Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2022 року Солом`янський районний суд міста Києва в складі:

головуючого судді Усатової І.А.,

за участю секретаря Омелько Г.Т.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, суд, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідачів Міністерства оборони України, Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, та просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ Міністра оборони України від 25 серпня 2020 року (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, згідно з яким достроково розірваний контракт від 17 травня 2019 року, укладений Міністерством оборони України з позивачем як Генеральним директором Концерну «Військторгсервіс» та за яким позивач звільнений 25 серпня 2020 року з цієї посади за невиконання умов контракту на підставі пункту 8 статті 36 Кодексу законів про працю України;

- визнати чинним контракт від 17 травня 2019 року, укладений Міністерством оборони України з позивачем як генеральним директором Концерну «Військторгсервіс»;

- поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» з 26 серпня 2020 року;

- визнати недійсним запис у трудовій книжці позивача за №20 від 25.08.2020 про звільнення;

- стягнути з Концерну «Військторгсервіс (03151, м. Київ, вул. Молодогвардійська, 28 А, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 26 серпня 2020 року та до дня поновлення на роботі включно.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що наказом Державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) від 17 травня 2019 року №23-ДП його призначено на посаду Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» з укладенням п`ятирічного контракту.

Згідно з умовами контракту позивач, як керівник зобов`язувався безпосередньо і через адміністрацію Концерну «Військторгсервіс» здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна, а орган управління майном зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника.

Вказує, що працював на посаді першого заступника генерального директора Концерну «Військторгсервіс». Наказом Державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) від 14 квітня 2017 року №10-ДП призначено Тимчасово виконуючим обов`язки генерального директора Концерну «Військторгсервіс».

Наказом Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, на підставі подання тво начальника Головного управління майна та ресурсів (до вх. №9006/дкп від 07.08.2020) позивача, ОСОБА_1 , звільнено з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» 25 серпня 2020 року.

Головне управління майна та ресурсів є структурним підрозділом Міністерства оборони України, на який покладено обов`язок функціонального управління Концерном «Військторгсервіс» на підставі Положення про Головне управління майна та ресурсів (зі змінами), затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16.05.2016 № 258.

Тимчасове виконання обов`язків Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» з 26.08.2020 було покладеного на менеджера з маркетингу Державного підприємства Міністерства оборони України «Київська контора матеріально-технічного забезпечення» ОСОБА_2 .

Своє звільнення з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» позивач вважає незаконним та здійсненим з грубим порушенням норм трудового законодавства. Так, про проведення службового розслідування позивач не повідомлявся, до роботи комісії з проведення службового розслідування не залучався, участі в перевірках не приймав.

Щодо строків звернення до суду позивач зазначає, що наказом Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, його звільнено з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» 25 серпня 2020 року та розірвано контракт. Разом з тим, позивачу не було вручено чи направлено поштою копії наказу про звільнення та не видано трудову книжку, що є порушенням ст. 47 КЗпП України.

22 вересня 2020 року, перебуваючи у відпустці згідно графіку відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році, позивач отримав лист Концерну «Військторгсервіс» від 07.09.2020 №01/1443 про звільнення та необхідність прибуття для отримання трудової книжки. Зазначений лист не містив копії наказу про звільнення позивача.

23 вересня 2020 року позивач звернувся до Концерну «Військторгсервіс» з листом від 22.09.2020 про направлення його трудової книжки поштою та надання копій документів, на підставі яких відбулось звільнення з посади генерального директора.

16 жовтня 2020 року позивач отримав від Концерну «Військторгсервіс» трудову книжку, копію наказу Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, що підтверджується описом-вкладенням, конвертом та витягом з сайту Укрпошти (дата поштового відправлення 15.10.2020, поштове відправлення №905).

Щодо порушення процедури розірвання трудових відносин позивач зазначає, що наказом Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, позивача, ОСОБА_1 , звільнено з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» 25 серпня 2020 року, тобто під час перебування у щорічній відпустці та в період його тимчасової непрацездатності.

Пунктом 18 Контракту передбачено, що керівник визначає час і порядок використання своєї щорічної відпустки (час початку та закінчення, поділу її на частини тощо) за погодженням з Органом управління майном Головним управління майна та ресурсі).

23 грудня 2019 року, на виконання вимог трудового законодавства, позивачем, за погодженням з головою профспілкового комітету Концерну «Військторгсервіс», було затверджено Графік надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році. До затвердження, графік був погоджений у робочому порядку з Головним управлінням майна та ресурсів згідно вимог, визначених колишнім начальником Головного управління майна та ресурсів на установчій нараді в 2017 році.

Згідно Графіку надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році, позивач визначив наступний календар відпусток у 2020 році: з 12.05.2020 по 26.05.2020 - 15 календарних днів (за 2017-2018 роки); з 18.07.2020 по 31.07.2020 - 14 календарних днів (за 2018-2019 роки); з 07.09.2020 по 13.09.2020 - календарних днів (за 2018-2019 роки); з 14.09.2020 по 23.09.2020 - 14 календарних днів (за 2018-2019 роки).

Позивач вказує, що 10 липня 2020 року, ним направлено Головному управлінню майна та ресурсів повідомлення (лист вих. №01/1068) про вибуття у щорічну основну відпустку тривалістю 15 календарних днів з 17 липня 2020 року, вказаний лист був отриманий адресатом 13 липня 2020 року, вх. №333.

Не отримавши заперечень від Органу управління майном, ним видано наказ від 16.07.2020 №128-в про вибуття у щорічну основну відпустку згідно графіку надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році з 17 липня 2020 року.

16 липня 2020 року, начальник управління державної власності Головного управління майна та ресурсів довів до позивача під розпис наказ Міністерства оборони України від 09.07.2020 №114КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивачу оголошено догану, що підтверджується листом Головного управління майна та ресурсів від 16.07.2020 №503/6/4930.

Позивач зазначає, що з моменту укладання контракту, він тричі вибував у щорічні відпустки та повідомляв про це орган управління майном, проте жодного реагування на його листи не надходило. Нормативне регулювання порядку погоджень відпусток керівникам державних підприємств у Міністерстві оборони України відсутнє. З даного приводу відповідачу цінним листом направлявся адвокатський запит від 07.08.2020 №06/5, що підтверджується описом-вкладенням та накладною №688, відповідь на який не отримана.

Планове вибуття у відпустку позивач визначав самостійно, повідомляв про це начальника Головного управління майна та ресурсів під час щотижневих нарад, та після цього формально направляв листи до відома.

Підтвердженням викладеного є листи від 13.05.2020 №01/712, від 30.09.2019 №01/1744, від 16.05.2019 №01/890, від 27.05.2019 № 01/960, від 04.12.2018 №01/2508, від 18.07.2018 №01/1476 про вибуття у відпустки та відсутність будь-яких офіційних реагувань на них з боку відповідача. У зв`язку з хворобою (з 20.07.2020 по 30.07.2020) під час перебування у щорічній основній відпустці, наказом ТВО генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 31.07.2020 №142-в, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про відпустки», позивачу продовжено невикористану у зв`язку з хворобою щорічну основну відпустку на 11 календарних днів з 01 по 11 серпня 2020 року.

31 липня 2020 року Концерном «Військторгсервіс» направлено повідомлення Головному управлінню майна та ресурсів (лист вих. 01/1245 від 31.07.2020) про продовження відпустки позивачу. Вказаний лист був отриманий відповідачем 31 липня 2020 року, вх.№10559.

Зазначає, що у зв`язку з хворобою (з 03.08.2020 по 13.08.2020) під час перебування у продовженій щорічній основній відпустці, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про відпустки», йому продовжено невикористану у зв`язку з хворобою щорічну основну відпустку на 9 календарних днів з 14 по 22 серпня 2020 року.

14 серпня 2020 року Концерном «Військторгсервіс» направлено повідомлення Головному управлінню майна та ресурсів (лист вих. 01/1321 від 14.08.2020) про продовження щорічної основної відпустки позивачу з 14 по 22 серпня 2020 року, невикористану у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю в період з 03 по 13 серпня 2020 року, що припала на період продовження його щорічної основної відпустки з 03 по 11 серпня 2020 року. Вказаний лист був отриманий адресатом 14 серпня 2020 року, вх. №1467.

У зв`язку з хворобою (з 17.08.2020 по 04.09.2020) під час продовження перебування у щорічній основній відпустці (14-22 серпня 2020 року), ТВО генерального директора Концерну «Військторгсервіс» листом від 19.08.2020 №01/1350, повідомлено Головне управління майна та ресурсів про те, що позивач з 17 серпня 2020 року знаходиться на лікарняному під час продовженої щорічної відпустки.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю під час щорічної основної відпустки, щорічна відпустка позивача повинна бути продовжена з 5 по 10 вересня 2020 року.

Разом з тим, згідно затвердженого 23.12.2019 графіку надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році, позивач повинен був з 07 по 23 вересня 2020 року, а з урахуванням перенесених у зв`язку з хворобою 6 днів відпустки, до 29 вересня 2020 року включно перебувати у законній щорічній відпустці.

Зазначає, що 5 серпня 2020 року листом №01/1295 Концерн «Військторгсервіс» направив Головному управлінню майна та ресурсів затверджений Графік надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році. Отже, відповідач був обізнаний про визначений позивачем час і порядок використання наступних відпусток у 2020 році.

Щодо підстав дострокового розірвання контракту позивач наголошує, що відповідно до пункту 7 Контракту, керівник зобов`язаний забезпечити поміж іншого: виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану підприємства; високоефективну і стабільну роботу підприємства, зміцнення його фінансового стану, отримання та зростання прибутку, рентабельність виробництва, тощо.

Підставою для видачі наказу Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, про дострокове розірвання контракту та звільнення позивача стало подання ТВО начальника Головного управління майна та ресурсів до вх. №9006/дкп від 07.08.2020 року. У поданні про дострокове розірвання контракту зазначено про встановлення під час перевірок фактів невиконання фінансових планів Концерну та погіршення його фінансового стану протягом четвертого кварталу 2019 року і першого кварталу 2020 року, причиною яких є неналежне виконання директором підприємства умов Контракту, а саме:

підпункту «є» пункту 23 - неспроможність виконати контракт у зв`язку з систематичним невиконанням підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку (протягом двох та більше кварталів);

підпункту «ц» пункту 23 - невживання заходів щодо усунення виявлених під час проведення контрольних заходів порушень підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій.

Враховуючи вказані порушення, з метою недопущення подальшого погіршення фінансового становища та банкрутства Концерну, запропоновано звільнити позивача з посади генерального директора.

Щодо неспроможності виконати контракт у зв`язку з систематичним невиконанням підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку (протягом двох та більше кварталів) позивач зазначає, що дійсно, при запланованому прибутку в четвертому кварталі 2019 року на рівні 151,7 тис. грн було отримано збиток у розмірі 254,0 тис. грн.

Разом з тим, вказаний збиток був отриманий в тому числі, внаслідок понесення у четвертому кварталі незапланованих витрат на судовий збір та виконавчі провадження в розмірі 252,07 тис. грн. Також, Концерном «Військторгсервіс», на виконання доручення Міністерства оборони України додатково було витрачено кошти у розмірі 165,45 тис. грн. на оформлення технічної та правовстановлюючої документації на земельні ділянки та державне нерухоме майно (понад 200 об`єктів), за державою в особі Міністерства оборони України.

З даного приводу Концерном подавалося відповідачу пояснювальна записка до звіту про виконання фінансового плану за четвертий квартал 2019 року.

Питань чи зауважень до позивача у Міністерства оборони України не виникало, жодних вказівок, рекомендацій не надходило в період з 01.03.2020 по день звільнення.

Позивач зазначає, що показники 2019 року в цілому близькі до повного виконання фінансового плану, а в більшості перевищують сто відсотків, зокрема податків сплачено на 19% більше, ніж заплановано, що підтверджується звітом про виконання фінансового плану. Крім того, слід врахувати, що підприємство з березня 2017 року по травень 2018 року перебувало у стані банкрутства, мало борги у розмірі понад 60,0 млн. грн. (за період з 2013 по 2016 роки), показник 2018 року становив збиток у розмірі 2,6 млн. грн., показник 2017 року - збиток 3,4 млн.грн.

Щодо невиконання показників фінансового плану першого кварталу 2020 року позивач зазначає наступне.

У 2020 році Концерн «Військторгсервіс» брав участь у процедурах закупівель для потреб Міністерства оборони України, за результатами яких став переможцем процедури та уклав договір з Міністерством оборони України (ціна договору майже 200,0 млн.грн) запропонувавши найнижчу ціну, що зекономило Міністерству кошти в ініційовано та реалізовано безоплатну передачу для потреб Збройних Сил України 68 одиниць транспортних засобів подвійного призначення (КАМАЗ, ЗІЛ, УАЗ, ГАЗ), які були розкидані по всій країні та більшість фактично розкомплектовані. По фактам нестачі рухомого майна повідомлено правоохоронні органи, організовано робочу комісію концерну, якою протягом серпня-грудня 2019 року виявлено 160 об`єктів державного нерухомого майна, що були неправомірно відчужені в період з 2005 по 2012 роки та виведені з реєстру об`єктів державної власності, про що повідомлено Міністерство оборони України в грудні 2019 року, та зважаючи на бездіяльність відповідача - направлено повідомлення від 16.07.2020 року №07/1136 про злочин в правоохоронні органи та зареєстровано кримінальне провадження №0004732 від 14.08.2020; повернуто у вересні 2018 року з чужого незаконного володіння та користування понад 12,5 тис. кв.м. нерухомого майна у місті Києві (складський комплекс по провул. Бородянський, 3, справа №910/5005/17), у липні 2020 року - комплекс будівель загальною площею 4860,00 кв.м. у місті Старокостянтинів, ініційовано в судовому порядку повернення комплексу будівель по АДРЕСА_1 загальною площею 3464,8 кв.м.

Таким чином, підстава для дострокового розірвання контракту - недопущення погіршення фінансового стану та банкрутства Концерну - є ні чим іншим як зловживання службовим становищем особами, що ініціювали дострокове розірвання контракту.

Щодо невживання заходів по усуненню виявлених під час проведення контрольних заходів порушень підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій позивачем вказано, що вказана підстава була причиною притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно наказу Міністерства оборони України від 09.07.2020 №114КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»),

З даного приводу позивач зауважує, що з часу призначення на посаду Тимчасово виконуючого обов`язки генерального директора Концерну в 2017 році позивачем як керівником Концерну, не зважаючи на відсутність обов`язку, постійно проводилася робота по усуненню порушень, виконанню рекомендацій та пропозицій, інформація про які була йому відома.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права й обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці. Роботодавець не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором (стаття 31 КЗпП України).

Отже, роботодавець не може ставити у вину працівникові та притягати його до дисциплінарної відповідальності у випадку невиконання обов`язків, які не обумовлені трудовим договором і про які працівник не був проінформований належним чином.

Такий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17 (провадження № 14-157цс 19).

Вказує, що умовами Контракту, який був укладений з ним лише 17 травня 2019 року не визначено чіткі строки усунення всіх недоліків та порушень виявлених підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та контролю за весь час існування Концерну «Військторгсервіс», не надано перелік рекомендацій та пропозицій, що потребують реагування та виконання.

Зокрема, проведення претензійно позовної роботи по поверненню державного нерухомого майна, вжиття заходів з оформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, оформлення яких може бути здійснене лише після оформлення права власності на нерухоме майно, як за Концерном так і за Міністерством оборони України. Це в свою чергу потребує часу на направлення запитів, збору необхідних документів і головне - наявність у Концерну відповідних грошових коштів на проведення всіх реєстраційних заходів, що враховуючи наявність Мирової угоди у справі про банкрутство та інші необхідні платежі (податки, заробітну плату адміністративні витрати, тощо) не завжди можна чітко спланувати.

Концерн систематично звітував до органу управління про стан усунення недоліків виявлених під час проведення контрольних заходів порушень підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та контролю про те, що робота в цьому напрямку триває, ряд недоліків усунені повністю, а ряд частково, по іншим робота триває з різних підстав, що свідчить про відсутність вини позивача за невиконання даних вимог та відсутність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) позивача та порушенням або неналежним виконанням покладених на нього трудових обов`язків. Вказане підтверджується відсутністю зауважень від відповідача протягом дії Контракту.

Відповідачем при прийняті рішення про дострокове розірвання Контракту та звільнення позивача не враховано, що керівник Концерну повинен виконувати рекомендації, пропозиції та усувати виявлені недоліки, не тільки під час його безпосереднього керівництва, але і недоліки встановлені аудиторами та контролюючими органами з часу створення Концерну (2005 рік) і які не були своєчасно усунуті попередніми керівниками.

При цьому, Міністерством оброни України жодного разу не призначалось та не проводилось службове розслідування щодо діяльності колишніх керівників Концерну, та не перевірялось виконання ними плану усунення недоліків виявлених під час проведення контрольних заходів порушень підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та контролю.

За час здійснення господарської діяльності Концерну, підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту винесено 62 (+26 вимог ДФІ) пропозиції та рекомендації та про які позивачу відомо, з яких позивачем: не виконано повністю - 10 (3 - потребують прийняття рішення самим відповідачем, про що позивач неодноразово повідомляв відповідача); не виконано частково - 24, з яких 2 пропозиції Аудиторського звіту ДАС України від 27.09.2017 №03-22/3 (потребують тривалого виконання, оскільки стосуються реєстрації земель оборони (понад сто земельних ділянок) на яких знаходяться незареєстровані об`єкти державного нерухомого майна (понад тисячу об`єктів).

Більшість невиконаних пропозицій стосувалися періоду 2012-2017 років, або потребували реєстрації та обліку нерухомого майна, в тому числі земельних ділянок, що ускладнювалося невеликим проміжком часу на їх усунення, складністю реєстрації земельних ділянок та відсутністю грошових коштів на вказані цілі.

Відповідно до вимог п. 9 Контракту відповідач має право вимагати від Керівника достроковий звіт про його дії, якщо останній допустив невиконання чи неналежне виконання своїх обов`язків щодо управління підприємством та розпорядження майном в сумі понад 20,0 мільйонів гривень. Вказане зумовило витрачання коштів на участь в процедурах закупівель в розмірі 223,9 тис. грн. на банківські гарантії. Крім того, було позапланово витрачено 207,0 тис.грн. на виконавчі провадження та судові збори, реєстрацію права власності за Міністерством оборони в розмірі 54,6 тис. грн.

У січні 2020 року припинено співпрацю з ТОВ «КП-Будова» та ТОВ «Аспект» за їх ініціативи, що призвело до закриття напрямку діяльності по виробництву склофібробетону, звільненню працівників та недоотримання чистого прибутку орієнтовно в один мільйон гривень за перший квартал. Концерн «Військторгсервіс», маючи основними напрямками діяльності торгівлю, громадського харчування та надання послуг громадянам, недоотримав значний розмір доходу внаслідок виконання вимог Постанови КМУ «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» від 11.03.2020 №211, припинивши діяльність своїх закладів.

Таким чином, показники фінансового плану за перший квартал 2020 року не виконані з незалежних від позивача причин та обставин, а також за відсутності вини позивача.

З даного приводу Концерном подавалося відповідачу пояснювальна записка до звіту про виконання фінансового плану за перший квартал 2020 року.

Питань чи зауважень до позивача у Міністерства оборони України не виникало, жодних вказівок, рекомендацій не надходило в період з 01.05.2020 по день звільнення.

Позивач вказує, що не мав можливості відкоригувати показники фінансового плану на 2020 рік з у рахуванням вказаних обставин, оскільки відповідно до вимог ст. 8 «Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкта господарювання державного сектору економіки» №205 від 02.03.2015, зміни до фінансового плану підприємства не можуть уноситись у періоди, календарний строк яких закінчився.

Крім того, позивач вважає неправомірним застосування в якості підстави для дострокового розірвання Контракту невиконання показників фінансового плану двох кварталів різних років.

Позивач зазначає, що підприємство, не зважаючи на складну фінансову та епідеміологічну ситуацію в країні, не погіршило свої фінансові показники, як зазначено в поданні, а навпаки досягло позитивних результатів: чистий фінансовий результат - 1244,6% від запланованого; прибуток за другий квартал - 1244,6; від запланованого; фінансовий результат від операційної діяльності - 968,9% від запланованого; фінансовий результат до оподаткування - 1017,8% від запланованого; сплата податків - 108,4% від запланованого, в тч. ПДВ - 113,2%; EBITDA - 136,4% від запланованого.

Також позивачем наголошено, що за час керівництва Концерном ним було досягнуто: виведення підприємства з банкрутства протягом квітня 2017 - квітня 2018 доків (справа №910/23971/16) та відповідно збереження фондів; протягом квітня 2018 - грудня 2019 року (період наявності повноважень) було зареєстровано за Міністерством оборони України право власності на 320 державних будівель та споруд, 4 земельні ділянки, оформлено 235 технічних паспортів; збереження за державою іншого незареєстрованого нерухомого майна; передано для потреб Збройних Сил України та за їх ініціативи сім будівель площею 5522,28 кв м.

Крім того, у зв`язку з не вимаганням дострокового звіту до прийняття рішення про дострокове розірвання контракту та звільнення позивача, відповідачем не взято до уваги, що позивачем за період з 27 травня 2019 року по 30.06.2020 року виконано 26 пунктів письмової вимоги Державної фінансової інспекції від 04.04.2013 року згідно виконавчого листа № 826/14547/13-а, виданого Окружним адміністративним судом України 27.05.2019 року, вимоги якої стосувалися порушень допущених керівниками Концерну в період з 2008 по 2012 роки, що підтверджується Постановою ДВС Солом`янського РВ ДВС у місті Києві від 30.06.2020 про закінчення виконавчого провадження №60342293. Таким чином, позивачу довелося виконувати рекомендації, пропозиції та вимоги за період з 2008 по 2017 роки.

З 86 рекомендацій, пропозицій та вимог контролюючих органів, позивачем, в досить короткий проміжок часу організовано та виконано повністю 52, частково 24. Не виконано лише 10 (3 - потребують прийняття рішення самим відповідачем. З даного приводу позивачем неодноразово направлялися листи до Головного управління майна та ресурсів).

Отже, звинувачення в невживанні заходів по виконанню пропозицій та рекомендацій контролюючих органів на думку позивача є безпідставними, що додатково підтверджується наказом Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 19.12.2019 №123 «Про організацію виконання пропозицій та рекомендацій, винесених за результатами аудитів».

Необґрунтованість звинувачень у порушенні умов Контракту підтверджується також листом директорки Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України від 21.12.2019 №234/4632 Міністру оборони України.

З огляду на вищевикладене прозивач просить позов задовольнити.

23.11.2020 згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями дану цивільну справу розподілено та передано до провадження головуючій судді Солом`янського районного суду міста Києва Усатовій І.А.

Ухвалою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 28.11.2020 у справі відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Відповідачу направлено копію ухвали про відкриття провадження в справі та копію позовної заяви з копіями доданих до неї документів.

22.03.2021 від т.в.о. Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» - Козонаки В.М. надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування відзиву посилається зокрема на те, що Міністром оборони України було видано наказ від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, яким було звільнено з роботи Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_1 на підставі п. 8 ч.1 ст. 36 Кодексу законів про працю України та розірвано з ним контракт, укладений 17 травня 2019 року, відповідно до підпунктів "є", "ц" пункту 23 розділу 5 Контракту.

Тимчасове виконання обов`язків Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» з 26 серпня 2020 року покладено на менеджера з маркетингу державного підприємства Міністерства оборони України «Київська контора матеріально-технічного забезпечення» ОСОБА_2 .

Звертає увагу суду, що трудова книжка не могла бути видана позивачу в день звільнення так як була відсутня в Концерні. Відповідно до розписки від 14.08.2020 ОСОБА_1 забрав свою трудову книжку з Концерну "Військторгсервіс". Повернута трудова книжка була самим позивачем лише 07 вересня 2020 року разом з лікарняним листком до канцелярії Концерну на наступний день після закінчення лікарняного термін якого визначений листком непрацездатності.

Зазначає, що Концерном дійсно було направлено на адресу позивача лист від 07.09.2020 № 01/1443 в якому повідомлено позивача про звільнення на підставі Наказу Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, про проведення з позивачем повного розрахунку та необхідності прибуття до офісу Концерну для розрахунку та отримання трудової книжки, як свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, вказаний лист позивач одержав 23 вересня 2020 року, а не 22.09.2020 як вказує позивач.

Зауважує, що з 14 серпня 2020 року по 22 серпня 2020 року позивачу було продовжено щорічну основну відпустку на 9 календарних днів відповідно до наказу Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 14 серпня 2020 року 158-в в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. В подальшому позивач знову повторно захворів в період відпустки та з 17 серпня 2020 року по 04 вересня 2020 року перебував на лікарняному.

Зазначає, що керівництвом Концерну не приймалось жодного управлінського рішення щодо продовження терміну дії відпустки позивача в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а тому твердження позивача, що він 22 вересня 2020 року перебував у відпустці згідно Графіку відпусток працівникам Концерну "Військторгсервіс" у 2020 році є безпідставним та надуманим.

Звертає увагу суду, що звільнення позивача з займаної посади було погоджено Міністерством оборони України з Виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) в особі Голови В. Кличка, що підтверджує листами від 18.08.2020 №001-2615 та від 06.08.20 №220/4695.

Вважає за необхідне зауважити, що рішення про звільнення Генерального директора Концерну за порушення умов контракту приймає виключно Міністерство оборони України та сам Контракт з керівником Концерну укладає Міністерство оборони України, а тому Концерн не може відшкодовувати позивачеві середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, який виник внаслідок дій (поведінки) Органу управління в особі Міністерства оборони України.

29.03.2021 від представника відповідача Міністерства оборони України - Тужикова М.А. надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник вказує на те, що прийняттю рішення щодо звільнення позивача передувала перевірка окремих питань фінансово-господарської діяльності Концерну, проведена у період з 06.07.2020 по 09.07.2020 комісією Головного управління майна та ресурсів проведено перевірку) якою встановлено факти невиконання фінансових планів Концерну та погіршення його фінансового стану протягом IV кварталу 2019 року і І кварталу 2020 року, причиною яких є неналежне виконання директором підприємства умов Контракту, а саме: у разі неспроможності виконати контракт у зв`язку з систематичним (протягом двох та більше кварталів) невиконанням Підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану підприємства, установлених відповідно до пункту 7 цього контракту (підпункт «є» пункту 23 контракту).

Так, у IV кварталі 2019 року при запланованому прибутку на суму 151,7 тис. грн., Концерном отримано збиток у розмірі 256,0 тис. грн.

Фінансовий результат І кварталу 2020 року також становив збиток на суму 1 452,0 тис. грн., при запланованому прибутку - 18,4 тис. грн.

Всього за період з 01.10.2019 по 01.07.2020 непокритий збиток Концерну збільшився на суму 1 639, тис. грн.

До того ж, протягом І кварталу 2020 року кредиторська заборгованість (за винятком заборгованості перед бюджетом та фондами) Концерну зросла на 11 % з 2 378,0 до 2 539,7 тис. грн. у разі невживання заходів щодо усунення виявлених під час проведення контрольних заходів підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та фінансового контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій, відшкодування збитків та притягнення до відповідальності осіб, винних у вчинених порушеннях (підпункт «ц» пункту 23 контракту).

Пропозиції та рекомендації, внесені за результатами Аудитів , Концерном виконані не в повному обсязі. Так, станом на час проведення перевірки із наданих Концерну та його філіям 62 пропозицій та рекомендацій не виконано 10, не в повному обсязі виконано 24, у тому числі не в повному обсязі виконано 2 пропозиції Аудиторського звіту Державної аудиторської служби України від 27.09.2017 № 03-22/3, що є порушенням вимог пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1673 "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів" (зі змінами).

Зазначає, що надані позивачем до позовної заяви копії листування з Головним правлінням майна та ресурсів, документи фінансової звітності, в т.ч. про фінансовий стан Концерну, а також листування між позивачем та начальником Головного управління майна та ресурсів враховуючи специфіку правовідносин пов`язаних із контрактною формою трудового договору, не доводять незаконність наказу про звільнення.

Щодо доводів позивача про порушення при звільненні вимог ч.3 ст.40 КЗпП України представник відповідача зазначає, що на контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Як характеризуючі обставини та події, що передували, представник відповідача також зазначає, що у квітні 2020 року Управлінням з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України було ініційовано проведення перевірки, на підставі анонімного звернення викривача, щодо корупційних дій керівництва Концерну та його філій. Зазначену перевірку проведено у філіях «Центральна» та «Східна`Концерну під час якої виявлено систематичні порушення, що мають характер зловживання службовим становищем керівниками філій шляхом прийняття рішень на користь близьких осіб в умовах реального конфлікту інтересів, надання приміщень для здійснення господарської діяльності з вибухонебезпечними речовинами на умовах договору зберігання, що становлять загрозу для людей. Більш детально про характер зазначених порушень було викладено в листі Управління з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України на ім`я Міністра оборони України від 16.04.2020.

У подальшому, на виконання доручення Міністра від 21.04.2020 №6218/з та з метою встановлення причин та умов, які сприяли порушенням виявленим під час вищезазначеної перевірки наказом начальника Головного управління майна та ресурсів від 29.04.2020 №75/нагп створено комісію з проведення службового розслідування, за результатами якого складено Акт службового розслідування від 18.05.2020. Розслідуванням встановлено порушення, пов`язані зокрема із договірною роботою, орендою державного майна, ії приховуванням тощо, на філії «Центральна» Концерну. Водночас до обов`язків Генерального директора Концерну входить контроль за договірною діяльністю філій у відповідності до вимог, передбачених абзацом 16 пункту 7 Контракту. Аналогічні порушення, пов`язані зокрема із договірною роботою, орендою державного майна, ії приховуванням тощо, встановлені на філії «Східна» Концерну.

У сукупності, обставини, які були встановлені під час роботи комісії з розслідування, доводять систематичне невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього Статутом Концерну та трудовим контрактом.

За результатами службового розслідування, наказом МОУ від 09.07.2020 №114 КП Генерального директора Концерну ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану.

Представник відповідача зазначає, що на даний час в провадженні Солом`янського районного суду м. Києва перебуває справа №760/22779/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання незаконним наказу про накладення дисциплінарного стягнення.

Також, на думку представника відповідача, заслуговує на увагу той факт, що звільнення позивача відповідно до Указу Президента України від 16.04.2010 №542/2010 «Про деякі питання забезпечення здійснення повноважень місцевими державними адміністраціями» та постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 № 818 «Про затвердження Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, і внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 р. №203» погоджено встановленим порядком з виконавчим органом Київської міської ради (Київської міською державною адміністрацією) про що надано лист від 18.08.2020 № 001-2615.

З урахуванням вищевикладеного представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 01.11.2022 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача Концерну «Військторгсервіс» про розгляд в порядку загального позовного провадження цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

У зв`язку із тим, що розгляд справи відбувається у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи, сторони у судове засідання не викликалися.

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин.

Частиною 1 ст. 2 ЦПК України передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи (ч. 1 ст. 23 КЗпП України).

Згідно частин 1, 3 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Згідно з п. п. 2, 4 Положення "Про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 N 203 (далі - Положення), наймання на роботу керівника підприємства, що є у державній власності, здійснюється шляхом укладання з ним контракту відповідними міністерствами або іншими підвідомчими Кабінету Міністрів України органами виконавчої влади.

Відповідно до п. 16 Положення "Про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу", контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті.

При розгляді справи судом встановлено, що 17.05.2019 наказом Державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) №23-ДП ОСОБА_1 призначено на посаду Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» та укладено контракт на термін з 17.05.2019 по 16.05.2024 .

Відповідно до п. 7.3 Статуту (додаток до наказу Міністра оборони України від 25.06.2005 року №358 у редакції наказу Міністра оборони України від 15.11.2018 року №574) генеральний директор здійснює керівництво поточною та господарською діяльністю концерну, організовує його виробничо-господарську діяльність, соціально-побутову та іншу діяльність; несе персональну відповідальність за виконання покладених на концерн завдань і здійснення своїх функцій; забезпечує регулярну оцінку корупційних ризиків у діяльності концерну і здійснює відповідні антикорупційні заходи.

Як вбачається, 06.08.2020 т.в.о. начальника Головного управління майна та ресурсів Чекаленко В. внесено подання до припинення контракту та звільнення з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» Байду О.Г., причинами неможливості перебування на займаній посаді в поданні зазначено про встановлення під час перевірок фактів невиконання фінансових планів Концерну та погіршення його фінансового стану протягом IV кварталу 2019 року і І кварталу 2020 року, причиною яких є неналежне виконання директором Підприємства умов Контракту, а саме: підпункту «є» п. 23 контракту: у разі неспроможності виконати контракт у зв`язку з систематичним (протягом двох та більше кварталів) невиконанням Підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану Підприємства, установлених відповідно до пункту 7 цього контракту; підпункт «ц» п. 23 контракту у разі невживання заходів щодо усунення виявлених під час проведення контрольних заходів підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та фінансового контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій, відшкодування збитків та притягнення до відповідальності осіб, винних у вчинених порушеннях.

Відповідно до листа від 18.08.2020 № 001-2615 звільнення позивача, відповідно до Указу Президента України від 16.04.2010 №542/2010 «Про деякі питання забезпечення здійснення повноважень місцевими державними адміністраціями» та постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 № 818 «Про затвердження Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, і внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 р. №203», погоджено встановленим порядком з виконавчим органом Київської міської ради (Київської міською державною адміністрацією).

Наказом Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) № 32-ДП від 25.08.2020 звільнено з роботи Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_1 на підставі п.8 ч.1 ст.36 КЗпП України та розірвано контракт, укладений з ним 17.05.2019, відповідно до підпунктів «є», «ц» пункту 23 розділу 5 Контракту; підстава: подання тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління майна та ресурсів до вх. №9006/дкп від 07.08.2020.

Як вбачається з матеріалів справи 07.09.2020 Концерном на адресу позивача направлено листа № 01/1443 в якому повідомлено позивача про звільнення на підставі Наказу Міністра оборони України від 25.08.2020 (по особовому складу керівників державних підприємств) №32-ДП, про проведення з позивачем повного розрахунку та необхідності прибуття до офісу Концерну для розрахунку та отримання трудової книжки.

Судом також встановлено, що у період з 06.07.2020 по 09.07.2020 відповідно до наказу начальника Головного управління майна та ресурсів від 06.07.2020 №122/нагп «Про проведення перевірки окремих питань фінансово- господарської діяльності Концерну «Військторгсервіс», комісією Головного управління майна та ресурсів проведено перевірку, за результатами якої складено акт про результати перевірки окремих питань фінансово- господарської діяльності Концерну «Військторгсервіс», затвердженого 10.07.2020, та встановлено факти невиконання фінансових планів Концерну та погіршення його фінансового стану протягом IV кварталу 2019 року та І кварталу 2020 року.

Так, у IV кварталі 2019 року при запланованому прибутку на суму 151,7 тис. грн., Концерном отримано збиток у розмірі 256,0 тис. грн.

Фінансовий результат І кварталу 2020 року також становив збиток на суму 1 452,0 тис. грн., при запланованому прибутку - 18,4 тис. грн.

Всього за період з 01.10.2019 по 01.07.2020 непокритий збиток Концерну збільшився на суму 1 639, тис. грн.

До того ж, протягом І кварталу 2020 року кредиторська заборгованість (за винятком заборгованості перед бюджетом та фондами) Концерну зросла на 11 % з 2 378,0 до 2 539,7 тис. грн.

Пропозиції та рекомендації, внесені за результатами Аудитів , Концерном виконані не в повному обсязі. Так, станом на час проведення перевірки із наданих Концерну та його філіям 62 пропозицій та рекомендацій не виконано 10, не в повному обсязі виконано 24, у тому числі не в повному обсязі виконано 2 пропозиції Аудиторського звіту Державної аудиторської служби України від 27.09.2017 № 03-22/3, що є порушенням вимог пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1673 «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» (зі змінами).

Причиною погіршення фінансового стану Концерну є неефективне використання закріпленого за концерном державного майна, неналежний контроль за господарською діяльністю філій, збільшенням адміністративних витрат, у тому числі: витрат, пов`язаних з використанняс службових автомобілів, витрат на збут та інших операційних витрат.

Підпунктом «в» пункту 22 Контракту визначено, що контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктом 23 цього контракту (з ініціативи органу управління майному).

Відповідно до п. 23 Контракту, керівник може бути звільнений з посади, а Контракт розірвано з ініціативи органу управління майном у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, зокрема:

підпункт «є» пункту 23 контракту - у разі неспроможності виконати контракт у зв`язку з систематичним (протягом двох та більше кварталів) невиконанням Підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану Підприємства, установлених відповідно до пункту 7 цього Контракту;

підпункт «ц» пункту 23 контракту - у разі невживання заходів щодо усунення виявлених під час проведення контрольних заходів підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та фінансового контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій, відшкодування збитків та притягнення до відповідальності осіб, винних у вчинених порушеннях.

Як зазначалося вище, відповідно до ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору (правова позиція Верховного Суду України, викладена в постанові від 22.02.2017 року у справі 6-86цс17).

Відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Пленум Верховного Суду України в п. 13 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року роз`яснив, що вирішуючи позови про поновлення на роботі, осіб, звільнених за п.8 ст.36 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Згідно з пунктами 16, 17 постанови Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року № 203 «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності» контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті. При цьому розірвання контракту з ініціативи органу управління майном або керівника підприємства повинно провадитися з урахуванням гарантій, установлених чинним законодавством. При розірванні контракту на підставах, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення провадиться згідно з пунктом 8 статті 36 КЗпП України, про що робиться відповідний запис у трудовій книжці керівника підприємства.

Верховний Суд у постанові від 30.08.2018 року у справі №463/3091/15 дійшов висновку, що суди зробили вірний висновок, що з врахуванням особливостей контрактної форми трудового договору, наявність чи відсутність вини не є визначальним для припинення дії контракту. Визначальним у даному випадку є сам факт порушення, а встановлена вина керівника, лише додатково підтверджує законність оскаржуваного наказу.

Звільнення на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не носить характеру дисциплінарного стягнення, а є звільненням за невиконання умов трудового контракту.

Так, враховуючи, що позивач погодився з умовами контракту у тому числі і з підвищеною відповідальністю за порушення його умов, проте не забезпечив належне виконання покладених на нього обов`язків по управлінню підприємством, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що звільнення відбулося за наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання, проведене з дотриманням вимог чинного законодавства, до таких висновків прийшов Верховний Суд в постанові від 17.04.2019 року у справі №235/774/18.

Отже, укладаючи контракт, позивач погодився з його умовами у тому числі з підвищеною відповідальністю за порушення його умов. Порушення хоча б одного з пунктів контракту є підставою для його дострокового розірвання.

Так, підпунктами «є», «ц» п.23 контракту, за порушення яких було звільнено позивача ОСОБА_1 та розірвано з ним контракт, передбачено, що керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління майном, у тому числі за пропозицією місцевого органу державої виконавчої влади, до закінчення терміну його дії у разі неспроможності виконати контракт у зв`язку з систематичним (протягом двох та більше кварталів) невиконанням Підприємством фінансового плану та показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану Підприємства, установлених відповідно до пункту 7 цього Контракту; у разі невживання заходів щодо усунення виявлених під час проведення контрольних заходів підрозділами внутрішнього аудиту Органу управління майном, іншими державними органами аудиту та фінансового контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій, відшкодування збитків та притягнення до відповідальності осіб, винних у вчинених порушеннях.

Відповідно до п.7 трудового Контракту (додаток до наказу державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) від 17.05.2019 № 23-ДП), укладеного між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 передбачено, що генеральний директор концерну зобов`язаний забезпечити збереження та ефективні використання закріпленого за концерном майна; дотримання порядку укладання договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за концерном, вжиття заходів щодо усунення виявлених під час проведення контрольних заходів підрозділами внутрішнього аудиту органу управління майном, іншими державними органами аудиту та контролю порушень, повного виконання пропозицій та рекомендацій, відшкодування збитків та притягнення до відповідальності осіб, винних у вчинених порушеннях.

Як вбачається, з долученого до матеріалів справи, акту про результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діляності Концерну «Військторгсервіс» від 10.07.2020 в ході проведення планового внутрішнього аудиту, було встановлено факти невиконання фінансових планів концерну та погіршення його фінансового стану, а тому у суду є підстави вважати про неналежне виконання позивачем умов контракту.

При цьому суд зазначає, що акт перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Концерну «Військторгсервіс»» не є предметом оскарження, а є документом, що фіксує факт виконання законодавчо закріплених функцій Концерну.

Суд вважає, що доказів на спростування аудиторського звіту та відсутності встановлених у ньому порушень, позивач під час розгляду справи суду не надав.

Враховуючи вищенаведене, суд приходит до висновку при звільненні позивача із займаної посади роботодавцем не було порушено вимоги КЗпП України, звільнення позивача відбулося відповідно до вимог чинного законодавства.

Що стосується посилань позивача на порушення відповідачем ч. 3 ст. 40 КЗпП України суд зазначає наступне.

У контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання. У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за п. 8 ст. 36 КЗпП України з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом (пункти 17 і 21 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170).

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника і додаткові підстави розірвання трудового договору (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 22 лютого 2017 року у справі № 757/42262/15-ц).

При цьому, укладаючи контракт, сторони погоджуються з його умовами, у тому числі з підвищеною відповідальністю за порушення його умов. Порушення хоча б одного з пунктів контракту є підставою для його дострокового розірвання.

Таку позицію підтримав і Конституційний Суд України, який у своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення ч.3 ст. 21 КЗпП України зазначив, що незважаючи на ці та інші застереження, що містяться в Кодексі законів про працю та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладання ними трудових договорів у формі контрактів, сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо.

Водночас, слід зауважити, що на контрактну форму трудового договору не поширюються положення ст. 9 КЗпП України про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.

Підстави припинення трудового договору визначені нормами ст. 36 КЗпП України, зокрема, на підставах, передбачених контрактом (п. 8 ст. 36 КЗпП України).

Відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Аналогічні правила застосовуються і до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст. 41 КЗпП України (ч. 3 цієї норми).

Виходячи з нормативного тлумачення пунктів 4, 8 частини першої статті 36, статей 40, 41 КЗпП України на припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - пункт 8 частина перша статті 36 КЗпП України, а не у зв`язку зі звільненням працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, положення статті 40 КЗпП України не поширюються.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 26.12.2012 (справа №6-156цс12).

Поряд з цим, Конституційний Суд України (Рішення від 04.09.2019 у справі № 3-425/2018(6960/18)), розглянувши на пленарному засіданні справу за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України, дійшов висновку, що положення ч. 3 ст. 40 Кодексу є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.

При цьому, Конституційний Суд України вказав на те, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Положеннями ч. 3 ст. 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Отже, за висновком Конституційного Суду України нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

За приписами ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України», Конституційний Суд України є органом конституційної юрисдикції, який забезпечує верховенство Конституції України, вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених Конституцією України випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до Конституції України.

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про Конституційний Суд України, Конституційний Суд здійснює свою діяльність на засадах верховенства права, незалежності, колегіальності, гласності, відкритості, повного і всебічного розгляду справ, обґрунтованості та обов`язковості ухвалених ним рішень і висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 92 вказаного Закону, юридичну позицію Конституційний Суд викладає у мотивувальній та/або резолютивній частині рішення, висновку.

Наведена у Рішенні від 04.09.2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) юридична позиція Конституційного Суду України, з огляду на обов`язковість рішень цього суду, та віднесенням такої позиції до питання застосування права, приймається до уваги судом.

Так позивач вказує, що його звільнено з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» 25 серпня 2020 року, тобто під час перебування у щорічній відпустці та в період його тимчасової непрацездатності.

На що суд зазначає наступне.

Пунктом 18 Контракту передбачено, що керівник визначає час і порядок використання своєї щорічної відпустки (час початку та закінчення, поділу її на частини тощо) за погодженням з Органом управління майном Головним управління майна та ресурсів).

Позивач зазначив, що 23 грудня 2019 року, на виконання вимог трудового законодавства, ним, за погодженням з головою профспілкового комітету Концерну «Військторгсервіс», було затверджено Графік надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році. До затвердження, графік був погоджений в робочому порядку з Головним управлінням майна та ресурсів згідно вимог, визначених колишнім начальником Головного управління майна та ресурсів на установчій нараді в 2017 році.

Згідно Графіку надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році, позивач визначив наступний календар відпусток у 2020 році: з 12.05.2020 по 26.05.2020 - 15 календарних днів (за 2017-2018 роки); з 18.07.2020 по 31.07.2020 - 14 календарних днів (за 2018-2019 роки); з 07.09.2020 по 13.09.2020 - календарних днів (за 2018-2019 роки); з 14.09.2020 по 23.09.2020 - 14 календарних днів (за 2018-2019 роки).

Встановлено, що 10 липня 2020 року, позивачем направлено Головному управлінню майна та ресурсів повідомлення (лист вих. №01/1068) про вибуття у щорічну основну відпустку тривалістю 15 календарних днів з 17 липня 2020 року, вказаний лист був отриманий адресатом 13 липня 2020 року, вх. №333.

Позивачем видано наказ від 16.07.2020 №128-в про вибуття у щорічну основну відпустку згідно графіку надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році з 17 липня 2020 року.

Позивач зазначає, що з моменту укладання контракту, він тричі вибував у щорічні відпустки та повідомляв про це орган управління майном, проте жодного реагування на його листи не надходило. Нормативне регулювання порядку погоджень відпусток керівникам державних підприємств у Міністерстві оборони України відсутнє.

Вказав, що планове вибуття у відпустку визначав самостійно, повідомляв про це начальника Головного управління майна та ресурсів під час щотижневих нарад, та після цього формально направляв листи до відома.

На підтвердженням викладеного надав листи від 13.05.2020 №01/712, від 30.09.2019 №01/1744, від 16.05.2019 №01/890, від 27.05.2019 № 01/960, від 04.12.2018 №01/2508, від 18.07.2018 №01/1476 про вибуття у відпустки та відсутність будь-яких офіційних реагувань на них з боку відповідача.

Судом приймається до уваги зазначена позиція позивача.

31 липня 2020 року Концерном «Військторгсервіс» направлено повідомлення Головному управлінню майна та ресурсів (лист вих. 01/1245 від 31.07.2020) про продовження відпустки позивачу. Вказаний лист був отриманий відповідачем 31 липня 2020 року, вх.№10559.

У зв`язку з хворобою з 20.07.2020 по 30.07.2020 під час перебування у щорічній основній відпустці, наказом ТВО генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 31.07.2020 №142-в, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про відпустки», позивачу продовжено невикористану у зв`язку з хворобою щорічну основну відпустку на 11 календарних днів з 01 по 11 серпня 2020 року.

14 серпня 2020 року Концерном «Військторгсервіс» направлено повідомлення Головному управлінню майна та ресурсів (лист вих. 01/1321 від 14.08.2020) про продовження щорічної основної відпустки позивачу з 14 по 22 серпня 2020 року, невикористану у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю в період з 03 по 13 серпня 2020 року, що припала на період продовження його щорічної основної відпустки з 03 по 11 серпня 2020 року. Вказаний лист був отриманий адресатом 14 серпня 2020 року, вх. №1467.

У зв`язку з хворобою з 03.08.2020 по 13.08.2020 під час перебування у продовженій щорічній основній відпустці, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про відпустки», позивачу наказом № 158-в від 14.08.2020 продовжено невикористану у зв`язку з хворобою щорічну основну відпустку на 9 календарних днів з 14 по 22 серпня 2020 року.

Також судом встановлено, що у зв`язку з хворобою позивача з 17.08.2020 по 04.09.2020, під час продовження перебування у щорічній основній відпустці (14-22 серпня 2020 року), ТВО генерального директора Концерну «Військторгсервіс», листом від 19.08.2020 №01/1350, повідомлено Головне управління майна та ресурсів про те, що позивач з 17 серпня 2020 року знаходиться на лікарняному під час продовженої щорічної відпустки.

Так, матеріали справи містять листок непрацездатності, виданий позивачу згідно якого позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 17.08.2020 по 04.09.2020.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю під час щорічної основної відпустки, щорічна відпустка позивача повинна бути продовжена з 5 по 10 вересня 2020 року.

Тобто судом встановлено, що позивача звільнено у період означеної тимчасової непрацездатності .

Як вбачається з висновку ВП Верховного Суду, сформульованого у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 Велика Палата Верховного Суду зазначає, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України.А у разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).

Позивач посилається також на ту обставину, що згідно, затвердженого 23.12.2019 графіку надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році, вінповинен був з 07 по 23 вересня 2020 року, а з урахуванням перенесених у зв`язку з хворобою 6 днів відпустки, до 29 вересня 2020 року включно перебувати у законній щорічній відпустці.

Вказує, що 5 серпня 2020 року листом №01/1295 Концерн «Військторгсервіс» направив Головному управлінню майна та ресурсів затверджений Графік надання відпусток працівникам Концерну «Військторгсервіс» у 2020 році. Отже, відповідач був обізнаний про визначений позивачем час і порядок використання наступних відпусток у 2020 році.

На що суду зазначає наступне.

Згідно ч. 11 ст. 10 Закону Укаїни «Про відпустки» конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов`язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну.

Оскільки матеріали справи не містять узгодження відпустки з 7 по 23 вересня 2020 між сторонами, суд вважає за необхідне визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності - 11 вересня 2020 року.

Оскільки позивач звільнений відповідно до вимог пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України, а судом встановлено факти порушення позивачем умов контракту, суд вважає, що відсутні підстави для його поновлення на роботі. Наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України, у цьому випадку слід усунути шляхом зміни дати звільнення позивача, а саме: визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності - 11 вересня 2020 року (аналогічний підхід застосував Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду у постановах від 30 жовтня 2019 року у справі № 310/2284/17, від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 8 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 29 липня 2020 року у справі № 305/1229/18).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст.ст. 21, 23, 24, 36, 232 КЗпП України, Законом України «Про відпустки», пунктами 16, 17 постанови Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 року № 203 «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності», ст.ст. 12, 81, 82, 89, 141, 263-265, 352, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Концерну «Військторгсервіс» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час за вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» відповідно до пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України, з 25 серпня 2020 року на 11 вересня 2020 року.

В іншій частині позову ОСОБА_1 - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошеннядо Київського апеляційного суду через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: І.А.Усатова