РІШЕННЯ

Іменем України

13.07.2022 року м. Львів

Франківський районний суд м.Львова в особі судді Гладишевої Х.В.,

за участю секретаря судового засідання Василюк В.Б.,

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Ноги Р.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Франківського районного суду м.Львова цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

До Франківського районного суду м.Львова надійшла позовна заява ОСОБА_2 (далі позивач) до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області(далі відповідач) про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст заяв по суті справи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначила, що з 01.04.2019 року працює головним спеціалістом сектору страхових виплат відділу страхових виплат та матеріального забезпечення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області (далі Управління). Наказом Управління від 20.12.2021 року №653-к її відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з цієї ж дати відсутності щеплення проти covid-19 у період карантину. Підставою для видання оскарженого наказу зазначено відсутність обов`язкового щеплення проти covid-19, медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації. Зазначила, що 02.12.2021 року відповідачем вручено під розписку повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти covid-19 №11-32-3323, згідно якого з 09.12.2021 року запроваджено обов`язкове щеплення проти covid-19 та запропоновано до 08.12.2021 подати до Управління документ про проходження повного або часткового курсу вакцинації чи довідку про абсолютні протипоказання для проведення відповідного щеплення. Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Даним законом щеплення від covid-19 не встановлене, як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним. Звертає увагу на те, що на сьогодні не встановлено окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від covid-19. Зазначила, що повідомлення про відсторонення від роботи це повідомлення про зміну істотних умов праці, порядку і строків повідомлення якого не дотримано. Також в позовній заяві просила врахувати, що Управління не має статусу установи чи закладу, що надає соціальні послуги, не здійснює соціальний захист дітей і не є реабілітаційним закладом. Свою позицію обґрунтовує тим, що Закон України «Про державну службу» не передбачає» такої підстави для відсторонення від виконання службових повноважень, як відсутність профілактичного щеплення.

З урахуванням уточнених позовних вимог просила скасувати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області від 20.12.2021 року №653-к про відсторонення від роботи, стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, спричиненого незаконним відстороненням від роботи, за період з 20.12.2021 року до 28.02.2022 року в сумі 28217,76 грн. та вирішити питання судових витрат.

07.04.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначив, що наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області від 20.12.2021 року №653-к про відсторонення від роботи виданий з дотриманням законодавства, підстави для його скасування відсутні, а аргументи, наведені позивачем є необґрунтованими, та такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві. Зазначив, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням. Даним наказом визначено, що вакцинації підлягають працівники установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту дітей, реабілітаційних закладів. При чому, наказ передбачає, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. У поданому відзиві зазначено, що відповідно до ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в інших випадках, передбачених законодавством, зокрема відмова чи ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв, організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим. Просили суд врахувати, що бездіяльність роботодавця з відсторонення може мати негативні наслідки, та за які передбачена відповідальність ст.44-3 КУпАП. Пояснили, що з посадової інструкції головного спеціаліста сектору страхових виплат та матеріального забезпечення вбачається, що головний спеціаліст сектору надає методичну та консультативну допомогу спеціалістам відділень Управління у формуванні справ про страхові виплати потерпілим; приймає від відділень Управління справи про страхові виплати потерпілим, які необхідно передати до інших областей та здійснює їх перевірку; надає консультативну допомогу спеціалістам відділень з питань нарахування сум індексації щомісячних страхових виплат та ін.. Тобто, в силу своїх повноважень позивач контактує/могла контактувати з великою кількістю осіб і відсутність згаданого щеплення могло спричинити шкоду як її здоров`ю так і здоров`ю осіб, з якими вона контактувала. У відзиві зазначили, що позивач не надала доказів того, що вона зверталася до медичного закладу для проведення щеплення і їй було відмовлено в медичному огляді перед щепленням або наданні об`єктивної інформації про щеплення. Оскільки, вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від позовної вимоги про скасування наказу, тому підстав для стягнення на користь позивача середньої заробітної плати також немає. Просили в задоволенні позову відмовити.

22.04.2022 року позивачем скеровано відповідь на відзив, в якій позивач зазначила, що відповідач не належить до числа установ і закладів, які надають соціальні послуги. При цьому, жодним законом чи іншим нормально-правовим актом на території України не встановлено конкретних строків (дат), до початку дії (завершення) яких працівники зобов`язані пройти профілактичні щеплення проти covid-19. Також просила врахувати, що Фонд соціального страхування є страховиком некомерційною організацією, яка надає соціальні послуги, проте аж ніяк не володіє статусом установи чи закладу. У поданій відповіді покликалася на лист федерації професійних спілок України від 18.01.2022 року «Щодоправових підстав відсторонення щеплень, відповідно до роз`яснень Касаційного цивільного суду у складі Верховного суду» згідно якого за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень вбачається неправомірним. Також наголосила, що відмова від проходження щеплення повинна бути належним чином зафіксована, у відповідних медичних документах, а факт відмови від профілактичних щеплень засвідчується винятково медичними працівниками після роз`яснення наслідків відмови.

29.04.2022 року відповідачем надіслано заперечення на відповідь на відзив, в якому відповідач зазначив, що покликання позивача на те, що Фонд соціального страхування України не є закладом чи установою, є нічим іншим як маніпуляцією, оскільки із назви «Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», вбачається, що такий поширюється на працівників організацій. Також в запереченні відповідач опротестував покликання позивача на тлумачення поняття «закон» та «законодавство». Зазначив, щодо міркувань позивача з приводу відсутності в нормативних актах зобов`язання пройти профілактичне щеплення до якоїсь дати, то 02.12.2021 року позивачу було вручене індивідуальне повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти covid-19, яв якому їй було запропоновано представити відповідачу до 08.12.2021 року відповідні документи, які підтверджують отримання повного курсу вакцинації чи однієї дози дводозної вакцини або довідку про абсолютні протипоказання для їх проведення, а також повідомлено про можливевідсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року, якщо такі документи не буде представлено. Таким чином, позивач була завчасно проінформована про дату до якої їй було необхідно пройти вакцинацію. Оскільки, іншого порядку фіксації факту відмови від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти covid-19не передбачено, керівник підприємства, установи, організації може тільки в межах своїх повноважень визначити як засвідчити факт такої відмови і його фіксація шляхом складання акту керівниками трьох структурних підрозділів відповідача, в тому числі керівником підрозділу, в якому працює позивач і є належним оформленням такого факту.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 17.01.2022 року позовну заяву ОСОБА_2 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишено без руху.

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 21.02.2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в загальному позовному проваджені.

22.04.2022 року позивач подала заяву про збільшення позовних вимог, в якій просить до вимоги про скасування наказу про відсторонення від роботи додати вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу спричиненого незаконним відстороненням від роботи, за період з 20.12.2021 року до 28.02.2022 року в сумі 28217,76 грн.

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 29.04.2022 року прийнято клопотання позивача ОСОБА_2 про збільшення позовних вимог. Оголошено перерву в судовому засіданні до 11:00 год. 18.05.2022 року.

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 18.05.2022 року закрито підготовче провадження в справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:00 год. 27.06.2022 року.

27.06.2022 року в судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 підтримав позовні вимоги з підстав, наведених в позовній заяві, просив позов з урахуванням уточнених вимог задовольнити.

Представник відповідача ОСОБА_3 заперечив проти задоволення позову, просив врахувати заперечення, наведені у відзиві на позов.

27.06.2022 року у розгляді справи оголошено перерву до 13:00 год. 13.07.2022 року.

13.07.2022 року в судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 обгрунтував позовні вимоги з підстав, наведених в позовній заяві. При цьому погодився із розрахунком середньомісячного заробітку, який підлягає стягненню у разі вимушеного прогулу, який здійснено відповідачем.

Представник відповідача ОСОБА_3 в судовому засіданні 13.07.2022 року просив відмовити в задоволенні позову покликавшись на безпідставність такого.

Фактичні обставини справи встановлені судом.

Із копії трудової книжки ОСОБА_2 вбачається, що з 01.04.2019 року її переведено на посаду головного спеціаліста сектору страхових виплат відділу страхових виплат та матеріального забезпечення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області.

Листом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області №2619-09-1 від 12.11.2021 року повідомлено, що розширено перелік професій, для яких щеплення проти сovid-19 є обов`язковим, зокрема додано співробітників установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних центрів. З даним листом 15.11.2021 року ознайомлена позивач, що стверджується доданим до відзиву бланком про ознайомлення.

Як вбачається із повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти сovid-19 №11-32-3323 від 02.12.2021 року ОСОБА_2 ознайомлена із тим, що з 09.12.2021 року на період дії карантину, встановленого КМ УКраїни щеплення проти сovid-19 обов`язкове для працівників: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів. при цьому зазначено, що у якщо до 08.12.2021 року на недано одного із защначених в повідомленні документів, 09.12.2021 року її може бути відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП та ст.12 Закону України "Про захист наседення від інфекційних хвороб".

Згідно наказу №591-к від 08.12.2021 року ОСОБА_2 надано відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 9 календарних днів з 09.12.2021 року по 17.12.2021 року.

Як вбачається із акту про відмову від профілактичного щеплення від 20.12.2021 року головний спеціаліст сектору страхових виплат відділу страхових виплат та матеріального забезпечення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області ОСОБА_2 станом на 20.12.2021 року не здійснила профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби covid-19, від такого щеплення відмовилася.

Також згідно даного акту головний спеціаліст сектору страхових виплат відділу страхових виплат та матеріального забезпечення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області ОСОБА_2 повідомлена про її відсторонення від роботи 20.12.2021 року, у зв`язку з відмовою здійснити профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби covid-19.

Наказом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області №653-К від 20.12.2021 року ОСОБА_2 , головного спеціаліста сектору страхових виплат відділу страхових виплат та матеріального забезпечення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області, відсторонено від роботи з 20.12.2021 року на час відсутності щеплення проти covid-19 у період карантину без збереження заробітної плати.

Із розрахунку середньої заробітної плати головного спеціаліста сектору страхових виплат відділу страхових виплат та матеріального забезпечення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області, який здійснено відповідачем вбачається, що розмір середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи становить 21635,04 грн.

Норми права, які підлягають застосуванню при вирішенні спору та мотиви з яких виходив суд при прийнятті рішення.

Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, насправедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності до повнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Частина I Європейської соціальної хартії закріплює, що сторони визнають метою своєї політики, яку вони запроваджуватимуть усіма відповідними засобами як національного, так i міжнародного характеру, досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися такі права та принципи: 1. Кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає.2. Усі працівники мають право на справедливі умови праці. 3. Усі працівники мають право на безпечні та здорові умови праці.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права.

Трудові відносини в Україні врегульовані статтею 1 КЗпП України. Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Стаття 46 КЗпП передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством.

Згідно ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.

Частинами другою, третьою статті 14 Закону України «Про охорону праці» встановлено, що працівник зобов`язаний дбати про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я оточуючих людей в процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебуванняна території підприємства; знати і виконувати вимоги нормативно-правових актів з охорони праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно статті 30 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я», держава забезпечує планомірне науково обгрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань. Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до частин 1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні, є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти covid-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти covid-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти covid-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти covid-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти covid-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 4) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 5) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 6) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 7) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83.

Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку.

Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень.

Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. В той же час, календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі є незаконною, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (гостра респіраторна хвороба COVID-19 не внесена у Календар щеплень, як хвороба, проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень.

Пунктом 19 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Суду не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Враховуючи викладене, винесення відповідачем оскаржуваного наказу у відношенні ОСОБА_2 є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю.

Крім цього, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_2 про обов`язкове профілактичне щеплення від covid-19 - 02.12.2021 року до моменту відсторонення від роботи - 20.12.2021 року, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, оскільки з 09.12.2021 року по 17.12.2021 року ОСОБА_2 перебувала у відпустці, 18 та 19 грудня вихідні дні, а в перший після цього робочий день - 20.12.2021 року складено акт про відмову від профілактичного щеплення та цього ж дня винесено відповідний наказ про відсторонення ОСОБА_2 від роботи без збереження заробітної плати.

Більше того, суд звертає увагу на той факт, що 20.12.2021 року актом про відмову від профілактичного щеплення засвідчено факт відмови ОСОБА_2 від профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби covid-19 та в цьому ж акті водночас її повідомлено про відсторонення від роботи з 20.12.2021 року.

Відтак, відповідачем не лише порушено процедуру відсторонення від роботи, а й складено акт, зміст якого суперечить правовій природі такого документу.

Суд бере до уваги позицію позивача, про те, що її не було повідомлено про зміну істотних умов праці.

Відповідно до ч.3 ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Таким чином, з метою дотримання норм статті 32 КЗпП України, відповідач повинен був повідомити позивача про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за два місяці від відсторонення від роботи, але позивача було повідомлено про обов`язковість профілактичного щеплення лише 02.12.2021 року, а відсторонено 20.12.2021 року, що є порушенням наведеного законодавства про працю.

