Справа № 215/8417/21
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року Тернівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області

у складі:

головуючого, судді - Демиденка Ю.Ю.

при секретарі - Головко Д.В.

за участю представника

позивача, адвоката Стойка Р.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі №1 в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Укрзалізниця» про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

СУТЬ СПОРУ:

29.12.2021 та уточнено 26.01.2022 (а.с.37-46), ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного Товариства «Укрзалізниця» (далі Товариство) про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи №172/ОС від 09.12.2021, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 09.12.2021, стягнення 5000 грн. завданої моральної шкоди за час незаконного відсторонення, стягнення витрат на правничу допомогу в сумі 6300 грн., сплаченого судового збору, та зобов`язання відповідача сплатити страхові внески та зарахувати період відсторонення до трудового стажу.

В обґрунтування позивач вказує що працював в Товаристві електромонтером тягової підстанції 4-го розряду Саксаганського куща тягових підстанцій Криворізької дистанції електропостачання, Регіональної філії «Придніпровська залізниця», та 09.12.2021 наказом начальника «Криворізької дистанції електропостачання» №172/ОС від 09.12.2021 був відсторонений від роботи, оскільки він не пройшов обов`язкового щеплення від COVID-19.

Зазначений наказ вважає незаконним, оскільки п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 на яку відповідач посилається в наказі, є підзаконним нормативним актом, суперечить ст.ст.43, 64 Конституції України, якими кожному гарантовано право на працю і обмеження цього права можливо лише в умовах воєнного або надзвичайного стану, який на час оспорюваного наказу введений в державі не був.

Крім того ст.46 КЗпП України на норми якої відповідач також посилається в наказі містить вичерпний перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, серед яких є лише підстава відсторонення лише в разі ухилення від обов`язкового медичного огляду, та щеплення від COVID-19 не віднесено до обов`язкових профілактичних щеплень згідно ст.12 ч.4 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином при незаконному відстороненні від роботи з підстав передбачених ст.46 КЗпП України, він має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі ст.235 КЗпП України, починаючи з 09.12.2021 до дня фактичного поновлення на роботі.

Незаконним відстороненням йому була завдана моральна шкода, позивач досить тривалий час була залишена без заробітку, та засобів для існування, що завдавало йому значних моральних страждань, істотно змінювало його нормальні життєві зв`язки, тому завдану моральну шкоду оцінює в 5000 грн.

В судовому засіданні представник позивача, адвокат Стойка Р.В. позов підтримала частково з вищезазначених підстав. Вказує, що наказом від 01.03.2022 ОСОБА_1 допущено до роботи, тому нарахування середнього заробітку при скасуванні наказу просить проводити з 09.12.2021 по 28.02.2022. Також вона не підтримує позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача сплатити страхові внески та зарахувати період відсторонення до трудового стажу, оскільки при визнанні наказу неправомірним, відповідач вказані дії буде проводити самостійно, без відповідного судового рішення.

Відповідач Акціонерне товариство «Укрзалізниця» завчасно 06.07.2022 було повідомлено про час та місце розгляду справи, представник відповідача в судове засідання 17.08.2022 к 10.00 год. не з`явився без повідомлення причин, відповідач відзив на позов до суду не подав.

Відповідно до ст.280 ЦПК України, судом постановлено ухвалу про заочний розгляд справи зі згоди сторони позивача.

Процесуальні дії суду у справі:

11.02.2022 ухвалою судді Тернівського районного судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області відкрито провадження та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с.73).

17.08.2022 ухвалою Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області без викладення окремим документом з занесенням до журналу судового засідання було постановлено заочний розгляд справи зі згоди сторони позивача.

Інші процесуальні дії не вчинялись.

Заслухавши думки сторін, свідків з боку відповідача, дослідивши письмові докази по справі, надавши їм оцінку в сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Наказом №172/ОС від 09.12.2021 позивача ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с.25).

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі:

- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;

- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;

- в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонений. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відстороненню від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову Працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

У рішенні від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» [GC] заява № 47621/13, і 5 інших) ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у Право на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити:

1) чи є втручання виправданим «відповідно до закону»;

2) чи має воно на меті законні цілі;

3) чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Як зазначає ЄСПЛ, оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю (наприклад, рішення від 15 листопада 2016 року у справі «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» [GC] (заяви № 28859/11 і № 28473/12))

Водночас, діючим законодавством України про працю не передбачена така підстава для звільнення, як відсутність у працівника щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або відмова від вакцинації.

Таким чином, суд вважає, що наказ №172/ОС від 09.12.2021 про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи з 09.12.2021 без збереження заробітної плати до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 є неправомірним, а тому підлягає скасуванню.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У зв`язку з тим, що за час незаконного відсторонення від роботи позивач не мав професійної взаємодії та не отримув заробітної плати, що грубо порушило її конституційне право, то для забезпечення цього права позивача необхідно стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, як зазначив Верховний Суд в постановах від 20.11.2019 по справі №653/1975/16-ц, та від 17.07.2019 р. №757/22752/18-ц.

Згідно довідки про середню заробітну плату (дохід), розмір середньоденного заробітку позивача, розрахованого згідно Постанови КМУ №10 від 08.02.1995 року «Про порядок обчислення середньої заробітної плати», становить 419,98 грн. при середньомісячному заробітку 4942,43 грн. (6654,99 грн. + 3229,86 грн. : 2 міс).

Час вимушеного прогулу з 09.12.2021 по 28.02.2022 включно становить 56 робочих днів, відповідно слід стягнути з відповідача на користь позивача 23518,88 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а стягнення середнього заробітку за один місяць звернути до негайного виконання.

Підпунктами 14.1.180 п.14.1 ст.14 та п.18.1 ст.18 Податкового кодексу України встановлено, що роботодавець - податковий агент зобов`язаний з доходів, що нараховуються (виплачуються) фізичній особі (платнику), нараховувати, утримувати та сплачувати до бюджету податок від імені та за рахунок коштів особи, якій виплачуються такі доходи.

Таким чином стягнутий середній заробіток є об`єктом оподаткування доходу ОСОБА_1 як платника податку, та з нього слід утримувати податки та обов`язкові платежі.

Згідно ст.237-1 КЗпП України працівник має право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням його трудових прав,незаконними діями власника, або уповноваженого ним оршганувнаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

Таким чином, у зв`язку з незаконним відстороненням позивача від роботи, втрати ним заробітку протягом 3 місяців, суд вважає слушними доводи позивача щодо спричинення йому моральної шкоди, що виявилась у душевних стражданнях та тривозі, а тому вважає необхідним стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Щодо розподілу судових витрат, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Позивачем було сплачено судовий збір в сумі 908 грн., та 6300 грн. витрат пов`язаних з отриманням правничої допомоги (а.с.1, 41-42), що у зв`язку із задоволенням позовної заяви, відповідно до ст.141 ЦПК України, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст.12, 13, 133, 141, 158, 263-268, 272, 273, 280-283 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Укрзалізниця» про визнання неправомірним і скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати наказ №172/ОС від 09.12.2021 р. Криворізької дистанції електропостачання, Регіональної філії «Придніпровська залізниця», Акціонерного Товариства «Укрзалізниця» про відсторонення від роботи електромотера тягової підстанції 4-го розряду Саксаганського куща ОСОБА_1 .

Стягнути з Акціонерного Товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 23518 (двадцять три тисячі п`ятсот вісімнадцять) грн. 88 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року включно, з розрахунку середньоденного заробітку 419 грн. 98 коп. за 56 днів, 5000 грн. моральної шкоди, 6300.00 грн. витрат на правову допомогу, 908.00 грн. сплаченого судового збору, а всього 35726 грн. 88 коп.

Суми стягнуті без урахування податків та обов`язкових платежів.

Рішення підлягає негайному виконанню в частині стягнення середньої заробітної плати за один місяць в сумі 4942 грн. 43 коп.

Копію рішення направити відповідачу.

Повне рішення складено 22.08.2022.

Позивач має право оскаржити рішення подавши на протязі тридцяти днів з дня складання повного рішення апеляційну скаргу безпосередньо в Дніпровський апеляційний суд.

Відповідач має право на протязі 30 днів з дня його проголошення подати до Тернівського районного суду заяву про перегляд заочного рішення. Відповідач, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , 50000, місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач: Акціонерне Товариство «Укрзалізниця», місце знаходження, 03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, 5, Код .

СУДДЯ: