ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/844/22Головуючий по 1 інстанції
Справа №711/2732/21 Категорія: 305010000 Демчика Р.В.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року Черкаський апеляційний суд в складі:

суддівВініченка Б.Б., Нерушак Л.В., Новікова О.М.
за участю секретаря Чуйко А.В.

розглянувши у письмовому провадженні в місті Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алголь», третя особа: ФОП ОСОБА_2 , Туристична агенція «Магнолія» про стягнення грошових коштів, -

в с т а н о в и в :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом.

В мотивування поданого позову посилалася на те, що 04.02.2020 між позивачем та директором ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 , яка діє від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Алголь», був укладений договір на туристичне обслуговування. За умовами вказаного договору заброньовано подорож на 12 осіб (учні 7-9 класів) по Європі, а саме груповий тур «Нові європейські вихідні: Краків, Прага, Дрезден» з виїздом з 20.03.2020 по 23.03.2020 та внесено упродовж лютого 2020 року чотири оплати на загальну суму 80 600,00 грн. (13 000,00 грн по прибутковому касовому ордеру №69; 24 000,00 грн по прибутковому касовому ордеру №73; 12 000,00 грн по прибутковому касовому ордеру №77; та 31 600,00 грн по прибутковому касовому ордеру №140).

На початку березня через спалах гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та у зв`язку з різким поширенням зазначеного захворювання в багатьох країнах світу, у тому числі України, Польщі, Німеччині та Чехії оголошені карантинні заходи.

Постановою КМУ від 11.03.2020 №211 запроваджено карантинні заходи на території України до 03 квітня 2020 року включно. Постановою КМУ від 23.03.2020 № 228 заборонено прийняття та відправлення повітряних суден, що виконують пасажирські перевезення осіб, які здійснюють подорож з туристичною метою до 03.04.2020. Проте ні ТОВ «Алголь», ні директор ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 жодних роз`яснень з приводу подорожі в даних умовах не надали.

12.03.2020 позивачем та батьками дітей у присутності директора ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 була написана заява про анулювання туру без застосування штрафних санкцій.

В результаті перемовин було повідомлено, що ТОВ «Алголь» погодився на ануляцію туру та повернення коштів зі штрафними санкціями 15%, на які вона та батьки дітей погодились, тому 13.03.2020 позивачем була подана директору ТА «Магнолія» друга заява про ануляцію туру та повернення коштів з урахуванням узгоджених штрафних санкцій.

Цього ж дня директор ТА «Магнолія» їх повідомила, що розгляд вказаного вище питання та повернення коштів буде здійснюватися протягом 15 календарних днів з моменту написання заяви, про що також визначено в п. 2.10 Договору на туристичне обслуговування від 04.02.2020.

На пропозицію іншого варіанту отримання туристичних послуг відтвермінування туру, тощо позивачем була надана категорична відмова та в черговий раз наголошено на безальтернативному поверненні коштів.

13.03.2020 директор ТА «Магнолія» звернулася до ТОВ «Алголь» із заявкою про анулювання замовлення №185329 туру «Нові європейські вихідні: Краків, Прага, Дрезден».

13.03.2020 директор ТА «Магнолія» звернулася до ТОВ «Алголь» із заявкою про повернення оплати за тур, в якій просила здійснити повернення коштів в сумі 58 919,25грн по замовленню № 185329, у зв`язку з відмовою від туру.

Проте, в подальшому повернення грошей не відбулося, оскільки ТОВ «Алголь» перейшло на дистанційну роботу та чекав рішення ЄС щодо відкриття кордонів для України, про що свідчить листування ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 з туроператором ТОВ «Алголь».

10.08.2020 директором ТОВ «Алголь» на ім`я директора ТА «Магнолія» був адресований гарантійний лист, відповідно до якого повідомлено про стан замовлення № 185329, про можливість перенесення туру на інші дати, умови анулювання замовлення і повернення коштів, хоча 13.03.2020 все було узгоджено і позивачем була написана відповідна заява.