Згідно ч. 3 ст. 30 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» Кабінету Міністрів України надано повноваження запроваджувати карантин на певних територіях або на всій території України. Разом з тим, норми всіх цих трьох законів визначають, що таке повноваження має реалізовуватися Кабінетом Міністрів України відповідно до закону, тобто у порядку, встановленому законом.

Порядок встановлення карантину визначений статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та пунктом «й» статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Даними нормами передбачено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. У свою чергу, головний державний санітарний лікар України наділений повноваженням вносити таке подання у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію covid-19 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24.12.2020 № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09.02.2021 № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби covid-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Крім цього, суд вбачає за необхідне звернути увагу, що згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

З огляду на наведене, зазначені положення ЗаконуУкраїни «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Більше того, в ході розгляду справи встановлено, що позивач з березня 2022 року, відповідним наказом, у якому відсутні дані про те, що на момент його видачі змінилися обставини які стали підставою для відсторонення була допущена до роботи, тобто наведений наказ не містить жодних даних про вакцинацію позивача.

Однак, судом не приймаються до уваги мотиви позивача викладені у позові що Фонд соціального страхування є страховиком некомерційною організацією, яка надає соціальні послуги, проте аж ніяк не володіє статусом установи чи закладу, оскільки у відповідності до п.1 ч.2 ст.10 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» Фонд зобов`язаний: забезпечувати фінансування та виплачувати матеріальне забезпечення, страхові виплати і надавати соціальні послуги, передбачені цим Законом.

Також, суд відхиляє покликання позивача на те, що її робота не пов`язана із прийомом і обслуговуванням відвідувачів, що могло б призвести до зараження та (або) поширення гострої респіраторної хвороби, оскільки з посадової інструкції головного спеціаліста сектору страхових виплат та матеріального забезпечення вбачається, що головний спеціаліст сектору надає методичну та консультативну допомогу спеціалістам відділень Управління у формуванні справ про страхові виплати потерпілим; приймає від відділень Управління справи про страхові виплати потерпілим, які необхідно передати до інших областей та здійснює їх перевірку; надає консультативну допомогу спеціалістам відділень з питань нарахування сум індексації щомісячних страхових виплат та інше.

Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За правилами ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимога позивача про скасування наказу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області про відсторонення від роботи ОСОБА_2 від 20.12.2021 року №653-к є обґрунтованою та підлягає до задоволення судом.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд зазначає наступне.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, про те, що у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.6 Постанови № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як вбачається із розрахунку середньої заробітної плати, ОСОБА_2 за останні два місяці роботи (жовтень-листопад) нарахована заробітна плата у розмірі 18930,68 грн.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 450,73 грн (з розрахунку нарахована заробітна плата за два останні місяці 18930,68 грн. / 42 - кількість робочих днів за жовтень-листопад 2021 року).

Судом встановлено, що ОСОБА_2 поновлено на роботі (допущено до виконання службових обов`язків) з 01.03.2022 року.

Отже, кількість робочих днів з моменту відсторонення ОСОБА_2 до допущення її до виконання посадових обов`язків, з складає 48 робочих днів.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті, складає 21635,04 грн. (450,73 грн. * 48 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача, без урахування утримання податку й інших обов`язкових платежів.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Розподіл судових витрат між сторонами.

Згідно ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача.

Як вбачається із квитанцій про сплату позивач за подання позовної заяви сплатив 1984,80 грн.

З огляду на те, що суд прийшов до переконання про часткове задоволення позову, з відповідача слід стягнути судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог - 1521,75 грн..

Керуючись ст.ст.4, 5, 12, 13, 76-82, 141, 259, 263-265, 268, 273-289 ЦПК України, суд,

ухвалив:

Позов ОСОБА_2 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області про скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Скасувати наказ Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області про відсторонення від роботи ОСОБА_2 від 20.12.2021 року №653-к.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2021 року до 28.02.2022 року в сумі 21 635, 04 (двадцять одна тисяча шістсот тридцять п`ять) гривень 04 коп.

В решті позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 1521 (одна тисяча п`ятсот двадцять одна) гривня 75 коп..

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Львівського апеляційного суду або через Франківський районний суд м.Львова.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення або ухвала суду не були вручені у день його) проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Сторони:

Позивач: ОСОБА_2 , ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Львівській області, 79041, м.Львів, вул.Героїв УПА, 73 корп.8, .

Суддя Х.В.Гладишева