ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер справи №522/11312/19

Апеляційне провадження №22-ц/813/2351/22

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач),

суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Кузьмук А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Чернявської Л.М.,

ВСТАНОВИВ:

Зміст позовної заяви та відзиву на позов

У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулась суду з уточненим в подальшому позовом до Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової (далі відповідач, академія) про поновлення на роботі та стягненні середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просила:

-визнати незаконним наказ №81 о/с від 24 червня 2019 року про її звільнення з посади завідувача навчальної лабораторії концертної практики Одеської національної музичної Академії імені А.В. Нежданової на підставі п. 4 ст.40 КЗпП України та поновити її на вказаній посаді;

-стягнути з відповідача на її користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 95 141,43 грн.

Позов мотивовано тим, що з 22 грудня 2010 року вона працювала в Одеській національній музичній академії імені А.В. Нежданової на посаді завідуючої навчальної лабораторії концертної практики.

Згідно наказу №81 о/с від 24 червня 2019 року вона була звільнена з 07 червня 2019 року з посади на підставі п.4 ст.40 КЗоТ України, про що була повідомлена 04 липня 2019 року.

Даний наказ є необґрунтованим та безпідставним, прийнятим з порушенням чинного законодавства, в зв`язку з тим, що з 11 січня 2019 року вона знаходилась на амбулаторному лікуванні, яке продовжила до 21 січня 2019 року, що зафіксовано в листках непрацездатності серія АДЦ № 814204 від 10 січня 2019 року та серія АДЦ № 814197 від 21 січня 2019 року.

Згідно довідки ТОВ «Свята Катерина-Одеса» в період з 11 січня 2019 року по 20 січня 2019 року, лікарем їй був встановлений основний діагноз, що є належним доказом поважності причин її відсутності на робочому місці.

Пізніше, 27 квітня 2019 року вона звернулась до відповідача із заявою про надання їй відпустки без збереження заробітної плати на 27 квітня 2019 року та в період з 02 травня по 04 травня 2019 року, проте 26 червня 2019 року керівництво академії відмовило у надані відпустки, що є незаконним.

Згодом, 03 травня 2019 року, вона подала заяву про надання їй відпустки без збереження заробітної плати за сімейними обставинами, на період: 15 днів з 06 травня 2019 року, та знаходилась у відпустці за власним рахунком в період з 06 травня 2019 року по 18 травня 2019 року (13 днів), у зв`язку з визначенням такого строку відпустки роботодавцем.

Крім того, 15 травня 2019 року вона звернулась із заявою про надання їй відпустки без збереження заробітної плати в період з 16 травня 2019 року по 29 травня 2019 року, а в період з 22 червня 2019 року по 04 липня 2019 року знаходилась на лікарняному, що свідчить про порушення роботодавцем вимог трудового законодавства, так як наказ № 81 о/с від 24 червня 2019 року було прийнято під час знаходження її на лікарняному (т.1а.с.2-7,137-141,169-173).

Згідно розрахунку заборгованості за час вимушеного прогулу для обчислення середнього заробітку з дня її звільнення (24 червня 20219 року) по день фактичного розрахунку (10 жовтня 2020 року) застосовуються 285,71 грн. в день (12 000грн. : 42). Розмір її нарахованої заробітної плати за квітень 2019 року склав 6 000грн., за травень 2019 року 6 000грн., загальна сума за два місяця склала 12 000 грн. Кількість робочих днів за квітень та травень 2019 рік склав 42 робочих дня.

Зазначала, що починаючи з дня звільнення (24 червня 2019 року) по день фактичного розрахунку (19 жовтня 2020 року), період вимушеного прогулу складає 333 робочих днів. Тому сума заборгованості складає 95 141,43 грн.(285,71 х 333), яка підлягає стягнення з відповідача (т.1а.с.200-201).

У відзиві на позов ректор академії ОСОБА_2 просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Доводи відзиву зводяться до того, що у зв`язку із кримінальною справою №0000618 від 16 липня 2018 року, відкритою відносно ОСОБА_1 за ознаками правопорушення, передбаченого ч.3ст.386 КК України, позивача було відсторонено від роботи до 17 вересня 2019 року.

