ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року

м. Черкаси

Справа № 712/9027/21
Провадження № 22-ц/821/1409/22
категорія: 310060000

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Бородійчука В.Г.

суддів: Василенко Л.І., Карпенко О.В.

секретаря: Ярошенко Б.М.

учасники справи:

позивачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

відповідач: ОСОБА_4

представник відповідача:адвокат Берова Ольга Василівна

третя особа: Орган опіки і піклування Черкаської міської ради

розглянув у спрощеному позовному провадженні в режимі відеоконференціїї апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 адвоката Берової Ольги Василівни на рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки і піклування Черкаської міської ради про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону.

в с т а н о в и в :

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

17 серпня 2021 року позивачі звернулись до суду з позовом до відповідачки про визначення місця проживання дитини, її відібрання та повернення дитини з-за кордону.

В обґрунтування вимог вказують, що 23 листопада 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 був зареєстрований шлюб у відділі реєстрації актів цивільного стану по Придніпровському району м. Черкаси Черкаського міського управління юстиції Черкаської області, актовий запис № 358. Від шлюбу народився син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Заочним рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 листопада 2015 року шлюб розірвано. Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення способу участі у виховані та спілкуванні батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_5 » від 23.02.2016 року за № 204, позивачу ОСОБА_1 визначено спосіб участі у вихованні та спілкуванні із сином, щонеділі з 17.00 до 19.00 без присутності матері, з урахуванням обставин, які можуть виникнути. Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779 малолітньому ОСОБА_5 визначено місце проживання разом з матір`ю ОСОБА_4 . Однак, з моменту свого народження і до теперішнього часу вихованням дитини фактично займалися батьки відповідачки ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 , відповідачка більше 5 років постійно мешкала в Республіці Польща. З приводу ухилення відповідачки від піклування над дитиною у зв`язку із перебуванням останньої за кордоном ОСОБА_1 звертався до Служби у справах дітей Черкаської міської ради. Служба у справах дітей Черкаської міської ради розглянула згадане звернення позивача та повідомила у своєму листі від 08.11.2017 за № 3584/30-03-03, поміж іншого, наступне (мова оригіналу): «Службою у справах дітей встановлено, що гр. ОСОБА_4 на нетривалий термін виїжджала за межі території України, але залучала до виховання малолітнього сина своїх батьків, що зафіксовано у нотаріально посвідченій заяві від 13.07.2016 за 1956». Відповідачка тривалий час не цікавилась дитиною, не приймала належним чином участі у її виховані, не піклувалась про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, оскільки з 2015 року постійно перебувала за кордоном у Республіці Польщі. Позивач ОСОБА_1 добросовісно сплачував аліменти на користь ОСОБА_4 , проте остання навмисно не отримувала аліменти, що призвело до штучного виникнення боргу по сплаті аліментів. Відповідачка своїми діями переконливо доводить той факт, що з її боку відбувається нехтування правами дитини. 03 червня 2021 року відповідачка разом з дитиною виїхала до Республіки Польща , де утримує дитину до даного часу без згоди батька на постійне проживання дитини за кордоном. Правовою підставою перетину кордону з дитиною без згоди батька була довідка про заборгованість по аліментах, яка могла бути підставою для тимчасового виїзду. На даний час штучно утворена відповідачкою заборгованість по сплаті аліментів позивачем ОСОБА_1 погашена у повному обсязі, тому відповідачка понад два місяці нелегально утримує дитину за кордоном, що ставить під загрозу, створює небезпеку для нього. З даного приводу позивач ОСОБА_1 , звернувся до правоохоронних органів. Крім того, на даний час місцеперебування дитини батьку не відоме, також невідомий її моральний, психологічний та фізичний стан, тому існує нагальна потреба в негайному розшуку і поверненню дитини в Україну. Внаслідок вчинення відповідачем протиправних дій дитина без згоди на це її рідного батька була вивезена з місця реєстрації, де вона постійно проживала, і вже більше 2 (двох) місяців перебуває за кордоном невідомо де, тобто дії відповідача можна кваліфікувати, як фактичне викрадення дитини, та позбавлені її звичного соціального оточення. Відповідач змінила місце постійного проживання малолітньої дитини, при цьому не повідомила позивачів адресу нового місця перебування дитини. З нечастих телефонних розмов позивача ОСОБА_2 та позивача ОСОБА_3 з дитиною стає зрозумілим, що по відношенню до останнього застосовується психологічне насилля шляхом заборони бачитись з позивачами і спілкуватись зі своїм батьком, та його родичами. Наразі дитина знаходиться в одному помешканні з співмешканцем відповідача, який погано поводиться та ставиться до дитини, її ображає, залякує, примушує робити певні дії проти її волі, як наслідок, дитина зазнає постійного психологічного тиску як з боку відповідача, так і з боку її співмешканця, який є громадянином іншої держави.

Позивач ОСОБА_1 від утримання дитини і спілкування з нею не відмовляється та не ухиляється від виконання своїх батьківських обов`язків.

В той же час, з боку відповідача має місце хронічне ухилення від виконання батьківських обов`язків щодо сина. Вона вживає заходів щодо відчуження батька від сина шляхом його оббріхування, перешкоджання в спілкуванні, що спричиняє з замкнутість та страх дитини по відношенню до свого батька і родичів та унеможливлює виконання батьком, своїх батьківських обов`язків щодо виховання дитини.

Просили суд визначити місце проживання дитини ОСОБА_5 з його дідом ОСОБА_2 та бабою ОСОБА_3 , відібрати дитину ОСОБА_5 від матері ОСОБА_4 та передати її діду ОСОБА_2 та бабі ОСОБА_3 , на час розгляду справи зупинити дію Рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779.

05 жовтня 2021 року позивачі скерували до суду уточнену позовну заяву, в якій просять суд визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 з його дідом ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , а фактично постійно проживає за адресою: АДРЕСА_2 та бабою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , відібрати малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 від матері ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_3 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 та передати її діду ОСОБА_2 та бабі ОСОБА_3 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_2 , ОСОБА_3 залишено без задоволення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Зобов`язати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , повернути неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , до місця постійного проживання в Україні АДРЕСА_2 .

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що встановивши наявність порушення прав та законних інтересів позивача ОСОБА_1 на участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, враховуючи сталі соціальні зв`язки за участю дитини за місцем постійного проживання в Україні, а також дотримуючись балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах, суд вважає, що повернення дитини у звичне йому соціальне середовище та подальше вирішення питань щодо його виховання батьками з дотриманням встановленого законом порядку відповідатиме найкращим інтересам дитини, тому позовні вимоги підлягають до задоволення в частині зобов`язання відповідачки повернути неповнолітнього ОСОБА_7 за місцем постійного проживання в Україні за адресою АДРЕСА_2 .

В іншій частині позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають до задоволення, оскільки підстави для відібрання малолітньої дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав передбачені лише ч. 1 ст.162, ч.1 ст.170 СК України, які відсутні. Крім того, системний аналіз вказаних норм дозволяє дійти висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання. Аналогічний правовий висновок зроблено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19).

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

У вересні 2022 року представник ОСОБА_4 адвокат Берова Ольга Василівна подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга представника ОСОБА_4 адвоката Берової Ольги Василівни мотивована тим, що рішенням суду 1 інстанції зобов`язано повернути неповнолітнього ОСОБА_5 до місця постійного проживання в Україні за адресою АДРЕСА_2 . Однак, зазначає, що дана адреса є адресою реєстрації батьків відповідачки дідуся та бабусі неповнолітнього ОСОБА_5 . З матеріалів справи встановлено, що відповідачка з 2017 року постійно проживає в Республіці Польща, має там чоловіка та родину, тобто адреса АДРЕСА_2 , не є місцем проживання матері неповнолітнього. Батько неповнолітнього взагалі не проживає в м. Черкаси, а проживає в Київській області, смт. Гостомель, як вбачається з виконавчого провадження, ініційованого на підставі рішення у справі про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на користь свого неповнолітнього сина.

Вказує, що на момент звернення до суду , дідусь та бабуся неповнолітнього ОСОБА_5 не набули статусу законних представників дитини, оскільки батьки дитини не позбавлені батьківських прав, а тому, з урахуванням наведених висновків Верховного Суду, не мали права про визначення місця проживання їх онука з ними у матеріально-правовому сенсі.

З одного боку, суд 1 інстанції зазначив про відсутність статусу законних представників дитини у бабусі та дідуся, а з іншого боку зобов`язав відповідача фактично передати їм під опіку свою неповнолітню дитину. Крім того, рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за №779 малолітньому ОСОБА_5 визначено місце проживання разом з матір`ю ОСОБА_4 . Вказане рішення не скасоване і на даний час є діючим.

Стверджує, що таким чином, передача неповнолітнього ОСОБА_5 за адресою проживання бабусі і дідуся дитини призведе до порушення прав матері на участь у вихованні своєї дитини, а також до порушення прав дитини, яка буде фактично позбавлена можливості спілкуватися з матір`ю. Крім того, відповідачка, виїжджаючи за кордон з неповнолітнім, діяла в законний спосіб, оскільки підставою такого виїзду є довідка з ВДВС про заборгованість батька з аліментів.

Доводи особи, яка подала відзив на апеляційну скаргу

В листопаді 2022 року ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу з пропуском строків, визначених ст. 360 ЦПК України, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, а судове рішення залишити без змін.

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

28 вересня 2022 року до Черкаського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга представника ОСОБА_4 адвоката Берової Ольги Василівни на рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки і піклування Черкаської міської ради про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 вересня 2022 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Бородійчук В.Г., судді Василенко Л.І., Карпенко О.В.

Супровідним листом № №712/9027/21/1428/20 від 29.09.2022 матеріали цивільної справи № 712/9027/21 витребувано із суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі.

03 жовтня 2022 року матеріали цивільної справи № 712/9027/21 отримано Черкаським апеляційним судом.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року апеляційну скаргу залишено без руху.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи про її розгляд та з викликом сторін в судове засідання.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

Судом 1 інстанції встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_6 народився ОСОБА_5 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження виданого Соснівським районним у місті Черкаси відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Черкаській області серія НОМЕР_4 від 17.10.2017 року.

Заочним рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 листопада 2015 року шлюб між батьками дитини розірвано, стягнуті аліменти з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 на утримання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходів), але не менше ніж 30% на дитину відповідного віку, починаючи з дня подачі позовної заяви 12 серпня 2015 р. до досягнення дитиною повноліття.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення способу участі у виховані та спілкуванні батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_5 » від 23.02.2016 року за № 204, позивачу ОСОБА_1 визначено спосіб участі у вихованні та спілкуванні із сином, щонеділі з 17.00 до 19.00 без присутності матері, з урахуванням обставин, які можуть виникнути.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779 малолітньому ОСОБА_5 , тобто дитині, визначено місце проживання разом з матір`ю ОСОБА_4 , тобто відповідачем.

Позивач ОСОБА_1 з 15.04.2019 р. зареєстрований в с. Привітне Чорнобаївського району Черкаської області.

Відповідно до адресної картки за адресою АДРЕСА_2 , у вказаному житловому будинку (власники ОСОБА_3 1/2, ОСОБА_8 1/2) зареєстровані ОСОБА_3 - з 08.12.2000 р., ОСОБА_4 - з 15.01.2010 р., ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 - з 18.03.2015 р.

Відповідно до довідки КСН «Хімселище» № 352 від 12.08.2021 р. ОСОБА_2 проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 .

В 2017 році позивач ОСОБА_1 звертався до служби у справах дітей з заявою про ухилення ОСОБА_4 від виконання обов`язків відносно малолітнього сина ОСОБА_5 у зв`язку з перебуванням за кордоном.

Відповідно до листа органу опіки і піклування від 08.11.2021 р. службою у справах дітей встановлено, що гр. ОСОБА_4 на нетривалий термін виїжджала за межі території України, але залучала до виховання малолітнього сина своїх батьків, що зафіксовану нотаріально посвідченій заяві від 13.07.2016 за № 1956. Повноваженнями служби у справах дітей не передбачено звернення до Державної Прикордонної Служби України, Державної Міграційної Служби України для встановлення місця перебування повнолітньої особи.

03 червня 2021 р. неповнолітній ОСОБА_5 виїхав з відповідачкою за межі України без згоди батька на підставі довідки державної виконавчої служб від 28.05.2021 р. про заборгованість позивача ОСОБА_1 по сплаті аліментів.

10 серпня 2021 р. позивач ОСОБА_1 звернувся до правоохоронних органів з заявою про неправомірні дій відповідачки щодо порушення встановленого законом обмеження щодо строку перебування дитини за межами України та розшуку його сина ОСОБА_5

17 серпня 2021 року позивачі звернулись до суду з позовом про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону

01 вересня 2021 року неповнолітній ОСОБА_5 прийнятий учнем 1d класу Початкової школи № 14 ім. Блакитної армії у Торуні. За програмою закінчить навчання у 2029 році.

Відповідно до обстеження психолога Спілки дитячих та юнацьких організацій Черкащини ОСОБА_9 , яке проводилось в м.Торунь, ОСОБА_10 перебуває у сприятливому оточенні, його ніхто не ображає і не карає фізично, у сім`ї здорові стосунки та прийнятне виховання. Адаптація у польській школі пройшла дуже добре - хлопчик не почувається самотнім, легко розмовляє польською мовою, хоча до кінця проведених консультацій став спілкуватися російською. Прихильність до біологічного батька відсутня - хлопчик не може зрозуміти про кого йдеться, коли намагаєшся пояснити, хто це. Він не може його назвати навіть дядьком, щоб якось провести споріднену лінію.

25 жовтня 2021 року № 700 наданий висновок органу опіки і піклування м. Черкаси про не доцільність відібрання малолітнього ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 , від матері ОСОБА_4 та визначення місця його проживання з дідом ОСОБА_2 та бабаю ОСОБА_3 , так як це не буде відповідати інтересам дитини., враховуючи, що батько дитини не просить визначити місце проживання житини разом з собою, а законодавством не передбачено вирішення спору між батьками та дідом і бабою про визначення місця проживання дитини.

11 жовтня 2021 року Ухвалою Чорнобаївського районного суду Черкаської області у справі № 712/9829/21 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба в справах дітей Черкаської міської ради про надання дозволу на виїзд неповнолітньої дитини за кордон без згоди батька, прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Рішення суду у вказаній справі на даний час не прийнято.

Мотивувальна частина

Позиція Апеляційного суду

Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, Черкаський апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_4 адвоката Берової Ольги Василівни підлягає до часткового задоволення.

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду 1 інстанції не відповідає.

Судом 1 інстанції встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_6 народився ОСОБА_5 , батьками якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження виданого Соснівським районним у місті Черкаси відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Черкаській області серія НОМЕР_4 від 17.10.2017 року.

Заочним рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 листопада 2015 року шлюб між батьками дитини розірвано, стягнуті аліменти з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 на утримання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходів), але не менше ніж 30% на дитину відповідного віку, починаючи з дня подачі позовної заяви 12 серпня 2015 р. до досягнення дитиною повноліття.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення способу участі у виховані та спілкуванні батька ОСОБА_1 з малолітнім ОСОБА_5 » від 23.02.2016 року за № 204, позивачу ОСОБА_1 визначено спосіб участі у вихованні та спілкуванні із сином, щонеділі з 17.00 до 19.00 без присутності матері, з урахуванням обставин, які можуть виникнути.

Рішенням виконавчого комітету Черкаської міської ради «Про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 » від 01.07.2016 року за № 779 малолітньому ОСОБА_5 , тобто дитині, визначено місце проживання разом з матір`ю ОСОБА_4 , тобто відповідачем.

Позивач ОСОБА_1 з 15.04.2019 р. зареєстрований в с. Привітне Чорнобаївського району Черкаської області.

Відповідно до адресної картки за адресою АДРЕСА_2 , у вказаному житловому будинку (власники ОСОБА_3 1/2, ОСОБА_8 1/2) зареєстровані ОСОБА_3 - з 08.12.2000 р., ОСОБА_4 - з 15.01.2010 р., ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 - з 18.03.2015 р.

Відповідно до довідки КСН «Хімселище» № 352 від 12.08.2021 р. ОСОБА_2 проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 .

В 2017 році позивач ОСОБА_1 звертався до служби у справах дітей з заявою про ухилення ОСОБА_4 від виконання обов`язків відносно малолітнього сина ОСОБА_5 у зв`язку з перебуванням за кордоном.

Відповідно до листа органу опіки і піклування від 08.11.2021 р. службою у справах дітей встановлено, що гр. ОСОБА_4 на нетривалий термін виїжджала за межі території України, але залучала до виховання малолітнього сина своїх батьків, що зафіксовано у нотаріально посвідченій заяві від 13.07.2016 за № 1956. Повноваженнями служби у справах дітей не передбачено звернення до Державної Прикордонної Служби України, Державної Міграційної Служби України для встановлення місця перебування повнолітньої особи.

03 червня 2021 р. неповнолітній ОСОБА_5 виїхав з відповідачкою за межі України без згоди батька на підставі довідки державної виконавчої служб від 28.05.2021 р. про заборгованість позивача ОСОБА_1 по сплаті аліментів.

10 серпня 2021 р. позивач ОСОБА_1 звернувся до правоохоронних органів з заявою про неправомірні дій відповідачки щодо порушення встановленого законом обмеження щодо строку перебування дитини за межами України та розшуку його сина ОСОБА_5

17 серпня 2021 року позивачі звернулись до суду з позовом про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону

01 вересня 2021 року неповнолітній ОСОБА_5 прийнятий учнем 1d класу Початкової школи № 14 ім. Блакитної армії у Торуні. За програмою закінчить навчання у 2029 році.

Відповідно до обстеження психолога Спілки дитячих та юнацьких організацій Черкащини ОСОБА_9 , яке проводилось в м.Торунь, ОСОБА_10 перебуває у сприятливому оточенні, його ніхто не ображає і не карає фізично, у сім`ї здорові стосунки та прийнятне виховання. Адаптація у польській школі пройшла дуже добре - хлопчик не почувається самотнім, легко розмовляє польською мовою, хоча до кінця проведених консультацій став спілкуватися російською. Прихильність до біологічного батька відсутня - хлопчик не може зрозуміти про кого йдеться, коли намагаєшся пояснити, хто це. Він не може його назвати навіть дядьком, щоб якось провести споріднену лінію.

25 жовтня 2021 року за № 700 наданий висновок органу опіки і піклування м. Черкаси про не доцільність відібрання малолітнього ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 , від матері ОСОБА_4 та визначення місця його проживання з дідом ОСОБА_2 та бабаю ОСОБА_3 , так як це не буде відповідати інтересам дитини, враховуючи, що батько дитини не просить визначити місце проживання дитини разом з собою, а законодавством не передбачено вирішення спору між батьками та дідом і бабою про визначення місця проживання дитини.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , суд 1 інстанції виходив з того, що, встановивши наявність порушення прав та законних інтересів позивача ОСОБА_1 на участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, враховуючи сталі соціальні зв`язки за участю дитини за місцем постійного проживання в Україні, а також дотримуючись балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах, суд 1 інстанції прийшов до висновку, що повернення дитини у звичне йому соціальне середовище та подальше вирішення питань щодо його виховання батьками з дотриманням встановленого законом порядку відповідатиме найкращим інтересам дитини, тому позовні вимоги підлягають до задоволення в частині зобов`язання відповідачки повернути неповнолітнього ОСОБА_7 за місцем постійного проживання в Україні за адресою АДРЕСА_2 .

Також, суд 1 інстанції прийшов до висновку, що іншій частині позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають до задоволення, оскільки підстави для відібрання малолітньої дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав передбачені лише ч. 1 ст.162, ч.1 ст.170 СК України, які відсутні.

Однак, задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , суд 1 інстанції не вирішив першочергового питання чи підлягає цей спір розгляду судами України, оскільки, серед питань, які має суд вирішити на стадії відкриття провадження у справі, є визначення, чи є повноважним національний суд для розгляду та вирішення спору, а у разі помилкового відкриття провадження у справі з порушенням правил про юрисдикцію спору - закрити таке судове провадження у зв`язку з тим, що він не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства національними судами України.

Відповідно до ч.1 ст. 27 ЦПК України, позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом.

Згідно із п. 2 ч. 1ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право», іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм, зокрема, хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Спірні правовідносини обтяжені іноземним елементом, а тому юрисдикція такого спору визначається за спеціальними правилами, закріпленими як у законах України, так і у міжнародно-правових договорах, положення яких є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частин першої, другої статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону України «Про міжнародне приватне право», цей Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, зокрема, підсудність судам України справ з іноземним елементом.

Враховуючи, що відповідач у справі громадянка України ОСОБА_4 як вбачається з матеріалів справи перебуває та за усіма повідомленими позивачем обставинами справи обрала місце свого постійного проживання за межами України, тому спір у справі, що переглядається, обтяжений іноземним елементом. Тож, у справі має бути вирішене питання про національний суд держави, юрисдикція якої поширюється на спірні відносини.

Підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону. Суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (стаття 75 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини першої статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Спір у справі, яка переглядається, стосується правовідносин між дітьми та батьками, водночас, одна із сторін (мати) проживає за межами України, що виключає безумовну підсудність цього спору судам України за правилами статей 75, 77 Закону України «Про міжнародне приватне право», оскільки на момент відкриття провадження у справі відповідач вже постійно не проживала на території України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право», суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадку, якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні.

Отже, із норм Закону України «Про міжнародне приватне право» випливає те, що в судовій установі на території України можуть розглядатися вимоги позивача у справі з іноземним елементом, який мешкає в Україні, щодо сплати аліментів. Розгляд вимог позивача за його місцем проживання в Україні про визначення місця проживання дитини, її відібрання та повернення житини за місцем реєстрації не передбачено.

Колегія суддів враховує, що спір у справі, яка переглядається, стосується правовідносин між дітьми та батьками, водночас, одна із сторін (мати) проживає за межами України, що виключає безумовну підсудність цього спору судам України за правилами статей 75, 77 Закону України «Про міжнародне приватне право», оскільки на момент відкриття провадження у справі відповідач вже постійно не проживала на території України.

Водночас, відповідно до статті 9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», частини другої статті 3 ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Тож, юрисдикція цього спору має визначатися в першу чергу не правилами національного цивільного процесу, а правилами відповідних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Підвідомчість спору стосовно відібрання (повернення) дітей у зв`язку викраденням та незаконним утриманням регулюються міжнародно-правовими договорами про правову допомогу, з поміж яких є спеціалізованими міжнародними договорами є Гаазькими конвенціями 1980 та 1996 років.

Під час визначення юрисдикції цього спору також підлягають застосуванню Гаазькі конвенції 1980 та 1996 років, які регулюють питання міжнародної підсудності таких спорів й визначають, органи якої держави мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи та майна дитини.

Відповідно до статті 29 Гаазької конвенції 1980 року ця Конвенція не перешкоджає будь-якій особі, установі або органу, що заявляє про порушення прав піклування або доступу відповідно до положень статей 3 або 21, прямо звернутися до судових або адміністративних органів будь-якої Договірної держави, на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі.

Варто враховувати, що стаття 29 Гаазької конвенції 1980 року дозволяє подання заяви до компетентних внутрішніх органів у державі, де знаходиться дитина. У випадках, коли суд, який вирішив прийняти рішення щодо заяви про повернення, знаходиться в договірній державі, де дитина не знаходилася, але де вона має своє звичне місце проживання, виникає проблема, як забезпечити виконання подальших рішень про повернення. Саме з цієї причини Гаазька конвенція 1980 року прагне знайти спосіб вирішення міжнародних справ про викрадення дітей шляхом створення можливостей для співпраці між залученими договірними державами.

У статті 50 Гаазької конвенції 1996 року зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.

Тож наведене правило передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася.

Гаазька конвенція 1996 року не замінює і не вносить змін у механізм, встановлений Гаазькою конвенцією 1980 року для дій у ситуаціях міжнародного викрадення дітей. Навпаки, Гаазька конвенція 1996 року доповнює та посилює Гаазьку конвенцію 1980 року стосовно деяких аспектів. Це означає, що низка її положень можуть бути використані як доповнення до Гаазької конвенції 1980 року, коли остання застосовується до конкретної справи.

Правила стосовно юрисдикції, які містяться у главі ІІ Гаазької конвенції 1996 року, створюють загальний підхід до юрисдикції, що забезпечує визначеність для сторін і може таким чином сприяти запобіганню спроб пошуку «зручного» суду через міжнародне викрадення дітей.

Гаазька конвенція 1980 року продовжує застосовуватися до відносин між договірними державами Гаазької конвенції 1996 року, які є також учасниками Гаазької конвенції 1980 року.

Гаазька конвенція 1996 року доповнює і посилює Гаазьку конвенцію 1980 року, встановлюючи чіткі межі для здійснення юрисдикції, в тому числі у виключних випадках, коли у поверненні дитини відмолено або повернення не запитано. Гаазька конвенція 1996 року укріплює Гаазьку конвенцію 1980 року, підкреслюючи первинну роль органів влади Договірної держави постійного місця проживання дитини у прийняття рішень про заходи, які можуть бути необхідні для довгострокового захисту дитини.

Такий підхід у розумінні співвідношення цих Конвенцій підтримується положеннями «м`якого права» (пункти 13.1, 13.2, 13.5, 13.6 Практичного посібника застосування Гаазької конвенції 1996 року Постійного бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права, 2014 рік), а також офіційним тлумаченням, наданим Постійним бюро Гаазької конференції.

За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. Правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини.

Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи ненабуття такого місця дитиною.

Першим кроком під час з`ясування питання юрисдикції цього спору є оцінка умов, визначених в статті 5 Гаазької конвенції 1996 року.

Відповідно до статті 5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. З урахуванням статті 7 зазначеної Конвенції у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи держави нового звичайного місця проживання.

Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

Підсумовуючи, апеляційний суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі.

За наведених обставин у цій категорії справ суди, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, зобов`язані визначати юрисдикцію розгляду судом України спору про повернення дитини відповідно до правил Гаазької конвенції 1980 року та Гаазької конвенції 1996 року.

Позивач у такій категорії справ, звертаючись до суду з позовом, має довести, що Україна як держава була постійним та звичайним місцем проживання дітей до їхнього незаконного переміщення чи утримання в іншій договірній державі. Постійне проживання (звичайне місця проживання) позивач має довести доказами, що підтверджують навчання дитини, отримання медичної допомоги та реалізацію стосовно неї інших соціальних послуг на території цієї держави.

Виходячи з того, що юрисдикція держави у вирішенні цієї категорії спорів пов`язується саме з поняттям постійного (звичайного) місця проживання дитини, обрання якого передувало незаконному переміщенню до іншої держави чи незаконному утриманню в іншій державі, відповідно, суд повинен визначити, чи має право на розгляд цієї справи, виходячи з доведеності позивачем саме факту постійного (звичайного) місця проживання дитини в Україні до її незаконного переміщення (утримування).

Переконливі докази таких фактів суд має отримати на стадії відкриття провадження у справі. Під час розгляду справи у суді першої інстанції має бути встановлено, що таке місце проживання існувало та зберіглося (відповідно до критеріїв, сформульованих у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року) задля обґрунтування того, що юрисдикція суду України є/зберігається для вирішення спору по суті вимог, адже зі зміною звичайного місця проживання дитини припиняється юрисдикція суду України на вирішення спору про повернення дитини до звичайного місця її проживання.

Лише у разі встановлення, що діти до незаконного переміщення та утримання в іншій державі мали звичайне місце проживання в Україні відповідно до правил статті 5 Гаазької конвенції 1996 року, спір, який виник між сторонами, підлягає розгляду судами України, крім випадків, встановлених у статті 7 цієї Конвенції.

Наступник кроком під час вирішення питання про юрисдикції цього спору є зважування умов, визначених у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року.

Також, під час вирішення питання щодо юрисдикції суди повинні належим чином застосувати до спірних відносин правила статті 7 Гаазької конвенції 1996 року.

Відповідно до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та

а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням

або b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

Для застосування пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року потрібно встановити такі обставини:

1) дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини;

2) протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини;

3) дитина адаптувалася до нового середовища.

Ці умови частково відображають положення статті 12 Гаазької конвенції 1980 року про те, що після сплину річного терміну, судовий або адміністративний орган видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У разі встановлення обставин у сукупності (дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини; дитина адаптувалася до нового середовища) за правилом пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року припиняється юрисдикція суду Договірної Держави попереднього звичайного місця проживання дітей з вирішення цього спору у зв`язку з набуттям ними нового постійного (звичайного для дітей) місця проживання.

У цій категорії справ юрисдикція з вирішення такого спору слідує за місцем постійного проживання дитини, а тому якщо місце постійного проживання дитини переноситься до іншої договірної держави, органи влади держави нового місця постійного проживання набувають юрисдикції щодо суті спору.

Правилами щодо юрисдикції, закріплені у Гаазькій конвенції 1996 року, запроваджено загальний підхід до визначення юрисдикції, який забезпечує визначеність для сторін, і може, таким чином, сприяти недопущенню спроб пошуку «зручного суду» через міжнародне викрадення дітей. Правило статті 5 Гаазької конвенції 1996 року визначає місце постійного проживання дитини як первинну підставу для визначення юрисдикції, сприяє зверненню батьків до влади з питань опіки, доступу/контактів і переміщення в тих Договірних Державах, де їх дитина живе, замість її вивезення до інших юрисдикцій для вирішення таких питань.

Натомість, статтею 7 Гаазької конвенції 1996 року передбачено спеціальне правило стосовно юрисдикції у випадках міжнародного викрадення дітей. Органи влади Договірних Держав постійного проживання дитини безпосередньо до незаконного переміщення чи утримання зберігають юрисдикцію щодо вжиття заходів, направлених на захист особистості чи майна дитини, поки не будуть виконані певні умови. Це правило направлено на дотримання балансу між двома ідеями. По-перше, що особа, яка незаконно переміщує чи утримує дитину, не повинна користуватися перевагами зміни влади, яка має юрисдикцію з питань опіки чи доступу/контактів. По-друге, що зміна місця проживання дитини, якщо нове місце проживання збережеться, є фактором, який не може ігноруватися до такої міри, щоб позбавляти юрисдикції влади нової держави проживання на невизначений період.

Тож у разі встановлення умов, передбачених у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року, правильним буде висновок, що юрисдикція українського суду на вирішення цього спору припинилася до звернення позивача до національного України суду з цим позовом, що матиме своїм наслідком закриття провадження у справі.

Наступним кроком з`ясування юрисдикції національного суду України з вирішення цього спору є з`ясування умов правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року.

У разі неможливості встановлення судом звичайного місця проживання, до спірних правовідносин підлягатимуть застосуванню правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року, відповідно до яких (1) для дітей-біженців та дітей, які внаслідок суспільних негараздів в їхній країні переміщені до інших держав, органи Договірної Держави, на території якої ці діти перебувають у результаті їхнього переміщення, мають юрисдикцію, передбачену в пункті 1 статті 5. (2) Положення попереднього пункту також застосовуються до дітей, чиє звичайне місце проживання не може бути встановлене.

Обставини неможливості визначення звичайного місця проживання дітей можуть включати, наприклад, часті переїзди дитини між двома і більше державами; втрату дитиною попереднього місця постійного проживання та брак достатніх підстав для набуття нового місця постійного проживання.

Заснована на цьому положенні юрисдикція суду припиняється, якщо буде встановлено, що дитина має місце проживання, де б це не було.

Отже, залежно від встановлення певних обставин справи, зокрема постійного місця проживання дітей, суд має застосувати одне із правил, визначених Гаазькою конвенцією 1996 року, про юрисдикцію спору. Юрисдикція спору ґрунтується на прив`язці постійного місця проживання дитини та вирішується у кожному конкретному спорі залежно від встановлених фактичних обставин справи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач ОСОБА_4 перебуває та за усіма повідомленнями позивачем обставинами обрала місце свого постійного проживання за межами України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 (а.с. 172 том1), уклала шлюб 17.04.2021 року з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , місце народження Торунь (а.с. 131 том.1), проживає за адресою: АДРЕСА_5 (а.с. 178 том1). Відповідно до довідки Президента міста Торунь, ОСОБА_5 зареєстрований на тимчасове перебування за АДРЕСА_6 (а.с. 170 том1).

Отже, відповідачка продовжує мешкати в Республіці Польща. Крім того відповідно до Довідки, що підтверджує відвідування школи від 16.09.2021 року, малолітній ОСОБА_5 проживає за адресою: АДРЕСА_4 , у 2021/2022 навчальному році є учнем 1d класу Початкової школи №14 ім. Блакитної армії у Торуні, прийнятий до школи 01.09.2021 року, вищеназваний учень за програмою закінчить навчання у 2029 році, через що, в силу вимог п. 7 ч. 1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право», вказана вимога також не може бути предметом розгляду в суді на території України.

Відповідно до ч. 1ст. 255 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ч. 1ст. 256 ЦПК України, якщо провадження закривається з підстав, визначених п. 1 ч. 1 ст. 255 цього Кодексу, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про закриття провадження у справі, оскільки такі вимоги не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства України.

Колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити позивачу про можливість звернення ним до суду з позовом щодо визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернути дитину з-за кордону до компетентного органу Республіки Польща та розгляду українським судом не підлягають.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII , на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР .

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди).

Статтею 2 Гаазької Конвенції 1980 року на договірні держави покладено зобов`язання вживати всіх належних заходів для повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

В силу ст. 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років (ст. 4 Гаазької Конвенції).

Для цілей цієї Конвенції, згідно зі ст. 5 : права піклування включають права, пов`язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини; права доступу включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Відповідно до ст. 12 Гаазької Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

При цьому апеляційний суд враховує, що з 01 вересня 2006 року для України набула чинності Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, яка спрямована на захист дитини від незаконного переміщення чи утримання.

Конвенція визначає процедуру для забезпечення повернення дітей, протиправно вивезених або утримуваних на території іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання.

Цілі Конвенції досягаються шляхом співпраці компетентних органів в Державах учасницях. В Україні Центральним органом для виконання передбачених Конвенцією функцій, а також співробітництва з компетентними органами за кордоном визначено Міністерство юстиції, яке діє безпосередньо або через територіальні органи міжрегіональні управління Міністерства юстиції.

Особа або установа, які стверджують, що дитина була вивезена з Держави-учасниці або утримується на території іноземної держави з порушенням прав піклування про дитину, може відповідно до статті 8 Конвенції звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

Механізм взаємодії органів виконавчої влади у процесі вирішення відповідно до Конвенції питань повернення до України або з України до іноземної держави дитини, яка незаконно вивезена (переміщена) або утримується будь-якою особою, та забезпечення реалізації права доступу до дитини, якщо такі дії порушують права іншої особи на опіку (піклування) над дитиною і не містять складу злочину урегульовано Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952.

Заява про сприяння поверненню дитини складається за формою згідно з додатком 1 до Порядку № 952 та повинна містити всю відому заявникові інформацію, яка може допомогти у встановленні місцезнаходження дитини і вирішенні питання щодо повернення її заявникові.

Заява має бути складена державною мовою і супроводжуватися перекладом на офіційну мову запитуваної держави та містити: інформацію про заявника, про дитину, і про особу, яка ймовірно вивезла або утримує дитину; підстави, які обґрунтовують вимогу про повернення дитини; всю наявну інформацію про дитину і про особу (осіб), з якою (якими) може перебувати дитина.

До заяви додаються документи, в яких міститься інформація, що стосується порушеного питання (засвідчена копія рішення або угоди щодо встановлення опіки (піклування) чи щодо права заявника на спілкування з дитиною; витяг з нормативно-правових актів з відповідних питань та/або обґрунтоване посилання на відповідні норми; документи, що підтверджують факт постійного проживання дитини в Україні; довіреність заявника), та їх засвідчений переклад на офіційну мову держави, в якій імовірно перебуває дитина, а також фото дитини.

Враховуючи вищезазначене, з метою ініціювання процедури щодо повернення неповнолітньої дитини, необхідно звернутися із заявою про сприяння поверненню дитини, відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року до Міністерства юстиції України безпосередньо або через територіальний орган.

Таким чином, ОСОБА_1 повинен звернутися до Центрального органу Республіки Польща із заявою про сприяння поверненню дитини відповідно до Гаазької Конвенції.

Відповідно до частини першої статті 12 Гаазької конвенції 1980 року відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини, якщо дитина незаконно переміщується чи утримується або у відповідності до статті 13 вказаної конвенції відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Лише після попередньої наявності висновку Центрального органу країни в якій перебуває дитина про повернення дитини чи відмову в поверненні передбачений судовий захист прав позивача, який бажає повернути дитину.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 ЦКП України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Ч. 2 ст. 377 ЦПК України передбачено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині є порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, що є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Керуючись ст.ст. 374, 377, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Черкаський апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4 адвоката Берової Ольги Василівни задовольнити частково.

Рішення Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа: Орган опіки і піклування Черкаської міської ради про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини та зобов`язання повернення дитини з-за кордону, скасувати.

Провадження у справі закрити.

Роз`яснити позивачу про можливість захисту своїх прав відповідно до вимог Гаазької конвенції 1980, 1996 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.

Повний текст постанови виготовлено 25 листопада 2022 року.

Головуючий: В.Г. Бородійчук

Судді : Л.І. Василенко

О.В. Карпенко