Провадження №2/522/1608/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року м.Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання Кулябко О.В.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Юрій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов позов ОСОБА_1 до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи без самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Щербаков Юрій Сергійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги були обґрунтовані з посиланням на те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. 22.06.2021 року було вчинено виконавчий напис №206789, згідно якого стягнуто з позивачки на користь ТОВ «Вердикт Капітал» як правонаступника ТОВ «ФК «»Кредит-Капітал», який в свою чергу є правонаступником АТ «Комерційний Індустріальний Банк», який в свою чергу є правонаступником АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за Кредитним договором №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року за період з 98.04.2021 року по 25.05.2021 року включно у загальному розмірі 62 752,21., з яких: 16 090,61 грн. заборгованість за тілом кредиту; 46 161,60 заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами та комісією. Виконавче провадження за вказаним виконавчим написом від 22.06.2021 року було відкрито 16.11.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. (виконавче провадження ВП№67540348).

Позивачка, звертаючись до суду з дійсним позовом, вважає, що вказаний виконавчий напис від 22.06.2021 року має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Вказувала, що останній не був нотаріально посвідчений, був вчинений нотаріусом без перевірки безспірності вимог стягувача, надані нотаріусу документи не надавали можливості встановити безспірність заборгованості позивача, ураховуючи пропуск кредитором строку позовної давності щодо кредитних вимог до позивача; заборгованість, визначена у виконавчому написі, не підтверджена випискою по рахунку позивача за договором. За викладеного звернулася до суду з дійсним позовом. Також просила стягнути з відповідача понесені судові витрати, в саме, судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 908,00 грн. та судовий збір за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454,00 грн.

Матеріали позову суддя отримала 17.12.2021 року.

Ухвалою суду від 22.12.2021 року відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду в загальному позовному провадженні з призначенням підготовчого засідання на 31.01.2022 року.

У підготовчому засіданні 31.01.2022 року був присутній представник позивачки адвокат Главацький Ю.А., представник ТОВ «Вердикт Капітал» на електронну адресу суду надав клопотання про відкладення, інші учасники справи у підготовче засідання не з`явилися, розгляд справи відкладено на 28.02.2022 року.

01.02.2022 року на адресу суду поштою від ТОВ «Вердикт Капітал» надійшов відзив на позовну заяву, в якому просили у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

В обґрунтування відзиву зазначено, що для вчинення виконавчого напису відповідачем були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості, а тому зазначену в оспорюваному виконавчому написі заборгованості вважать безспірною.

Разом з відзивом також було надано клопотання про поновлення строку на подання відзиву на позовну заяву.

Також 01.02.2022 року на адресу суду поштою від ТОВ «Вердикт Капітал» надійшло клопотання про зменшення витрат на правову допомогу, в якому просили відмовити ОСОБА_1 у стягнення витрат на правничу допомогу.

Разом із позовом представником позивачки було подано клопотання про витребування доказів.

Ухвалою суду від 02.02.2022 року витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича належним чином завірені копії матеріалів нотаріальної справи по вчиненню виконавчого напису, копію виконавчого напису №206789, вчиненого 22.06.2021 року, та всі документи, на підставі яких приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. було вчинено 22.06.2021 року виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №206789.

На час розгляду справи відповідь до суду не надійшла.

У підготовче засідання призначене на 28.02.2022 року сторони не з`явилися, розгляд справи відкладено на 28.03.2022 року.

У підготовче засідання призначене на 28.03.2022 року сторони не з`явилися, 28.03.2022 року представник ОСОБА_1 адвокат Главацький Ю.А. на електронну адресу надав заяву про відкладення, розгляд справи відкладено на 03.05.2022 року.

У підготовче засідання призначене на 03.05.2022 року сторони не з`явилися, 03.05.2022 року представник ОСОБА_1 адвокат Главацький Ю.А. надав заяву про відкладення, розгляд справи відкладено на 06.06.2022 року.

У підготовче засідання призначене на 06.06.2022 року сторони не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Заяв, клопотань щодо розгляду справи за їх відсутністю суду не було надано.

Ухвалою суду від 08.06.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті на 07.07.2022 року.

У судовому засіданні 07.07.2022 року був присутній представник ОСОБА_1 адвокат Главацький Ю.А., інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, розгляд справи відкладено на 01.09.2022 року.

З 18.07.2022 року по 12.08.2022 року суддя Домусчі Л.В. перебувала у щорічній відпустці.

У судове засідання призначене на 01.09.2022 року ОСОБА_1 не з`явилася, представник позивачки адвокат Главацький Ю.А. через канцелярію суду надав заяву, в якій просив справу розглядати за його відсутністю.

Інші учасники процесу у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду були повідомлені належним чином. Заяв, клопотань щодо розгляду справи за їх відсутністю суду не було надано.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Відповідно до ст.268 ЦПК України, датою складання повного тексту рішення суду є 08.09.2022 року.

Суд, дослідивши матеріали справи, прийшов до наступного висновку.

Судом встановлено, що між позивачкою, ОСОБА_1 та АТ «Райффайзен Банк Аваль» було укладено Кредитний договір №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.06.2010 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором у розмірі 31 939,57 грн., державне мито в сумі 319,40 грн. та ІТЗ в розмірі 120,00 грн., остаточно стягнуто 32 378,97 грн.

На підставі Договору факторингу №114/55 від 14.02.2018 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» відступило право вимоги АТ «Комерційний Індустріальний Банк».

На підставі Договору факторингу №КП-14022018 від 14.02.2018 року АТ «Комерційний Індустріальний Банк» відступило право вимоги ТОВ «ФК «Кредит-Капітал».

На підставі Договору факторингу №ВФ/03 від 08.04.2021 року ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» відступило право вимоги ТОВ «Вердикт Капітал».

Таким чином право вимоги за Кредитним договором №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року набуто ТОВ «Вердикт Капітал».

У подальшому, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. 22.06.2021 року було вчинено виконавчий напис №206789, згідно якого стягнуто з ОСОБА_1 невиплачені в строк грошові кошти на користь ТОВ «Вердикт Капітал» як правонаступника ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», який в свою чергу є правонаступником АТ «Комерційний Індустріальний Банк», який в свою чергу є правонаступником АТ «Райффайзен Банк Аваль», за кредитним договором №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року за період з 08.04.2021 року по 25.05.2021 року включно, а саме, суму у розмірі: 16 090,61 грн. заборгованість за тілом кредиту; 46 161,60 заборгованість за нарахованими та несплаченими процентами та комісією: за вчинення виконавчого напису на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача; загальна заборгованість становить загальну суму 62 752,21 грн.

Виконавче провадження за вказаним виконавчим написом від 22.06.2021 року було відкрито приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Щербаковим Ю.С. постановою від 16.11.2021 року (виконавче провадження №67540348 (а.с.9).

Постановою від 25.11.2021 року приватним виконавцем Щербаковим Ю.С. було звернуто стягнення на доходи боржника, а саме на дохід у КНП «ПБ №5» у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат на проведення виконавчих дій у загальному розмірі 75 227,43 грн. (а.с.10).

Проте, в зазначеній постанові від 25.11.2021 року невірно зазначено загальна сума заборгованості, а саме, замість 62 752,21 грн. (як зазначено у виконавчому написі), вказана сума 67 752,21 грн.

Між тим, із законністю вказаного виконавчого напису позивач не згоден, тому звернувся до суду з дійсним позовом.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат». Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Зміст виконавчого напису повинен відповідати вимогам ст.89 Закону України «Про нотаріат».

Зокрема, згідно з Порядком, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій мають бути зазначені необхідні відомості про стягувача та боржника; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це - нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами, згідно із Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Згідно підпунктів 3.2. і 3.5. пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до підпункту 5.1. пункту 5 глави 16 розділу ІІ Порядку, виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.

При цьому, згідно підпунктів 6.1. і 6.2. пункту 6 глави 16 розділу ІІ Порядку, за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Відповідно до підпунктів 7.1. і 7.3. пункту 7 глави 16 розділу ІІ Порядку, у справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.

Згідно із пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості кредитором подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Із підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку слідує, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

За змістом вищевказаних норм права на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора, тобто нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх.

Зокрема, документом, що підтверджує цей факт, є отримання боржником вимоги стягувача щодо усунення порушень зобов`язання з підписом боржника про його отримання, що свідчить про ознайомлення боржника з поданою вимогою.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц та у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 і від 09 вересня 2020 року у справі № 202/2506/17-ц з подібних правовідносин.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) та застосований Касаційним цивільним судом у складі Верховного Суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 202/2506/17-ц (провадження № 61-35277св18).

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Із тексту оспорюваного виконавчого напису №206789 від 22.06.2021 року вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі «Перелік»).

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 (надалі - Постанова №662) були внесені зміни до Переліку документів, відповідно до яких, серед іншого, Перелік було доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, залишеною ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року без змін, пункти 1 і 2 Постанови №662 були визнані незаконними і нечинними в наведеній частині з моменту прийняття.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22 лютого 2017 року судом застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення Переліку новим розділом Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», з моменту її прийняття.

Відповідно до статті 124 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відомості про визнання судом незаконними та нечинними п.1 та п.2 постанови №662 були оприлюднені в Офіційному віснику України 21 березня 2017 року.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/20084/14 відмовлено в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, за відсутності підстав для такого перегляду.

Відтак, вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст.87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).

Положеннями частин 1-3 статті 13 ЦПК України також передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Положенням ч.ч.2 і 3 ст.83 ЦПК України встановлено процесуальні обов`язки позивача подати докази разом з поданням позовної заяви, а відповідача, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Крім того, пункт 4 ч.2 ст.43 ЦПК України передбачає обов`язок учасників справи подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Матеріали справи не містять, а відповідачем ТОВ «Вердикт Капітал» суду не було надано доказів того, що Кредитний договір №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року, укладений між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 був посвідчений нотаріально. При цьому, сам зміст копії даного кредитного договору не підтверджує його нотаріальне посвідчення, оскільки останній не містить відповідного посвідчувального напису нотаріуса, та не виконаний на спеціальному бланку.

Також, матеріали справи не містять підтвердження того, що відповідачем ТОВ «Вердикт Капітал» позивачу поштою направлялася письмова претензія про погашення кредитної заборгованості від 13.09.2007 року.

У зв`язку з чим суд вважає, що ТОВ «Вердикт Капітал» не було виконано обов`язок щодо повідомлення боржника про порушення кредитного зобов`язання, що не може свідчити про безспірність заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ «Вердикт Капітал».

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису), «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Відповідач ТОВ «Вердикт Капітал» у червні 2021 року звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. із заявою про вчинення виконавчого напису про стягнення кредитної заборгованості за Кредитним договором №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал», як правонаступника ТОВ «ФК «Кредит-Капітал», який в свою чергу є правонаступником АТ «Комерційний Індустріальний Банк», який в свою чергу є правонаступником АТ «Райффайзен Банк Аваль».

Установлені судом обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 22.06.2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 та без належного отримання боржником повідомлення ТОВ «Вердикт Капітал» щодо погашення заборгованості у відповідний строк.

Таким чином, вчинивши спірний виконавчий напис від 22.06.2021 року, приватний нотаріус Остапенко Є.М. не дотримав встановленої процедури, що потягло порушення законних прав позивача.

Також суд вбачає, що за виконавчим написом від 22.06.2021 року про стягнення кредитної заборгованості за Кредитним договором №014/6024/82/81881 від 13.09.2007 року з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» стягнуто загальна сума 62 752,21 грн.

Проте згідно постанови від 16.11.2021 року приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження вбачається що стягненню підлягаю інша сума, а саме 67 752,21 грн.

Крім того, суд зазначає, що рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.06.2010 року (справа №2-1378/2010) стягнуто ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором у розмірі 31 939,57 грн., державне мито в сумі 319,40 грн. та ІТЗ в розмірі 120,00 грн., остаточно стягнуто 32 378,97 грн. Тобто сума заборгованості за вищевказаним Кредитним договором вже була встановлена за рішенням суду.

Згідно ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Вимогами ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Нормою ст.49 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо вчинення такої дії суперечить законодавству України.

Заперечуючи проти позову, відповідачем, в свою чергу, не доведено у встановленому законом порядку, що є обов`язковим в силу принципу змагальності, передбаченого ст.12 ЦПК України, факту його правомірної поведінки, не спростовано тих обставин, на які позивач посилається в своєму позові. Розглядаючи справу, суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, відповідачем не надано належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.76-81 ЦПК України на підтвердження своїх заперечень. Своїми правами, визначеними ЦПК України відповідач також не скористався.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, оскільки знайшов своє підтвердження в судовому засіданні, так як на час вчинення спірного виконавчого напису був відсутній факт безспірності суми заборгованості за кредитним договором, вимогу про усунення порушень виконання зобов`язань позивач не отримував, а сам виконавчий напис вчинений на підставі договору, який нотаріально не посвідчувався.

Відповідно до ч.1 ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно п.3 ч.3 ст.133 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, у зв`язку з повним задоволенням позовних вимог з ТОВ «ФК «Європейська агенція з повернення боргів» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати у вигляді судового збору за подання до суду позовної заяви в розмірі 908,00 грн.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року № 296/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р. у редакції від 29.11.2001 року, ст.ст.11, 15, 16, 18, 1054 ЦК України, ст.ст.2, 4, 7, 10, 12, 13, 19, 43, 49, 76, 81, 89, 133, 141, 206, 210, 223, 247, 258, 259, 263, 265, 268, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №206789, вчинений 22.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» заборгованості в розмірі 62 752,21 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 08.09.2022 року.

Суддя Л.В. Домусчі