ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/39/22Головуючий у 1-й інстанції Білосевич Г.С.
Провадження № 22-ц/817/734/22 Доповідач - Дикун С.І.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2022 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Дикун С.І.

суддів - Парандюк Т. С., Храпак Н. М.,

з участі секретаря - Дідух М.Є.

учасників справи: адвоката Сідорова В.М.

в інтересах позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу №601/39/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Сідоров Віталій Михайлович на рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 7 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Ридомильської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи» та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, ухваленого суддею Білосевич Г.С., повний текст рішення складено 13 червня 2022 року , -

ВСТАНОВИв: ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Ридомильської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області про визнаня незаконним та скасування наказу Ридомильської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області від 05.11.2021 № 52-к «Про відсторонення від роботи » та стягнення із відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час відсторонення від роботи, починаючи з 05.11.2021 по дату прийняття судового рішення. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом № 84-к від 23.04.2012 року його призначено вчителем музичного мистецтва за сумісництвом Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ст. з 23.04.2012 року на час відпустки у зв`язку з вагітністю і пологами ОСОБА_2 до закінчення 2011/2012 навчального року. Наказом від 03.09.2012 року № 369-к його призначено вчителем музичного мистецтва з неповним тижневим навантаженням Ридомильської ЗОШ І-III ст. з 03.09.2012 року на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_3 . Наказом від 06.10.2016 року № 406-к переведено його, вчителя музичного мистецтва за сумісництвом НВК «Ридомильська ЗОШ І-ІІІ ст. - ДНЗ», постійним працівником на даній посаді з 06.10.2016 року. Наказом директора Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області від 05.11.2021 року № 52-к «Про відсторонення від роботи Еміля Мамедова», вчителя музичного мистецтва, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він не містить: посилання на подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення його від роботи; посилання на конкретну підставу відсторонення від роботи, посилання на строк відсторонення від роботи; посилання на локальні акти , які встановлюють порядок фіксування фактів появи працівника на роботі за відсутності щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту появи на роботі за відсутності щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту невиконання вимог компетентних органів щодо проведення щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту невиконання вимог керівника щодо проведення щеплення проти СОVID-19. Відповідач відсторонив позивача від роботи без зазначення у наказі строку такого відсторонення.

Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 7 червня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Ридомильської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області про визнання незаконним та скасування наказу «Про відсторонення від роботи» та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Сідоров В.М. подав апеляційну скаргу на рішення Кременецького районного суду від 7 червня 2022 року, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення у даній справі, яким задовольнити позовні вимоги, визнати незаконним та скасувати наказ Ридомильської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області від 05.11.2021 № 52-к «Про відсторонення від роботи стягнути із Ридомильської ЗОШ I-III ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року по дату прийняття судового рішення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та прийшов до помилкового висновку, що оспорюваний наказ прийнятий відповідно до законодавства та не надав належної оцінки доводам позивача .

Посилається на те, що фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19 наказом МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 для певних професій не визначена, а затверджено лише Перелік професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Зазначає, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами, згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні.

Суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не надав належної оцінки, що будь-яке звільнення чи відсторонення працівника оформляється наказом, складеним або за типовою формою №П-4, затвердженою наказом Держкомстату від 05.12.2008 року №489, або в довільній формі. Самостійно розроблена установою форма наказу повинна містити всі необхідні реквізити, які можна запозичити з типової форми.

Вважає, що оскаржуваний наказ виконано некоректно, без дотримання вимог типової форми №П-4 від 05.12.2008 року №489 та без зазначення всіх необхідних реквізитів. Будь-якого іншого нормативно-правового акту, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника за невиконання вимог керівника відповідачем в оскаржуваному наказі не визначено.

Відзив у визначений судом термін не надійшов.

Під час розгляду справи в апеляційному суді представник позивача ОСОБА_1 адвокат Сідоров В.М. підтримав апеляційну скаргу в її межах та просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Представник Ридомильської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи не з`явився що, з урахуванням думки учасників справи та вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасника справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 призначений вчителем музичного мистецтва за сумісництвом Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ст. з 23.04.2012 року на час відпустки у зв`язку з вагітністю і пологами ОСОБА_2 до закінчення 2011/2012 навчального року, що стверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 та наказу № 84-к від 23.04.2012 .

Згідно наказу № 369-к від 03.09.2012, ОСОБА_1 призначено вчителем музичного мистецтва з неповним тижневим навантаженням Ридомильської ЗОШ І-III ст. з 03.09.2012 на час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_3

ОСОБА_1 , учителя музичного мистецтва за сумісництвом НВК «Ридомильська ЗОШ І-ІІІ ст. - ДНЗ», переведено постійним працівником на даній посаді з 06.10.2016 року, що стверджується наказом відділу освіти Кременецької районної державної адміністрації № 406-к від 06.10.2016.

Згідно наказу директора Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області за № 80-од від 27.10.2021 на виконання Постановою КМУ від 20.10.2021 № п.41б., наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 р. № 2153 з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 серед учасників навчально-виховного процесу наказано всім працівникам навчального закладу до 05 листопада 2021 р. пройти обов`язкове профідактичне щеплення проти СОVID-19. До 05 листопада 2021 р. надати один із таких документів, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19: документ, який підтверджує, що ви отримали повний курс вакцинації або одну дозу дводозової вакцини від СОVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозової вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозової вакцини чи двома дозами дводозової вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 р. № 595. В разі ненадання працівником одного із зазначених документів, він буде відсторонений від роботи 08 листопада 2021 р. без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» до усунення причин, що його зумовили.

01 листопада 2021 року директором Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області Левандовським В.І. винесено письмове повідомлення (з наявною відміткою про ознайомлення ОСОБА_1 із даним повідомленням 02.11.2021) з проханням до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011р. №595 з попередженням про те, що у разі ненадання таких документів до вищезазначеної дати з 08 листопада 2021р. позивача буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000р. №1645-ІІІ, а також з інформацією, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже цей період роботодавець не сплачуватиме за позивача страховий внесок та соціальне страхування. Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде і до стажу, що дає право на щорічну відпустку ( ст.9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996р. №504/96-ВР).

Наказом директора Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області Левандовського В.І. за № 52-к від 05.11.2021, ОСОБА_1 , учителя музичного мистецтва, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати. Наказ винесений на підставі статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000р. № 1645-ІІІ, наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року. З наказом ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис.

Згідно акту «Про відмову від проходження щеплення» від 08.11.2021 р., комісією в складі: голови - Левандовського В.І. директора школи; членів комісії: Троневич А.Д. - заступника директора з НВР; ОСОБА_4 - заступника директора з ВР; - голови профспілкового комітету, складено акту про те, що учитель музичного мистецтва був повідомлений і відмовився від проходження щеплення проти COVID-19 та не надали жодного документа щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (форма № 028-1/о) виданого закладом охорони здоров`я.

Із наказу директора Ридомильської ЗОШ І-ІІІ ступенів Почаївської міської ради Тернопільської області Левандовського В.І. за № 08-к від 25.02.2022 р. слідує, що на виконання наказу МОЗ України від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04.10.2021 p. № 2153», зупинено дію наказу по Ридомильській ЗОШ І-ІІІ ступенів від 05 листопада 2021 р. № 52-к «Про відсторонення від роботи Еміля Мамедова ». Допущено до роботи ОСОБА_1 25 лютого 2022 року.

Звертаючись з позовом позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ про відсторонення його від роботи є незаконним, оскільки він не містить посилання на подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення його від роботи; посилання на конкретну підставу відсторонення від роботи, посилання на строк відсторонення від роботи; посилання на документальне підтвердження фіксування факту появи на роботі за відсутності щеплення проти СОVID-19, посилання на документальне підтвердження фіксування факту невиконання вимог компетентних органів щодо проведення щеплення проти СОVID-19; посилання на документальне підтвердження фіксування факту невиконання вимог керівника щодо проведення щеплення проти СОVID-19 та відповідач відсторонив його від роботи без зазначення у наказі строку такого відсторонення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ видано у відповідності до чинного на період видачі наказу законодавства України, втручання у вигляді обов`язковості щеплень ґрунтується на законі та є необхідним у демократичному суспільстві.

Колегія суддів погоджується із наведеним висновком суду, з огляду на наступне.

Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 дійшов висновку про те, що термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Відповідно до преамбули Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Законодавство України про охорону здоров`я базується на Конституції України і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я (стаття 1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, у межах своєї компетенції надавати допомогу хворим, особам з інвалідністю та потерпілим від нещасних випадків, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно із пунктами б, г статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відповідно до частини 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров.

Відповідно до пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України (далі МОЗ), затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року, МОЗ у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Накази МОЗ, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Нормативно-правові акти МОЗ підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

Судом встановлено, що наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153).

Цей перелік доповнено наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року.

Відповідно до Переліку №2153 з доповненнями обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції - Право на повагу до приватного і сімейного життя , а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731).

Відтак, з системний аналіз вищенаведених норм доводить, що обов`язковій вакцинації проти гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з працівників із наведеного вище в наказі МОЗ № 2153 переліку, не підлягають лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі.

Календар профілактичних щеплень передбачає проведення щеплень від захворювань починаючи з дня народження людини до досягнення певного віку, які є обов`язковими для всього населення.

Гостра респіраторна хвороба Covid-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2 стала актуальною в України нещодавно та обов`язкові щеплення для запобіганню її поширенню встановлено лише для окремих категорій (професій) працівників, а не для всіх громадян та не пов`язане з досягненням певного віку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (з подальшими змінами і доповненнями станом на дату прийняття оспорюваного наказу 15 листопада 2021 року) встановлено, що з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року на території України діє карантин, продовживши дію карантину.

Пунктом 41-6 указаної постанови визначено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

-відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонення працівника від роботи один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у позові про визнання незаконним та скасування наказу Про відсторонення від роботи та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогуду, оскільки будь-яких доказів на підтвердження того, що у позивача є протипоказання до проведення вказаного профілактичного щеплення останній суду не надав, позивач працює у навчальному закладі та підлягає обов`язковій вакцинації.

Колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_1 відмовився від обов`язкової вакцинації, відповідач правомірно відсторонив його від роботи.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.

У справі «Соломахін проти України (рішення від 15 березня 2012 року) ЄСПЛ зробив правовий висновок, за змістом якого примусова вакцинація як примусове медичне лікування означає втручання в право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Втручання у фізичну недоторканність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.

Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим.

Окрім того, Верховний Суд у своїй постанові від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19 зазначив, що згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тобто не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини визначаються найвищою соціальною цінністю. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян. Держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах.

З огляду на викладені правові позиції наявні підстави вважати, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законодавстві, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та цілком необхідним у демократичному суспільстві.

У пунктах а, б статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено, що громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Отже, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону здоров`я людей, по своїй суті має на меті застосування захисних, а не каральних заходів. Таким захисним заходом законодавством визначено відсторонення від роботи.

Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, відповідно, позбавлення позивача засобів для існування, проте це було прямим наслідком його рішення свідомо обрати саме такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

У даній справі, індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від вакцинації, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників закладу освіти, які таку вакцинацію провели у встановленому державою порядку. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Держава, встановивши заборону працювати особам, які не мають профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників закладу освіти, а також учнів та їх батьків, в тому числі і самого невакцинованого викладача.

Отже, за обставинами цієї справи, право позивача на працю було правомірно тимчасового обмежено роботодавцем з огляду на суспільні інтереси.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.

Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.

Норма статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників закладу освіти, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників закладу освіти та учнів, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.

На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153, керівником навчального закладу було обґрунтовано відсторонено ОСОБА_1 від роботи, у зв`язку із відмовою або ухиленням від обов`язкового для працівників закладів освіти профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Твердження в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було порушене право позивача на працю з відповідною оплатою праці, колегія суддів відхиляє, оскільки законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, тому суд першої інстанції правильно виходив з того, що викладач музичного мистецтва навчального закладу, на якого покладено обов`язок відповідно до вимог ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу МОЗ України від 04.10.2021№2153, прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати з 05.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 . Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків, не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що наказ Ридомильської ЗОШ I-III ступенів Почаївської міської ради від 05.11.2021 року за №52-к не містить обв`язкової вказівки на фактичні обставини, які слугували підставю для відсторонення його від роботи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в судовому засіданні встановлено, що оскаржуваний наказ видано у відповідності до чинного законодавства.

27 жовтня 2021 року позивача було ознайомлено із наказом директора закладу № 80-од від 27.10.2021 року Про обов`язкове профілактичне щеплення, та попереджено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, працівники з 08 листопада 2021 року відсторонюються від виконання своїх посадових обов`язків без збереження заробітної плати.

До 08 листопада 2021 року позивачем не надано роботодавцю інформацію щодо проведення щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19, яке було обов`язковим для працівників закладів освіти з 08 листопада 2021 року, або щодо наявності протипоказань для проведення такого щеплення, що свідчить про відмову чи ухилення його від проведення такого щеплення.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та зводяться до переоцінки доказів, незгоди заявника з висновками щодо їх оцінки та зводяться до власного тлумачення заявником норм матеріального права.

При вирішенні спору апеляційний суд враховує також практику ЄСПЛ та висновки Верховного Суду у справах у подібних правовідносинах.

Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).

У вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).

Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 у подібних правовідносинах у справі № 337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

У постанові від 17.04.2019 у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги немає.

Судові витрати за розгляд справи в апеляційному суді, у відповідності до ст.141 ЦПК України, компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Сідоров Віталій Михайлович, залишити без задоволення.

Рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 7 червня 2022 року залишити без змін.

Судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 5 вересня 2022 року.

Головуючий Дикун С.І.

Судді: Парандюк Т.С.

Храпак Н.М.