суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Британчука В. В., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Крет Г. Р., Прокопенка О. Б., Сімоненко В. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22)
за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: Голоти Л. О., Денишенко Т. О., Рибчинського В. П.
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому зазначила, що 10 грудня 2021 року їй було вручено наказ про відсторонення від роботи з 11 грудня 2021 року до моменту усунення нею причин відсторонення - надання підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до такої вакцинації.
Позивачка вважала такий наказ незаконним та просила його скасувати, обґрунтовуючи тим, що законодавством України не передбачено відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від СОVID-19. Просила поновити її на займаній посаді - чергової по переїзду, стягнути з відповідача заробітну плату за час відсторонення від роботи.
24 січня 2022 року рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області позов ОСОБА_1 задоволено. Скасовано наказ виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 10 грудня 2021 року про відсторонення позивачки від роботи. Стягнуто з АТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 10 612 грн.
02 березня 2022 року додатковим рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області поновлено ОСОБА_1 на роботі черговим по переїзду 4 розряду 3-го околодку виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Укрзалізниця».
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що законодавством Україні не передбачено відсторонення від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя, що є порушенням конституційних прав і свобод з огляду на положення статті 43 Конституції України. У разі якщо таке втручання відбувається, то воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Рішення про відсторонення ОСОБА_1 від виконання своїх посадових обов`язків, що прийнято з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 1236), на думку суду першої інстанції, є протиправним, оскільки Кабінет Міністрів України не має права вносити зміни у законодавство підзаконними актами, а без відповідних змін таке втручання суперечить вимогам статті 92 Конституції України та статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-III).

Крім того, наказ про відсторонення позивачки не містить відомостей щодо її відмови здійснити щеплення, що вказує на безпідставність її відсторонення.

Відповідач не зміг довести, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення позивачки від роботи, до якого він вдався і який мав для останньої негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом.

Також в оспорюваному наказі не встановлено кінцевого терміну відсторонення, що, на думку суду першої інстанції, не відповідає трудовому законодавству, оскільки таке відсторонення може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогією звільнення.

Додаткове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що в описовій та мотивувальній частинах рішення суд обґрунтував підстави задоволення позовної вимоги про поновлення на роботі, проте в резолютивній частині рішення судом не вирішено питання про поновлення ОСОБА_1 на роботі.

04 травня 2022 року постановою Вінницького апеляційного суду рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2022 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Апеляційний суд керувався тим, що, відсторонюючи позивачкувід роботи, відповідач діяв у спосіб та в межах повноважень, передбачених статтею 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та частиною другою статті 12 Закону № 1645-III. У наказі про відсторонення зазначені підстави та строк такого відсторонення. Позивачка була ознайомлення із цим наказом, про що свідчить її підпис.

Вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівників підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб, є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, бо таке втручання має об`єктивні підстави та є обґрунтованим.

У квітні 2022 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року та залишити в силі рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2022 року і додаткове рішення цього ж суду від 02 березня 2022 року.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції не врахував, що ні Законом № 1645-III, ні профільним законодавством України, ні резолюцією Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27 січня 2021 року № 2361 (2021) «Вакцини проти СОVID-19: етичні, юридичні та практичні міркування», ні Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу МОЗ України від 09 лютого 2021 року № 213), не визначено обов`язковим щеплення від СОVID-19.

Апеляційний суд на власний розсуд трактував норми матеріального права щодо правомірності відсторонення особи від роботи через відмову проведення щеплення проти СОVID-19. При цьому ОСОБА_1 вказує, що законодавством Україні не передбачено відсторонення від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19.

Частина шоста статті 12 Закону № 1645-IIIвизначає порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачає порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Відповідач у справі не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що позивачка в установленому законом порядку відмовилася від щеплення проти СОVID-19, як це передбачено частиною шостою статті 12 Закону № 1645-III. Оспорюваний наказ прийнятий відповідачем на підставі одного лише факту відсутності у позивачки вакцинації від СОVID-19 (станом на дату прийняття вказаного наказу), який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови або ухилення від щеплення чи ненадання документа про наявність протипоказань щодо проведення такого щеплення.

Заявниця вказувала і на те, що роботодавець не надав їй достатньо часу для проведення вакцинації, а відповідно до статті 30 Закону України від 24 лютого 1994 року№ 4004-XI«Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XI) не вчинив заходів, спрямованих на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками установи.

Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що відповідачем не доведено, що обмежувальний захід у виді відсторонення її від роботи, до якого він вдався і який мав для неї негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом осіб, які не підлягають вакцинації, але при цьому, відповідно до чинного законодавства, мають право на безпечне користування транспортом.

Відсторонення її від роботи за відсутності щеплення проти СОVID-19 ставить її у нерівні умови з іншими особами, які не увійшли до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зі змінами внесеними до нього наказами МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 та 30 листопада 2021 року № 2664 (далі - Перелік № 2153), і це негативно вплинуло на її права, гарантовані Конституцією України, що є нічим іншим, як дискримінацією.

Крім того, ОСОБА_1 вказувала на існування низки рішень судів першої та апеляційної інстанцій в аналогічних справах, які містять прямо протилежні висновки при застосуванні одних і тих же норм права, зокрема, норм статті 46 КЗпП України, пункту 5 частини першої статті 7 Закону № 4004-XI та статті 12 Закону № 1645-III; відсутність правових висновків Верховного Суду у справах про відсторонення працівників від роботи з підстав їх відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19.

03 серпня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на вимоги частини п`ятої статті 403 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).

Вважав, що національне законодавство з питань відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням від профілактичних щеплень та запроваджене підзаконними актами регулювання відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, є нечітким та взаємосуперечливим.

Зокрема, стаття 12 Закону № 1645-IIIвстановлює загальне правило, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт, але водночас допускає, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

При цьому відповідно до частини другої статті 12 Закону № 1645-III у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень працівники відсторонюються від виконання робіт у порядку, встановленому законом.

Абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XI та Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66), вимагає наявності подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для того, щоб «усунути» від роботи працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення.

Згідно з підпунктом 2 пункту 416 Постанови № 1236 керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-III та частини третьої статті 5 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Тобто допускається відсторонення працівника без передбаченого Інструкцією № 66 подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби і виключає застосування Закону № 4004-XI.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2017 року № 348 «Деякі питання Державної санітарно-епідеміологічної служби» Державну санітарно-епідеміологічну службу ліквідовано, але не всі її повноваження перейшли до Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України», Державної служби України з питань праці чи Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вказала на необхідність звернення до Великої Палати Верховного Суду задля забезпечення сталості та єдності судової практики щодо вирішення виключної правової проблеми, яка полягає у формулюванні правових позицій з таких питань:

1) чи є правомірним, без прийняття органом законодавчої влади відповідного закону, шляхом прийняття підзаконних актів, встановлення обмежень права на працю в Переліку № 2153 та Постанові № 1236, яке полягає у встановленні обов`язковості профілактичних щеплень проти COVID-19 для певних працівників та запровадженні спеціального порядку відсторонення від роботи працівників, які відмовились або ухилились від профілактичних щеплень проти COVID-19;

2) чи є порушенням вимоги рівності конституційних прав та дискримінаційним встановлення додаткових обмежень в Переліку № 2153, що полягають в обов`язковості профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 працівникам: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, в тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності, та встановлення обов`язку в Постанові № 1236 керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій здійснювати відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (враховуючи що, наприклад, на працівників юридичних осіб приватного права чи інших працівників такі обмеження не поширюються);

3) чи є національне законодавство (Закони № 1645-III, Закон № 4004-XI, Інструкція № 66, Перелік № 2153 та Постанова № 1236) з питань відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, таким, що дозволяє особі прогнозувати наслідки своєї поведінки, та яким чином мають застосовуватися норми цих правових актів, з урахуванням того, що в них передбачене різне і всупереч Конституції України правове регулювання.

Оскільки у переважній більшості випадків справи цієї категорії є малозначними в силу закону, то рішення Великої Палати Верховного Суду за наслідкам вирішення цієї правової проблеми, на думку колегії суддів Касаційного цивільного суду, має стати орієнтиром при вирішенні подібних справ судами першої та апеляційної інстанцій.

14 грудня 2022 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року скасовано, рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2022 року змінено, його мотивувальну частину щодо скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи викладено в редакції цієї постанови. У решті вказане рішення та додаткове рішення суду першої інстанції від 02 березня 2022 року залишено без змін.

Постанова мотивована тим, що немає підстав для сумнівів у тому, що починаючи з 11 березня 2020 року (у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19) Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Вказане зумовило необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року (далі - Конвенція) є легітимною.

Велика Палата Верховного Суду наголосила, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19 підлягають працівники окремих професій, виробництв та організацій, передбачених Переліком № 2153 і діяльність яких створює суспільну небезпеку у вигляді зараження COVID-19 і його розповсюдження.

При цьому слід виходити не тільки із зазначеного Переліку, а й суспільної загрози, яку потенційно може нести працівник в силу своєї роботи. Зокрема, слід враховувати й інші обставини, зокрема: кількість контактів працівника на робочому місці (прямих / непрямих); форму організації праці працівника (дистанційна / надомна); умови, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19; контакт із продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, то чинним законодавством не передбачено такого обов`язку роботодавця. Водночас колективним та / або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

Разом з тим Велика Палата Верховного Суду виснувала, що застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Із висновками, викладеними у мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду, не погоджуємося, вважаємо їх взаємовиключними, тому відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України висловлюємо окрему думку.

Конвенція повинна тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільної спадщини Договірних Держав.

Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної (правової) визначеності, який, серед іншого, вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 28 жовтня 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), заява № 28342/95).

У рішенні від 07 липня 2011 року у справі «Сєрков проти України» (заява № 39766/05) ЄСПЛ наголосив на такому: коло застосування концепції передбачуваності значною мірою залежить від змісту відповідного документа, сфери призначення, кількості та статусу тих, до кого він застосовується; сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції; завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються, враховуючи зміни в повсякденній практиці (рішення ЄСПЛ від 17 лютого 2004 року у справі «Горжелік та інші проти Польщі» (Gorzelik and Others v. Poland), заява № 44158/98); у цьому зв`язку не можна недооцінювати завдання вищих судів у забезпеченні уніфікованого та єдиного застосування права (рішення від 24 березня 2009 року у справі «Тудор Тудор проти Румунії» (Tudor Tudor v. Romania), заява № 21911/03, та рішення від 02 листопада 2010 року у справі «Стефаніка та інші проти Румунії» (Stefanica and Others v. Romania), заява № 38155/02); неспроможність вищого суду впоратись із цим завданням може призвести до наслідків, несумісних, inter alia, з вимогами статті 1 Першого протоколу до Конвенції (рішення від 01 грудня 2005 року у справі «Падурару проти Румунії» (Paduraru v. Romania), заява № 63252/00).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що, визнаючи повноваження судді тлумачити закон, слід пам`ятати також і про обов`язок судді сприяти юридичній визначеності, яка гарантує передбачуваність змісту та застосування юридичних норм, сприяючи тим самим забезпеченню високоякісної судової системи (пункт 47).

У Рішенні Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019 зазначено, що одним з елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної.

Юридична визначеність є ключовою у питанні розуміння верховенства права; держава зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію; юридична визначеність передбачає, що норми права повинні бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правових відносин; юридична визначеність означає також, що необхідно в цілому дотримуватися зобов`язань або обіцянок, які взяла на себе держава перед людьми (поняття легітимних очікувань).

Принцип юридичної визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності.

У контексті статті 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб`єкта правозастосування до нормативних умов правової дійсності та його впевненість у своєму правовому становищі, а також захист від свавільного втручання з боку держави.

Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (законні очікування).

Таким чином, юридична визначеність передбачає, що законодавець повинен прагнути до чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується в певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права.

У статті 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 27 Конституції України гарантує кожній людині невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 284 Цивільного кодексу України надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Одним з основних принципів охорони здоров`я в України згідно зі статтею 4 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства про охорону здоров`я України» (далі - Закон № 2801-XII) є дотримання прав і свобод людини і громадянина у сфері охорони здоров`я та забезпечення пов`язаних з ними державних гарантій.

У статті 10 Закону № 2801-XII передбачено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких, зокрема, передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

За частиною першою статті 43 Закону № 2801-XII для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цього Закону пацієнта.

12 травня 2000 року набув чинності Закон № 1645-III, який визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

У статті 1 цього Закону визначено, що:

- протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій;

- профілактичні щеплення - введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-III передбачено, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина сьома статті 12 Закону № 1645-III).

Обов`язковими в Україні є профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу, які включаються до календаря щеплень (нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення) (частина перша статті 12, стаття 1 Закону № 1645-III).

У пункті 5 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України 11 серпня 2014 року № 551), зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 року за № 1238/26015, передбачено, що щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами / анатоксинами згідно з календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу МОЗ України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 відповідно до вимог Закону № 1645-III не є обов`язковим та до календаря профілактичних щеплень в Україні не включене.

Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженою наказом МОЗ України від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу МОЗ України 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (абзац про добровільність щеплення від COVID-19 з Дорожньої карти виключено тільки 27 жовтня 2021 року наказом МОЗ України № 2362, проте відповідні зміни в Закон № 1645-ІІІ не вносилися).

У пунктах 7.3.1, 7.3.2 своєї Резолюції 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Відповідно до статті 2 Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами всього суспільства або науки.

Будь-яке втручання у сферу здоров`я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. Такій особі заздалегідь має бути надана відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики (стаття 5 зазначеної Конвенції).

У рішенні від 15 березня 2012 року у справі «Соломахін проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що питання обов`язкової вакцинації зачіпає права, окреслені статтею 8 Конвенції. Фізична цілісність особи охоплюється поняттям «приватне життя», захищеним статтею 8 Конвенції, про що зазначено в рішенні за справою «X та Y проти Нідерландів» (X and Y v. the Netherlands) від 26 березня 1985 року. Також суд підкреслив, що тілесна цілісність особи стосується найінтимніших аспектів приватного життя людини й що обов`язкове медичне втручання, навіть якщо воно має незначне значення, є втручанням у це право. Своєю чергою обов`язкова вакцинація - як примусове лікування - означає втручання в право на повагу особистого життя, яке містить фізичну й психологічну цілісність людини, як це гарантується пунктом 1 статті 8 (рішення ЄСПЛ у справах «Сальветті проти Італії» (Salvetti v. Italy) від 09 липня 2002 року, «Маттер проти Словацької Республіки» (Matter v. the Slovak Republic) від 07 липня 1999 року).

Свобода розсуду у сфері політики охорони здоров`я була підкреслена в контексті скарг стосовно доступу до певних форм медичного лікування у справі «Христозов та інші проти Болгарії» (Hristozov and оthers v. Bulgaria) (заяви № 47039/11 і 358/12, ЄСПЛ, 2012), у якій ідеться про свободу розпоряджатися власним тілом і свободу від медичного втручання без згоди (негативні права).

Отже, в Україні відсутній закон, яким би встановлювалась обов`язковість щеплення від SARS-CoV-2, що підтверджено, зокрема, у частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ.

Запровадження такої вакцини обов`язковою у прийнятій Кабінетом Міністрів України Постанові № 1236 не свідчить про наявність такого законодавства, оскільки жодний закон не наділяє Кабінет Міністрів України повноваженням у вказаній сфері, оскільки центральний орган виконавчої влади може встановлювати лише порядок виконання норми закону, але не визначати самого переліку обов`язкових щеплень.

13 листопада 2021 року набрав чинності Закон України від 02 листопада 2021 року № 1843-IX «Про внесення змін до статті 9 2 Закону України «Про лікарські засоби» щодо державної реєстрації лікарських засобів під зобов`язання», у пункті 6 якого звільнено виробників вакцин та залучених до щеплення медиків від відповідальності за негативні наслідки вакцинації проти COVID-19.

Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що, зокрема, становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 13 зазначеного Закону розпорядниками інформації визнаються суб`єкти владних повноважень та особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання оздоровчих, соціальних або інших державних послуг, - стосовно інформації, пов`язаної з виконанням їхніх обов`язків, які зобов`язані оприлюднювати та надавати за запитами інформацію, зокрема таку, що становить суспільний інтерес (суспільно необхідну інформацію).

Відповідно до офіційної статистики Ізраїлю, 60 % населення якого вакциновано, влітку 2021 року відбувся черговий спалах COVID-19 і половина з госпіталізованих пацієнтів була щеплена.

Станом на 12 листопада 2021 року згідно з даними офіційної Європейської статистики OpenVAERS кількість офіційно зареєстрованих смертей від вакцинації проти COVID-19 становить 19 205.

Серед побічних ефектів та ускладнення у вакцин проти COVID-19 зареєстровані такі: судоми; втрата свідомості; блювання; висип на тілі; сильний біль; температура понад 38° C; сплутаність мови. Можливі алергійні реакції, зокрема набряк Квінке, анафілактичний шок.

Разом з тим, в України відповідна статистка відсутня, що порушує передбачене і гарантоване статтею 34 Конституції України право на доступ до інформації.

Зважаючи на відсутність інформації про статистику смертності від вакцинації проти COVID-19, побічних ефектів та ускладнень, обмеження інформації про клінічні дослідження вакцин, не можна вважати, що в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, оскільки таке втручання не має об`єктивних підстав та обґрунтування.

Статтею 43 Конституції України гарантоване право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 2 1 КЗпП України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5 1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтею 21 КЗпП України проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або вповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

За своєю правовою природою відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків. Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Згідно із частиною другою статті 12 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-III).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-III).

Відповідно до статті 41 6 Постанови № 1236 керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-III та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу». Відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану (зазначеним абзацом доповнено пункт 41 6 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (дію наказу зупинено до завершення воєнного стану в Україні).

Разом з тим з метою забезпечення реалізації положень Закону № 4004-XI затверджено Інструкцію № 66, у якій роз`яснено питання відсторонення від роботи працівника.

Відповідно до пункту 2.1 зазначеної Інструкції відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб (пункт 2.3 Інструкції № 66).

Право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб (пункт 2.3 Інструкції № 66).

Подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається в посадової особи, яка внесла подання. Термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції (пункти 2.5, 2.7 Інструкції № 66).

У пункті 1.2.5 Інструкції № 66 визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Таким чином, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи відсторонення від роботи (виконання робіт) працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є незаконним.

20 серпня 2021 року Директорат розвитку ринку праці та умов оплати праці Міністерства економіки України опублікував лист-роз`яснення щодо неправомірності застосування роботодавцем до працівника заходів примусу та/або дисциплінарного стягнення за відмову вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19, яким визначив, що не вбачається правових підстав у роботодавця примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач не надав доказів на підтвердження того, що при відстороненні позивачки від роботи у зв`язку з відсутністю в неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги статті 12 Закону № 1645-ІІІ в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимог частини другої статті 27 Закону № 4004-XI щодо недопуску позивачки до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Не спростовано доводи позивачки, що роботодавець не надав їй достатньо часу для проведення вакцинації, а також відповідно до статті 30 Закону № 4004-XI не вчинив заходів, спрямованих на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками установи.

У пункті 3.2 Рішення від 28 серпня 2020 року Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначено, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належить постанова Кабінету Міністрів України.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України і лише до її повноважень віднесено прийняття законів.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України).

Ураховуючи наведене вище, суд першої інстанції дав належну оцінку обставинам справи та правильно задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 .

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова № 1236 та Перелік № 2153.

Вважаємо, що саме такими міркуваннями, окрім інших про пропорційність втручання, мала керуватися Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи постанову апеляційного суду і залишаючи в силі рішення та додаткове рішення суду першої інстанції.

Судді: О. М. Ситнік

В. В. Британчук

Ж. М. Єленіна

О. С. Золотніков

Г. Р. Крет

О. Б. Прокопенко

В. М. Сімоненко