н/п 2/490/2620/2021 Справа № 490/8467/14-ц
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" листопада 2022 р.

Центральний районний суд м. Миколаєва в складі:

головуючого судді Гуденко О.А.,

за участю секретаря Савенко Є.В.,

без участі сторін,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, третя особа: Старший державний виконавець ВДВС Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

02.07.2014 року ОСОБА_1 Позивач звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, третя особа: Старший державний виконавець ВДВС Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

05.12.2016 року Позивач в інтересах якої діяв адвокат Толпекін Андрій Анатолійович подала до суду заяву про уточнення та доповнення підстав позвоних вимог.

В своєму позові з урахуванням уточнень та доповнень позивач зазначає, що 12.05.2014 року Позивачу стало відомо, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (далі за текстом приватний нотаріус) вчинено виконавчий напис за договором іпотеки №PML-400/004/2008 від 18.01.2008 року про стягнення із Позивача грошових коштів у розмірі 46112,39 доларів США (сорок шість тисяч сто дванадцять доларів США 39 центів), що за курсом НБУ станом на 06.03.2014 року (1 долар США = 9,4489 гривень) становить 435711,36 гривень (чотириста тридцять п`ять тисяч сімсот одинадцять гривень 36 коп.) сума боргу за Кредитним договорам №ML- 400/004/2008 від 18.01.2008 року та 1700 гривень витрат за вчинення виконавчого напису на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (далі за текстом Фактор). Виконавчий напис зареєстровано у реєстрі за №853 від 06.03.2014р. Вищевказаним виконавчими написом №853 від 06.03.2014р. нотаріус запропонував Фактору задовольнити свої вимоги за рахунок іпотечного майна, а саме: нерухоме майно житловий будинок, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності. Фактор пред`явив до виконання виконавчий напис до ВДВС Миколаївського районного управління юстиції, про що стало відомо ОСОБА_1 безпосередньо від старшого державного виконавця ВДВС Миколаївського РУЮ Кирильченко Д.В., який вручив постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№43182913 від 06.05.2014р. (копія додається). Позивач вважає дії Відповідачів незаконними та необґрунтованими з наступних причин. Позивач позивач вказує, що, відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно зі ст. 50 Закону України "Про нотаріат" спір, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково розглядається судом за позовом боржника до стягувача. Згідно з п.п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Крім того п. 2.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Позивач стверджує, що на момент вчинення виконавчого напису №853 від 06.03.2014р. в провадженні судді Батченко О.В. Центрального районного суду м. Миколаєва знаходилася судова справа №490/14019/13 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості 429634,78 гривен за Кредитними договорами №ML- 400/004/2008 від 18.01.2008 року. (дата реєстрації позову 02.12.2013р.) На час розгляду справи в суді ухвалою Центрального суду м. Миколаєва від 04.09.2014р. у справі №490/1419/13-ц витребувано з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перелік документів. Тобто в порушення ст. ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат", розділу 1 Постанови N 1172 від 29.06.99 р. нотаріус допустив вчинення виконавчого напису №853 від 06.03.2014р. за наявності у боржника спору з кредитором, а саме під час існування судової справи №490/14019/13 у судді Батченко О.В. Центрального районного суду м. Миколаєва за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості 429634,78 грн. за Кредитними договорами №ML- 400/004/2008 від 18.01.2008 року. Таким чином, Позивач вважає, що на час вчинення виконавчого напису №853 від 06.03.2014р. існував спір про право, так як був судовий спір про стягнення кредитної заборгованості. Суму зазначену Відповідачем, неможливо вважати безспірною, а висновки нотаріуса щодо безспірності необґрунтованими та незаконними. Такі правові висновки зробив Верховний Суд України при розгляді судових справ 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15, 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14. Згідно ч. 1 ст. 360-7 ЦПК України указане рішення Верховного Суду України є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України. Таким чином, Позивач вважає, що виконавчий напис було зроблено безпідставно із порушенням вимог законодавства України.

Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подав до суду заперечення проти позову, відповіднол до якого просив відмовити в задоволенні позову повністю, оскільки відділ ДВС Миколаївського РУЮ не може виступати в якості третьої особи в розгялді даної справи, зазначають, що приватному нотаріусу були надані всі необхідні документи згідно діючого законодавства, які підтверджують заборгованість Позивачки, в тому числі розрахунок заборованості станом на 06.03.2014 року. Тому твердження Позивачки про невідповідність розрахунків фактичному стану є безпідставними на думку Відповідача. Крім того, Відповідач вказує, що Позивачем не зазначено жодної норми закону, на яку він посилається. Тому, твердження Позивачки щодо невиконання нотаріусом норм законодавства, відповідач вважає необгрунтованими та безпідставними. Таким чино, Відповідач стверджує, що під час вчинення виконавчого напису, який оскаржується, нотаріус діяв правомріно та цілком спираючьись на норми законодавства та у повній мірі правомірно встановив безспірність вимог заявлених Відповідачем.

Ухвалою судді Чулуп О.С. від 10.07.2014 року було відкрито провадження у справі та призначено судове засідання.

Ухвалою судді Чулуп О.С. від 27.01.2015 року позов ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Укрїна», Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., третя особа: старший державний виконавець ВДВС Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Д.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконаннню було залишено без розгляду.

12.05.2016 року не погодившись з ухвалою суду, Позивач подав апеляційну скаргу

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Миколаївського апеляційного суду віл 17.05.2016 року було визначено головуючого суддю Царюк Л.М., та скалд колеггії суддів Козаченко В.І., Мурлигіна О.Я.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 26.05.2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено; ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.01.2015 року було скасовано, а справу направлено для продовження розгялду до суду першої інстанції у тому ж складі суду.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08.06.2016 року, справу передано судді Чулуп О.С.

Ухвалою судді від 08.02.2017 року було замінено відповідача - приватного нотаріуса ММНО Миколаївської області Бондар Ірина Михайлівна у справі за позовом ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню належним відповідачем - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна.

На підставі розпорядження керівника апарату Центрального районного суду м. Миколаєва Мізюна Р.І. від 10.02.2021 року проведено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2021 року головуючим суддею по даній справі визначено суддю Саламатіна О.В.

12.02.2021 року матеріали справи передано судді Саламатіну О.В.

Ухвалою судді Саламатіна О.В. від 15.02.2021 року прийнято до свого провадження цивільну справу № 490/8467/14-ц за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; розгляд справи ухвалено проводити в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче провадження з дня постановлення цієї ухвали, в судове засідання викликано осіб, які беруть участь у справі, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 07.07.2021 року закрито підготовче провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; призначити справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 08.07.2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову по справі№490/8467/14-ц, за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню було задоволено; зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №853 від 06.03.2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, щодо звернення стягнення в межах 435711,36 гривень на житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 , до набрання законної сили рішенням суду у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно Розпорядження в.о. керівника апарату суду від 06.06.2022 року "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи" в зв`язку з увільненням від виконання обов`язків судді Саламатіна О.В, на час мобілізації - справу передано на повторний розподіл справи.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2022 року дану справу розподілено на суддю Гуденко О.А. та передано останній в зв`язку з особливостями роботи суду у воєнний час - 29 червня 2022 року.

Ухвалою судді Гуденко О.А. від 07.07.2022 року прийнято до провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та призначено судове засідання у справі.

Учасники судового процесу та їх представники подали до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Представник позивача адвокат Толпекин А.А. подав до суду заяву про розгляд справи за відсутності Позивача, позовні вимоги пвдтримав в повному обсязі.

Представник Відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надалав до суду заяву про розгляд справи за відсутності відповідача, просили відмовити в задоволенні позову повністю з урахуванням заперечення.

Відповідач - приватний нотаріус Дніпропетровського міського номтаріального округу Бондар І.М. надала до суду про розгляд справи без її участі та просила надіслати їй копію рішення.

Третя особа старший дежавний виконавець ВДВС МРУЮ Кирильченко Д.В. надав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності

У зв`язку з неявкою позивача, відповідача, третьої особи, наяність відзиву на позовну заяву, та втребуваних у нотаріуса документів, суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності сторін та ухвалити рішення на підставі наявних у справі доказів.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши зібрані докази, встановивши фактичні обставини, суд знаходить позов підлягаючим задоволенню.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 06.03.2014року, вчинено виконавчий напис, за договором іпотеки №PML-400/004/2008 від 18.01.2008 року про стягнення із Позивача грошових коштів у розмірі 46112,39 доларів США (сорок шість тисяч сто дванадцять доларів США 39 центів), що за курсом НБУ станом на 06.03.2014 року (1 долар США = 9,4489 гривень) становить 435711,36 гривень (чотириста тридцять п`ять тисяч сімсот одинадцять гривень 36 коп.) сума боргу за Кредитним договорам №ML- 400/004/2008 від 18.01.2008 року та 1700 гривень витрат за вчинення виконавчого напису на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (далі за текстом Фактор). Виконавчий напис зареєстровано у реєстрі за №853 від 06.03.2014р. Вищевказаним виконавчими написом №853 від 06.03.2014р. нотаріус запропонував Фактору задовольнити свої вимоги за рахунок іпотечного майна, а саме: нерухоме майно житловий будинок, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на праві власності. ареєстрованого в реєстрі №853.

Виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення і може бути пред`явлений до виконання протягом одного року.

Виконавче провадження №43182913 відкрито за виконавчим написом старшим державним виконавцем ВДВС МРУЮ Кирильченко Д.В. 06.05.2014 року, відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження.

Письмова заяваа про погашення заборгованості направлялась відповідачем позивачу поштою 17.01.2014 року.

Серед представлених суду доказів відсутнє підтвердження отримання позивачем будь-яких претензій від відповідача щодо сплати заборгованості за Кредитним договором №PML-400/004/2008 від 18.01.2008 року. Строк виконання кредитних зобов`язань настав. Боржником допущено прострочення платежів за 5 років 10 місяців 29 днів, а саме з 18.01.2008 по 17.12.2013 р.

На момент вчинення виконавчого напису №853 від 06.03.2014р. в провадженні судді Батченко О.В. Центрального районного суду м. Миколаєва знаходиться судова справа №490/14019/13 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості 429634,78 гривен за Кредитними договорами №ML- 400/004/2008 від 18.01.2008 року. (дата реєстрації позову 02.12.2013р.)

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Велика Палата Верховного Суду вказала, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця/боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця/боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.( Постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 року,Справа № 645/1979/15-ц).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Тобто в порушення ст. ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат", розділу 1 Постанови N 1172 від 29.06.99 р. нотаріус допустив вчинення виконавчого напису №853 від 06.03.2014р. за наявності у боржника спору з кредитором, а саме під час існування судової справи №490/14019/13 у судді Батченко О.В. Центрального районного суду м. Миколаєва за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості 429634,78 грн. за Кредитними договорами №ML- 400/004/2008 від 18.01.2008 року.

Таким чином, на час вчинення виконавчого напису №853 від 06.03.2014р. існував спір про право, так як був судовий спір про стягнення кредитної заборгованості. Суму зазначену Відповідачем, неможливо вважати безспірною, а висновки нотаріуса щодо безспірності необґрунтованими та незаконними.

Зважаючи на викладене, в т.ч. беручи до уваги відсутність доказів отримання Позивачами будь-яких повідомлень-претензій про існуючу заборгованість за кредитним зобов`язанням, що надсилалась в установленому порядку, відсутність доказів безспірності вимог кредитора, здійснення виконавчого напису по кредитному договору, суд приходить до висновку про підставність заявленого позову та позбавлення можливості позивача захищати свої права та висловити заперечення на стадії вчинення виконавчого напису, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Згідно частини першої статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позивачем вимога про відшкодування судових витрат не заявлялася, вони покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 258-259, 263-265, 268, ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, третя особа: Старший державний виконавець ВДВС Миколаївського районного управління юстиції Кирильченко Дмитро Валерійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, зареєстрований в реєстрі за №853 від 06.03.2014р. про звернення стягнення на житловий будинок, що знаходиться по АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене до Миколаївського апеляційного суду протягом тридцяти днів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний тектс рішення суду складено 21 листопада 2022 року

Суддя Гуденко О.А.