Провадження №2/389/755/21
Рішення

(заочне)

іменем України

19 липня 2022 року Знам`янський міськрайонний суд

Кіровоградської області

у складі: головуючого судді Савельєвої О.В.,

за участю секретаря судового засідання Іванової В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні залу суду в місті Знам`янка Кіровоградської області в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хорн Хоф Інвест», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

Представник позивача адвокат Большаков Р.В. звернувся до суду з позовом, в якому просиввизнати виконавчий напис №218489, вчинений 23.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що 22.11.2021 ОСОБА_1 стало відомо, що у приватного виконавця Шмалька О.О. перебуває виконавче провадження від 01.11.2021 №66824885 про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника. За індефікатором доступу до реєстру виконавчих проваджень йому стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., 23.06.2021 вчинено виконавчий напис про звернення з нього стягнення у сумі 27350 грн. 83 коп. ОСОБА_1 , вважає, що вказаний виконавчий напис нотаруса не підлягає виконанню та порушує його право на захист своїх законних прав та інтересів, оскільки вчинений з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів. Вказаний виконавчий напис нотаріусом вчинений на підставі кредитного договору, який не відноиться до переліку документів на підставі яких заборгованість стягується у безспірному порядку. Крім того вказує, що в провадженні Знам`янського ВДСВ у Кропивницькому районі Кіровоградської області перебувало виконавче провадження №35215058, яке на даний час закінчено. У вказаному виконавчому провадженні з ОСОБА_1 стягнуто на користь ПАТ КБ «Надра» борг у сумі 23599 грн. 55 коп. Наразі вказане виконавче провадження закінчене, в зв`язку з повним виконанням виконавчого документу.

Ухвалою суду від 29.11.2021 у провадженні №2-з/389/89/21 (ЄУН 389/3593/21) задоволено заяву адвоката Большакова Р.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 про забезпечення позовної заяви та зупинено стягнення у виконавчому провадженні №66824885, відкритому за виконавчим написом нотаріуса №218489, виданим 23.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М.

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10.01.2022 задоволено клопотання директора ТОВ «Брайт Інвестмент» Кириченка О.М. та залучено до участі у справі правонаступника відповідача ТОВ «Хорн Хоф Інвест».

Ухвалою суду від 07.02.2022 задоволено клопотання представника позивача та витребувано докази в приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М.

У зв`язку з невиконанням ухвали суду від 07.02.2022, ухвалою суду від 05.05.2022 зобов`язано Центральне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Київ) зобов`язано надати відомості щодо зупинення діяльності приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М., а також з`ясувати де перебувають витребувані судом документи та надати їх в судове засідання.

На виконання ухвали суду від 05.05..2022 Центральним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м.Київ) надіслано суду листа, у якому зазначено, що відповідно до наказу Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) від 31.12.2021 №1920/6 нотаріальну діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. припинено з 31.12.2021. Управлінням нотаріату Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) направлено лист ОСОБА_2 з вимогою передати до Київського державного нотаріального архуву всі документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса. Станом на день надання відповіді, документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса до Київського державого нотаріального архіву не передані.

Позивач у судове засідання не з`явився, однак його представник подав суду заяву, в якій позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити, а справу слухати без його та позивача участі, не заперечуівав щодо заочного розгляду справи.

Представник відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хорн Хоф Інвест», у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлий належним чином у встановленому законом порядку, причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ухвали Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.07.2022, розгляд справи проводиться заочно.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.280 ЦПК України, у разі, якщо відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів.

Треті особи в судове засідання не з`явивлись, про час та місце розгляду справи повідомлялись у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, встановив наступне.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 23.06.2021 вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №218489. З даного виконавчого напису вбачається, що нотаріус пропонує звернути стягнення з ОСОБА_1 , який є боржником за кредитним договорм №401/13/06/2008/980-9019/КФ від 13.06.2008, укладений з первісним кредитором публічникм акціонерним товариством «Коомерційний банк «Надра», право вимоги за яким було відступлено до нового кредитора товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Дніпрофінангруп», відповідно до договору №GL48N718070_blank про відступлення прав вимоги від 05.08.2020, правонаступником якого, на підставі договору про відступлення прав вимоги №GL48N718070_blank_06 від 14.04.2021 є ТОВ «Брайт Інвестмент». Строк платежу по кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період 12.01.2021 по 22.06.2021. Сума заборгованості складає 27300 грн. 83 коп., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 7965 грн. 35 коп.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 19335 грн. 48 коп. За вчинення виконавчого напису нотаріусом стягнуто плати зі стягувача в розмірі 50 грн. 00 коп., яка підлягає стягненю з боржника на користь стягувача. Загальна сума, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача становить 27350 грн. 83 коп. (а.с.37).

Приватним виконавцем виконавчого округу Кіровоградської області Шмальком О.О., з метою виконання вказаного виконавчого напису прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №66824885 від 15.09.2021 (а.с.34).

Згідно з довідкою Знам`янського відділу державної виконавчої служби у Кропивницькому районі Кіровоградської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) від 25.11.2021 №38126, у виконавчому провадженні №35215058 з примусового виконання виконавчого листа №2/1107/378/12, виданого Знам`янським міськрайонним судом 22.08.2012 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Надра» боргу в сумі 23599 грн. 55 коп, заборгованість стягнуто в повному обсязі, а виконавче провадження закрито в зв`язку з повним фактичним виконанням виконавчого документу (а.с.38).

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п.п.2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до п.3.1 вказаної Глави нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документів згідно з Переліком, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

З урахування приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості по спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержанням нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Приватним нотаріусом нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., а також відповідачем суду не надано документи, на підставі яких вчинено виконавчий напис №218489 від 23.06.2021.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених для нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

З огляду на викладене та враховуючи, що кредитна заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, документи, на підставі яких вчинений виконавчий напис суду не надано, а відтак суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи вимоги ст.141 ЦПК України, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп., що сплачений у провадженні №2/389/755/21 (ЄУН 389/3593/21), 454 грн. 00 коп., що сплачений у провадженні №2-з/389/89/21 (ЄУН 389/3593/21), а всього 1362 грн. 00 коп.

Також, у позовній заяві представин позивача адвокат Большаком просить стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним витрати на правничу допомогу в сумі 5000 грн. 00 коп.

Відповідно до ст.133 ЦПК України витрати на професійну правничу допомогу належать до судових витрат, пов`язаних з розглядом справи. Судові витрати розподіляються між сторонами в порядку ст.141 ЦПК України.

Згідно зі ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

На підтвердження понесених витрат позивачем на правничу допомогу пов`язаних з розглядом даної справи, представником позивача надано наступні документи: договір про надання правничої (правової) допомоги від 26.11.2021 №147, додаток №1 до договору від 26.11.2021, акт приймання передачі правничої (правової) допомоги №1 від 29.11.2021, квитанцію від 29.11.2021, ордер серії КР №139358 від 26.11.2021 на представництво адвокатом Большаковим Р.В. інтересів ОСОБА_1 .

Матеріалами справи підтверджується факт отримання позивачем послуг адвоката та понесення нею витрат на правничу допомогу.

Дослідивши подані представником позивача докази та матеріали справи, суд вважає, що в даному випадку розмір витрат на оплату послуг адвоката в сумі 5000 грн. є співмірним зі складністю справи, з виконаною адвокатом роботою, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих адвокатом послуг та ціною позову, а тому підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Крім того, згідно з ч.1 ст.158 ЦПК України, суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Частиною 7 статті 158 ЦПК України передбачено, що у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

За таких обставин, дійшовши до висновку про необхідність ухвалення рішення про задоволення позову, суд вважає, відповідно до ч.7 ст.158 ЦК України, що заходи забезпечення позову будуть продовжувати діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання даним рішенням законної сили.

На підставі викладеного, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.18, 256, 257, 258, 261, 266, 267 ЦК України, керуючись ст.ст.13, 76-81, 133, 134, 137, 141, 158, 263-265, 268 ЦПК України, суд,

ухвалив:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хорн Хоф Інвест», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем 23.06.2021 та зареєстрований у реєстрі за №218489, про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент» заборгованості в розмірі 27350 грн. 83 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хорн Хоф Інвест, на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. 00 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хорн Хоф Інвест, на користь ОСОБА_1 витрати, понесені ним на на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 (п`ять тисяч) 00 коп.

Заходи забезпечення позову, які вжиті ухвалою суду від 29.11.2021 у провадженні №2-з/389/89/21 (ЄУН 389/3593/21), якою зупинено стягнення у виконавчому провадженні №66824885, відкритому за виконавчим написом нотаріуса №218489, виданим 23.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, продовжуватимуть діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання даним рішенням законної сили.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Позивач має право оскаржити заочне рішення шляхом подання апеляційної скарги до Кропивницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Позивач: ОСОБА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариства з обмеженою відповідальністю «Брайт Інвестмент», місцезнаходження: вул.Академіка Белелюбського,54 оф.402 м.Дніпро, 49019, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 43115064, правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хорн Хоф Інвест», місцезнаходження: вул.Тургенєвська,34 м.Київ, 01054, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 44440150.

Третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович,місцезнаходження: вул.Мала Житомирська,6/5 м.Київ, 01001і,08132.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Шмалько Олександр Олександрович, місцезнаходження: вул.Велика Пермська,54, м.Кропивницький, 25006.

Суддя Знам`янського міськрайонного суду

Кіровоградської області О.В. Савельєва