19.08.2020 ТОВ «Алголь» повідомив директора ТА «Магнолія», що очікують рішення ЄС стосовно відкриття кордонів для України.

У вересні 2020 позивач звернулася до Соснівського районного суду м. Черкаси з позовом до директора ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 про розірвання договору на туристичне обслуговування від 04.02.2020 та стягнення коштів за тур (справа № 712/9147/20).

Рішенням суду першої інстанції позовні вимоги задоволено в частині розірвання договору про надання туристичних послуг, колегія суддів Черкаського апеляційного суду погодилася з даними доводами суду та підтвердила їх обґрунтованість та вмотивованість (номер провадження 22-ц/821/596/21).

Колегія суддів не повністю погодилася з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з ФОП ОСОБА_2 всієї суми коштів, що були сплачені за надання туристичних послуг, а лише суми комісійної винагороди.

Відповідно до п. 3.8 агентського договору № від 16.09.2015, укладеного між ТОВ «Алголь» та ФОП ОСОБА_2 , кошти отримані Турагентом від Замовника, за винятком комісійної винагороди Турагента та коштів, отриманих за надання власних послуг є власністю Туроператора (транзитними коштами), ввірені Турагенту на тимчасове зберігання та підлягають перерахуванню Туроператору.

Позивач вказує, що кошти в сумі 58 919,25 грн є транзитними та були перераховані ФОП ОСОБА_2 . Туроператору ТОВ «Алголь», про що стало відомо позивачу лише в апеляційному провадженні.

З огляду на викладене вище, позиваючись на ЗУ «Про туризм», ЗУ «Про захист прав споживачів», ст. 625 ЦК України, позивач звернулась до суду з даним позовом, в якому просила: стягнути з відповідача на її користь кошти в розмірі 96 414,72 грн, які складаються з: 58 919, 25 грн кошти сплачені за ненадані туристичні послуги; 1 980,65 грн 3% річних від простроченої суми; 5 514,82 грн інфляційні втрати; - 30 000,00 грн пеня. Також позивач просила стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 04 лютого 2020 року ФОП ОСОБА_3 від імені та за дорученням ТОВ «Алголь» уклала з позивачем ОСОБА_1 договір на туристичне обслуговування, відповідно до якого дата початку туру 20.03.2020 «Нові європейські вихідні: Краків, Прага, Дрезден (дитячий)».

13 березня 2020 року ОСОБА_1 відповідно до умов договору про туристичне обслуговування подала ФОП ОСОБА_2 заяву про анулювання замовлення, а остання прийняла цю заяву.

Відповідно до п. 4.4.19 Агентського договору ФОП ОСОБА_2 зобов`язана при ануляції замовлення сплатити Туроператору штрафні санкції згідно положень даного Договору. Також, пунктами 3.2.22 та 3.2.22.1 Договору на туристичне обслуговування визначено, що ОСОБА_1 зобов`язана у випадку відмови від цього договору сплатити тур агенту грошові кошти згідно положень цього договору.

Відповідно до ч.7 Агентського договору ануляція Турагентом підтвердженого Туроператором замовлення забезпечується неустойкою, яка визначається у фіксованому розмірі або у процентному відношенні до вартості, зазначеної у Рахунку або Підтвердженні замовлення. Заявлена турагентом пропозиція про зміну підтвердженого замовлення за відсутності згоди Туроператора на таку зміну вважається Ануляцією замовлення із настанням наслідків, передбачених п. 7.1. Договору. Розмір неустойки розраховується Туроператором з дати отримання Ануляції замовлення до дати початку Туру у наступному порядку: більше ніж 21 доба розмір неустойки складає гривневий еквівалент 10Є; за 21-15 діб 25% вартості замовлення; за 14-8 діб 50% вартості замовлення; за 7 діб та менше чи у випадку не відбуття туристів в Тур 100% вартості замовлення. Крім того, Турагент зобов`язаний сплатити Туроператору неустойку за вимогою Туроператора незалежно від причин, з яких Турагент анулював Замовлення. Туроператор має право стягнути неустойку або утримати її при поверненні Турагенту грошових коштів, отриманих за Замовлення, а також погасити її з поточних платежів, здійснених Туроператором.

Враховуючи що з 13 березня 2020 року (дати отримання відповідачем заявки на анулювання замовлення, надісланої ФОП ОСОБА_2 ) до початку туру 20 березня 2020 року строк становив 7 днів, то згідно умов Агентського договору, а саме ч.7 цього договору, розмір неустойки становить 100% від вартості замовлення, що становить 58 919,25 грн.

Також судом зазначено, що згідно п. 4.4.23 Агентського договору при ануляції замовлення ФОП ОСОБА_2 була зобов`язана повернути замовнику ОСОБА_1 всі сплачені нею кошті за замовлення за винятком сум штрафних санкцій, вартості сплачених консульських зборів та послуг візових центрів.

Окремо судом зазначено, що аналогічна домовленість між сторонами викладена в п. 3.1.10 Договору на туристичне обслуговування, яким також визначено що при ануляції замовлення Турагент зобов`язаний повернути замовнику всі сплачені ним кошти за турпродукт за винятком сплачених Туроператором та/або нарахованих Туроператором сум штрафних санкцій, вартості сплачених консульських зборів та послуг візових центрів.

Оскільки розмір неустойки становить 100% від вартості замовлення, заява на повернення оплати за тур, що була надіслана 13 березня 2020 року ТОВ «Алголь» ними не була виконана.

У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку, що 58 919,25 грн це не кошти сплачені позивачем за тур, а сума штрафних санкцій в розмірі 100% від вартості туру, а за таких обставин ці кошти не підлягають поверненню позивачу, як і 1 980,65 грн 3% річних від простроченої суми; 5 514,82 грн інфляційні втрати; 30 000,00 грн пеня. Крім того, на розсуд суду до задоволення не підлягає і позовна вимога позивачки про стягнення з відповідача на її користь моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн, оскільки вказана вимога є похідною.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, посилалася на те, що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просила його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги вказує, приймаючи рішення суд першої інстанції не застосував норми матеріального права, які встановлюють порядок розірвання договору, зокрема, з підстав істотної зміни обставин, про які сторонам не було відомо під час його укладення, застосування наслідків такого розірвання та які визначають відповідальність сторони, винної у невиконанні своїх договірних зобов`язань.

Вказує, що судовими рішеннями Соснівського районного суду м. Черкаси та Черкаського апеляційного суду у справі № 712/9147/20 визначено право на повернення сплачених коштів за туристичний тур, який не відбувся з незалежних від неї причин, а судом апеляційної інстанції таке право спростовано не було, лише зазначено про належного відповідача, до якого слід звернутися з позовом : ТОВ «Алголь». Також рішеннями договір про туристичне обслуговування, п. 3.1.10, якого передбачає сплату неустойки за анулювання туру по заяві замовника у розмірі 100 % - був розірваний у порядку ст. 652 ЦК України.

Суд першої інстанції не врахував положення ч. 1 ст. 549 ЦК України, згідно якої неустойкою ( штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Також судом першої інстанції не були враховані положення п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України, відповідно до якої у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема , сплата неустойки.

Суд не врахував, що вона не порушувала свої зобов`язання за договором про туристичне обслуговування, оскільки він був розірваний у зв`язку із істотними обставинами , відповідно утримання сплачених коштів за туристичний тур, який був скасований із незалежних від неї та відповідача обставин, що підтверджено судами в іншій цивільній справі, з відповідним розірванням договору про туристичне обслуговування, в якості неустойки у розмірі 100 % вартості туру є неправомірним, а оскаржуване судове рішення має бути у цій частині скасоване.

Вказує, що за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства, посилаючись на вимоги ст. 625 ЦК України, з відповідача підлягають стягненню 3 % річних від простроченої суми боргу за період з 14.03.2020 року по 26.04.2021 року в сумі 1 980,65 грн, а також інфляційне збільшення суми боргу за вказаний період в розмірі 5 514,82 грн. Також відповідач, як виконавець туристичних послуг, несе відповідальність за ненадання цих послуг , передбачену ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» : сплату пені у розмірі 3 % вартості послуги за кожен день прострочення, яку визначає у розмірі 30 000 грн.

Також вказує, що відповідач своїми незаконним діями та бездіяльністю завдав їй моральну шкоду, яку вона оцінює у розмірі 50 000 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Алголь» просить залишити рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2022 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи доводи викладені в апеляційній скарзі безпідставними, надуманими та такими, що не підлягають до задоволення.

В обгрунтування відзиву посилається на те, що позивач не навів жодних доказів чи посилань на рішення органів влади країн : України, Польщі, Німеччини та Чехії, які б містили дати початку карантинних заходів, що підтверджувало б їх дію станом на 13 березня 2020 року дату подачі позивачем третій особі заяви про анулювання замовлення відповідно до договору про надання туристичних послуг.

Вказує, що позивач безпідставно посилається на Постанову КМУ № 211 від 11.03.2020 року «Про запобігання поширенню на території України коронавірус COVID -19», яка діяла на момент подання заяви про анулювання замовлення третій особі.

Також апелянт безпідставно посилається на Постанову КМУ № 228 від 23.03.2020 року, тобто після 13.03.2020 року дати подання позивачем заяви про анулювання замовлення третій особі та анулювання туру. Зазначає, що даною постановою вводиться заборона на прийняття та відправлення повітряних суден, в той час, як виконання замовленого туру повинно виконуватись на автобусі в режимі нерегулярного перевезення.

Звертає увагу суду, що в апеляційній скарзі неточно зазначено п. 3.1.10 договору про надання туристичних послуг.

Згідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Враховуючи вищевикладене, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Оскаржуване рішення суду не відповідає даним вимогам закону.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, що 06 вересня 2015 року між ТОВ «Алголь» та ФОП ОСОБА_2 було укладено Агентський договір №20150916-1, відповідно до якого «Туроператор» - це ТОВ «Алголь», а «Турагент» - це ФОП ОСОБА_2 .

Згідно п. 2.1 Агентського договору, Туроператор доручає, а Турагент приймає на себе зобов`язання здійснювати за винагороду та на користь Туроператора Реалізацію туристичного продукту шляхом укладання із Замовниками від імені, під контролем та в інтересах Туроператора Договорів на туристичне обслуговування.

Пунктом 3.3. цього договору сторони погодили, що з метою реалізації туристичного продукту Турагент самостійно здійснює пошук замовників та укладає з ними договори на туристичне обслуговування згідно Додатку №1 до цього договору.

Також встановлено, що 04 лютого 2020 року між позивачем ОСОБА_1 та директором ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 , яка діє від імені та за дорученням туроператора ТОВ «Алголь», був укладений договір на туристичне обслуговування. За умовами вказаного договору заброньовано подорож на 12 осіб (учні 7-9 класів) по Європі, а саме - груповий тур «Нові європейські вихідні: Краків, Прага, Дрезден» з виїздом з 20.03.2020 по 23.03.2020 та внесено упродовж лютого 2020 року чотири оплати на загальну суму 80 600,00 грн (13 000,00 грн по прибутковому касовому ордеру №69; 24 000,00 грн по прибутковому касовому ордеру №73; 12 000,00 грн по прибутковому касовому ордеру №77; та 31 600,00 грн по прибутковому касовому ордеру №140) (а.с. 10).

Згідно платіжного доручення №64 від 12.02.2020 ФОП ОСОБА_2 на рахунок ТОВ «Алголь» було перераховано 37 000,00 грн за туристичні послуги згідно рахунку № 185329-1 від 11.02.2020 в т.ч. ПДВ 0,00 грн. (а.с. 15).

Згідно платіжного доручення №114 від 03.03.2020 ФОП ОСОБА_2 на рахунок ТОВ «Алголь» було перераховано 21 919,25 грн за туристичні послуги згідно рахунку № 185329-4 від 03.03.2020 в т.ч. ПДВ 0,00 грн. (а.с. 16).

Також судом встановлено і сторонами не заперечувалось, що від ФОП ОСОБА_2 на рахунок ТОВ «Алголь» було перераховано грошові кошти в розмірі 58 919, 25 грн.

Отже, отримання відповідачем грошових коштів у розмірі 58 919,25 грн , в якості оплати за тур, підтверджено належним чином.

Постановою КМУ від 11 березня 2020 року № 211 запроваджено карантинні заходи на території України до 03 квітня 2020 року включно. Постановою КМУ від 23.03.2020 року № 228 заборонено прийняття та відправлення повітряних суден, що виконують пасажирські перевезення осіб, які здійснюють подорож з туристичною метою до 03.04.2020 року.

12.03.2020 позивачем у присутності директора ТА «Магнолія» ФОП ОСОБА_2 була написана заява про анулювання туру без застосування штрафних санкцій.

В результаті перемовин було повідомлено, що ТОВ «Алголь» погодився на ануляцію туру та повернення коштів зі штрафними санкціями 15%, на які позивач погодились, тому 13.03.2020 нею була подана директору ТА «Магнолія» друга заява про ануляцію туру та повернення коштів з урахуванням узгоджених штрафних санкцій.

13.03.2020 директор ТА «Магнолія» звернулася до ТОВ «Алголь» із заявкою про анулювання замовлення №185329 туру «Нові європейські вихідні: Краків, Прага, Дрезден» (а.с. 13).

13.03.2020 директор ТА «Магнолія» звернулася до ТОВ «Алголь» із заявою про повернення оплати за тур, в якій просила здійснити повернення коштів в сумі 58 919,25 грн по замовленню № 185329, у зв`язку з відмовою від тура.

10.08.2020 директором ТОВ «Алголь» на ім`я директора ТА «Магнолія» був адресований гарантійний лист, відповідно до якого повідомлено про стан замовлення № 185329, про можливість перенесення туру на інші дати, умови анулювання замовлення і повернення коштів, хоча 13.03.2020 все було узгоджено і позивачем була написана відповідна заява (а.с. 19).

19.08.2020 ТОВ «Алголь» повідомило директора ТА «Магнолія», що очікують рішення ЄС стосовно відкриття кордонів для України (а.с. 20).

Також встановлено, що рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 грудня 2020 року договір на туристичне обслуговування від 04 лютого 2020 року, укладений між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 сплачені за договором на туристичне обслуговування від 04 лютого 2020 року кошти у сумі 80 000 грн.

Постановою Черкаського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 грудня 2020 року змінено в частині визначення суми, що підлягає до стягнення з ФОМ ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 шляхом її зменшення з 80 000 грн до 9 576 грн.

Звертаючись до суду із вказаним позовом позивач посилалась на те, що грошові кошти сплачені за ненадані туристичні послуги відповідачем їй не повернуті.

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом та не суперечить суті зобов`язання, в тому числі підлягають застосуванню положення Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист прав споживачів», Закону України «Про туризм».

У частині першій статті 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Статтею 1 Закону України «Про туризм» визначено, що туристичний продукт - це попередньо розроблений комплекс туристичних послуг, який поєднує не менше ніж дві такі послуги, що реалізується або пропонується для реалізації за визначеною ціною, до складу якого входять послуги перевезення, послуги розміщення та інші туристичні послуги, не пов`язані з перевезенням і розміщенням (послуги з організації відвідувань об`єктів культури, відпочинку та розваг, реалізації сувенірної продукції тощо).

Згідно зі статтею 5 Закону України Про туризм туристичні оператори юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через тур агента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.

До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч.1 ст.907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Відповідно до п.1 ч.6 ст.20 Закону України «Про туризм» кожна із сторін договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі може вимагати внесення змін до цього договору або його розірвання у зв`язку зі зміною істотних умов договору та обставин, якими вони керувалися під час укладення договору, зокрема у разі погіршення умов туристичної подорожі, зміни її строків.

Частиною 10 ст.20 Закону України «Про туризм» передбачено, що турист вправі відмовитися від виконання договору на туристичне обслуговування до початку туристичної подорожі за умови відшкодування туроператору (турагенту) фактично здійснених ним документально підтверджених витрат, пов`язаних з відмовою.

Відповідно п. 3.4.3 договору про надання туристичних послуг замовник має право відмовитись від виконання цього договору, у тому числі при незгоді Замовника зі збільшенням вартості туру більш ніж на 5 відсотків або просити внести зміни до умов, що вказані в п. 1.2 цього договору, сплативши турагенту витрати по бронюванню і оформленню турпродукту відповідно до укладених турагентом туроператором угод із партнерами. Заява замовника про відмову від туристичних послуг або внесення змін до умов турпродукту подається турагенту у письмовій формі і приймається турагентом до виконання з дня отримання такої заяви.

Відповідно до п. 3.1.9 Договору про туристичне обслуговування при ануляції замовлення оформити із замовником відповідні зміни в Договір на туристичне обслуговування відповідно до положень ст. 654 ЦК України.

Пунктом 3.1.10. Договору про туристичне обслуговування при ануляції замовлення повернути замовнику всі сплачені замовником за турпродукт кошти за винятком сплачених туроператору та/або нарахованих туроператором сум штрафних санкцій, вартості сплачених консульських зборів та послуг візових центрів та п. 4.4.23 агентського договору , згідно якого при ануляції замовлення турагент повинна повернути замовнику всі сплачені кошти за винятком сум штрафних санкцій, вартості сплачених консульських зборів та послуг візових центрів.

Зідно п. 3.16 договору про надання туристичних послуг повернення коштів туроператором здійснюється у випадках, передбачених цим договором, додатками до нього, чинним законодавством України, на підставі письмового звернення турагента протягом 10 календарних днів від дати отримання туроператором всіх необхідних для такого повернення документів від турагента.

Колегія суддів звертає увагу, що в укладеному між сторонами договорі про надання туристичних послуг передбачено строки повернення туроператором сплачених замовником (туристом) коштів у зв`язку із розірванням договору шляхом односторонньої відмови від договору, отже, відповідач повинен був повернути позивачу грошові кошти не пізніше десятиденного строку від дати отримання туроператором всіх неолбхідних для такого повернення документів від турагента.

Із матеріалів справи вбачається, що 13 березня 2020 року директор ТА «Магнолія» звернулася до ТОВ «Алголь» із заявкою про анулювання замовлення №185329 туру «Нові європейські вихідні: Краків, Прага, Дрезден» (а.с. 13).

13 березня 2020 року директор ТА «Магнолія» звернулася до ТОВ «Алголь» із заявою про повернення оплати за тур, в якій просила здійснити повернення коштів в сумі 58 919,25 грн по замовленню № 185329, у зв`язку з відмовою від тура.

На час звернення із вказним позовом кошти позивачеві повернуті не були, які були сплачені в повному обсязі.

Вказане свідчить про порушення ТОВ «Алголь» своїх зобов`язань щодо повернення коштів за розірваним договором.

Отже, встановивши, що позивачем ОСОБА_1 на виконання договору на туристичне обслуговування від 04 лютого 2020 року сплатила повну вартість туристичних послуг, але в подальшому відмовилася від туристичних послуг за 7 днів до початку туру, а туроператор ТОВ «Алголь» сплачені позивачкою кошти не повернув, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для стягнення коштів у розмірі 58 919,25 грн, посилаючись на п. 7 Агентського договору, укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Алголь», вважаючи, що позивач зобов`язана у випадку відмови від туру по договору про туристичне обслуговування сплатити турагенту штрафні санкції, які становлять 100 % вартості замовлення, оскільки згідно умов договору про надання туристичних послуг укладеного між ТОВ ОСОБА_4 і ОСОБА_1 передбачено повернення коштів у разі анулювання туру до початку туру.

За таких підстав рішення суду першої інстанції в частині стягнення грошових коштів у розмірі 58 919,25 грн, які є оплатою туристичного продукту, підлягає до скасування і ухвалення в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо позовних вимог в частині стягнення 3 % річних від простроченої суми, інфляційні втрати та пені.

Щодо вимог про стягнення пені на підставі ч.5 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» у розмірі 30 000 грн, то колегія суддів дійшла висновку про залишення без задоволення по наступних підставах.

Підставою для покладення на особу відповідальності за порушення зобов`язання є наявність її вини у формі умислу або необережності (ст.614 ЦК України).

Водночас ст.617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Такі ж положення містить ч.6 ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів» та ч.12 ст.20 Закону України «Про туризм».

У п.1 ч.1 ст.263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Тобто, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила але не могла її відвернути, і ця подія завдала збитків.

Згідно ст.141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, в тому числі: введення карантину, встановленого КМ України, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади.

Встановлено, що відповідач ТОВ «Алголь» не мав можливості надати за заявкою позивача туристичні послуги згідно укладеного 04 лютого 2020 року договору про надання туристичних послуг з огляду на встановлення як у світі, (в тому числі в Польщі, Німеччині, Чехії), так і в Україні карантинних обмежень, що є обставинами непереборної сили і згідно ст.617 ЦК України звільняє відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання.

За ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що у разі, коли виконавець не може виконати роботу (надання послуг) згідно з договором. За кожний день прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі 3 % вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, стягнення 3 % річних від простроченої суми, інфляційні втрати також не підлягають до задоволенні із підстав вищевикладених.

Щодо позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди.

Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Стаття 10 Закону України «Про туризм» серед прав туристів передбачає право на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про туризм» турист має право на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору.

Поняття моральної (немайнової) шкоди і порядок її відшкодування визначено у статті 23 ЦК України.

Моральна шкода полягає:1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вона є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Загальні правові, організаційні та соціально-економічні засади реалізації державної політики України в галузі туризму спрямовані на забезпечення закріплення Конституцією України прав громадян на відпочинок, свободу пересування, охорону здоров`я, на безпечене для життя і здоров`я довкілля, задоволення духовних потреб та інших прав при здійсненні туристичних подорожей.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.п.3, 5 постанови № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди», відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні прав власності, прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків х оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Відповідно до загальних підстав цивільно- правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення справи.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження заподіяння відповідачем моральної шкоди позивачеві. Сам по собі факт невиконання відповідачем умов договору щодо невчасного повернення коштів позивачеві у зв`язку з анулюванням туру за заявою замовника через епідеміологічну ситуацію в Україні, без доведення позивачем наявності шкоди, не дає підстав для покладення на відповідача відповідальності .

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, враховуючи вище наведене, встановлені обставини справи, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, а суд першої інстанції не в повній мірі встановив обставини, що мають значення для справи та не застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України, частково задовольняє апеляційну скаргу, скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення коштів у розмірі 58 919,25 грн, які є коштами сплачені за не надані туристичні послуги.

Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись ст. ст. 268, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Алголь», третя особа: ФОП ОСОБА_2 , Туристична агенція «Магнолія» про стягнення грошових коштів задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алголь» на користь ОСОБА_1 кошти сплачені за не надані туристичні послуги у розмірі 58 919,25 гривень.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Алголь» в дохід держави судовий збір у розмірі 562,44 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складено 28 липня 2022 року.

Судді: