Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2022 р.

Центральний районний суд м. Миколаєва в складі:

головуючого судді Гуденко О.А., за участю секретаря Савенко Є.В.,

без участі сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

17.12.2021 року Адвокат Істоміна Катерина В`ячеславівна, яка діє в інтересах Позивача ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом до відповідача, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ від 13.12.2021 р. №ДН5-01/232 про відсторонення ОСОБА_1 - складача поїздів станції Миколаїв-Вантажний (табл. №0211) від роботи з 14.12.2021 р. без нарахування заробітної плати, зобов`язати відповідача АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.12.2021 року до часу фактичного виконання судового рішення, а також вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

В своєму позові позивач зазначає, що він працює у виробничому підрозділі «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій», складачем поїздів станції Миколаїв-Вантажний. 13.12.2021 року він був ознайомлений із наказом за підписом начальника дирекції від 13.12.2021 року №ДН5-01/232 «Про відсторонення від роботи». Вказаним наказом його відсторонено від роботи з 14.12.2021 року, не допущео його до робочого місця, на час відсторонення від роботи нарахування заробітної плати не здійснювалося. Наказ виданий на підставі ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. №2153, пунктом 416 Постанови КМУ від 09.12.2020 р. №1236. При чому жодних письмових попереджень про можливе відсторонення він не отримував. Вважає вказаний наказ протиправним, оскільки суперечить положенням ст. 46 Кодексу законів про працю України .

У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III як обов`язкові і такі, що включені до календаря щеплень, визначені профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу. Але, працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У пункті 416 Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. N 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Підставою для відсторонення його від роботи є посилання на акт від 13.12.2021 р. №916/ТВ, в якому вказано, що він не надав документ, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, з посиланням на ст. 46 КЗпП, ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. №2153, пунктом 416 Постанови КМУ від 09.12.2020 р. №1236. Хоча в цьому акті я надав свої пояснення, що записаний до лікаря на обстеження. При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом. Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження. Враховуючи це, посилання відповідача у наказі № ДН5-01/232 від 13.12.2021 як на підставу для відсторонення позивача від роботи на акт від 13.12.2021 р. №916/ТВ (форма якого взагалі нічим не передбачена), є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». І навпаки, наказ № ДН5-01/232 від 13.12.2021 про відсторонення мене від роботи не містить відомостей на підтвердження моєї відмови здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Крім того, підставою відсторонення від роботи є саме ненадання документів, які підтверджують вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновок лікаря щодо наявності протипоказань. Сторона Позивача просила суд зауважити, що Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів. Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні. Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта. За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження. Враховуючи приведені нормативно-правові акти, визначення терміну «профілактичні щеплення», приведеного у статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», вважаю, що під дію статті 11 Закону України «Про інформацію» підпадають будь-які медичні відомості/втручання/маніпуляції/діагнози тощо. Конституція України у статті 19 визначає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. За таких обставин, Позивач вважає, що вимога відповідача надати відомості, що стосуються наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, є грубим порушенням вимог статті 19 Конституції України, мої права на конфіденційність та повагу до мого приватного життя. Крім того, в п.п.3.2 п.3 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 р. №10-р/2020 в справі № 1-14/2020(230/20), Суд зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3,6, 8, 19, 64 Конституції України. Згідно із ст.2-1 КЗпП України, забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання. Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП Українитрудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Частиною 1ст. 94 КЗпП Українивизначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. На підставі ст. 15 ЗУ «Про оплату праці» від 24.03.1995р. оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці, а згідно ст. 24 цього Законусвоєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості. За вимогами ч. 1ст. 21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Відповідно до ст. 115 КЗпП Українизаробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця. В абз. 5 п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 рокузазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Середній заробіток працівника визначається відповідно ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» за правилами передбаченими положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100. Відповідно до п.5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з абзацом І п.8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються, із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадку передбаченим чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Кодексом законів про працю України не врегульоване питання про матеріальну компенсацію працівникові часу невиконання ним трудових обов`язків у зв`язку з його незаконним відстороненням від роботи. За умови відсутності у наказі № ДН5-01/232 від 13.12.2021 кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків позивачем із фактом здійснення ним щеплення від COVID-19, від якого я на підставі статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» маю право відмовитись на законних підставах, у зв`язку з чим моє відсторонення від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, в даній ситуації за аналогією закону вважаю можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України.

За таких обставин, Позивач вважає, що вимоги про визнання протиправним і скасування наказу відповідача від 13.12.2021 р. № ДН5-01/232, в частині відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, а також про зобов`язання відповідача виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення підлягають задоволенню.

21.07.2022 року Представник відповідача ОСОБА_2 подав відзив на позов, в якому просив відмовити в задоволенні позову повністю. Свій відзив мотивував тим, що оскаржуваний наказ видавався на виконання ст 46 КЗпП України, яким передбачено можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством, ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Відповідно до статті 27 Закону України «Про забезпечння санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору. Згідно переліку, затвердженого наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 р. № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням підлягають зокрема працівники АТ «Укрзалізниця». Вказав, що цим наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протпоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних показань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу МОЗ України від 11.10.2019 року №2070). Відповідач вважає, що видаючи оскаржуваний наказ він діяв в рамках діючого в Україні правового поля на підставі нормативно-правових актів, які є чинними та нескасованими як на момент прийняття наказу, так і на час розгляду справи, оскільки засосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбаачено на рівні чинног законодавства України, при цьому посилався на п. а, б ст. 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ч. 1 ст. 46 КзПП України. Так, позивач є працівником АТ «Укзалізниця», ухилився та/або відмовився від профілактичного щеплення, є працівником професії, виробництв та органзації, для яких таке щеплення є обовьязковим, отже керівник відповідача зобов`язаний був відповідно до діючого законодавства України відсторонити позивача від роботи. Також представник Відповідача послався на практику ЄСПЛ , відповідно до якої, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 як особливо небезпечної інфекційної хвороби задля попередження його пошщирення серед населення є виправданим та таким, що не прушує ст. 8 Конвенції про захист прав людини. Враховуючи вищевикладене, Відповідач вважає, що ним правомірно прийнято рішення про відсторонення Позивача 13.12.2021 року від роботи, як особу, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гостроїреспіратоної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти Ковід-19 та не пред`явила електронний Ковід-сертифікат про одуження з мобільного застосунку «Дія», до моменту усунення Позивачем причин відсторонення. Щодо позовних вимог Позивача про необхідність проходження ним обов`язкового медичного огляду перед проведенням щеплення та додаткового медичного огляду для визначення необхідності проведення вакцинації за станом здоровья, то Відповідач вважає, що позивачем не надано доказів щодо його звернення та подальшого небажання роботодавця можливості пройти медичний огляд, із збреженням заробітної плати та місця роботи, згідно якого лікарська коміссія визначилась щодо необхідності проведення йому вакцинації за станом здоров`я. Вказує, що Позивач проходив своєчасно періодичний медичний огляд, жодних заперечень про порушення Відповідачем його прав при проходженні зазначеного огляду Позивачем не було зявлено. Таким чином, Відповідач вважає, що отримання висновку лікаря про протипоказання до вакцинації Ковід-19 не розповсюджується Галузеву угоду. Щодо вимог Позивача про поновлення на роботі, Відповідач вважає, що серед визначених законом підстав для поновлення на роботі не значиться відсторонення від роботи, отже вимогу Позивача про поновлення його на роботі не грунтується на правових підставах, а тому вважає такою, що не підлягає задоволенню. Щодо позовних вимог про зобов`язання Відповідача виплатити Позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного його відсторонення від виконання посадових обовьязків по день поновлення, то Відповідач стверджує, що оскаржуваний наказ втратив свою чинність, а Позивача допущено до роботи 15.02.2022 року згідно наказу №ДН5-01/53 від 14.02.2022 року, таким чином натепер між сторонами відсутній спір в частині скасування данного наказу, а тому вимоги Позивача в частині скасування наказу є такми, що не підлягають задоволенню. Відповідач вважає, що вимоги Позивача про визнання незаконним та скасування наказу є необгрунтованою та такою, що на думку Відповідача не підлягає задоволенню, а відсторонення від роботи Позивача здійснено з чітким дотриманням норм чинного законодавства України, в тому числі ст. 46 КЗпП України, як похідна, не підлягає до задоволенню вимога про стягненя з Відповідача на користь Позивача заробітна плата за час незконного відсторонення.

21.07.2022 року представник Позивача адвокат Істоміна К.В. подала до суду відповідь на відзив, в якому вказала, що аргументи, викладені у відзиві, не можуть заслуговувати на увагу суду, а позовні вимоги є повністю обґрунтованими, виходячи з такого.Так, сторона позивача вказує, що в своєму відзиві відповідач вказує, що відсторонення позивача від роботи відбулось у відповідності із законодавством, а тому немає підстав для скасування оскаржуваного наказу. З такою позицією категорично неможна погодитись, оскільки, в України не дозволено проводити щеплення вакцинами, які не включені до Календаря профілактичних щеплень, а щеплення проти Ковід-19 не включено до обов`язкових профілактичних щеплень, відсторонення позивача від роботи на підставі ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» вважає протиправним. Крім того, у наказі про відсторонення позивача від роботи зазначено як підставу акт від 13.12.2021 р. №916/ТВ. Вказаний акт складений особами працівниками роботодавця, які своїми підписами засвідчили факт, що позивач станом на 13.12.2021 р. не надав документ, що підтверджує вакцинацію проти Ковід-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань. Працівник будь-яких пояснень не надав. При цьому представник Позивача звертає увагу, що форма вказаного акту ніяким нормативно-правовим актом не передбачена. Навпаки, Положенням про організацію та проведення профілактичних щеплень» у п. 17 передбачено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником. Таким чином, факт відмови від проведення щеплення має бути зафіксований в передбаченому законодавством документі. В порушення вказаних приписів, відповідачем на свій власний розсуд здійснено засвідчення факту відмови позивача від щеплення. Відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі акту від 13.12.2021 р. №916/ТВ, однак вказаний акт складений працівниками підприємства та не містить позначки, який факт встановлено відмова від проходження обов`язкового щеплення чи ухилення. Окрім цього, цей акт сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, оскільки не відповідає ч. 6 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Отже, винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі акту є порушенням вимог ч. 2 та ч. 6 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб». Відсторонивши позивача від роботи з порушенням вимог законодавства, відповідач порушив законне право позивача на працю. Крім того, позивача ніхто не повідомляв заздалегідь про можливе відсторонення від роботи внаслідок відмови від проведення щеплення. Так, 13.12.2021 р. позивач був викликаний керівництвом, йому надали акт №916/ТВ та наказ про відсторонення. Жодних попереджень вручено не було. Відповідач у відзиві вказує, що «позивачу було доведено список пунктів щеплень та центрів масової вакцинації, зазначено про необхідність отримання ними обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, та про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я. В наведеному листі-ознайомлення попереджено працівників відповідача про те, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.12.2021). Про ознайомлення 24.11.2021 з наведеними вище нормативними документами та інформацією, викладеною в Листі-ознайомленні, свідчить особистий підпис Позивача в журналі для проведення інструктажів». Також відповідач надає копію журналу інструктажів, в якому ОСОБА_1 начебто поставив підпис під тим, що він повідомлений про необхідність щеплення проти ковід-19 та можливе відсторонення від роботи, але позивач категорично заперечує вказану обставину, виходячи з наступного. Так, журнал інструктажів не є документом, в якому може фіксуватись попередження про необхідність щеплень та повідомлення про відсторонення від роботи. Також звертає увагу, що у відзиві вказано про ознайомлення позивача із вказаними нормативними документами 24.11.2021 року. Натомість Наказ МОЗ України від 01.11.2021 р. №2393, яким професію позивача внесено до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, набрав чинності тільки 09.12.2021 року. Отже, незрозуміло яким чином відповідач міг попереджувати про обов`язковість щеплення проти Ковід-19 позивача 24.11.2021 року, якщо в цей час Наказ №2393 ще не набрав чинності. Ці обставини свідчать про можливе службове підроблення, про що позивачем обов`язково будуть подані відповідні заяви. Аналізуючи вищевикладене, можна прийти до висновку, що порядок відсторонення від роботи позивача, без сумніву був порушений відповідачем, що має наслідком визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» Якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).Як вказано в п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100. За такого можна зробити висновок, що на період незаконного відсторонення працівника від роботи, йому має компенсуватись середній заробіток за час вимушеного прогулу. Окрім зазначеного в позові, просила врахувати також такі важливі аспекти, що жодна з вакцин проти ковід-19, які зареєстровані в Україні, не пройшли процедури клінічних випробувань та їх ефективність належним чином не доведена, не вивчені побічні ефекти. Отже, на переконання позивача, застосування вакцини проти COVID-19 є нічим іншим, як медичним експериментом. Враховуючи вищевикладене зазначила, що примусове проведення вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, суперечить чинному законодавству України. Все вищевикладене в своїй сукупності свідчить про те, що відсторонення позивача від роботи без збереження заробітку, відбулось з порушенням вимог закону, його трудових прав, що має наслідком визнання цих дій протиправними. Адвокат Істоміна К.В. просила суд, позов задовольнити повністю.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2021 року визначено головуючого по справі суддю Гуденко О.А.

30.12.2021 року матеріали справи передані на розгляд судді Гуденко О.А.

Ухвалою судді від 30.12.2021 року прийнято дорозгляду та відкрито провадження у вказаній справі. Постановлено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження. Судове засідання для розгляду справи по суті було призначено на 11.02.2022 року на 11:00 год. в приміщенні Центрального районного суду м. Миколаєва з повідомленням (викликом) сторін.

В зв`язку з неявкою сторін 10.02.2022 року до судового засідання, судовий розгяд було відклаено на 10.03.2022 р. на 15.30 годин.

11.02.2022 року представник Позивача адвокат Істоміна К.В. подала до суду клопотання про долучення до матеріалів справи документів: копію наказу №210/ос від 01.06.2016 року про прийняття на роботу, копію наказу №507/ос від 25.11.2021 року про переведення ні іншу роботу, копію довідки про доходи, копію наказу про відсторонення, копію положення про виробничий підрозділ, копію положення про регональну філію «Одеська залізниця».

10.03.2022 року судове засідання по справі було відкладено на 22.06.2022 року на 11.30 годин.

13.06.2022 року представник Позивача адвокат Істоміна К.В. подала до суду заяву про розгляд справи за відсутності сторін, підтримала повністю позов та просила задовольнити позовні вимоги, а судове засідання проводити за відсутності сторін.

Ухвалою Суду від 22 червня 2022 року, в строк до 18.07.2022 року Відповідача було зобов`язано надати до суду завірені наледним чином наступні документи: посадову інструкцію складача поїздів, довідку про середню заробітну плату, особову справу ОСОБА_1 та наказ від 13.12.2021 року №ДН5-01/232. Судом було надано Відповідачу додатковий 15-денний строк для надання відзиву на позов. Судове засідання було відкладено на 21.07.2022 року на 14.30 годин.

18.07.2022 року представником Відповідача ОСОБА_2 було подано до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

21.07.2022 року до суду представником Позивача адвокатом Істоміною К.В. було подано заяву про розподіл судових витрат та долучення відповідних доказів, в якій вона просила Суд стягнути з Відповідача витрати на правову допомогу в розмірі 3000 грн. та долучити копію договору №15/12-05 про надання правової допомоги від 15.12.2021 р., копія акту виконаних робіт від 20.07.2022 р. та квитанції до прибуткового касового ордеру №18 від 15.12.2021 року.

21.07.2022 року Представник відповідача ОСОБА_2 разом з відзивом на позовну заяву подав до суду довідку середній заробіток від 07.07.2022 року №ДН5-07/222, додаток до довідки №ДН5-07/222 від 07.07.2022 р., копію акту №916/ТВ від 13.12.2021 року, копію витягу журналу інструктажів, копію наказу від 14.02.2022 року №ДН5-01/53 «Про доауск до роботи», копія особової карти працівника типової форми №П-2, копію посадової інструкції складача поїздів.

За змістом ст.279 ЦПК України, розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Учасники судового процесу та їх представники подали до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Суд вважає за можливе ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів, що відповідає положенням ст. 279 ЦПК України.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши зібрані докази, встановив наступні фактичні обставини.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

01.06.2018 року ОСОБА_1 згідно наказу (розпорядження) №210/ОС прийнятий на роботу до Виробничого підрозділу Миколаїв-Вантажний «Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» на посаду агент комерційний.

27.11.2021 року Наказом (розпорядженням) №507/ос про переведення на роботу ОСОБА_1 було переведено на роботу зі структурного підрозділу станції Миколаїв-Вантажний з посади агент комерційний 2 категорії до структурного підрозділу станція Миколаїв-Вантажний на посаду складач поїздів 5 розряду.

Середня заробітна плата становить 11306,10 грн на місяць, що підтверджується довідкою №ДН5-07/222 від 07.07.2022 року та додатком до довідки.

13 грудня 2021 року відносно ОСОБА_1 було складено Акт №916/ТВ про ненадання документів, які підтверджують вакцинацію COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновок лікаря.

13 грудня 2021 року Відповідачем було прийнято Наказ №ДН5-01/232 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ..

Як зазначено в наказі, він виданий на підставі Наказу МОЗ "Про затвердженя переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04.10.2021 року № 2153, ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інйекційних хвороб", пунктом 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року.

Інформовано також, що період відсторонення від роботи нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснюватимесь.

Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

В силу ст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Трудовий спір, який у даному цивільному процесі розглядається судом, стосується встановлення законності наказу про відсторонення від роботи працівника закладу загальної середньої освіти й правомірності невиплати відповідному працівнику заробітної плати.

Суд, вирішуючи питання щодо вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу від 13.12.2021 р. №ДН5-01/232 про відсторонення його від роботи, виходить із наступних норм права та мотивів їх застосування

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 1 Кодексу законів про працю визначено, що цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2 вказаного Кодексу визначено поняття права громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Підстави відсторонення від роботи визначені ст. 46 КЗпП, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Наказ про відсторонення позивача мотивований статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» згідно ч. 1, 2 якої профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням , відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ ( дл яких відноситься підприємство відповідача ) незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»( в подальшому Переліком)

Обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щепленнь проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно до п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби "COVID-19", спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2" (зі змінами та доповненнями) керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

В зазначених тезах узагальнений зміст верховенства права, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств тощо). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акта суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції).

Відповідно до ст.147 та п.2 ст.150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України, належить виключно Конституційному Суду України.

Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

За змістомст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021)«Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: «Вакцини проти СОVID-19: етичні, правові і практичні питання»: «Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншого тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі» (ст. 7.3.1); «Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію» (ст.7.3.2).

Отже виходячи із наведених норм національного законодавства, актів міжнародного права слід дійти висновку, що право працівника на працю є домінантним над не обов`язковою вакцинацією.

Резюмуючи наведене, суд доходить висновку, що підстав для відсторонення позивача, в розумінні статті 46 КЗпП України, немає, позаяк така підстава як: не вакцинація особи від хвороби COVID-19, яка до того ж не є обов`язковою не передбачена чинним трудовим законодавством.

Згідно ч. 5-7 ст. 12 Закону України Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов`язані надати об`єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені.

Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії,

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, суд доходить висновку про необхідність вирішення спору саме на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що як на час винесення оспорюваного наказу, так і на час вирішення справи судом - законодавчим органом держави не внесено відповідних змін до Законів Ураїни , які встановлюють обов`язковість щеплення населення проти COVID-19, та к як наслідок передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Положення п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, другою підставою для визнання наказу №ДН5-01/232 від 13.12.2021 р. протиправним є факт недотримання відповідачами процедури відсторонення позивача від роботи. Тобто в даному випадку відсторонення позивача від роботи, за наказом роботодавця, мало б бути оформлено на підставі подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про таке усунення (відсторонення). Однак в матеріалах справи такого документа не міститься, з чого суд робить висновок, про відсутність вищенаведеного подання.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним та підлягає скасуванню.

Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь- яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Згідно ч. 2 ст. 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, а відтак п. 41-6 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 слід розуміти не як надання повноважень для відсторонення працівників, а як наголошення необхідності дотримання закону, зокрема п.5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яка і регулює процедуру такого відсторонення. В іншому випадку з метою правової визначеності та враховуючи принцип належного урядування КМУ в даній постанові мав би зазначити про це.

В п.п.3.2п.3 Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020р. №10-р/2020 в справі № 1-14/2020(230/20), Суд зазначає, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Також судом враховано роз`яснення , викладені у листі Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 24.12.2021 р № 3223/0/208-21 стсоовно надання методичної інформації про застосування ст. 46 КЗпП України щодо відсторонення від роботи працівника у зв`язку з відсутністю щеплення від Ковід-19.

Так, ВС зазначив що відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом. Водночас повідомив, що законодавстом про працю не передбачена така підстава для звільнення , як відсутність у працівника щеплення від хвороби COVID-19, або відмова від вакцинації.

КЦС ВС рекомендував судам враховувати викладене у листі від 24.12.2021 р. при здійсненні правосуддя, з урахуванням обставин конкретної справи.

Відповідно до рішень від 15.03.2012 року у справі "Соломахін проти України" , від 08.04.2021 року у справі "Вавражичка та інші проти Чеської Республіки", ЄСПЛ вкотре зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити , чи призвело таке втручання до порушень ст. 8 конвенції, суд повинен обгрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити : чи є втручання виправданим відповідно до закону, чи має воно на меті законні цілі, чи були вони виправданими в демократичному суспільстві. Як зазначає ЄСПЛ , оспорюване втручання мало б опиратися на національне законодавство. Водночас закони повинні бути як адекватно доступними , так і сформульованими з достатньою точністю .

Вирішуючи даний спір, на думку суду, необхідно перевірити чи дотрималась держава негативних обов`язків покладених на неї Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, який полягає в тому, що обов`язок держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини. У разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Наказ відповідача порушує права позивача гарантовані Конституцією, суд зазначає наступне. Так, відповідач прийнявши одразу Наказ про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на нього обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові, чим порушено його права, гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Разом з тим, обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із посадової інструкції складача-поїздів щодо специфіки діяльності підприємства, яке є фактично закритою територією, не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб - що переважно і береться до уваги судом при вирішення даної конкретної справи.

За такого, недопуск позивача до робочого місця не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивача в праві заробити собі на життя та на повагу до його приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.

Чи було обмеження прав позивача пропорційним поставленій меті? Відповідаючи на це питання суд зазначає, що відповідач не зміг переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення ОСОБА_1 від роботи, і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом населення України ( адже до вищезгаданого Переліку не внесено членів родин вказаних працівників, з якими останні спілкються постійно, не заборонено цим працівникам відвідувати установи сфери послуг та торгівлі, працівників яких не зобов`язано до обов`язкового щеплення).

З огляду на це, оспорюваний Наказ ро відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19, на думку суду, суперечить статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) та ст.1 Протоколу №1.

За таких обставин, вимоги позивача про визнання незаконним наказу відповідача від 13.12.2021 № ДН-5-01/232, в частині відсторонення позивача від роботи підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд враховує, що наказом № ДН5-01/53 від 14 лютого 2022 року "Про допуск до роботи" позивача на підставі особистої заяви та висновку лікаря щодо наявності протипоказань до викцинації відповідно до п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 допущено до роботи з 15 лютого 2022 року. Визнано таким, що втратив чинність , наказ виробничого підрозділу "Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій від 13.12.2021 року № ДН5-01/232 "Про відсторонення до роботи".

За аткого, вимоги позову про скасування оспорюваного наказу задоволенню не підлягають за відсутністю предмету спору у вказаній частині на час вирішення справи в суді.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку, суд зазначає таке.

Так, оскільки суд прийшов до висновку про неправомірність наказу, яким позивача було відсторонено від роботи, вважає за необхідне для належного захисту конституційних прав позивача зобов`язати Акціонерне Товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення, одночасно прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому суд бере до уваги, що наказом № ДН5-01/53 від 14 лютого 2022 року "Про допуск до роботи" позивача допущено до роботи з 15 лютого 2022 року та визнано таким, що втратив чинність , наказ від 13.12.2021 року № ДН5-01/232 "Про відсторонення до роботи".

При обчисленні розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу суд виходить з пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, та на підставі довідки про доходи ОСОБА_1 №ДН5-07/222 від 07.07.2022 року.

Так, на момент відсторонення позивача від роботи 13 грудня 2021 року заробітна плата за два місяці, які передували його відстороненню від роботи, становила: за жовтень 2021 р. 11839,34 грн., листопад 2021 р. 11508,71 грн., а середньоденний заробіток становить: 66,90 грн за годину, середня норма годин: 338 годин:2=169 годин, середня зарплата складає: 11306,10 грн. (66,90 грн.*169 годин). Середня кількість робочих днів у місяці становить 15,5 (31:2). Середня кількість годин в місяць становить 174,5 годин (349:2).

Таким чином, оскільки період вимушеного прогулу позивача з 14.12.2021 року по 14.02.2022 року складав ровно два місяці , то з АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата в розмірі 22 612 грн. 20 коп. (11306.10*2) без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Враховуючи положення ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішення в стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 11306,10 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, підлягає негайному виконанню.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

За положеннями ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать і витрати на професійну правничу допомогу.

Статтею 137 ЦПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з ч.8 ст.141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

До складу витрат на правничу допомогу включаються: гонорар адвоката за представництво в суді; інша правнича допомога, пов`язана з підготовкою справи до розгляду; допомога, пов`язана зі збором доказів; вартість послуг помічника адвоката; інша правнича допомога, пов`язана зі справою.

Витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

Частина 3 статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» визначає, що при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, інтереси позивача на підставі договору про надання правової допомоги №15/12-05 від 15.12.2021 року, представляв адвокат Істоміна Катерина Вьячеславівна, відповідно до п. 3.2 сума гонорару склала 3000 (три тисячі) гривень, відповідно до акту иконаних робіт від 20.07.2022 року ОСОБА_1 прийняв від адвоката адвокатські послуги на суму 3000 грн., доказом оплати гонорару також підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру №18 від 15.12.2021 року.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку про доведеність витрат позивача на правничу допомогу в сумі 3000 грн., вважає їх співмірними зі складністю та об`ємом виконаної роботи, такою, що підтверджена належними та допустимими доказами розрахунку таких витрат.

Отже, відповідно до ст.141 ЦПК України, в зв`язку з повним задоволенням позовних вимог, з Відповідача на користь Позивача підлягають стягненню понесені судові витрати по оплаті судового збору в розмірі 908 грн., судові витрати на правничу допомогу у розмірі 3000 грн.

Керуючись ст.ст. 258-259, 263-265, 268, ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного Товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення серднього заробітку - задовольнити частково.

Визнати протиправним наказ № ДН5-01/232 від 13 грудня 2021 року Акціонерного Товариста «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Одеська залізниця» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 без нарахування заробітної плати (середнього заробітку).

Стягнути з Акціонерного Товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська Залізниця» (, вул. Пентелеймонівська, 19, м. Одеса, 65012) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14 грудня 2021 року по 14 лютого 2022 року в розмірі 22 612 грн. 20 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнути з Акціонерного Товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» » (, вул. Пантелеймонівська, 19, м. Одеса, 65012) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп. та витрати на правов у допомогу в ромірі 3000 (три тисячі) грн.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 11306,10 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, підлягає негайному виконанню.

Рішення може бути оскаржене до Миколаївського апеляційного суду протягом тридцяти днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний тектс рішення суду складено 27.07.2022 року

Суддя О.А. Гуденко