Справа № 545/4133/21
Провадження № 2/545/394/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2022 р. Полтавський районний суд Полтавської області у складі:

головуючого - судді Гальченко О.О.,

при секретарі Лисенко І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ « Фінпром маркет» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

Представник позивачки адвокат Грибовод В.В. 21.12.2021 року звернувся до суду із позовом до ТОВ « Фінпром маркет» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи тим, що державним виконавцем Полтавського ВДВС у Полтавському районі Бараном С.В. 23.11.2021 року відкрито виконавче провадження № 67608991 на підставі виконавчого напису нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. № 9654 від 23.02.2021 року.

ОСОБА_1 не визнає боргу у повному обсязі перед ТОВ «Фінпром Маркет» так як не укладала нотаріального договору з відповідачем.

Стягнення відповідного боргу з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінпром Маркет» грубо порушує її законні права та інтереси.

Вважає, що Виконавчий напис № 9654 від 23.02.2021 року, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., вчинено із порушенням чинного законодавства, що підтверджується наступним.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (надалі - Закон) та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 № 296/5 (надалі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу II Порядку.

Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (надалі - Перелік).

Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, З Глави 16 розділу II Порядку).

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (далі - Перелік).

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Постанови Верховного суду з цього приводу.

1) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 січня 2019 року у справі № 910/13233/17 вказано, що: «у зв`язку з наявністю у позичальника простроченої непогашеної заборгованості за кредитним договором № DNН2LКІ05491 від 08 квітня 2014 року ПАТ КБ «Приватбанк» звернулося до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А. А. із заявою про вчинення виконавчого напису на копії кредитного договору № DNН2LКІ05491 від 08 квітня 2014 року. На підставі зазначеної заяви 20 лютого 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А. А. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером № 1474 про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості за кредитним договором № DNН2LКІ05491 від 08 квітня 2014 року у сумі 810 743 249,87 грн, з урахуванням заборгованості за тілом кредиту у розмірі 181 080 000 грн, заборгованості за відсотками у розмірі 41 546 206,03 гри, заборгованості з пені у розмірі 179 101 781,37 грн, переоцінки кредиту у розмірі 408 815 262,47 грн. Відповідно до виконавчого напису стягнення здійснюється за період з 08 квітня 2014 року по 16 лютого 2017 року. Разом з цим, Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14, визнав незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» зокрема в частині пункту 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20 травня 2013 року «Про судове рішення в адміністративній справі», визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20 травня 2013 року «Про судове рішення в адміністративній справі», дійшов висновку про необхідність визнання нечинною постанови КМ України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття. З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова КМ України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 в редакції від 29 листопада 2001 року, про що правильно зазначив господарський суд апеляційної інстанції у цій справі № 910/13233/17».

2) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 644/6221/16-ц (провадження № 61-24496св18) зазначено, що:

«17 січня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ярощук В. Ю. вчинено виконавчий напис № 89 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 08 липня 2011 року № 67003/1 для задоволення вимог, ПАТ «Дельта Банк» у сумі 112 499, 85 грн за період з 02 грудня 2013 року по 21 листопада 2014 року, який на теперішній час знаходиться на примусовому виконанні у Орджонікідзевському відділі державної виконавчої служби м. Харкова Головного територіального управління юстиції в Харківській області. [...] У пункті 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачено, що

для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, доповнення пунктом 11 такого змісту: « 11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу». З огляду на зазначене, відповідні положення Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не підлягають застосуванню».

3) Відповідно до п. 83 Постанови Великої палати Верховного суду від 21.09.2021 року у справі № 910/10374/17, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

В свою чергу, ОСОБА_2 не має жодних укладених нотаріально посвідчених договорів із ТОВ «Фінпром маркет» Тому, вважає, що Відповідачем не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.

При цьому слід зазначити, що нотаріус, який дотримується вимог Закону та Порядку, у разі якщо йому необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду викладена у постановах від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19), від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) та від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557 цс 19).

При цьому ОСОБА_2 не була повідомлена належним чином за 30 днів про заборгованість та необхідність її погашення.

Право боржника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення, при цьому законодавством на нотаріуса покладається обов`язок здійснення перевірки безспірності заборгованості, в тому числі і строків коли у кредитора виникло право примусового стягнення боргу. Оскільки ці строки, за умовами договору, залежать від порядку вручення повідомлення, то слід погодитися з доводами позивача, про те, що під час вчинення виконавчого напису була порушена процедура повідомлення боржника про проведення процедури стягнення.

Таким чином, на час вчинення оспорюваного нотаріального напису нотаріус не переконався належним чином у безспірності заборгованості, оскільки безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Таким чином, нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було з`ясовано чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, чи не минуло більше трьох років з дня виникнення права вимоги.

Отже, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог Закону щодо трирічного строку подання вимоги про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, вважає, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено із порушенням норм чинного законодавства.

Згідно роз`яснень, викладених у п.6 Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні» справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами, як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів.

Підсудність. Постанова ВС від 26.02.2020 року 3 справі № 643/2870/18.

Відповідно до статті 90 Закону № 3425-ХІІ стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Оскільки вчинення виконавчого напису нотаріусом є одним з видів позасудового захисту прав кредитора, а безпосередньо виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом відповідно до пункту 2 частини 1 статті З Закону України «Про виконавче провадження», кредитор після вчинення нотаріусом виконавчого напису має право звернутися до органів державної виконавчої служби або до приватного виконавця з метою примусового стягнення заборгованості за кредитом.

При цьому нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями. Це суперечить правовому статусу нотаріуса, визначеному у статтях 1, 9 Закону № 3425-ХІІ.

При стягненні за виконавчим написом нотаріуса боржник не позбавлений права на захист своїх прав. Стягнення провадиться в рамках виконавчого провадження, яке дозволяє боржнику користуватися правом захисту, в тому числі судового. Предметом позову в таких справах є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Таким чином, позов про визнання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором таким, що не підлягає виконанню, стосується кредитних правовідносин. У випадку пред`явлення такого позову споживачем фінансових послуг підлягає застосуванню положення частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів».

ОСОБА_1 проживає за адресою: с Мар`ївка, що в входить до територіальної юрисдикції Полтавського районного суду Полтавської.

Позивачем сплачений судовий збір у розмірі 908 грн. за подання до суду позовної заяви немайнового характеру (0,4 розміру прожиткового мінімуму на одну працездатну особу) у відповідності до положень ст. 4 Закону України «Про судовий збір».

Також Позивач очікує понести у зв`язку із розглядом цієї справи витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн. у відповідності до положень ст. 137 ЦПК України (попередній розрахунок додається).

Прохала:

- Визнати виконавчий напис від 23.02.2021 року, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, та зареєстрований в реєстрі за № 9654, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінпром Маркет» заборгованості у розмірі 16998,20 грн. таким, що не підлягає виконанню.

- Судові витрати покласти на Відповідача, в тому числі витрати на професійну правничу допомогу.

В судове засідання сторони у справі не з`явилися.

Представник позивачки адвокат Грибовод В.В. надав суду заяву про розгляд справи без його участі та без участі позивача , позов підтримав та прохав задовольнити.

Відповідач не надав відзив на позовну заяву, в судове засідання повторно не з`явився з невідомих суду причин, хоча заздалегідь повідомлялась належним чином про дату, час та місце судового засідання, про що маються докази в матеріалах справи. Відповідач і третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. були повідомлені належним чином про час, дату і місце розгляду справи, від них не надійшли будь-які заяви про поважність причин не явки або про відкладення слухання справи Позивачка не заперечувала щодо заочного розгляду справи. Тому, суд за згоди позивачки, вважає за можливе розгляд справи по суті по наявним матеріалам справи у відсутності належно повідомлених сторін в заочному порядку згідно ст. 274-279, 280 ЦПК України.

Судом встановлено обставини, на які позивач послався в позові та вони доводяться матеріалами справи на а. с. 12 29.

Державним виконавцем Полтавського ВДВС у Полтавському районі Бараном С.В. 23.11.2021 року відкрито виконавче провадження № 67608991 на підставі виконавчого напису нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. № 9654 від 23.02.2021 року.

ОСОБА_1 не визнає боргу у повному обсязі перед ТОВ «Фінпром Маркет» так як не укладала нотаріального договору з відповідачем.

Стягнення відповідного боргу з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінпром Маркет» грубо порушує її законні права та інтереси.

Виконавчий напис № 9654 від 23.02.2021 року, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., вчинено із порушенням чинного законодавства.

ОСОБА_2 не має жодних укладених нотаріально посвідчених договорів із ТОВ «Фінпром маркет» Тому, Відповідачем не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.

ОСОБА_2 не була повідомлена належним чином за 30 днів про заборгованість та необхідність її погашення.

Суд, дослідивши докази, якими обґрунтовується позов, вважає, що позов підлягає задоволенню.

У постанові від 10.11.2021р. по справі № №758/14854/20, провадження №61- 15111 св21, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновків, що боржник оспорює виконавчий напис нотаріуса як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. У випадку вчинення виконавчого напису на договорах, які входять в перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, боржник не позбавлений можливості оспорити виконавчий напис з підстав неправомірності вимог стягувана, а суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів (нижче наводжу витяг з даної постанови):

"39. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.?

40. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

41. З урахуванням зазначеного та приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

42. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

43. Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог боржника."

21 вересня 2021 року Велика Палата Верховного Суду в рамках справи № 910/10374/17, провадження № 12-5гс21 (ЄДРСРУ № 100428590) досліджувала питання щодо втрати чинності постановою № 662 (в частині) та дійшла висновку: оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

А порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач оспорює виконавчий напис з підстав вчинення його на нотаріально не посвідченому договорі, що є самостійною та достатньою підставою для скасування виконавчого напису.

Відповідач подав нотаріусу документ, який не підтверджує безспірність та не входить в перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно з позицією, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд, дослідивши докази, якими обґрунтовується позов, вважає, що позов підлягає задоволенню відповідно до ст. 8, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки відповідачем не надано суду доказів на спростування зазначених позивачем обставин.

Підпунктами 3.1., 3.2. глави 16 «Порядку вчинення дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені «Переліком…» документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів.

Такими документами, згідно «Переліку…», є нотаріально посвідчена угода, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. При цьому, згідно п.1 цього «Переліку…» для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, а також документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Суд вважає, що нотаріусом при вчиненні виконавчого напису у порушення вимог вищеназваних нормативних актів, не була перевірена безспірність заявлених вимог.

Нотаріус керувався пунктом порядку, який визнаний рішенням суду незаконним та нечинним.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року доповнено п.2. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 662.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема :

п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів : «Доповнити перелік після розділу : «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту : «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин.

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються :

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Таким чином, п.2 Переліку…. рішенням суду визнано незаконною та нечинною. А тому, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався нормою законодавства, яка визнана незаконною та нечинною. ?

Судові витрати по справі понесені позивачем підлягають відшкодуванню із відповідача на підставі ст. 141 ЦПК України, оскільки є співмірними та доведеними.

Керуючись ст. 4, 10, 43, 49, 77, 81, 141, 142, 223, 259, 263, 264, 265, 268, 280-281, 288, 354 ЦПК України, ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 8, 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до ТОВ « Фінпром маркет» про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 23.02.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, та зареєстрований в реєстрі за № 9654, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінпром Маркет» заборгованості у розмірі 16998,20 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ «Фінпром Маркет» на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,0 гривень та витрати на правову допомогу адвоката 10 000грн.

Заява про перегляд заочного рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

Рішення надруковано суддею в нарадчій кімнаті та є оригіналом.

Суддя: О. О. Гальченко