З 17 вересня 2019 року по теперішній час ОСОБА_1 жодного разу не з`являлася на роботі, якою не цікавиться роботою та має байдуже ставлення до неї. Позивач не повідомляла керівництво академії про причини своєї відсутності, періодично вела листування виключно через своїх адвокатів з вимогами відпустки без збереження заробітної плати, надавала роботодавцю через своїх представників листки непрацездатності або довідки про захворювання через декілька місяців після строку їх закінчення.

З наказом про звільнення ОСОБА_1 не ознайомлювалась 04 липня 2019 року, так як не з`явилась в цей день на роботу, про що було складено відповідний акт. Згідно копії підтвердження направлення поштових повідомлень про повідомлення позивача про звільнення наказом № 81 о/с від 24 червня 2019 року, з відміткою про вручення, позивача повідомлено про звільнення 25 червня 2019 року, а тому позивач пропустила місячний строк для подання відповідної позовної заяви.

Крім того, відповідач дізнався про знаходження позивача у період видання наказу №81о/с від 24 червня 2019 року на лікарняному лише 09 липня 2019 року, коли представником позивача. було надано відповідачу копії листків непрацездатності серії АДЖ № 391053 та серії АДЖ № 391083.

У зв`язку з цим відповідач наказом № 95-о/с від 10 липня 2019 року скасував наказ про звільнення № 81 о/с від 24 червня 2019 року та звільнив ОСОБА_1 з 04 липня 2019 року за п.4 ст.40 КЗпП в зв`язку з відсутністю без поважних причин на роботі (прогули) в період з 11січня 2019 року по 19 січня 2019 року; 27 квітня 2019 року; 30 квітня 2019 року; 02 травня 2019 року; 03 травня 2019 року; 04 травня 2019 року.

Про існування наказу № 95-о/с від 10 липня 2019 року та відповідне скасування наказу про звільнення № 81 о/с від 24 червня 2019 року, позивач була проінформована в телефонній розмові з відділом кадрів відповідача 10 липня 2019 року, після чого відмовилась з`явитися за трудовою книжкою, про що було складено відповідний акт.

Щодо прогулів позивача, які зазначені в наказі про її звільнення від 10 липня 2019 року № 95 о/с, то за весь зазначений період, починаючи з першого дня прогулу 11 січня 2019 року і по день накладання дисциплінарного стягнення 24 червня 2019 року (наказом№ 81 о/с від 24 червня 2019 р ), так і надалі, ОСОБА_1 або хворіла, або була у відпустці, або прогулювала. Всі дні її прогулів зафіксовані у відповідних актах про її відсутність на роботі.

Довідка клініки «Святої Катерини», на яку посилається позивач як на доказ знаходження на лікарняному, свідчить лише про те, що ОСОБА_1 була оглянута лікарем невропатологом 10 січня 2019 року та не є доказом поважності причин відсутності на роботі з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року.

Щодо листків непрацездатності серія АДЦ № 814204 від 10 січня 2019 року та серія АДЦ № 814197 від 21 січня 2019 року, то листок непрацездатності серія АДЦ № 814204 від 10 січня 2019 року також підтверджує непрацездатність ОСОБА_1 лише 10 січня 2019 року, а листок непрацездатності серія АДЦ № 814194 від 21 січня 2019 року підтверджує непрацездатність ОСОБА_1 лише 21 січня 2019 року.

Щодо подання ОСОБА_1 27 квітня 2019 року до відповідача заяви про надання їй відпустки без збереження заробітної плати на дати 27 квітня та з 02 по 04 травня 2019 року, то доказів надання вищевказаної заяви позивач взагалі не надавала.

Щодо надання позивачу відпустки без збереження заробітної плати згідно ст.25 Закону України», то у зв`язку з її проханням та за п.6. ст.25 закону України «Про відпустки», ОСОБА_1 надана відпустка в повному обсязі - 30 днів (відпустка без збереження заробітної плати, що надається працівникові в обов`язковому порядку):

1) 12 днів - з 12 по 23 березня 2019 року (наказ № 35 о/с від 12 березня 2019 року);

2) 05 днів - з 02 по 06 квітня 2019 року (наказ № 45 о/с від 02 квітня 2019 року);

3) 13 днів - з 06 по 18 травня 2019 року (наказ № 59 о/с від 03 травня 2019 року).

25 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано позовну заяву в новій редакції, в якій, окрім заявлених позивних вимог, вона просила визнати незаконним наказ №95-о/с від 10 липня 2019 року про звільнення її з посади на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки наказ №95-о/с від 10 липня 2019 року є протиправним та не відповідає чинному законодавству України. Позивач посилається на те, що її незаконно звільнено в період тимчасової непрацездатності з 04 по 13 липня 2019 року у відповідності до листка непрацездатності серії АГЮ № 834955.

Також, звільнення як дисциплінарне стягнення за вчинення проступку, а саме прогули з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року відбулось понад шість місяців з дня вчинення проступку.

20 лютого 2020 року після подання позовної заяви в новій редакції 25 жовтня 2019 року, відповідачем до суду подані заперечення, в яких крім вже викладених обставин, вказано, що позовна заява в новій редакції подана в строк, що перевищує подання заяви з трудових спорів (1 місяць).

Крім того, відповідно до листа Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області від 27 грудня 2019 року № 115/1982, була проведена перевірка медичної документації за місцем видачі листка непрацездатності серії АГЮ № 834955 та встановлено наступне:

1)листок непрацездатності серії АГЮ № 834955 продовжений необґрунтовано;

2) бланк листка непрацездатності № 834955 оформлений з порушенням «Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності» від 03 листопада 2004 року № 532/2748136-ос/1406. В графі «Видачу листка непрацездатності дозволяю» відсутній підпис головного лікаря лікувального закладу. Також, що позивач без узгодження із відповідачем була відсутня на робочому місці 27 квітня, 02 травня, 03 травня, 04 травня 2019 року, тобто здійснила прогули у зазначені дати.

29 травня 2019 року на розширеному засіданні профспілкового комітету представником позивача - адвокатом Фоміним А.І. було надано пояснення причин відсутності ОСОБА_1 з 11 по 19 січня 2019 року; 27 квітня 2019 року; 30 квітня 2019 року; з 02 по 04 травня 2019 року.

У відповідності до протоколу розширеного засідання профспілкового комітету від 29 травня 2019 року №6 представника позивача було зобов`язано ще раз надати письмові пояснення щодо відсутності позивача на роботі у зазначені та інші дні. Вже 20 червня 2019 року Профспілковий комітет надав згоду на звільнення позивача (т.1а.с.43-50).

10 березня 2020 року відповідачем до суду подано заяву про застосування строків позовної давності, оскільки наказ №81 о/с від 24 червня 2019 року з вимогами про скасування якого, позивач звернулась 08 липня 2019 року, скасований відповідачем, а чинний наказ №95 о/с від 10 липня 2019 року, про який ОСОБА_1 дізналась в той же день 10 липня 2019 року, остання оскаржила його до суду лише 25 жовтня 2019 року, тобто з пропуском встановленого місячного строку (т.1а.с.163,176-177).

Зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року в позові ОСОБА_1 відмовлено (т.2а.с.16-21).

Рішення суду мотивовано тим, що скасування наказу №81 о/с від 24 червня2019 року про звільнення безпосередньо особою, яка даний наказ видала, свідчить про те, що цей акт індивідуальної дії, внаслідок його скасування є таким, що не діє з моменту його прийняття, тому не має наслідків для позивача, які наразі відсутні.

Позовні вимоги в частині визнання незаконним наказу № 95-о/с від 10 липня 2019 року про звільнення позивача на підставі п.4 ст.40 КЗпП України є недоведеними.

Вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про визнання незаконними наказів про звільнення, у задоволенні яких відмовлено, тому не підлягають задоволенню.

У застосуванні позовної давності, яка передбачена ст.233 КЗпП України, суд відмовив, оскільки в позові відмовлено за необґрунтованістю позовних вимог, тому підстави для застосування позовної давності відсутні (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц).

Зміст вимог та доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Неправильність рішення суду обґрунтовано порушенням норм матеріального та процесуального права (т.2а.с.26-33).

Доводи скарги, крім доводів, що викладені в позовній заяві, зводяться , зокрема, до того, що:

-відсутність на роботі 27 квітня 2019 року та з 02 по 04 травня 2019 року підтверджено її заявою, яку вона надала 26 квітня 2019 року до канцелярії академії та належним чином зареєстровано дві заяви з проханням надати їй на вказаний період відпустки без збереження заробітної плати, як пенсіонеру за віком, згідно п.6 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки»;

-відповідач на її заяви надав відповідь, якою відмовив надати їй таку відпустку посилаючись на ст.12 Закону України «Про відпустки», що на протязі цього навчального року вона часто хворіла й керівництво пішло їй на зустріч та в 2019 році двічі надавало відпустку без збереження заробітної плати терміном 12 календарних днів (з 12 по 23 березня 20219 року та 05 календарних днів (з 02 по 06 квітня 2019 року, і що останню невикористану частину відпустки без збереження заробітної плати у 2019 році терміном 13 календарних днів, за бажанням вона повинна взяти безперервно;

-посилання керівництва академії на ст.12 Закону України «Про відпустки» в частині неможливості поділу відпустки без збереження заробітної плати є помилковим, адже вказана норма кореспондує поділ саме щорічної відпустки на частини;

- у чинному трудовому законодавстві України у жодний спосіб не встановлено прямого обмеження чи заборони у поділу відпустки без збереження заробітної плати на частини;

-вона є ветераном праці, а тому згідно п.15 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки», відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника додатково надається в обов`язковому порядку: ветеранам праці -тривалістю до 14 календарних днів щорічно;

-робочий день 30 квітня 2019 року відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України «Про перенесення робочих днів у 2019 році» від 10 січня 2019 року №7-р, перенесено на суботу 11 травня, а тому 30 квітня 2019 року був її вихідним днем (т.2а.с.26-33).

У відзиві на апеляційну скаргу ректор академії ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Доводи відзиву на скаргу фактично дублюють зміст відзиву на позов.

Стягнення з позивача на користь академії судових витрат в розмірі 1250 грн. обґрунтовано витратами на відрив відповідача від роботи, витрат на дорогу, поштові листівки для сторін тощо (т.2а.с.53-56).

У відповіді на відзив ОСОБА_1 просить задовольнити її апеляційну скаргу в повному обсязі (т.2а.с.60-64).

Про дату судового засідання, призначеного на 01 листопада 2022 року, учасники судового процесу повідомлені належним чином.

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність поважних причин відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим залишила без задоволення заяви:

-представника позивача адвоката Туровця О.В. про відкладення розгляду на іншу дату з тих підстав, що в Україні введено воєнний стан, що ОСОБА_1 з 21 вересня 2022 року перебуває за кордоном, що він та інший її представник адвокат Бровій А. перебувають в м.Одесі та м.Києві відповідно та не можуть прийняти участь у справі навіть у режимі відеоконференції,

-представника відповідача ОСОБА_3 про відкладення розгляду справи на іншу дату та проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції.

Так, за положеннями ст.10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у період воєнного стану не можуть бути припинені серед іншого повноваження судів. В умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені (ст.12-2 Закону). Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється (ч.2 ст.26 Закону).

Введення в дію воєнного стану на території країни само по собі не може бути поважною причиною для відкладення розгляду справи та неможливості представника прийняти участь у розгляді справи. За наявності відповідних обставин воєнний стан може бути поважною причиною для неможливості прийняти участь у судовому засіданні, але представник позивача не зазначив жодної такої обставини. Судом враховано, що місцезнаходження ОСББ «СІМЕКС» та місце перебування представників позивача та відповідача ОСОБА_4 зазначені ними - м.Одеса, яке станом на 01 листопада 2022 року (дата розгляду справи в суді апеляційній інстанції) не входить до зони активних бойових дій.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 07 липня 1989 року по справі "Юніон Аліметаріа Сандерс проти Іспанії", зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Колегією суддів враховано:

-перебування справи в провадженні апеляційного суду з березня 2021 року (т.2а.с.39);

-повторність клопотання іншого представника позивача Бровія А про відкладення розгляду справи (т.2а.с.140);

-наявність в матеріалах справи письмових документів, на підтвердження позицій сторін;

-не виявлення бажання представниками сторін скористатись правом прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в порядку, передбаченому ст.212 ЦПК України, чим ними проявлена пасивна процесуальна поведінка;

-положення ст.129 Конституції України, ст.2 ЦПК України, якими передбачено, що одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. При цьому, захищаючи права одних осіб, суд не може порушувати права інших осіб.

Також враховано, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду. Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/1, від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19.

Враховуючи наведене, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 01 листопада 2022 року у відсутності сторін та їх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, що в розумінні вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не є перешкодою розгляду справи.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Звертаючись до суду позивач посилалась на те, що її відсутність на роботі за період з 11 січня 2019 року підтверджена листами непрацездатності від 10 січня 2019 року та від 21 січня 2019 року, а також довідкою ТОВ «Свята Катерина-Одеса» від 20 січня 2019 року.

26 квітня 2019 року нею подано заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати, як пенсіонеру, з періодом відпустки: 27 квітня 2019 року, та з 02 по 04 травня 2019 року, проте відповідач листом від 26 квітня 2019 року відмовив у надані відпустки.

Відмовляючи у позові ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з недоведеності нею позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи

Встановлено що з 22 грудня 2010 року ОСОБА_1 працювала в Одеській національній музичній академії імені А.В. Нежданової на посаді завідуючої навчальної лабораторії концертної практики.

Згідно наказу ректора академії №81 о/с від 24 червня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з 07 червня 2019 року з посади на підставі п.4 ст.40 КЗпП України через відсутність на роботі без поважних причин (прогули) з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року; 27 квітня 2019 року; 30 квітня 2019 року; 02 травня 2019 року; 03 травня 2019 року; 04 травня 2019 року; 03 червня 2019 року; 04 червня 2019 року; 05 червня 2019 року; 06 червня 2019 року; 07 червня 2019 року(т.1а.с.16).

Наказом ректора № 95 о/с від 10 липня 2019 року, у зв`язку з наданням представником ОСОБА_1 09 липня 2019 року листків непрацездатності (серія АДЖ № 391053, АДЖ № 391083), скасовано наказ від 24 червня 2019 року № 81 о/с.

Цим наказом від 10 липня 2019 року звільнено ОСОБА_1 за п.4 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин) з 04 липня 2019 року через відсутність на роботі без поважних причин (прогули) з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року; 27 квітня 2019 року; 30 квітня 2019 року; 02 травня 2019 року; 03 травня 2019 року; 04 травня 2019 року(т.1а.с.51).

Акти від 11,12,14,15,16,17,18 та 19 січня 2019 року підтверджують факт відсутності на роботі ОСОБА_1 в цей період (т.1а.с.67-74).

Рапорти проректора ОСОБА_5 від 27 квітня 2019 року, від 02 травня 2019 року, від 04 травня 2019 року, від 20 травня 2019 року на ім`я ректора вказують на відсутність позивача на роботі в період з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року, 27 квітня 2019 року, 30 квітня 2019 року, з 02 травня по 04 травня 2019 року та відсутності документів, які б виправдовували відсутність позивачка (т.1а.с.75.80-87).

Факт відсутності ОСОБА_1 на роботі з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року, 27 квітня 2019 року, 30 квітня 2019 року, з 02 по 04 травня 2019 року, підтверджено табелем обліку робочого часу за січень, квітень, травень 2019 року (т.1а.с.88,91,92).

Протоколом №8 розширеного засідання профкому академії від 20 червня 2019 року надана згода на звільнення ОСОБА_1 , через відсутність на роботі без поважних причин (прогули) за п.4ст.40 КЗпП України (т.1а.с.107-109).

Ухвалою Приморського районного суду від 18 жовтня 2019 року, яка набрала законної сили, ОСОБА_1 звільнена від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.15,ч.2ст.190 КК України у зв`язку зі зміною обстановки. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.15,ч.2ст.190 КК України закрито (т.2а.с.87-89).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Так, ст.139 КЗпП України передбачено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на основі типових правил. У деяких галузях народного господарства для окремих категорій працівників діють статути і положення про дисципліну (ст.142 КЗпП України).

Відповідно до змісту ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Роботодавець або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк у тому числі і у випадку здійснення працівником прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин ( п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України).

Згідно положень пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

У ч.3 ст.40 КЗпП України зазначено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно або в цілому). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня.

Невихід на роботу в зв`язку з самовільним використанням працівником відпустки, відгулів за відпрацьовані раніше дні, вихід на пенсію без попередження власника або уповноваженого ним органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення працівника.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 6-1412цс17.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що скасування наказу від 24 червня 2019 року №81 о/с про звільнення безпосередньо особою, яка даний наказ видала, свідчить про те, що цей акт індивідуальної дії, внаслідок його скасування є таким, що не діє з моменту його прийняття, тобто підстави для визнання незаконним вказаного наказу про звільнення, який фактично не діє з моменту його прийняття, а отже і не має наслідків для позивача, які наразі відсутні, а тому відсутні підстави для визнання наказу від 24 червня 2019 року недійсним.

Таким чином наказ який скасовано відповідачем не порушує права та інтереси позивачки.

Встановивши, що ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці без поважних причин з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року; 27 квітня 2019 року, 30 квітня 2019 року, з 02 травня по 04 травня 2019 року, що підтверджено актами про відсутність на роботі ОСОБА_1 , а також табелем обліку робочого часу ОСОБА_1 , в яких зазначені її неявки на роботу у вказаний період, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності поважних причин невиходу позивача на роботу.

Так, за пунктами 1.1., 1.2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13 листопада 2001 року № 455, зазначено, що тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Посилання апелянта на листи непрацездатності є необґрунтованими, оскільки надані листки непрацездатності серія АДЦ № 814204 від 10 січня 2019 року та серія АДЦ № 814194 від 21 січня 2019 року, якими позивач обґрунтовує свою відсутність на роботі в період з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року, свідчать про те, що листок непрацездатності від 10 січня 2019 року підтверджує непрацездатність ОСОБА_1 лише 10 січня 2019 року, а листок непрацездатності від 21 січня 2019 року підтверджує непрацездатність ОСОБА_1 лише після 21 січня 2019 року, та потребує дооформлення, що свідчить з листа Управління виконавчої дирекції в Одеській області Фонду соціального страхування України від 27 березня 2019 року № 1061/424 (т.1а.с. 12,13,35).

Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що відсутність позивача з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року є прогулом.

При цьому розуміючи про те, що згідно листа Управління виконавчої дирекції в Одеській області Фонду соціального страхування України від 27 березня 2019 року, листки непрацездатності потребують дооформлення, позивач не скористалась вказаними обставинами та не дооформила листи непрацездатності.

Заперечуючи факти прогулів у вказані дати, позивач, при поясненні причин відсутності на роботі з 11 січня 2019 року до 19 січня 2019 року надала довідку Клініки ТОВ «Свята-Катерина-Одеса», яка свідчить тільки про те, що позивач була оглянута лікарем невропатологом 10 січня 2019 року та їй було виставлено діагноз, але довідка не є листом непрацездатності за період з 11 січня 2019 року до 19 січня 2019 року, згідно п.п.1.1., 1.2 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, оскільки лист непрацездатності позивачці не видано(т.1а.с.34).

Тому суд дійшов правильного висновку, про наявність у роботодавця законних підстав для звільнення позивача з роботи у відповідності до п.4 ст.40 КЗпП України, за відсутність на робочому місці без поважних причин (прогули) з 11 січня 2019 року по 19 січня 2019 року; 27 квітня 2019 року, 30 квітня 2019 року, з 02 травня по 04 травня 2019 року.

Крім того, позивач зазначала, що була відсутня на роботі 27 квітня 2019 року, 30 квітня 2019 року, з 02 по 04 травня 2019 року з поважних причин, так як вважала, що перебуває у відпустці, оскільки подала для цього заяву. Зазначає, що відсутність у вказаний період на робочому місці не є прогулом, а отже, відповідач не мав підстав звільняти останню на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України.

З приводу вказаних обставин суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Умови, тривалість і порядок надання працівникам відпусток визначають Кодекс законів про працю України та Закон України «Про відпустки»

Право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також ті громадяни України, які працюють за трудовим договором у фізичної особи.

Конкретний період надання відпусток узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом.

Згідно зі ст.84 КЗпП України у випадках, передбачених ст.25 Закону України «Про відпустки», працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.

У справі, яка переглядається, встановлено, що ОСОБА_1 є пенсіонером за віком та ветераном праці, у зв`язку з чим має право на отримання відпустки без збереження заробітної плати, яка повинна надаватися в обов`язковому порядку згідно з положеннями ст. 25 Закону України «Про відпустки».

За змістом положень ст.84КЗпП України, ст.25ЗаконуУкраїни «Про відпустки» власник зобов`язаний надати відпустку без збереження заробітної плати на вимогу працівника, який є пенсіонером за віком та ветераном праці (п.6, п.15ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки»).

Час надання відпустки без збереження заробітної плати у певних випадках визначається самим працівником у межах дії обставин, зазначених у ст.25 Закону України «Про відпустки» та надається з дня, про який просить працівник за своїм розсудом.

Якщо працівник має право на одержання відпустки без збереження заробітної плати з кількох підстав, використання відпустки з однієї з підстав не перешкоджає використанню відпустки з інших підстав.

За змістом ст.25 Закону України «Про відпустки», відпустка без збереження заробітної плати, що надається працівникові в обов`язковому порядку, за п.6 пенсіонерам за віком тривалістю до 30 календарних днів щорічно, за п.15 ветеранам праці - тривалістю до 14 календарних днів щорічно.

Матеріалами справи встановлено, що 12 березня 2019 року №35 о/с, у відповідності до ст.84 КЗпП України, п.6ст.25 Закону України «Про відпустки», ОСОБА_1 надана відпустка без збереження заробітної плати, у кількості 12 календарних днів з12 березня по 23 березня 2019 року на підставі її заяви (т.1а.с.76-77).

Наказом від 02 квітня 2019 року №45 о/с, у відповідності до ст.84 КЗпП України, п.6ст.25 Закону України «Про відпустки», ОСОБА_1 надана відпустка без збереження заробітної плати у кількості 05 календарних днів з 02 по 06 квітня 2019 року на підставі її заяви (т.1а.с.78-79).

Наказом від 03 травня 2019 року №59 о/с, у відповідності до ст.84 КЗпП України, п.6ст.25 Закону України «Про відпустки», ОСОБА_1 надано відпустка без збереження заробітної плати у кількості 13 календарних днів з 06 по 18 травня 2019 року на підставі її заяви (т.1а.с.57,58).

26 квітня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою про надання їй відпустки 27 квітня 2019 року без збереження заробітної плати, як пенсіонеру за віком, за п.6ст.25 Закону України «Про відпустки» (т.1а.с.191, т.2 а.с 34).

26 квітня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою про надання їй відпустки з 02 травня 2019 року по 04 травня 2019 року, без збереження заробітної плати, як пенсіонеру за віком, за п.6 ст.25 Закону України «Про відпустки» (т.1а.с.192).

10 травня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача із заявою про надання їй відпустки з 13 травня 2019 року на 15 календарних днів, без збереження заробітної плати, як пенсіонеру за віком, за п.6 ст.25 Закону України «Про відпустки» (т.1а.с.192т.2 а.с.35).

При цьому листами академії від 13 травня 2019 року та від 16 травня 2019 року ОСОБА_1 повідомлено, що згідно п.6. ст.25 закону України «Про відпустки» їй вже була надана відпустка в повному обсязі - 30 днів (відпустка без збереження заробітної плати, що надається працівникові в обов`язковому порядку):

-12 днів - з 12 по 23 березня 2019 року, наказ № 35 о/с від 12 березня 2019 року;

- 05 днів - з 02 по 06 квітня 2019 року, наказ № 45 о/с від 02 квітня 2019 року;

-13 днів - з 06 по 18 травня 2019 року, наказ № 55 о/с від 03 травня 2019 року (т.1а.с.60-61).

Крім того, наказом від 20 травня 2019 року №64 о/с, у відповідності до ст.84 КЗпП України, п.15 ст.25 Закону України «Про відпустки», позивачу надано відпустка без збереження заробітної плати, як ветерану праці, у кількості 14 календарних днів з 20 травня по 02 червня 2019 року на підставі її заяви (т.1а.с.62-65).

При цьому питання щодо свого знаходження у відпустці в період 27 квітня 2019 року, 30 квітня 2019 року та з 02 по 04 травня 2019 року ОСОБА_1 з керівництвом академії належним чином не узгоджувала, згоди на відпустки від нього не отримувала, наказ про надання позивачу відпустки на вказаний період не видавався.

Таким чином, зазначені робочі дні були використані позивачем самовільно, без належного погодження з власником або уповноваженим ним органом та без надання відпусток в порядку , встановленим чинним законодавством.

Недоречними у даному випадку є і посилання представника позивача на невиконання роботодавцем свого обов`язку надати працівнику відпустку з огляду на те, що працівнику належить право на відпустку, адже баланс між правом працівника і обов`язком роботодавця забезпечується передбаченим законом порядком вирішення питання про надання відпустки, який позивачем, як працівником відповідача, дотриманий не був.

Доводи апелянта про те, що робочий день 30 квітня 2019 року відповідно, до розпорядження Кабінету Міністрів України «Про перенесення робочих днів у 2019 році» від 10 січня 2019 року №7-р, перенесено на суботу 11 травня, а тому 30 квітня 2019 року був її вихідним днем до уваги не приймається, оскільки згідно довідки академії від 28 вересня 2020 року, згідно Колективного договору академії на 2016 -2021 роки від 05 жовтня 2016 року та Правил внутрішнього розпорядку від 13 червня 2012 року в академії запроваджено 6-ти денний робочий тиждень (субота є робочими). 30 квітня 2019 року в академії було робочим днем(т.1а.с.207-224).

Більш того, згідно п.20 Правил внутрішнього розпорядку Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової, які затверджені 13 червня 2012 року ректором академії та зборами трудового колективу академії, для співробітників академії встановлюється шестиденна робоча неділя з одним вихідним днем, з початком робочого дня о 09.00 годині та кінцем роботи о 16.45 годині для навчальної лабораторії (т.1а.с.95-98).

Доводи позивача про те, що вона звільнена наказом від 10 липня 2019 року і в цей час перебувала на амбулаторному лікуванні, що підтверджено листком непрацездатності №834955 від 04 липня 2019 року до уваги не приймаються з наступних підстав.

Так, згідно листка непрацездатності №834955 від 04 липня 2019 року, ОСОБА_1 була на амбулаторному лікуванню з 04 по 13 липня 2019 року, з виходом на роботу 14 липня 2019 року, але в лікарняному листі відсутній підпис головного лікаря (т.1а.с.142).

За листом Управління виконавчої дирекції в Одеській області Фонду соціального страхування України від 27 грудня 2019 року №115/1982, листок непрацездатності №834955 з 04 по 12 липня 2019 року виданий обґрунтовано, але 13 липня 2019 року продовжений необґрунтовано. Бланк листка непрацездатності №834955 оформлений з порушенням Інструкції про порядок заповнення листа непрацездатності від 03 листопада 2004 року №532/274/136-ос/1406. В графі «Видачу листка непрацездатності дозволяю» відсутній підпис головного лікаря лікувального закладку. Бланк листка непрацездатності підлягає дооформленню за місцем видачі (т.1а.с.161).

За довідкою медичного центру «Медикап» «INTO-SAHA» від 28 лютого 2020 року, 04 липня 2019 року ОСОБА_1 звернулась за медичною допомогою в клініку «INTO-SAHA», за яким відкрито листок непрацездатності АГЮ №834955 до 08 липня 20119 року, з продовженням до 13 липня 2019 року, який закрито 13 липня 2019 року, з поміткою приступити до роботи 14 липня 2019 року, який виданий на руки ОСОБА_1 (т.1а.с.195).

Згідно довідки начальника відділу кадрів, голови комісії із соціального страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та головного бухгалтера академії, роботодавцю (Одеській національної музичній академії імені А.В. Нежданової) листок непрацездатності серія АГЮ № №834955, який виписаний ОСОБА_1 04 липня 2019 року, не надавався позивачем (т.1а.с.162).

Матеріали справи не містять інформації, що листок непрацездатності АГЮ №834955 до 08 липня 20119 року був доофомлений позивачем, виправлені його недоліки та наданий на виконання відповідачу по справі.

Тобто, позивач взагалі не надала листок працездатності від 04 липня 2019 року відповідачу по справі, не проінформувала його про лікування в період 04 по 13 липня 2019 року, а надала листок про непрацездатність у вказаний період 25 жовтня 2019 року під час розгляду справи в суді першої інстанції при наданні позову в новій редакції (т.1а.с.137-141).

Таким чином, позивач свідомо не повідомила відповідача про свою непрацездатність з 04 липня 2019 року по 13 липня 2019 року, знаючи про те, що вона звільнена наказом від 10 липня 2019 року за п.4ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин) з 04 липня 2019 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, встановивши всі фактичні обставини справи, всебічно дослідили обставини справи, правильно визначили юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, порушень норм процесуального законодавства при розгляді справи не допустив, тому, прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у позові.

За змістом ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене, оскільки судом встановлено, що звільнення позивача із займаної посади за п.4 ч.1 ст.40 КзпП України відповідачем проведено без порушень закону, тому відсутні підстави для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та застосування при цьому строку позовної давності.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені.

Доводи відповідача про стягнення з позивача судових витрат в сумі 1 250 грн. до уваги не приймаються, не є судовими витратами відповідно до вимог ст.133 ЦПК України та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи викладене, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07 листопада 2022 року.

Головуючий

Судді: