ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/20164/16-ц

Апеляційне провадження № 22-ц/813/1063/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 березня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Науменка А.В.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовної заяви, рух справи

У жовтні 2016 року об`єднання співвласників „СІМЕКС" багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 (далі - ОСББ «СІМЕКС», об`єднання) звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання незаконними та скасування свідоцтва про право власності.

Позов обґрунтовано тим, що 16 серпня 2012 року виконавчим комітетом Одеської міської ради видано свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_2 на праві приватної власності, та в цілому складається з приміщень загальною площею 468 кв.м., житловою 210,2 кв.м., відображених в технічному паспорті від 17 травня 2012 року.

Свідоцтво видано відповідачу на квартиру після реконструкції із розширенням - збільшенням загальної площі на 311,6 кв.м.

Первісно квартира мала загальну площу 156,4 кв.м. та належала ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності від 22 лютого 1999 року.

Розширення відбулася за рахунок добудови житлових приміщень другого рівня квартири на даху восьмиповерхового багатоквартирного будинку, який є спільною власністю власників квартир та неподільним майном, що не підлягає відчуженню.

Відповідач не отримував згоди співвласників на реконструкцію квартири та на передачу у його власність спільного майна, тому є протиправним будування ОСОБА_2 житлових приміщень на даху, чим змінено проект багатоквартирного будинку із підвищенням його поверховості.

Посилаючись на викладене об`єднання просило визнати незаконним та скасувати свідоцтво про право власності на квартиру, видане ОСОБА_2 16 серпня 2012 року, всупереч законодавству та прав співвласників багатоквартирного будинку (т.1а.с.3-7).

Заочним рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 21 вересня 2017 року позов задоволено. Суд визнав незаконним та скасував оскаржене свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , яке 16 серпня 2012 року було видано відповідачу органом місцевого самоврядування (т.1а.с.144-146).

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 19 квітня 2018 року заочне рішення від 21 вересня 2017 року скасовано за заявою відповідача ОСОБА_2 . Справа призначена до судового розгляду в загальному позовному провадженні (т.2а.с.75).

Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 19 червня 2018 року вказана справа об`єднана в одне провадження зі справою №522/4564/17 за позовом ОСББ «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_3 до ОСОБА_2 , виконавчого комітету Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів ОСОБА_3 , про усунення порушень права спільної сумісної власності на спільне майно багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , шляхом встановлення юридичних фактів стосовно інженерно-технічних характеристик багатоквартирного будинку та скасування свідоцтва про право власності ОСОБА_2 , яке видано 08 червня 2001 року, на нежитлові приміщення площею 346,8 кв.м. на восьмому поверсі будинку, яких насправді ніколи не існувало та не існує (т.2а.с.107-108,112, т.3 а.с.2-8,187-193).

08 листопада 2018 року до суду надійшла заява представника позивача про об`єднані позовні вимоги, в якій просив встановити факти, що мають юридичне значення для майнових прав фізичних осіб - співвласників спільного майна багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , а саме про те, що дійсно, дах будинку становить на дату його прийняття до експлуатації (21 січня 1999 року) верхню несучу конструкцію, що відокремлює від зовнішнього середовища приміщення житлових квартир АДРЕСА_4 на восьмому поверсі цього будинку, та є безгорищним , та про те, що дійсно, на восьмому поверсі будинку немає нежитлового приміщення загальною площею 346,8 кв.м., яке відображено у технічному паспорті від 14 травня 2001 року.

Також, просив визнати незаконними і скасувати два свідоцтва, що видані ОСОБА_2 виконавчим комітетом Одеської міської ради:

-від 08 червня 2001 року про право власності на нежитлове приміщення загальною площею 346,8 кв.м. на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_1 ,

-від 16 серпня 2012 року про право власності на реконструйовану квартиру АДРЕСА_5 у вказаному будинку, що в цілому складається з приміщень загальною площею 468 кв.м., житловою 210,2 кв.м. (т.4а.с.46-47).

У письмових поясненнях представник відповідача ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_2 посилався на те, що будівництво нежитлового приміщення 346, 8 кв.м. було закінчено після прийняття багатоквартирного будинку в експлуатацію, тобто після 21 січня 1999 року, а тому воно не було й не могло бути відображено в технічній документації на багатоквартирний будинок.

10 січня 1998 року ОСОБА_2 уклав договір №19/1 про дольову участь у будівництві із забудовником ТОВ «Сімекс», на виконання якого збудовано на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_1 спірне нежитлове приміщення.

18 лютого1999 року ТОВ «Сімекс» закінчило будівництво нежитлового приміщення та передало його власнику за актом приймання-передачі. Технічний паспорт на спірне нежитлове приміщення від 14 травня 2001 року, складений представниками Одеського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості, за результатами огляду спірного нежитлового приміщення, є належними та допустимими доказами на підтвердження факту фізичного розташування нежитлового приміщення 346,8 кв.м. в межах восьмого поверху багатоквартирного будинку.

Нежитлове приміщення є дахом, який належить на праві власності ОСОБА_2 , та не відноситься до спільного майна співвласників багатоквартирного будинку, що встановлено ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2015 року, від 06 квітня 2016 року по справі №1570/5989/2012 та рішенням Апеляційного суду Одеської області від 01березня 2017 року по справі №522/668/13.

Відповідачем ОСОБА_2 не було вчинено будь-яких дій щодо захоплення спільного майна співвласників багатоквартирного будинку, а тому відсутнє будь-яке порушення прав або законних інтересів ОСББ «СІМЕКС» або окремо кожного з співвласників багатоквартирного будинку, яке б підлягало захисту з боку держави, тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають (т.4а.с.51-64).

Зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 15 березня 2019 року позови задоволено.

Встановлено факт, що має юридичне значення для майнових прав фізичних осіб -співвласників спільного майна багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 , а саме про те, що дійсно: дах багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 становить на дату прийняття будинку до експлуатації, якою є 21 січня 1999 року, верхню несучу конструкцію, що відокремлює від зовнішнього середовища приміщення житлових квартир АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 на восьмому поверсі цього будинку, та є безгорищним.

Встановлено факт, що має юридичне значення для майнових прав фізичних осіб - співвласників спільного майна багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 про АДРЕСА_7 , а саме про те, що дійсно на восьмому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 немає нежитлового приміщення загальною площею 346,8 кв.м., яке відображено у технічному паспорті від 14 травня 2001 року, на підставі якого ОСОБА_2 видано виконавчим комітетом Одеської міської ради свідоцтво про право власності на нежитлове приміщення від 08 червня 2001 року під №013036.

Визнано незаконним і скасовано свідоцтво про право власності на нежитлове приміщення, що розташовано в АДРЕСА_7 , та в цілому складається з нежитлового приміщення загальною площею 346,8 кв.м., відображеного у технічному паспорті від 14 травня 2001 року, яке видано ОСОБА_2 08 червня 2001 року під №013036 виконавчим комітетом Одеської міської ради.

Визнано незаконним і скасовано свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , та в цілому складається з приміщень загальною площею 468 кв.м., житловою 210,2 кв.м., відображеного у технічному паспорті від 17 травня 2012 року, яке видане виконавчим комітетом Одеської міської ради 16 серпня 2012 року ОСОБА_2 .

Рішення суду мотивовано тим, що відповідач ОСОБА_2 здійснив реконструкцію квартири за рахунок спільного майна співвласників багатоквартирного будинку ОСББ «Сімекс», за рахунок нежитлового приміщення (даху). Розширення відбулася за рахунок добудови житлових приміщень другого рівня квартири на даху восьмиповерхового багатоквартирного будинку, який є спільною власністю власників квартир та неподільним майном, чим змінено проект багатоквартирного будинку із підвищенням його поверховості (т.4а.с.102-110).

Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог об`єднання.

Зокрема, доводи скарги зводяться до того, що:

- виниклі правовідносини мають інший зміст та правове регулювання, а отже судом невірно встановлений характер спірних правовідносин, оскільки ОСББ не є управителем майна, який уповноважений звертатись із позовом щодо захисту порушених прав співвласників багатоквартирного будинку;

- судом невірно встановлений характер спірних правовідносин, не встановлено ту обставину, що ОСББ не є носієм права спільної сумісної власності співвласників багатоквартирного будинку, а відтак безпосередньо прав ОСББ порушено не було;

- в обґрунтування незаконності свідоцтва про право власності від 22 лютого 1999 року на належні йому нежитлові приміщення суд посилався на ту обставину, що вказане свідоцтво видане на підставі договору-зобов`язання про дольову участь в будівництві житла від 10 лютого 1999 року №19/1, проте копія вказаного договору містить дату, яка відрізняється від дати зазначеної в свідоцтві -10 лютого 1998 рік;

- у зв`язку з відсутністю оригіналу вказаного договору, судом зроблений помилковий висновок про те, що видане свідоцтво є незаконним та підлягає скасуванню.

- при встановленні обставин щодо начебто захвату даху багатоквартирного будинку та позбавлення права власності на дах інших співвласників, слід зазначити, що в результаті реконструкції, дах будинку змінює лише своє місцерозташування, при цьому усі інші співвласники мають право на доступ до даху, в тому числі й до даху мансарди. Зміна місцерозташування даху в його геометричній площині не є тотожним позбавленню чи обмеженню права на спільне майно інших співвласників будинку. Таким чином, вказаний висновок суду є неправильним та таким, що не відповідає змісту суб`єктивних прав співвласників багатоквартирного будинку;

- рішення суду містить наступне твердження, що будівництво на даху будинку відповідач розпочав у 2011 році, але відповідно до протоколу засіданні правління ОСББ «Сімекс» від 25 грудня 2008 року вбачається, що засіданням правління об`єднання було заборонено будівництво на даху будинку ще станом на 2008 рік (т.1.с.32);

- судом не встановлено, яку саме норму акту цивільного законодавства (закону) було порушено з боку виконкому Одеської міської ради при процедурі видачі оскарженого свідоцтва;

- задовольняючи вимогу про визнання свідоцтва від 2001 року незаконним, суд не враховав, що при видачі свідоцтва про право власності від 2012 року, дія свідоцтва про право власності від 2001 року втрачена, а отже вказане свідоцтво не має юридичної сили тому й не може бути скасоване;

- до правовідносин, що виникли при видачі свідоцтва про право власності на нежитлове приміщення від 08 червня 2001 під №013036 застосуванню підлягає ЦК УРСР 1963 року, що діяв на момент видачі оскаржуваного свідоцтва, оскільки відповідно до п.4 Перехідних положень діючого ЦК України, останній застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності;

- в якості письмових доказів, що містять преюдиційні обставини ним надані ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2015 року, оскільки апеляційним адміністративним судом був встановлений факт належності відповідачу приміщення площею 346,8 кв.м.;

- позивач просив встановити факт що має юридичне значення для майнових прав фізичних осіб - співвласників спільного майна багатоквартирного будинку, вказаний спосіб захисту не є адекватним порушенню про яке стверджує позивач, а отже не може бути застосований судом, враховуючи їх неефективність;

- матеріали справи містять докази освіченості позивача про факт здійснення реконструкції. Згідно наданого позивачем протоколу №2 позачергових зборів ОСББ, встановлено, що позивачу був відомий факт здійснення реконструкції станом на 2011 рік. В дійсності позивачу вказаний факт, був відомий з початку здійснення реконструкції, тобто в 2001 році, що також підтверджується матеріалами справи;

- безпідставне неврахування судом правил позовної давності порушило право відповідача на очікування та правову визначеність у виниклих правовідносинах та порушило принцип пропорційності у виниклих правовідносинах (т.4а.с.121-128).

У відзиві на позов адвокат Доніна Л.А. в інтересах ОСББ «СІМЕКС» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Доводи відзиву зводяться до того, що:

- згідно Статуту ОСББ «СІМЕКС», членами об`єднання є фізичні особи - власники квартир та нежилих приміщень багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 ;

- об`єднання є балансоутримувачем та здійснює управління житловим комплексом будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 , що підтверджується актом приймання-передачі від 16 жовтня 2000 року, бухгалтерською довідкою, та карткою рахунку 025 «Майно в довічному управлінні»;

- основна діяльність об`єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав власників приміщень на володіння та користування спільним майном членів об`єднання, належне утримання будинку та прибудинкової території, сприяння членам об`єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання;

- вказана оцінка ОСББ «СІМЕКС» надана в постанові Верховного Суду від 06 листопада 2019 року у справі №522/668/13 за позовом ОСББ «СІМЕКС» до ОСОБА_3 , виконавчого комітету Одеської міської ради;

- з технічної документації вбачається, що квартиру відповідач отримав загальною площею 156,4 кв.м., яка, станом на 14 жовтня1998 року, в цілому розташована на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_7 ; після проведеної реконструкції із розширенням, станом на 17 травня 2012 року, має загальну площу 468 кв.м. та є дворівневою, перший рівень якої розташований на 8-му поверсі будинку, другий рівень - мансарда;

- вказані обставини підтверджуються висновком будівельно- технічного експертного дослідження, складеного 23 травня 2017 року, з якого вбачається, що згідно з технічним паспортом на житловий будинок АДРЕСА_7 , квартира АДРЕСА_5 знаходиться на 8-му поверсі, загальною площею 156,40 кв.м. Аналогічна площа квартири зазначена і в технічному паспорті на квартиру АДРЕСА_5 від 14 жовтня 1998 року. Однак, згідно технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_5 , виготовленого станом на 17 травня 2012 року, квартира АДРЕСА_5 загальною площею 468 кв.м. - дворівнева, перший рівень якої розташований на 8-му поверсі будинку, другий рівень - мансарда;

- із висновку експерта вбачається, що станом на 11 лютого 1999 року восьмий поверх будинку є останнім поверхом, над яким ні технічного, ні мансардного приміщення не існує, однак в подальшому було проведено реконструкцію квартири з надбудовою приміщення мансардного поверху, в результаті чого площа квартири збільшилась на 311,60 кв.м. За результатами дослідження встановлено, що реконструкція квартири АДРЕСА_2 зі збільшенням площі виконана за рахунок даху житлового будинку (т.4а.с.161-169).

Правом відзиву на апеляційну скаргу інші учасники процесу не скористались.

Про дату судового засідання, призначеного на 01 листопада 2022 року, учасники судового процесу повідомлені належним чином.

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність поважних причин відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим залишила без задоволення заяви представників позивача та відповідача ОСОБА_2 про відкладення розгляду на іншу дату з тих підстав, що в Україні введено воєнний стан, з огляду на таке.

За положеннями ст.10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у період воєнного стану не можуть бути припинені серед іншого повноваження судів. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені (ст.12-2 Закону). Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється (ч.2 ст.26 Закону).

Введення в дію воєнного стану на території країни само по собі не може бути поважною причиною для відкладення розгляду справи та неможливості представника прийняти участь у розгляді справи. За наявності відповідних обставин воєнний стан може бути поважною причиною для неможливості прийняти участь у судовому засіданні, але представник позивача не зазначив жодної такої обставини. Судом враховано, що місцезнаходження ОСББ «СІМЕКС» та місце перебування представників позивача та відповідача ОСОБА_2 зазначені ними - м.Одеса, яке станом на 01 листопада 2022 року (дата розгляду справи в суді апеляційній інстанції) не входить до зони активних бойових дій.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 07 липня 1989 року по справі "Юніон Аліметаріа Сандерс проти Іспанії", зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Колегією суддів враховано:

-перебування справи в провадженні апеляційного суду з червня 2019 року (т.4а.с.143);

-надання представниками позивача та відповідача ОСОБА_2 в судових засіданнях 14 грудня 2021 року та 17 лютого 2022 року в суді апеляційній інстанції пояснень на підтримку доводів апеляційної скарги та заперечень на неї відповідно (т.5 а.с.3-3а,23-24);

-наявність в матеріалах справи письмових документів, на підтвердження позицій сторін,

-повторність клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи (т.5 а.с.42);

-не виявлення бажання представниками сторін скористатись правом прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в порядку, передбаченому ст.212 ЦПК України, чим ними проявлена пасивна процесуальна поведінка;

-положення ст.129 Конституції України, ст.2 ЦПК України, якими передбачено, що одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. При цьому, захищаючи права одних осіб, суд не може порушувати права інших осіб.

Також враховано, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду. Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/1, від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19.

Враховуючи наведене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 01 листопада 2022 року у відсутності сторін, належним чином повідомлених про розгляд справи, що в розумінні вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не є перешкодою розгляду справи.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Судом встановлено, що 05 вересня 2000 року виконавчим комітетом Одеської міської ради проведена державна реєстрація юридичної особи-об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків №№3,3А, АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код юридичної особи - 25831535, яке створено власниками квартир та нежилих приміщень багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 згідно протоколу установчих зборів №1 від 19 серпня 2000 року (т.1а.с.15-18).

Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, бухгалтерською довідкою від 14 листопада 2013 року та карткою позабалансового рахунку 02 «Активи на відповідальному зберіганні» підтверджено, що ОСББ «СІМЕКС» самостійно управляє житловим комплексом будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 , який передано йому від забудовника товариства з обмеженою відповідальністю «Сімекс» (ідентифікаційний код юридичної особи - 21038768, місцезнаходження: м.Одеса, провулок Дунаєва, 3) (скорочена назва -ТОВ «Сімекс») по Акту приймання-передачі житлового комплексу від 16 жовтня 2000 року, та Акту приймання-передачі земельної ділянки (прибудинкової території) від 16 жовтня 2000 року (т.1а.с.19-25).

Багатоквартирний будинок АДРЕСА_7 , який є частиною житлового комплексу ОСББ «СІМЕКС», збудований ТОВ «Сімекс» відповідно до проектно-кошторисної документації розробленої генеральним проектувальником відкритим акціонерним товариством «Одесгражданпроект» м.Одеса, відповідно до вихідних даних архітектурно-планувального завдання №2/15 виданого на розробку індивідуального проекту на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №87 від 22 лютого 1997 року.

21 січня 1999 року будинок АДРЕСА_7 прийнято в експлуатацію із технічними показниками наведеними в Акті державної приймальної комісії про приймання до експлуатації закінченого будівництвом 6-8 поверхового 31 квартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 (І-а черга будівництва, секції В, Г), який затверджено розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 21 січня 1999 року №40 (т.1а.с.27-31).

Згідно Акту державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 20 січня 1999 року «Група житлових будинків по АДРЕСА_1 » блок-секція В, в осях ІV-V, блок-секція Г, в осях V-VІ /1-а черга будівництва без підземних гаражів/ житловий будинок, який представлений до приймання, по проекту та фактично: загальною площею квартир 4 593,50 кв.м., 6-8 поверховий, загальний будівельний об`єм 24 870, 4 куб.м. Будинок має кількість квартир - АДРЕСА_8 , загальною площею 4593, 50 кв.м., житловою площею 2 642, 30 кв.м., в тому числі двокімнатних -7, загальною площею 611, 30 кв.м., трикімнатних -11, загальною площею 1500, 90 кв.м., чотирьохкімнатних- 9, загальною площею 1500, 30 кв.м., п`ятикімнатних - 4, загальною площею 981 кв.м.(т.1а.с.28-31).

Пунктом 6 Акта державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 20 січня 1999 року встановлено, що технологічні і архітектурно-будівельні рішення по об`єкту характеризуються наступними даними, зокрема: цегловий житловий будинок, зовнішні стіни з пустотілої керамічної цегли, покрівля плоска поєднана з покриттям.

Судом оглянуто технічний план будинку (із планами поверхів) загальною площею 5 686 кв.м., житловою площею 2 659,9 кв.м., який відображено у технічному паспорті від 29 січня 1999 року виготовленому Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» (т.3а.с.27-31).

Згідно із техніко-економічними показниками та планами будинку у технічному паспорті, багатоквартирний будинок АДРЕСА_1 має бесчердачний дах, який становить верхню несучу конструкцію, що відокремлює від зовнішнього середовища приміщення восьмого поверху загальною площею 368, 8 кв.м, які складаються з наступних об`єктів: квартири АДРЕСА_6 площею 175, 3 кв.м з лоджіями 14, 2 кв.м, загальною площею 189, 5 кв.м; квартири АДРЕСА_5 площею 141, 4 кв.м з лоджіями 15 кв.м, загальною площею 156, 4 кв.м; сходової клітки площею 17, 9 кв.м.

Будь-яких інших житлових та/або нежитлових приміщень на восьмому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 , згідно з технічним паспортом від 29 січня 1999 року та Актом державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 20 січня 1999 року, не вбачається(т.3а.с.27-37).

Відповідач ОСОБА_2 набув право власності на квартиру АДРЕСА_2 на підставі свідоцтва про право власності №053/99 від 22 лютого 1999 року (т.3а.с.206).

Згідно технічного паспорта від 14 жовтня 1998 року, квартира відповідача має наступні технічні характеристики: кількість житлових кімнат - 3, загальна площа -156, 4 кв.м., в тому числі жила 82, 2 кв.м., підсобна -59, 2 кв.м., корисна -141, 4 кв.м., матеріал зовнішніх стін-цегла, матеріал перекриття - залізобетонні плити, висота приміщень -3, 00 м, квартира розташована на восьмому поверсі восьмиповерхового будинку (т.3а.с.211-212).

У спірному свідоцтві від 08 червня 2001 року на нежитлове приміщення площею 346.8 кв.м. зазначено, що воно належить ОСОБА_2 , та відображено у технічному паспорті від 14 травня 2001 року(т.1а.с.190-195,т.4а.с.65-66).

При цьому в оскарженому свідоцтві про право власності на нежитлове приміщення від 08 червня 2001 року вказано підставу його видачі, якою є договір-зобов`язання про дольову участь в будівництві житла від 10 лютого1999 року №19/1(т.4а.с.65-66).

16 серпня 2012 року на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією ДАБК в Одеській області від 12 червня 2012 року №ОД 4; замість дубліката свідоцтва про право власності, виданого Управлінням з питань розподілу та реалізації житла виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 лютого 1999 року №053/99 (дублікат виданий виконавчим комітетом Одеської міської ради від 09 серпня 2012 року бланк серії САЕ 671097), зареєстрованого КП «ОМБТІ та РОН» від 16 серпня 2012 року, номер запису:3257 в кн.:195доп-168, ОСОБА_2 видано виконавчим комітетом Одеської міської ради свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , бланк серія САЕ №670608. Об`єкт в цілому складається з приміщень, загальною площею 468 кв.м., житловою площею 210,2 кв.м., відображених у технічному паспорті від 17 травня 2012 року, а також у зазначеному свідоцтві (т.1а.с.8,10-14, т.3а.с.208,210).

Зі змісту свідоцтва від 16 серпня 2012 року вбачається, що воно видане на приміщення відображене згідно технічного паспорта, який виготовлено 17 травня 2012 року КП «ОМБТІ та РОН», квартира відповідача має наступні технічні характеристики: кількість житлових кімнат - 7, загальна площа -468кв.м., в тому числі жила 210,2 кв.м., підсобна -230, 3 кв.м., корисна-440,5 кв.м., матеріал зовнішніх стін- цегла, матеріал перекриття - залізобетонні плити, висота приміщень - 3,00 м, квартира розташована на восьмому поверсі восьмиповерхового будинку (т.1а.с.10-12).

Згідно журналу внутрішніх обмірів та розрахунків площ приміщень у технічному паспорті від 17 травня 2012 року на восьмому поверсі будинку розташовані приміщення квартири відповідача загальною площею 274,8 кв.м., квартира має мансарду загальною площею 193,2 кв.м.(т.1а.с.10-12)

Тобто, з технічної документації вбачається, що квартира відповідача загальною площею 156,4 кв.м., яка станом на 14 жовтня 1998 року в цілому розташована на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_7 , після проведеної реконструкції із розширенням, станом на 17 травня 2012 року, має загальну площу 468 кв.м. та є дворівневою, перший рівень якої розташований на 8-му поверсі будинку, другий рівень мансарда (над восьмим поверхом).

Вказані обставини підтверджено висновком №ED-2502-1-701.17 будівельно-технічного експертного дослідження від 23 травня 2017 року, з якого вбачається, що згідно з технічним паспортом від 29 січня 1999 року на житловий будинок АДРЕСА_7 , квартира АДРЕСА_5 знаходиться на 8-му поверсі, загальною площею 156,40 кв.м. Аналогічна площа квартири зазначена і в технічному паспорті на квартиру АДРЕСА_5 від 14 жовтня 1998 року. Однак, згідно технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_5 , виготовленого станом на 17 травня 2012 року, квартира АДРЕСА_5 загальною площею 468 кв.м. - дворівнева, перший рівень якої розташований на 8-му поверсі будинку, другий рівень мансарда (т.1а.с.13-14,95-130).

З висновку експерта вбачається, що загальна площа квартири стала 468 кв.м. Надбудовані приміщення мансардного поверху (2-го рівня) розміщені в межах нижнього рівня (8-го поверху) приміщень квартири АДРЕСА_5 та розміщені за рахунок даху будинку АДРЕСА_1 (8-поверхової секції).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

У ст.41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Так, ст.319 ЦК України визначено, що власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства. Власність зобов`язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі. Особливості здійснення права власності на культурні цінності встановлюються законом.

У ч.1 та 2 ст.5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» передбачено, що спільне майно багатоквартирного будинку є спільною сумісною власністю співвласників. Спільне майно багатоквартирного будинку не може бути поділено між співвласниками, і такі співвласники не мають права на виділення в натурі частки із спільного майна багатоквартирного будинку.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України 9 листопада 2011 року № 14-рп/2011, положення п.2 ст.10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» необхідно розуміти так, що власники квартир дво-або багатоквартирних житлових будинків та житлових приміщень у гуртожитку, незалежно від підстав набуття права власності на такі квартири, житлові приміщення, є співвласниками допоміжних приміщень у будинку чи гуртожитку, технічного обладнання, елементів зовнішнього благоустрою.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 2 березня 2004 року № 4-рп/2004, про офіційне тлумачення положень п.2 ст.10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» та про офіційне тлумачення положень ст.ст.1,10 цього Закону (справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків), допоміжні приміщення (підвали, сараї, комірки, горища, колясочні та інше) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків. Питання щодо згоди співвласників допоміжних приміщень на надбудову поверхів, улаштування мансард у багатоквартирних будинках, на вчинення інших дій стосовно допоміжних приміщень (оренда тощо) вирішується відповідно до законів України, які визначають правовий режим власності.

Відповідно до ч.2 ст.183 ЦК України неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення.

Так, ст.186 ЦК України передбачено, що річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов`язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю. Приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч.1 та 2 ст.369 ЦК України співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

При цьому усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав(ч.2ст.382 ЦК України).

Крім того, ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і заміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, - за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку (ч.2 ст.383 ЦК України).

Відповідно до ст. 152 ЖК УРСР, переобладнання і перепланування жилого будинку (квартири), що належить громадянинові на праві приватної власності, провадяться з дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів.

Пунктом 1.4.5 Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 року № 76 (надалі - Правила), встановлено, що для одержання дозволу на переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень їх власник або уповноважена ним особа, наймач (орендар) приміщення за згодою його власника подають до органу місцевого самоврядування заяву про надання дозволу на переобладнання або перепланування та, у разі необхідності, можуть подаватися такі документи: - копія свідоцтва на право власності або договору найму (оренди) приміщення; - копія поповерхових планів, завірених в установленому порядку; - проект переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, погоджений в установленому порядку; - згода власників, співвласників (наймачів) або уповноважених ними осіб на переобладнання та перепланування приміщень, що перебувають у їх спільній власності.

Як вбачається з матеріалів справи, членами об`єднання ОСББ «СІМЕКС» є фізичні та юридичні особи власники квартир, жилих та нежилих приміщень багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 .

Об`єднання є балансоутримувачем та здійснює управління житловим комплексом будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 , що підтверджується актом приймання-передачі від 16 жовтня 2000 року, бухгалтерською довідкою, та карткою рахунку 025 «Майно в довічному управлінні».

Тобто, ОСББ «СІМЕКС» має повноваження на звернення до суду із вимогами з питань володіння та розпорядження спільним майном житлового комплексу.

Звертаючись до суду позивач ОСББ «СІМЕКС» посилалось на те, що багатоквартирний будинок АДРЕСА_1 має бесчердачний дах, який становить верхню несучу конструкцію, що відокремлює від зовнішнього середовища приміщення восьмого поверху загальною площею 368, 8 кв.м.

По даху будинку прокладені загальні тепломережі, труби водо- газопостачання, він має витяжні канали вентиляційної системи будинку, пристосування блискавкозахисту, систему водовідведення тощо.

В 2012 році, власник квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_2 не маючи згоди всіх співвласників, розпорядився майном, що є у спільній сумісній власності.

Всупереч забороні співвласників будинку, ОСОБА_2 зробив на даху реконструкцію загальних тепломереж, що підтверджується Актом виконаних робіт ВКП «ІВІК-ЮГ» (березень -квітень 2012 року).За замовленням ОСОБА_2 , виконавцями були внесені зміни у систему труб гарячого водопостачання, змінена висота витяжних каналів вентиляційної системи будинку, демонтовано пристосування блискавкозахисту тощо (т.1а.с.38).

Одночасно, під виглядом проведення реконструкції власної квартири АДРЕСА_5 , відповідач забудував 311,6 кв.м. житлових приміщень на даху багатоквартирного будинку в порушення санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

Про наявність у ОСОБА_2 оскаржуваного свідоцтва, позивач дізнався при розгляді 17 листопада 2015 року Одеським апеляційним адміністративним судом справи №15705989/2012, тому строк позовної давності ними не пропущений.

Як встановлено судом, квартира АДРЕСА_2 , який є частиною житлового комплексу багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 та набута ОСОБА_2 квартира АДРЕСА_2 на підставі свідоцтва про право власності №053/99 від 22 лютого 1999 року, яке видано відповідачу виконавчим комітетом Одеської міської ради на підставі договору-зобов`язанню №33А про пайову участь у будівництві житла від 03 квітня1997 року, акту №19 прийняття-передачі квартири АДРЕСА_5 від 29 січня1999 року, технічного паспорту виданого КП «ОМБТІ та РОН» 14 жовтня 1998 року(т.1а.с.13-14,т.3а.с.206).

При цьому дублікат цього свідоцтва на вказану квартиру видано 09 серпня 2012 року (т.3а.с.208).

Згідно технічного паспорта, який виготовлено 14 жовтня 1998 року КП «ОМБТІ та РОН», квартира відповідача має наступні технічні характеристики: кількість житлових кімнат - 3, загальна площа -156, 4 кв.м., в тому числі жила 82, 2 кв.м., підсобна -59, 2 кв.м., корисна -141, 4 кв.м., матеріал зовнішніх стін-цегла, матеріал перекриття - залізобетонні плити, висота приміщень -3,00 м, квартира розташована на 8-у поверсі восьмиповерхового будинку(т.3а.с.211-212).

У спірному свідоцтві від 08 червня 2001 року на нежитлове приміщення площею 346,8 кв.м. зазначене, що воно належить ОСОБА_2 , та відображено у технічному паспорті від 14 травня 2001 року. Також зазначене, що свідоцтво видане на підставі договору зобов`язання про участь у будівництві житла від 10 лютого 1999 року № 19/1 та Акту прийому -передачі, за яким ОСОБА_2 прийняв у власність нежитлове приміщення, розташоване на 8-м поверху, загальною площею 346,8кв.м. Сума інвестицій, яка надійшла від ОСОБА_2 складає 24 300 грн.(т.1а.с.190-195,т.4а.с.65-66).

При цьому в оскарженому свідоцтві про право власності на нежитлове приміщення від 08 червня 2001 року вказано підставу його видачі, якою є договір-зобов`язання про дольову участь в будівництві житла від 10 лютого1999 року №19/1, поряд з тим, як відповідачем у справу надано копію договору-зобов`язання про дольову участь в будівництві житла від 10 лютого1998 року №19/1.

Разом з тим, наданий договір-зобов`язання від 10 лютого 1998 року містить в розділі «реквізити сторін» інформацію про паспорт ОСОБА_2 , виданий 08 квітня 1998 року, а як зазначено вище, будинок прийнятий в експлуатацію 21 січня 1999 року, а договір укладено 10 лютого 1998 року, коли паспорт ще не був виданий відповідачу (т.4а.с.65-66).

У технічному паспорті від 14 травня 2001 року вказано, що зазначене нежиле приміщення знаходиться на восьмому поверсі будинку (т.1а.с.191-195).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що згідно вказаних документів у ОСОБА_5 виникло право власності окремо на квартиру та на нежиле приміщення на восьмому поверсі, в порядку виникнення права власності на новозбудоване нерухоме майно.

Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і заміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, - за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку (ч.2 ст.383 ЦК України).

З наданих відповідачем проектів видно, що ОСОБА_5 розпочав реконструкцію квартири АДРЕСА_5 із її розширенням, шляхом улаштування другого рівня над вказаною квартирою безпосередньо на даху житлового будинку.

Дах багатоквартирного будинку відноситься до його конструктивних елементів, та відповідно до ст.1 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» є неподільним майном.

Неподільне майно перебуває у спільній сумісній власності співвласників багатоквартирного будинку. Неподільне майно не підлягає відчуженню (ст.19 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку»).

Будь-які дії щодо майна, що перебуває у спільній власності повинні здійснюватися з урахуванням думки всіх співвласників цього майна, згідно ст.369 ЦК України.

З матеріалів справи та пояснень сторін вбачається, що такої згоди відповідач від інших співвласників будинку не отримував.

Не маючи згоди інших співвласників неподільного майна, ігноруючи приписи ст.369 ЦК України, ст.ст.10, 19 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», ОСОБА_5 одноособово вирішив питання щодо спільної сумісної власності членів ОСББ «СІМЕКС», а саме вніс зміни у загальні інженерні комунікації житлового комплексу; підвищив поверховість будинку за рахунок добудови мансарди (другого рівня) квартири АДРЕСА_5 ; переніс в середину квартири АДРЕСА_2 і таким чином частина даху стала стелею ; збільшив квартиру АДРЕСА_5 у загальній площі на 311,60 кв.м. за рахунок неподільного майна житлового комплексу.

Вказані обставини підтверджуються висновком №ED-2502-1-701.17 будівельно-технічного експертного дослідження, складеного 23 травня 2017 року, з якого вбачається, що згідно з технічним паспортом від 29 січня 1999 року на житловий будинок АДРЕСА_7 , квартира АДРЕСА_5 знаходиться на 8-му поверсі, загальною площею 156,40 кв.м. Аналогічна площа квартири зазначена і в технічному паспорті на квартиру АДРЕСА_5 від 14 жовтня 1998 року. Однак, згідно технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_5 , виготовленого станом на 17 травня 2012 року, квартира АДРЕСА_5 загальною площею 468 кв.м. - дворівнева, перший рівень якої розташований на 8-му поверсі будинку, другий рівень є мансарда (т.1а.с.13-14,95-130).

З висновку експерта вбачається, що станом на 11 лютого 1999 року 8-й поверх будинку є останнім поверхом, над яким ні технічного ні мансардного приміщення не існує, однак в подальшому було проведено реконструкцію квартири з надбудовою приміщення мансардного поверху, в результаті чого площа квартири збільшилась на 311,60 кв.м.(468 кв.м.-156,40 кв.м.). Загальна площа квартири стала 468 кв.м. Набудовані приміщення мансардного поверху(2-го рівня) розміщені в межах нижнього рівня (8-го поверху) приміщень квартири АДРЕСА_5 та розміщені за рахунок даху будинку АДРЕСА_1 (8-поверхової секції).

В результаті огляду експертом встановлено, що частина житлового будинку АДРЕСА_1 , в якій розташовані квартири АДРЕСА_6 та АДРЕСА_5 станом на момент дослідження є 9-поверхова, тобто над квартирами АДРЕСА_6 та АДРЕСА_5 набудований мансардний поверх, а саме: влаштовані стіни, які підняте на рівнем даху (8-го поверху) житлового будинку, влаштований дах с покриттям, встановлені віконні блоки, виведені інженерні комунікації на покрівлю (т.1а.с.126-127).

За результатами дослідження встановлено, що реконструкція квартири АДРЕСА_2 зі збільшенням площі виконана за рахунок даху житлового будинку.

Розглядаючи справу суд першої інстанції надав оцінку фототаблиці наданої до експертного дослідження, з яких вбачається, що приміщення будується на даху будинку над квартирою відповідача на восьмому поверсі.

З врахуванням викладеного, судом встановлено, що 16 серпня 2012 року, на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією ДАБК в Одеській області від 12 червня 2012 року №ОД 4; замість дубліката свідоцтва про право власності, виданого Управлінням з питань розподілу та реалізації житла виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 лютого1999 року №053/99 (дублікат виданий виконавчим комітетом Одеської міської ради від 09 серпня 2012 року бланк серії САЕ 671097), зареєстрованого КП «ОМБТІ та РОН» від 16 серпня 2012 року, номер запису: 3257 в кн.:195доп-168, ОСОБА_2 видано виконавчим комітетом Одеської міської ради свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , бланк серія САЕ №670608.

Тобто, після реконструкції квартира відповідача в цілому об`єкт складається з приміщень, загальною площею 468кв.м, житловою площею 210,2 кв.м., відображених у технічному паспорті від 17 травня 2012 року, також у зазначеному свідоцтві (т.1а.с.8-14).

З врахуванням вказаних обставин, суд правильно дійшов висновку, що квартира відповідача загальною площею 156,4 кв.м., яка станом на 14 жовтня 1998 року в цілому розташована на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_7 , після проведеної реконструкції із розширенням, станом на 17 травня 2012 року, має загальну площу 468 кв.м, та є дворівневою, перший рівень якої розташований на 8-му поверсі будинку, другий рівень мансарда (над восьмим поверхом), загальною площею 193,2 кв.м.

Доводи представника ОСОБА_2 , що збільшення площі квартири виникло за рахунок реконструкції вказаних вище нежилих приміщень, на які у відповідача виникло право власності у 2001 році (свідоцтво від 08 червня 2001 року), а тому реконструкція була законною, суперечить тому, що розташування нежилого приміщення площею 346,8 кв.м. на 8 поверсі підтверджено свідоцтвом 08 червня 2001 року (технічного паспорту від 14 травня 2001 року), але після реконструкції з`явилися приміщення мансарди, загальною площею 193,2 кв.м., тобто над 8-м поверхом.

При цьому згідно довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно від 22 липня 2016 року вбачається, що реєстрація права власності ОСОБА_2 на нежитлові приміщення (дах) багатоквартирного будинку за вказаною адресою не провадилась.

Таким чином, внаслідок забудови, 8-ми поверховий будинок АДРЕСА_1 став 9-ти поверховим, а квартира відповідача збільшилась на 311,6 кв.м (468-156,4) за рахунок неподільного майна, яке не підлягає відчуженню.

Більш того, з врахуванням копії договору-зобов`язання про дольову участь в будівництві житла від 10 лютого 1998 року №19/1, робочий проект забудови не був переданий позивачу забудовником разом із актом приймання-передачі від 16 жовтня 2000 року під час його прийняття в експлуатацію, та забудовником не було доведено про укладання договору з відповідачем відносно забудови на 8-му поверху, та збільшення поверховості будинку.

З огляду на викладене, судом правильно встановлено, що на час видачі спірного свідоцтва 08 червня 2001 року, фактично ані на рівні восьмого поверху будинку, а ні на його даху, нежитлового приміщення площею 346,8 кв.м. не було оформлене введенням до експлуатації, та взагалі не існувало в будинку.

Посилання апелянта на судові рішення по справах №1570/5989/2012 та №522/668/13, суд правильно не прийняв до уваги, оскільки правова оцінка, надана Одеським апеляційним адміністративним судом в ухвалі від 17 листопада 2015 року, 06 квітня 2016 року по справі №1570/5989/2012, та Апеляційним судом Одеської області в рішенні від 01 березня 2017 року по справі №522/668/13, факту належності ОСОБА_2 на праві власності нежитлових приміщень площею 346,8 кв.м на восьмому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 була здійснена без дослідження вказаних документів та їх оцінки, у справі вирішувались питання щодо законності декларації, як видана ОСОБА_6 , а ОСОБА_2 є третьою особою, що не заявляла самостійних вимог (т.1а.с.39-40).

Разом з тим, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2016 року (справа № 522/668/13), позов ОСББ «СІМЕКС» до ОСОБА_6 , за участю третіх осіб-виконавчий комітет Одеської міської ради, реєстраційна служба Головного управління юстиції в Одеській області, про витребування з незаконного володіння частини даху, визнання недійсним свідоцтва про право власності, визнання недійсною реєстрацію права власності, стягнення судових витрат, задоволено частково.

Визнано недійсним свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_9 , загальною площею 385,5 кв.м., житловою площею 185,2 кв.м., яке видано на ім`я ОСОБА_6 виконавчим комітетом Одеської міської ради 18 липня 2012року на реконструйоване квартиру замість свідоцтва про право власності від 22 липня 1999 року №063/99, зареєстрованого КП « ОМБТІ та РОН» під №3257-стор.114-кн. 120 доп. від 04 березня 1999року(т.3а.с.64-67).

Постановою Верховного Суду від 06 листопада 2019 року (справа №522/668/13, провадження № 61-23746св18), рішення Апеляційного суду Одеської області від 01 березня 2017 року скасовано, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2016 року залишено без змін (т.3а.с.74-76).

Таким чином, відповідачем за рахунок даху було розширено площу квартири, хоча інші співвласники вищевказаного багатоквартирного будинку на вчинення таких дій своєї згоди не надавали.

Крім того, Одеська міська рада висновки для проектної документації щодо реконструкції зазначеної квартири з розширенням її площі також не надавала, не було погоджено проектну документацію щодо забудови мансарди на восьмому поверху, за якими поверховий будинок АДРЕСА_1 став 9-ти поверховим.

В свою чергу ОСОБА_2 зробив на даху реконструкцію загальних тепломереж, що підтверджується Актом виконаних робіт ВКП «ІВІК-ЮГ», які здійснили реконструкцію загальних тепломереж у період з березня -квітня 2012 року. За замовленням ОСОБА_2 була проведена реконструкція теплотраси на даху будинку (т.1а.с.38).

Під час розгляду справи, судом правильно встановлено, що багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 становить верхню несучу конструкцію, що відокремлює від зовнішнього середовища приміщення житлових квартир АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 на восьмому поверсі цього будинку, та є безгорищним.

Згідно технічної документації, дах будинку не включений до складу квартири АДРЕСА_5 та до складу нежитлового приміщення загальною площею 346,8 кв.м. на восьмому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 , відображеному у технічному паспорті від 14 травня 2001 року, що стало підставою для видачі свідоцтва про право власності від 08 червня 2001 року за № НОМЕР_1 .

Крім того, за ч.1 ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державна реєстрація прав є обов`язковою. Інформація про права на нерухоме майно та їх обтяження підлягає внесенню до Державного реєстру прав, а держава гарантує достовірність зареєстрованих прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Разом з тим, згідно листа від 20 лютого 2018 року КП «Бюро технічної інвентаризації Одеської міської ради» за даними архівної справи технічний паспорт нежитлових приміщень на восьмому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 , загальною площею 346,8 кв.м. на ім`я ОСОБА_2 , станом на 14 травня 2001 року не виготовлявся, відповідній інвентаризації в архівної справі немає (т.1а.с.41,2а.с.34).

Відповідно до підпункту 2.18 Державних будівельних норм України В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», застосування безгорищних дахів (суміщених покриттів) допускається у покриттях мансард, терас у житлових будинках терасного типу та квартирних будинків з квартирами у двох рівнях на верхніх поверхах; технічні рішення суміщених покриттів слід передбачати згідно з ДБН В.2.6-14.

При цьому відповідач ОСОБА_2 не надав доказів, що забудова мансарди здійснена не за рахунок спільного майна співвласників багатоквартирного будинку, що є передбачена проектна документація будинку щодо можливості облаштування мансардного поверху, з урахуванням пункту 2.18 ДБН В.2.2-15-2005 «Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення», та чи погоджувалось вона з іншими співвласниками будинку при передачі у власність частини даху та чи мало місце втручання в інженерну систему та комунікації будинку.

За змістом ч. 2, 3 ст. 331 ЦК України, право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва (реконструкції та переобладнання). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. До завершення будівництва чи реконструкції особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва чи добудови.

Акт приймання в експлуатацію об`єкта від 20 січня 1999 року не містить інформації про наявність мансардного поверху на 8-му поверху вказаного будинку.

З огляду на викладене, судом першої інстанції правильно встановлено, що за рахунок даху було розширено площу квартири АДРЕСА_5 , яка належить відповідачу з будівництвом мансарди без згоди мешканців співвласників багатоквартирного будинку. Одеська міська рада висновків щодо проекту реконструкції зазначеної квартири з розширенням її площі не надавала.

Доводи апелянта про те, що судом невірно встановлений характер спірних правовідносин, не встановлено ту обставину, що ОСББ не є носієм права спільної сумісної власності співвласників багатоквартирного будинку, а відтак безпосередньо прав ОСББ порушено не було до уваги не приймаються з наступних підстав.

Так, позивач ОСББ «СІМЕКС» посилається на те, що вони здійснюють управління неподільним та загальним майном житлового комплексу багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 , забезпечують дотримання інтересів усіх членів об`єднання при встановленні умов і порядку володіння, користування і розпорядження спільною власністю, вживає міри щодо припинення дії третіх осіб, як утруднюють або перешкоджають реалізації прав членів об`єднання по володінню, користуванню і розпорядженню неподільним та загальним майном.

При цьому багатоквартирний будинок за вказаною адресою забудований ТОВ «Сімекс» та прийнятий до експлуатації 21 січня 1999 року із отриманням свідоцтва про право власності від 12 лютого 1999 року. 16 жовтня 2000 року у зв`язку з передачею у власність інвесторам будівництва належних ним квартир та нежитлових приміщень, будинок (в складі житлового комплексу) надійшов в управління позивача разом із земельною ділянкою (прибудинковою територією). Довідкою Одеського обласного управління статистики від 14 липня 2003 року підтверджено, що забудовник - ТОВ «Сімекс» ліквідовано (т.3а.с.18-40).

ОСББ «СІМЕКС» створене власниками квартир та нежитлових приміщень багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 , згідно з протоколом установчих зборів від 19 серпня 2000 року № 1 з метою здійснення, серед іншого, функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників(т.3а.с.10-12).

Тому ОСББ «СІМЕКС» здійснює управління житловим комплексом будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_7 , що підтверджено актам приймання-передачі від 16 жовтня 2000року житлового комплексу будинків та земельної ділянки, картці позабалансового рахунку 02 «Активи на відповідальному зберіганні»; бухгалтерській довідці щодо обліку житлового комплексу, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (т.3а.с.13-18).

Доводи апелянта про те, що в обґрунтування незаконності свідоцтва про право власності від 22 лютого 1999 року на належні йому нежитлові приміщення суд посилався на ту обставину, що вказане свідоцтво видане на підставі договору-зобов`язання про дольову участь в будівництві житла від 10 лютого 1999 року №19/1, проте копія вказаного договору містить дату, яка відрізняється від дати зазначеної в оскаржуємому свідоцтві -10 лютого 1998 року, у зв`язку з відсутністю оригіналу вказаного договору, судом зроблений висновок, що видане свідоцтво є незаконним та підлягає скасуванню, є необґрунтованими, оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції вирішувалось питання витребувано технічну документацію на будівництво на восьмому поверсі будинку АДРЕСА_7 нежитлового приміщення площею 346,8 кв.м, акт державної комісії про прийняття цього закінченого будівництвом об`єкта в експлуатацію після введення всього будинку в експлуатацію, а також документи, що викликають сумнів з приводу їх достовірності - оригінали Договору-зобов`язання №19/1 про дольову участь в будівництві житла від 10 січня1998 року, Акту приймання-передачі нежитлового приміщення від 18 лютого 1999 року, технічного паспорту нежитлового приміщення від 14 травня 2001 року, копії яких долучені до справи.

Однак відповідачем ОСОБА_2 та його представником не надано суду витребувані документи для встановлення їх достовірності та справжності, з врахуванням того, що обов`язок доказування покладається на сторони. Це положення є найважливішою складовою принципу змагальності. Суд не може збирати докази за власною ініціативою.

Посилання апелянта про пропуск строку позовної давності до уваги не приймаються, оскільки згідно із п. 29 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 6 від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)», судам роз`яснено, що враховуючи, що за загальним правилом особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього, строк позовної давності на вимоги про проведення перебудови самочинно збудованого чи такого, що будується, житлового будинку, прибудови до нього, будівлі, споруди чи іншого нерухомого майна, а також про знесення таких об`єктів не вважається пропущеним незалежно від тривалості часу, який минув після закінчення чи початку будівництва.

Таким чином, підстав для застосування наслідків спливу позовної давності не вбачається.

Доводи апелянта про те, що позивач просив встановити факт що має юридичне значення для майнових прав фізичних осіб - співвласників спільного майна багатоквартирного будинку, вказаний спосіб захисту не є адекватним порушенню про яке стверджує позивач, а отже не може бути застосований судом, враховуючи їх неефективність є необґрунтованими, оскільки відповідно до ст.16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Так, у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2021 року у справі № 610/3162/18 (провадження № 61-5373св21) зазначено, що «Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала про те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від ЗО січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц».

Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про захист прав позивача, оскільки об`єднання має потребу у встановленні судом факту, що має юридичне значення для майнових прав фізичних осіб - співвласників спільного майна багатоквартирного будинку, а саме про те, що дах багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 становить на дату прийняття будинку до експлуатації, якою є 21 січня 1999 року, верхню несучу конструкцію, що відокремлює від зовнішнього середовища приміщення житлових квартир АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 на восьмому поверсі цього будинку, та є безгорищним та дійсно на восьмому поверсі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 немає нежитлового приміщення загальною площею 346, 8 кв.м.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені.

Враховуючи викладене, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 березня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 03 листопада 2022 року.

Головуючий

Судді: