Провадження № 22-ц/812/901/22 Головуючий суду першої інстанції Репушевська О.В.
Суддя-доповідач апеляційного суду Царюк Л.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2022 року м. Миколаїв Справа №479/1040/21

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Царюк Л.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Яворської Ж.М.,

при секретарі судового засідання Стрілець К.О.,

без участі сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якої діяла ОСОБА_2 , на рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 09 серпня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Репушевської О.В., в залі судового засідання в смт. Криве Озеро, о 08 год 54 хв, повний текст якого складено 12 серпня 2022 року, за позовом ОСОБА_1 до Комунальної установи «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 «Казка» Кривоозерської селищної ради Первомайського району Миколаївської області про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунальної установи «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 «Казка» (далі Кривоозерський ЗДО № 4 «Казка») про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі

Доводи позову обґрунтовувала тим, що 03 серпня 2020 року ОСОБА_1 була призначена на посаду помічника вихователя Кривоозерського дошкільного навчального закладу № 4 «Казка».

Рішенням IV сесії восьмого скликання від 28 грудня 2020 року за № 14 Кривоозерський дошкільний навчальний заклад ясла-садок № 4 «Казка» змінено на Комунальну установу «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 "Казка" Кривоозерської селищної ради Первомайського району Миколаївської області.

Згідно наказу № 93-к від 08 листопада 2021 року її було звільнено з посади помічника вихователя Кривоозерський ЗДО № 4 «Казка», у зв`язку зі скороченням штату, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. З вказаним наказом вона була ознайомлена 10 листопада 2021 року.

Вона вважає, що Кривоозерським ЗДО № 4 «Казка» були порушені норми трудового права щодо порядку звільнення її з посади помічника вихователя.

Відповідачем не було враховано її переважне право залишення на займаній посаді, оскільки вона має двох малолітніх дітей. Крім того, вона не отримувала від відповідача пропозиції про переведення її на одну з вакантних посад, які були в дошкільному закладі. Вказувала, що була членом профспілки, при цьому була звільнена без згоди відповідного профспілкового органу.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила суд скасувати наказ про її звільнення та поновити її на роботі у Кривоозерському ЗДО № 4 «Казка».

Рішенням Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 09 серпня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що у відповідача існували об`єктивні причини необхідності змін до штатного розпису, ОСОБА_1 була завчасно, за два місяці повідомлена про скорочення, у відповідача були відсутні вакансії та позивач не мала переважного права залишення на роботі.

Крім того, відповідачем виконано передбачений законом обов`язок на отримання згоди профспілкової організації на звільнення позивача.

Не погодившись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 , через свого представника, подала апеляційну скаргу, де посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити вимоги позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд першої інстанції не встановив обставини справи, що мають значення для вирішення спору, не дослідив належним чином зібраних доказів, у зв`язку з чим незаконно дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позивач не погоджується з висновками суду першої інстанції в повному обсязі, так як вони не ґрунтуються на законі та відповідачем грубо порушено порядок звільнення та не дотримано належної процедури при звільненні позивача.

Наказом № 93-К від 08 листопада 2021 року позивача звільнено з посади помічника вихователя на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Згідно з частинами 1, 3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Так відповідно до наданого стороною відповідача Протоколу засідання профспілкового комітету Кривоозерського ДНЗ № 4 «Казка» № 22 від 10 вересня 2021 року «Про попередження педагогічних працівників та обслуговуючий персонал у зв`язку із зміною істотних умов праці та можливим звільнення» та Наказу № 62-К по Кривоозерському ЗДО № 4 «Казка» від 10 вересня 2021 року, педагогічних працівників та обслуговуючий персонал нібито було повідомлено про скорочення чисельності або штату працівників 10 вересня 2021 року, в той час як особисто позивача не було попереджено, а звільнення позивача відбулось 08 листопада 2021 року (за два дні до закінчення двомісячного терміну з часу повідомлення про скорочення чисельності), що свідчать про порушення двомісячного строку попередження про можливе подальше звільнення.

При проведенні скорочення працівників для визначення переважного права на залишення на роботі і коректного, відповідно до норм законодавства, їх звільнення на підприємстві може бути створена спеціальна комісія або ці функції можуть бути покладені на постійно діючу комісію з укладення колективного договору, яка визначає рівень кваліфікації та продуктивність праці певного працівника.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників перевага в залишенні на роботі надається тим, хто має більше (за своєю посадою чи професією) переваг, визнаних частиною 2 статті 42 КЗпП України та іншими законодавчими актами.

Крім того, передбачені певні категорії працівників, яких заборонено скорочувати, перелік таких працівників передбачено частиною 3 статті 184 КЗпП України.

ОСОБА_1 має гарантії передбачені частиною 3 статті 184 КЗпП України, оскільки на момент звільнення мала двох дітей віком до 6 років, що теж не було враховано при звільненні.

Відповідач, порушуючи вимоги трудового законодавства при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_1 , маючи вакантну посаду коридорної, роботу якої позивач могла виконувати, не запропонував її позивачу, через те, як пояснила представник відповідача в судовому засіданні, що ОСОБА_1 не була вакцинована від коронавірусної інфекції COVID-19. Суд першої інстанції цим обставинам оцінки не надав. Між тим, трудове законодавство обмежень та звуження прав працівника при відсутності відповідного вакцинування, зокрема щодо обов`язку роботодавця запропонувати всі наявні вакантні посади навіть за відсутності доказів вакцинації не містить. Зазначене свідчить про грубе порушення відповідачем трудових прав позивача, що призвело до незаконного звільнення.

Також, наказ про скорочення погоджується з виборчим органом профспілки за три місяці до звільнення працівників. Саме це буде початком проведення спільних консультацій відповідно до статті 49-4 КЗпП України.

Роботодавець протягом 30 днів проводить консультації із профспілкою про заходи щодо запобігання звільненню чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. Під час цих консультацій визначається кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, строки проведення звільнень, а також інші спільні заходи.

Працівник може бути звільнений лише за попередньою згодою виборчого органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Таким чином, роботодавець надає профспілці обґрунтоване подання для отримання згоди на звільнення працівника члена профспілки на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки) допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок) (частина 3 статті 252 КЗпП України).

ОСОБА_1 була членом профспілки, однак звільнена без згоди профспілкового органу. На засідання профспілкового органу не викликалась та згода на її звільнення профспілкою не надавалась, що також свідчить про грубе порушення їх трудових прав з боку роботодавця при звільненні та грубе порушення процедури звільнення.

Таким чином, при проведенні процедури скорочення необхідно дотримуватися певної послідовності дій і діяти згідно законодавства. При цьому однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівників.

Місцевий суд не встановив обставин справи, що мають значення для вирішення спору, не дослідив належним чином зібраних доказів, у зв`язку з чим незаконно дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідач - Кривоозерський ЗДО № 4 «Казка» у відзиві на апеляційну скаргу доводів скарги не визнало та просило в задоволенні апеляційної скарги відмовити. При цьому зазначило, що вільних посад з 10 вересня 2021 року і до дня звільнення позивача у закладі не було. Переважне право на залишення на роботі із помічників вихователів при скороченні був стаж роботи в дошкільному закладі. Наявність двох дітей у ОСОБА_1 не є перешкодою для її звільнення. Також було враховано те, що ОСОБА_1 не зовсім добросовісно до своєї роботи, були встановлені поодинокі факти недобросовісного відношення до своїх обов`язків. Наказ про звільнення позивача був виданий 08 листопада 2021 року, проте звільнена остання саме 10 листопада 2021 року.

Сторони в судове засідання не з`явилися, повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином. Представник відповідача через засоби електронного зв`язку подала до суду заяву про розгляд справи без участі представника Кривоозерського ЗДО № 4 «Казка». З огляду на приписи частини 2 статті 372 ЦПК України апеляційний суд допустив розгляд справи без участі сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом встановлено, що з 03 серпня 2020 року ОСОБА_1 працювала на посаді помічника вихователя у Кривоозерському ЗДО № 4 "Казка". На утриманні має двох дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Станом на 01 вересня 2021 року у Кривоозерський ЗДО № 4 "Казка" значно зменшилось відвідування дітей (100 при потребі 224), тому рішенням Кривоозерської селищної ради від 27 серпня 2021 року № 1497 "Про скорочення штатної чисельності працівників закладів освіти Кривоозерської селищної ради", Кривоозерський ЗДО № 4 "Казка" було зобов`язано привести у відповідність кількість посад вихователів, помічників вихователів до кількості дітей, які відвідували садочок, що в свою чергу потребувало прийняття рішення про скорочення певної категорії працівників.

Відповідно до Типового штатного розпису станом на 01 січня 2021 року Кривоозерського ЗДО № 4 "Казка" кількість штатних посад складала 56,15, а станом на 01 січня 2022 року - кількість штатних посад складала 34,75, зокрема, було зменшено кількість посад "помічника вихователя" з 10,6 до 6 штатних одиниць.

10 вересня 2021 року директором Кривоозерського ЗДО №4 "Казка" видано наказ № 62-К "Про попередження педагогічних працівників та обслуговуючий персонал у зв`язку із зміною істотних умов праці та можливим звільненням". Підставою для видачі наказу стало рішення Кривоозерської селищної ради від 27 серпня 2021 року № 1497 "Про скорочення штатної чисельності працівників закладів освіти Кривоозерської селищної ради".

В той же день на засіданні профспілкового комітету Кривоозерського ЗДО № 4 "Казка" розглянуто наказ № 62 директора ЗДО № 4 "Казка", на якому було постановлено: «відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП попередити працівників та обслуговуючий персонал у зв`язку із зміною істотних умов праці та можливого звільнення». Згідно Додатку до протоколу № 22 від 10 вересня 2021 року, «було проведено поіменне голосування по працівникам технічного персоналу, а саме помічників вихователів, які підлягають скороченню. Попель за 6, проти 0».

За поясненнями представника відповідача основним критерієм щодо залишення на роботі серед помічників вихователя, які підлягали скороченню, був стаж роботи в дошкільному закладі. Станом на 10 вересня 2021 року позивач мала стаж роботи в садочку 1 рік 2 міс.

За вимогами статті 263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, ;що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При ухваленні рішення суд зобов`язаний з`ясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов`язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.

Колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення зазначеним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин

Згідно пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірванні власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботи інша наявна робота. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, в постановах Верховного Суду від 07 квітня 2021 року у справі № 946/6628/19, від 21 квітня 2021 року у справі № 723/822/20.

За змістом статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Статтею 43 КЗпП України визначено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України може бути лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації.

У постанові Верховного Суду від 22 вересня 2021 року у справі № 490/372/21 зазначено: «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

За змістом частини 3 статті 12, частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 76 ЦПК України).

У частині 2 статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з частиною 1 статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частин 1, 2 статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що відповідачем при звільненні з роботи позивача було дотримано порядку вивільнення позивача з роботи, а тому немає підстав для скасування наказу про звільнення позивача від 08 листопада 2021 року № 93-к та поновлення її на роботі.

З таким висновком погодитися не можна, оскільки суд дійшов його внаслідок неправильного застосування норм матеріального права.

Щодо дотримання відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України.

Як правильно встановлено судом першої інстанції у Кривоозерському ЗДО № 4 "Казка", мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату працівників.

За приписами частини 1 зазначеної статті про наступне звільнення працівників персонально попереджені не пізніше ніж за два місяці до змін. Відлік двомісячного строку починається з наступного дня після попередження конкретної особи про її звільнення (стаття 253 ЦК України «Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок»).

Отже, попередження повинно адресуватися конкретному працівнику, який підлягає скороченню, у попередженні слід зазначити конкретну дату наступного звільнення цього працівника, а ознайомлення з таким попередженням працівник повинен засвідчити підписом із зазначенням дати.

Таким чином, попередження має бути зроблено в такий спосіб, щоб роботодавець міг документально підтвердити факт попередження конкретного працівника про звільнення й дату, коли це попередження було зроблено, не пізніше ніж за два місяці до звільнення.

На підтвердження виконання таких вимог законодавства відповідач надав суду першої інстанції наказ директора Кривоозерського ЗДО № 4 "Казка" від 10 вересня 2021 року «Про попередження педагогічних працівників та обслуговуючий персонал у зв`язку із зміною істотних умов праці та можливим звільненням», де наказано попередити про зміну істотних умов праці та можливі звільнення із займаних посад відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Зазначено перелік осіб педагогічних працівників та обслуговуючий персонал. Пунктом 3 визначено відновити роботу працівників при умові наповнюваності груп контингентом дітей згідно нормативу передбаченому Законом України «Про дошкільну освіту». Пунктом 4 передбачено контроль за виконанням наказу залишено за директором. В цьому наказі міститься список працівників, серед яких є прізвище ОСОБА_1 , які ознайомлені з наказом, дата такого ознайомлення відсутня.

Отже, колегія дійшла висновку, що відповідач персонально не попереджував не пізніше ніж за два місяці до змін ОСОБА_1 про майбутнє звільнення. Дата такого попередження не визначена, що позбавляє можливості суд зробити висновок про початок перебігу двомісячного строку та його закінчення.

Одночасно з попередженням працівникові пропонується інша робота на тому самому підприємстві, в установі, в організації.

Відповідач у своїх поясненнях суду першої інстанції повідомила, що вакантних посад при звільненні позивача у закладі не було. Проте, матеріали справи не містять письмових доказів про те, що з часу попередження позивача про звільнення та по день звільнення у Кривоозерському ЗДО № 4 "Казка" всі посади відповідно до штатного розпису були зайняті відповідними працівниками. Отже, відповідачем не надано відповідних доказів за правилами статей 76-78 ЦПК України про відсутність вакантних посад, що повинні бути запропоновані позивачу.

Щодо дотримання роботодавцем приписів статті 42 КЗпП України.

У постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2018 року у справі № 569/1607/17?ц зазначено, що оцінювання працівників та визначення їх переважного права, проводиться саме роботодавцем, а не судом, зокрема, «Суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця».

За такого, суд не визначає наявність у працівника переважного права самостійно, а сприймає та оцінює вже наявні у роботодавця інформацію та докази.

КЗпП України не розкриває зміст понять «висока кваліфікація» та «продуктивність праці», проте у постанові Верховного Суду від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 зазначається: «При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо».

Більш розширене тлумачення цих понять наведене у постанові Верховного Суду від 18 січня 2018 року у справі № 742/897/16?ц: «Такими доказами (високої кваліфікації та продуктивності праці) можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, виконання норм виробітку (продуктивність праці), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. При застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати також наявність дисциплінарних стягнень».

Окремо Верховний Суд у постанові від 14 серпня 2019 року у справі № 644/2415/16-ц дійшов висновку, що стаж роботи сам по собі не є достатньою ознакою переважного права працівника на залишення на роботі.

Між тим, як встановив суд першої інстанції при визначенні переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі, роботодавцем до уваги було взято тільки незначний стаж роботи на займаній посаді 1 рік та 2 місяці, що відповідно до правових висновків Верховного Суду не є достатньою ознакою переважного права. В поясненнях відповідача, наданих суду першої інстанції, є посилання, що при визначені переважного права на залишення на роботі враховувалось також те, що позивач недобросовісно відносилась до своїх посадових обов`язків, проте будь-яких доказів, зокрема, про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, на підтвердження цих обставин відповідач не надав.

Також, при вирішення питання про скорочення позивача Кривоозерським ЗДО № 4 «Казка» не досліджувалися обставини, передбачені частиною 2 статті 42 КЗпП України, щодо переваги в залишенні позивача на роботі, зокрема, перевага надається сімейним при наявності двох і більше утриманців (пункт 1 частини 2 статті 42 КЗпП України та інш.), а також обставини, які взагалі не допускають звільнення певних категорій працівників, про що зазначено у статті 184 КЗпП України. Позивач стверджувала, що на неї розповсюджується заборона звільнення, оскільки вона має дітей до 6 років у тих випадках, які визначені статті 184 КЗпП України.

Щодо надання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації щодо розірвання трудового договору з підстав скорочення чисельності працівників (стаття 43 КЗпП України).

Статтею 43 КЗпП України передбачено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавця про прийняте рішення у письмовій формі у триденний термін після його прийняття. У разі пропуску цього терміну вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

За матеріалами справи в день видачі наказу роботодавця «Про попередження педагогічних працівників та обслуговуючий персонал у зв`язку із зміною істотних умов праці та можливим звільненням" 10 вересня 2021 року проведено засідання профспілки. Відповідно до протоколу цього засідання позивача на засідання не запрошували та в той же день профспілка дала згоду на звільнення ОСОБА_1 .

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирішуючи спір суд першої інстанції не надав оцінки зазначеним доказам, не перевірив наявність у відповідача всіх вільних вакансій на час вивільнення позивача та не надання відповідачем доказів відсутності таких посад, не спростував доводи ОСОБА_1 , що у відповідача були наявні вакансії, які могли бути запропоновані позивачу, не надав правової оцінки щодо дотримання відповідачем процедури попередження про звільнення та визначення відповідачем переважного права на залишення позивача на роботі, передбачених статтею 49-2 КЗпП України, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку, що звільнення позивача відбулося з дотриманням норм трудового законодавства.

З урахуванням зазначеного, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржене рішення постановлено без додержання норм матеріального і процесуального, що призвело до неправильного вирішення спору.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (пункт 4 частина 1 статті 376 ЦПК України).

Оскільки суд попередньої інстанції не застосував правильно до спірних правовідносин статті 49-2 КЗпП України та не надав належної оцінки наданим доказам, чим порушив норми процесуального права, щодо встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, то ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, відповідно змінює розподіл судовий витрат, до яких відповідно до статті 133 ЦПК України віднесені витрати з судового збору.

При зверненні до суду з позовом та за подання апеляційної скарги ОСОБА_1 в силу статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору, а тому з урахуванням задоволених позовних вимог, з відповідача Кривоозерського ЗДО № 4 «Казка» в дохід держави підлягають стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви до суду першої інстанції у розмірі 1 816 грн та за подачу апеляційної скарги 2 794 грн, а всього 4 540 грн.

Керуючись статтями 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діяла ОСОБА_2 , задовольнити.

Рішення Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 09 серпня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Комунальної установи «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 «Казка» Кривоозерської селищної ради Первомайського району Миколаївської області про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунальної установи «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 «Казка» Кривоозерської селищної ради Первомайського району Миколаївської області від 08 листопада 2021 року № 93-К про звільнення ОСОБА_1 з 10 листопада 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді помічника вихователя Комунальної установи «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 «Казка» Кривоозерської селищної ради Первомайського району Миколаївської області.

Стягнути з Комунальної установи «Кривоозерський заклад дошкільної освіти № 4 «Казка» Кривоозерської селищної ради Первомайського району Миколаївської області (місце знаходження: 55104 Миколаївська область, Кривоозерський район, смт Криве Озеро, вулиця Лермонтова, 8а, ) в дохід держави 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий Л.М. Царюк

Судді Т.М. Базовкіна

Ж.М. Яворська

Повний текст постанови складено 22 листопада 2022 року.