Номер провадження: 22-ц/813/4031/22
Справа № 509/1912/17
Головуючий у першій інстанції Кириченко П. Л.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Зеніної М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Деменчука Дмитра Анатолійовича на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни про визнання противоправним та скасування рішень про державну реєстрацію та їх обтяжень, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 13.01.2016 року індексний номер 12921946 об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , а також скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис № 12921946 про реєстрацію за Товариством з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» () право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною, посилаючись на безпідставність та незаконність дій відповідачів.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Деменчук Дмитро Анатолійович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Будучи в розумінні ч.8 ст. 128 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи на 23.08.2022 року на 14-30 г., сторони в судове засідання не з`явилися.

Від позивача ОСОБА_1 , її представника адвоката Деменчука Д.А, а також від третьої особи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. заяв про відкладення розгляду справи та заяв про розгляд справи в режимі відеоконференції не подано.

Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» Пальчевського І.І. надійшла заява про відкладення розгляду справи з посиланням на зайнятість адвоката в судовому засіданні в іншій справі в іншому місці.

Колегія суддів звертає увагу, що справа розглядається в судах з травня 2017 року, а в апеляційному суді з серпня 2021 року.

Подавши заяву про відкладення розгляду справи через зайнятість адвоката ТОВ «Кей-Колект» по іншій справі в іншому місці, представник ТОВ «Кей-Колект» Пальчевський І.І. у заяві не зазначив прізвище адвоката, не надав доказів про наявність у цього адвоката повноважень на представництво інтересів ТОВ «Кей-Коллект» у справі, що переглядається, а також доказів про його участь 23.08.2022 року о 14-30 в іншій справі. Крім того, заявник не повідомив про причини неможливісті забезпечення участі у справі в якості представника ТОВ «Кей-Коллект» іншого адвоката.

Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

У повній мірі всім зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відмовляючи у позові про визнання противоправним та скасування рішень про державну реєстрацію та їх обтяжень, суд першої інстанції виходив з того, що:

-ТОВ «Кей-Колект» набуло права вимоги за кредитним та іпотечним договором у відповідності до закону та як новий кредитор та іпотекодержатель зареєструвало в односторонньому порядку право власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у відповідності до умов договору іпотеки та статті 37 Закону України "Про іпотеку";

-положення Закону України "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" на спірні правовідносини не поширюються.

Проте повністю погодитися з усіма такими висновками районного суду не можна.

Судом встановлено, що:

- 30 серпня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «Укрсиббанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про надання споживчого кредиту №0, за умовами якого банк надав позивачці кредит в розмірі 30 000,00 доларів США на строк до 30.08.2022 року;

- 30 серпня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «Укрсиббанк» та ОСОБА_1 був укладений договір про надання споживчого кредиту №0/2, за умовами якого банк зобов`язується надати позичальнику, а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредит у формі поновлюваної кредитної лінії в національній валюті в сумі ліміту поновлюваної кредитної лінії, що дорівнює 1028,37 грн. та сплатити проценти, комісії в порядку і на умовах, визначених цим договором;

- з метою забезпечення виконання зобов`язання за вищезазначеними кредитними договорами, 30 серпня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, предметом якого є те, що Іпотекодавець ( ОСОБА_1 ) передає в іпотеку квартиру загальною площею 46.2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а також у розділі 5 якого зазначено застереження про задоволення вимог іпотеко держателя, а саме Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя, який передбачає передачу Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання є основною підставою для реєстрації права власності Іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки;

- рішенням Авангардівської селищної ради № 968-1V від 17 вересня 2009 року присвоєно багатоповерховим будинкам, розташованим на центральній садибі смт. Авангард назву вулиця «Центральна»;

- 12 грудня 2011 року між Публічним акціонерним товариством «УкрСиббанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» укладено договір факторингу № 1, за яким ПАТ «УкрСиббанк» відступив право вимоги до ОСОБА_1 за кредитним договором №0 від 30.08.2007 та Іпотечному договору б/н від 30.08.2007 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», про що позивачка дізналась з листа № 1003/01- 16 від 23.09.2015 року;

- ОСОБА_1 звернулась із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень для проведення державної реєстрації права власності квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 до державного реєстратора прав на нерухоме майно;

- рішенням № 31458662 від 19 вересня 2016 року державний реєстратор прав на нерухоме майно Бахова Вікторія Іванівна відмовила у державній реєстрації права власності, посилаючись на те, що нею було встановлено при здійсненні пошуку відомостей за об`єктом нерухомого майна наявність зареєстрованого за ТОВ «КЕЙ-КОЛЕКТ» права власності від 13.01.2016 року;

- згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, номер запису про право власності .01.2016 здійснено реєстрацію нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 державним реєстратором - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвой Аллою Михайлівною за власником Товариством з обмеженою відповідальністю «КЕЙ-КОЛЕКТ» .

Колегія суддів виходить з наступного.

Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Європейський суд з прав людини зауважив, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів (п. 47 рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2010 року у справі «"Дія 97" проти України»; заява № 19164/04).

Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом (ч. 1 ст. 8 ЦПК України).

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України).

Обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання є реалізацією однієї з основних засад (принципів) цивільного судочинства відкритості судового процесу. Невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства. Розгляд справи в суді першої інстанції за відсутності учасника справи, якого не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання, є обов`язковою та безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Конституційне право на участь у судовому розгляді, у тому числі бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду, не може вважатися формальним це є порушенням зазначених вимог законодавства та підставою для безумовного скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові від 02 червня 2020 року Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 910/17792/17.

Оскільки у поданій адвокатом Деменчуком Д.А. в інтересах позивача ОСОБА_1 апеляційній скарзі незаконність ухваленого судом першої інстанції судового рішення обгрунтовується в тому числі тим, що розгляд справи в суді першої інстанції було здійснено за відсутності ОСОБА_1 (позивача у справі), яку не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання, і з досліджених матеріалів справи дійсно не вбачається направлення судом та отримання позивачем судових повісток з повідомленням про місце, дату і час судового засідання, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Ухвалючи власне судове рішення, колегія суддів виходить з такого.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ЦПК України).

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Мотивуючи заявлені вимоги позивач зазначила, що звернулася до державного реєстратора з заявою про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_2 і дізналась про реєстрацію цієї квартири за ТОВ «Кей-Колект», як новим іпотекодержателем лише з постанови державного реєстратора про відмову у здійсненні державної реєстрації права власності на квартиру за позивачем.

Статтею 1054 Цивільного кодексу України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 цього Кодексу).

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язання - це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтями 526, 530, 610, частиною першою статті 612 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином у встановлений термін відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Стаття 36 Закону України "Про іпотеку" передбачає, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

За змістом частини першої, другої статті 37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя чи іпотечний договір, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, є документами, що підтверджують перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та є підставою для внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

Із внесенням змін до цієї норми згідно із Законом України від 25 грудня 2008 року № 800-VI «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» (далі - Закон № 800-VI) норми статті 37 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Стаття 36 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, яка діяла на час укладення договору іпотеки) передбачала, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Після внесення Законом № 800-VI змін до статті 36 Закону № 898-IV її нормами передбачено, зокрема, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 4.2 Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі: або рішення суду або виконавчого напису нотаріуса або застереження про задоволення вимог іпотеко держателя; або за договором між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя.

У випадках зазначених в п. п. 2.1.1-2.1.2 цього договору іпотеки Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю повідомлення оформлене згідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

У разі невиконання іпотекодавцем вимог, зазначених у повідомленні, про яке йдеться у п. 4.3. Іпотечного договору, Іпотекодержатель здійснює звернення стягнення.

Пунктом 5.1. Іпотечного договору передбачено застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя шляхом переходу права власності.

Відповідно до п. 5.2, 5.3 Іпотечного договору у разі настання обставин, заначених у п. 4.1. цього договору іпотеки, Іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя. В повідомленні, про яке йдеться в п. 5.2. Іпотечного договору Іпотекодержатель зазначає один із способів задоволення вимог Іпотекодержателя, що передбачені ч. 3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», застосовується Іпотекодержателем для задоволення своїх вимог.

Попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки спрямовано на фактичне повідомлення іпотекодавця з метою надання йому можливості усунути порушення і таким чином запобігти зверненню стягнення на його майно.

Саме такий висновок викладений у Постанові Верховного Суду по справі № 755/2030/19 від 15.10.2020 року.

В матеріалах справи міститься вимога про усунення порушення від 01.07.2014 року іпотекодержателем ТОВ «Кей-Колект» на адресу реєстрації боржника та іпотекодавця ОСОБА_1 : АДРЕСА_3 , зміст якої вказує на порушені зобов`язання, вимогу про виконання порушеного зобов`язання протягом тридцяти днів з моменту отримання цієї вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку», що повністю узгоджується зі статею 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 5.3. Іпотечного договору від 30.08.2007 року (т.1 а.с. 45).

Сам по собі факт реєстрації вимоги у журналі реєстрації вихідної кореспонденції та привласнення відповідного реєстраційного номеру не може вважатися належним і достатнім доказом фактичного відправлення даної вимоги на адресу іпотекодавця.

Між тим, будь-яких доказів про фактичне направлення ТОВ «Кей-Колект» даної вимоги боржнику та іпотекодавцю ОСОБА_1 та про отримання останньою даної вимоги матеріали справи не містять.

Відповідно до ч.4 ст. 263 ЦК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду у справі № 757/13243/17 від 29.09.2020 року належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслано належним чином, проте не отримане іпотекодавцем внаслідок власної недбалості або ухилення від отримання.

У справі, що переглядається, відсутні належні докази самого факту відправлення іпотекодержателем вимоги про усунення порушення на адресу реєстрації та/або фактичного проживання позичальника та іпотекодавця, а тому і немає підстав для висновку про дотримання ТОВ «Кей-Коллект» процедури повідомлення іпотекодавця та боржника ОСОБА_1 про необхідність усунення порушення.

Порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійною і достатньою підставою для визнання протиправним та скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни про державну реєстрацію права власності на об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 .

Колегія суддів звертає увагу, що у пункті 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству» встановлено, що судові рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до набрання чинності цим Законом.

Отже, за змістом цієї норми виконанню підлягають виключно судові рішення:

1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень;

2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень;

3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

тобто до їх переліку не належить судове рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію права, тому починаючи з 16 січня 2020 року цей спосіб захисту вже не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою визначеною у Законі.

З урахуванням істотної зміни з 16 січня 2020 року і на час ухвалення оскаржуваних судових рішень матеріально-правового регулювання спірних реєстраційних відносин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту - скасування рішення державного реєстратора - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу про державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки на підставі відповідного застереження в іпотечному договорі, відповідає вимогам закону та є ефективним.

Вимога про скасування в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису № 12921946 про реєстрацію за Товариством з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» () право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною не може бути задоволена, оскільки законодавець з 16.01.2020 року виключив з конструкції статті можливість скасування запису про проведену державну реєстрацію прав, у зв`язку з чим задоволення позовної вимоги про скасування записів державного реєстратора не призведе до ефективного захисту прав, оскільки нормою воно не передбачене, а реєстратор, у свою чергу, отримуючи судове рішення про скасування запису, не зможе його виконати. Більше того, структурна побудова Державного реєстру речових прав на нерухоме майно передбачає випадки, коли запис (наприклад, про іпотеку) залишається, але при необхідності провести певні зміни (наприклад, зміну іпотекодержателя) здійснюється реєстраційна дія на підставі рішення державного реєстратора (без внесення нового чи зміни номера запису).

Аналізуючи доводи позивача про здійснення іпотекодавцем звернення стягнення на предмет іпотеки в період дії мораторію в порядку Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів і іноземній валюті», суд першої інстанції вважав, що даний мораторій не відноситься до звернення стягнення у разі невиконання боржником зобов`язань за кредитним договором, а передбачає лише неможливість примусового відчуження майна без згоди власника.

Колегія суддів звертає увагу, що підпунктом 1 пункту 1 Закону України № 1304-VІІ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів і іноземній валюті», який набрав чинності 07 червня 2014 року, передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:

- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;

- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.

Пунктом 4 Закону № 1304-VІІ передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Відповідно до частини третьої статті 33 Закону № 898-ІV звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону № 898-ІV).

Отже, Закон № 898-ІV прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

В іпотечному договорі від 30.08.2007 року, укладеному між ПАТ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 , сторони обумовили, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду; або на підставі виконавчого напису нотаріуса; або застереження про задоволення вимог іпотеко держателя; або за договором між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Відповідно до п. 5.1 Іпотечного договору сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Позасудове врегулювання здійснюється відповідно до застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, яке міститься в цьому договорі. Іпотекодержатель самостійно визначає один з наступних способів звернення стягнення на Предмет іпотеки:

-передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»;

-право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п. 5.2 Іпотечного договору у разі настання обставин, зазначених у п. 4.1. цього договору іпотеки, Іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з п.5.3. цього Іпотечного договору в повідомленні, про яке йдеться в п. 5.2. Іпотечного договору Іпотекодержатель зазначає один із способів задоволення вимог Іпотекодержателя, що передбачені ч.3 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», застосовується Іпотекодержателем для задоволення своїх вимог.

Підписавши іпотечне застереження, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель. Стягнення є примусовою дією іпотеко держателя, направленою до іпотекодавця з метою задоволення своїх вимог. При цьому до прийняття Закону № 1304- VІІ право іпотеко держателя звернути стягнення на предмет іпотеки (як у судовому, так і в позасудовому способі) не залежало від наявності згоди іпотекодавця, а залежало від наявності факту невиконання боржником умов кредитного договору.

Водночас Закон № 13 04-VII ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодателя без згоди останнього на таке відчуження.

Мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, не передбачає втрати кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє його примусово стягувати (відчужувати без згоди власника).

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 802/1340/18-а).

Враховуючи наведене, висновок районного суду, що Закон України № 1304-VІІ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів і іноземній валюті», який унеможливлює примусове відчуження майна без згоди власника, не відноситься до звернення стягнення у разі невиконання боржником зобов`язань за кредитним договором і не поширюється на спірні правовідносини, що склалися між сторонами справи, є помилковим.

Відповідно до інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) на праві власності належать:

- житловий будинок АДРЕСА_3 ;

- квартира АДРЕСА_4 .

При таких обставинах, Закон України № 1304-VІІ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів і іноземній валюті» не може бути застосований у спірних правовідносинах, що склалися між сторонами щодо визнання протиправним та скасування рішень про державну реєстрацію та їх обтяжень, у зв`язку з тим, що у позичальника (іпотекодавця) у власності знаходиться інше нерухоме житлове майно.

Доводи позивача, що з боку відповідача товариства не було повідомлення про відступлення прав вимоги за договором іпотеки не відповідають встановленим у справі обставинам і дослідженим доказам про листування банку з боржником (т.1 а.с.178-186).

Доводи позивача, що товариство повинно було укласти окремий договір про задоволення вимог іпотеко держателя є неспроможними.

Статтею 36 Закону України „Про іпотеку" встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений у будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Розділом 6 іпотечного договору передбачено застереження про задовлення вимог Іпотекодержателя, зокрема позасудовий порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, відповідно до Закону України «Про іпотеку».

При таких обставинах доводи позивача, що для задоволення вимог іпотекодержателя необхідно укладення лише окремого договору не засновано на законі.

Колегія суддів також звертає увагу на таке.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 01 квітня 2020 року в справі № 520/13067/17 (провадження № 14-397цс19) зроблено висновок, що «зміст і характер відносин між учасниками справи, встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи підтверджують, що спір у позивачки є саме з ТзОВ «Кей-Колект» з приводу порушення ним права власності позивачки на квартиру внаслідок дій ТзОВ «Кей-Колект» щодо реєстрації за ним такого права. Фізична особа, яка досягла повноліття, у цивільному процесі може бути стороною саме як така особа, а не як нотаріус, державний реєстратор тощо. Отже позовна вимога про визнання незаконною та скасування державної реєстрації права власності на квартиру не може бути звернена до приватного нотаріуса, яку позивачка визначила співвідповідачем. Державний реєстратор, зобов`язаний виконати рішення суду щодо скасування державної реєстрації речового права або його обтяження незалежно від того, чи був цей реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, чи не був залучений. Встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц (пункт 40) від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17- ц (пункт 50), від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц (пункт 37, 54), від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц (пункт 31.10), від 30 січня 2019 року у справі № 552/6381/17 (пункт 39)».

У справі, що переглядається, спір з приводу порушення права позивача на квартиру, виник саме з ТОВ «Кей-Колект» внаслідок дій іпотекодержателя щодо реєстрації за ним такого права.

Враховуючи наведене, вимоги ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни задоволенню не підлягають, як до неналежного відповідача.

Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інтанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення по часткове задоволення вимог з підстав та обґрунтувань, викладених в цій постанові апеляційного суду.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем фактично сплачений судовий збір за немайнову вимогу, яка задоволена в порядку перегляду справи в апеляційному суді 640 грн. та за подання апеляційної скарги 960 грн., а також 384 грн. 20 коп. за подання апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про залишення позову без розгляду.

Тому з відповідача ТОВ «Кей-Коллект» на користь ОСОБА_1 підлягає відшкодуванню судовий збір у розмірі 1 984 грн. 20 коп. (640+960+384,20).

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Деменчука Дмитра Анатолійовича задовольнити частково.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 11 травня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень - реєстрацію права власності на предмет іпотеки від 13.01.2016 року, індексний номер 12921946 об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 .

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 984 грн. 20 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено: 12.09.2022 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова