Справа № 127/1990/22
Провадження № 22-ц/801/1455/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Волошин С. В.
Доповідач:Медвецький С. К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 рокуСправа № 127/1990/22м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Медвецького С. К. (суддя-доповідач),

суддів: Денишенко Т. О., Оніщука В. В.,

за участю секретаря судового засідання - Олійник Г. Є.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Заклад «Вінницька дитяча музична школа №2»,

розглянув у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 2 цивільну справу № 127/1990/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2022 року, ухвалене у складі судді Волошина С. В. у залі суду,

встановив:

Короткий зміст вимог

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що вона працює викладачем у Закладі «Вінницька дитяча музична школа №2».

Відповідач, керуючись ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021 та Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, видав наказ про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати.

08 листопада 2021 року вона ознайомлена з наказом №126 від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Вважає такий наказ протиправним та таким, що порушує її конституційні права та основоположні свободи як людини і громадянина, суперечить вимогам Конституції України та діючому законодавству і підлягає скасуванню судом.

Також зазначає, що перелік підстав припинення трудового договору визначений ст. ст. 36-41, 45 КЗпП, однак серед них відсутня підстава щодо обов`язкового щеплення від COVID-19.

Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила суд:

- визнати незаконним наказ Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» Вінницької міської ради від 08.11.2021 №126 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та скасувати його;

- стягнути з Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» Вінницької міської ради на її користь втрачений заробіток за час вимушеного прогулу в період відсторонення, починаючи з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року в розмірі 51 661,34 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що роботодавцем вчинено дії по відстороненню ОСОБА_1 на підставі та у межах повноважень, що визначені законом. Вимога роботодавця про надання сертифіката про профілактичне щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації не є втручанням в приватне життя ОСОБА_1 , оскільки така вимога не суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

У липні 2022 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Вінницького апеляційного суду від 07 квітня 2022 року для розгляду цієї справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Медвецький С. К., судді: Денишенко Т.О., Оніщук В. В.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 19 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху з підстав несплати судового збору.

04 серпня 2022 року позивачка надала квитанцію про сплату судового збору.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 04 серпня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 12 серпня 2022 року справу призначено до апеляційного розгляду на 25 серпня 2022 року о 09:15 год.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 серпня 2022 року задоволено клопотання представника позивача про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що суд першої інстанції не врахував, що відповідач не попереджав її про необхідність проходження інших медичних процедур, окрім щорічного обов`язкового медичного огляду. Роботодавець не надав їй будь-якого терміну для проходження вакцинації.

Також указує, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що вона відмовилась або ухилялась від проходження щеплення.

Відсторонення її від роботи здійснено без подання головного санітарного лікаря, тобто не ґрунтувалося на вимогах та у спосіб передбачений законом, а тому її право на працю порушено.

Доводи особи, яка подала відзив на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги - безпідставними.

Указує, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи ґрунтувалося на вимогах та у спосіб передбачений законом, а тому права позивачки не було порушено.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

03 грудня 2018 року ОСОБА_1 прийнято на роботу до Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» на посаду викладача по класу музично - теоретичних дисциплін.

Наказом №126 від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 04 листопада 2021 року № 147 (а.с.15 зворот).

З довідки про доходи слідує, що ОСОБА_1 за період з 01 травня по 31 жовтня 2021 року нарахована заробітна плата у розмірі 94 433,33 грн (а.с.11).

Наказом директора Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» від 01 березня 2022 року №22/ос ОСОБА_1 допущено до роботи викладача музично-теоретичних дисциплін з 02 березня 2022 року.

Позиція суду апеляційної інстанції

Апеляційний суд у складі судової колегії, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної скарги, дійшов таких висновків.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Указаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно зі статтею 12, частиною 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За правилами ст. ст. 4,9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. Тягар доведення наявності законної підстави позбавлення права на працю (у даному випадку відсторонення) лежить на роботодавці (правовий висновок Верховного Суду у постанові від 02 серпня 2018 року, справа № 465/2454/16-ц).

З урахуванням вимог трудового законодавство обов`язок доведення законності оспорюваного наказу по покладається на роботодавця (правові висновки Верховного Суду у постановах від 23 січня 2018 року справа № 273/212/16-ц, від 06 лютого 2020 року № 334/4230/16-ц ).

Підставою для відсторонення ОСОБА_1 від роботи зазначено: «повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 04 листопада 2021 року № 147» (а.с.15 зворот).

Разом з тим, у матеріалах справи таке повідомлення відсутнє.

Отже, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 в установленому порядку повідомлялась обов`язкове профілактичне щеплення від Covid-19.

Крім цього, відповідачем не надано доказів того, що у ОСОБА_1 було достатньо часу для проходження щеплення та вона в установленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

Тобто позивачці не був наданий час для здійснення профілактичного щеплення від COVID-19.

Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, слідує, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 підлягають працівники: 1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; 7. Органів місцевого самоврядування; 8. Закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9. Комунальних підприємств, установ та організацій.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації, достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи були спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, а лише зазначив, що позивач відмовилася від профілактичного щеплення від COVID-19.

На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон).

Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, працівникам до яких відноситься позивач, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Отже, Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти на які посилався відповідач, а тому відповідач у порушення вимог закон відсторонив позивача від роботи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відповідачем доведено правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Щодо вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд виходить із того, що відповідач безпідставно відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що:

«у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до довідки про доходи, ОСОБА_1 за останні два місяці роботи (вересень - жовтень) нарахована заробітна плата в розмірі 27 763,71 грн (14 296,92 грн + 13 466,79 грн).

Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 661,04 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 27 763,71 грн / 42 - кількість робочих днів за вересень-жовтень 2021 року).

Наказом директора закладу №22/ос від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до виконання завдань за посадою з 02 березня 2022 року.

Отже, період вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року до 01 березня 2022 року становить 78 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 51 561,34 грн (661,04 грн середньоденна заробітна плата * 78 робочих днів).

Отже, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 51 561,34 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які зроблені з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Щодо судових витрат

Згідно з частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Ураховуючи, що апеляційним судом ухвалене рішення про задоволення позовних вимог з відповідача на користь ОСОБА_1 необхідно стягнути 992,4 грн судового збору за подання позовної заяви та 1488,6 грн судового збору за подання апеляційної скарги, всього 2481 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381 384 ЦПК України, Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2022 року скасувати й ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» №126 від 08 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Стягнути з Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 51 561,34 грн без утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Закладу «Вінницька дитяча музична школа №2» на користь ОСОБА_1 2481 грн судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП відсутній, адреса проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач - Заклад «Вінницька дитяча музична школа №2», місцезнаходження: м. Вінниця, вул. Стрілецька, 16, .

Головуючий С. К. Медвецький

судді: Т. О. Денишенко

В. В. Оніщук