зобов`язання нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи та вимушеного прогулу; стягнення моральної шкоди у розмірі 50 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що працює на посаді бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця". Наказом начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" № 650 від 08.12.2021 його відсторонено від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19.

Позивач вказує на те, що відсторонення від роботи є неприпустимим та таким, що порушує його права, оскільки вимога відповідача про необхідність проведення обов`язкового щеплення від COVID-19 та пред`явлення керівникові виробничого підрозділу, де він працює, відповідного документу про вакцинацію або висновку лікаря про наявність протипоказань до щеплення є незаконною та такою, що порушує вимоги Конституції України. Зазначає, що стаття 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, однак відсутність щеплення від COVID-19 у ньому відсутня. Також зазначає, що жодним законом в Україні не встановлено порядку відсторонення працівника від роботи у разі відсутності щеплення від COVID-19. Таким чином, вважає, що у відповідача були відсутні будь-які законні підстави для примушування до вакцинації та відсторонення від роботи на цій підставі.

Також позивач просить суд зобов`язати відповідача виплати заробітну плату за час його незаконного відсторонення від роботи та стягнути на його користь моральну шкоду у розмірі 50 000 грн., яка полягає у тому, що він зазнав душевних страждань у зв`язку з порушенням його права на працю з боку відповідача.

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного суду від 11.01.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано час позивачу для усунення недоліків ( а.с. 17-19).

17.01.2022 року до суду надійшла заява позивача про усунення недоліків (а.с. 22-27).

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного суду від 18.01.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомленням сторін (а.с. 31-32).

Ухвалою судді Бердичівського міськрайонного суду від 17.03.2022 клопотання представника АТ " Українська залізниця" Виростко А.В. про надання додаткового строку для подання відзиву на позовну заяву повернуто заявнику без розгляду ( а.с. 53-54).

31.05.2022 року представником відповідача Мельниченко Н. подано відзив на позовну заяву (а.с. 48-58).

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 18.08.2022, за клопотанням позивача, відбулась заміна первісного відповідача на Акціонерне товариство "Українська залізниця" (а.с. 82-83).

01.09.2022 представником відповідача Мельниченко Н. подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого просять суд відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог з підстав зазначених у відзиві.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України не здійснювалося.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності прийшов до наступного висновку.

З копії трудової книжки серії НОМЕР_1 судом встановлено, що з 18.09.1995 ОСОБА_1 працює в АТ "Українська залізниця", а з 14.10.2013 на посаді бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" (а.с.28-29).

Наказом начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" №650 від 08.12.2021 "Українська залізниця" № 309 ОСОБА_1 з 09.12.2021 відсторонено від роботи до моменту усунення причин відсторонення. Відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити про це керівника виробничого підрозділу. Позивач ознайомлений з наказом під особистий підпис 08.12.2021 (а.с.10).

Відповідно до наказу начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" № 139 від 02.03.2022 "Про допуск до роботи" ОСОБА_1 допущено до роботи з 03.03.2022 (а.с.64).

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч. 1 ст. 4 ЦПК України).

Згідно зі ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з ч.1 та 2 ст.32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Як визначено в ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Частинами першою та другою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Наказом МОЗ України від 01.11.2021 N 2393 затверджено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, яким доповнено Перелік новими пунктами 4 - 6 такого змісту:

"4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року N 83".

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, за загальним правилом такому працівникові заробітна плата не виплачується. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця зберегти заробітну плату за працівником, відстороненим через відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби.

Водночас, відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом.

Так, відповідно до вимог статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" ( далі Закону 4004 ) підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону 4004 обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995 №66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за №270/806 (далі Інструкція 66).

Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком №2 до цієї Інструкції.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

За відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є неправомірним.

Враховуючи викладене, зважаючи, що подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 від роботи відсутнє, позовна вимога про скасування наказу про відсторонення його від роботи є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Станом на 03.03.2022 право повивача на працю у повній мірі відновлено відповідачем скасуванням оспорюваного наказу про відсторонення його від роботи.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд виходить із того, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: "у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати".

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (жовтень - листопад) нарахована заробітна плата у розмірі 46441,15 грн ( 29724,27 грн + 16716,88 грн) ( а.с. 11).

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 1105,74 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 46441,15 грн / 42 - кількість робочих днів за жовтень - листопад 2021 року).

Період вимушеного прогулу позивача становить з 09 грудня 2021 року по 02.03.2022 року становить 59 робочих дні.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 65238,66 грн (1105,74 грн - середньоденна заробітна плата * 59 робочих днів).

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 65238,66 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги про відшкодування 50 000 гривень моральної шкоди, із таких підстав.

Відповідно до ч. 1 та ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Позивач у позові зазначає, що підставою для відшкодування моральної шкоди є норми ст. 237 -1 КЗпП України. Вказав, що його право на працю було порушено відповідачем незаконним відстороненням від роботи. Відсторонення від роботи вплинуло також на його моральний стан.

Проте позовна заява не містить посилання на докази, що доводять факт заподіяння моральної шкоди та її розміру. Тобто, позивач не довів доказами заподіяння йому моральної шкоди, яку він оцінив у 50000 гривень.

Крім того, суд враховує, що позивачеві судом компенсовано заробітну плату за час, коли він не працював фактично, що є справедливою сатисфакцією, та позивача було допущено до роботи із 03.03.2022 року, у зв`язку із зупиненням на час воєнного стану дії Наказу МОЗ від 04.10.2022 №2453.

Тому, враховуючи відсутність доказів заподіяння моральної шкоди позивачеві, заперечення відповідача проти відшкодування моральної шкоди, компенсацію заробітку за час вимушеного прогулу, суд відмовляє у позові і в частині стягнення із відповідача на користь позивача 50 000 грн. моральної шкоди.

Згідно з п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Враховуючи, що позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір в розмірі 992,40 грн. суд стягує понесені ним витрати з Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Керуючись ст. ст. 4,12-13,76-81,89,247,258,263-265,274-275,279,354 ЦПК України України, суд -

в и р і ш и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, відшкодування середньої заробітної плати та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання "Південно-Західна залізниця" №650 від 08.12.2021 в частині відсторонення від роботи бригадира (звільненого) з поточного утримання та ремонту колії та штучних споруд 6 розряду ПД-9 ОСОБА_1 з 09.12.2021 до часу усунення причин відсторонення від роботи.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська Залізниця» (, адреса: 03680, м. Київ, вул.Єжі Ґедройця, буд.5) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час за час вимушеного прогулу починаючи з 09.12.2021 до 02.03.2022 в розмірі 65238,66 ( шістдесят п`ять тисяч двісті тридцять вісім) грн 66. коп без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська Залізниця» (, адреса: 03680, м. Київ, вул.Єжі Ґедройця, буд.5) на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 992,40 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Житомирського апеляційного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження , якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 21 вересня 2022 року.

Суддя Т.М. Вдовиченко