КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
єдиний унікальний номер справи: 753/1460/21
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/283/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді - доповідача Білич І.М.,

суддів: Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.

при секретарі: Мельник Ю.О.

за участю: позивача ОСОБА_1

відповідача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_1 про призначення судової комп'ютерно - технічної експертизи програмного коду у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення збитків та неустойки у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за договором, в якій подано апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року,-

встановила:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив стягнути з ОСОБА_2 збитки в розмірі 36367,00 грн., що спричинені неналежним виконанням зобов`язань за договором на виконання робіт з розробки, впровадження та обслуговування програмного забезпечення від 22.06.2020 року та неустойку у розмірі 32501,26 грн.

Обґрунтовуючи позов тим, що 22 червня 2020 року між компанією ProduktoffeCompany OU (далі - замовник) та ОСОБА_2 було укладено договір на виконання робіт з розробки, впровадження та обслуговування програмного забезпечення (далі - договір).

За умовами договору - п.2.1. відповідач зобов`язався розробити, впровадити (встановити та налаштувати) програмне забезпечення під умовною «Продуктофф», а саме здійснити розробку, впровадження (встановити та налаштувати) первісне тестування програмного забезпечення відповідно до технічного завдання замовника в обсязі не менше ніж 140 годин роботи за календарний місяць починаючи з 23 червня 2020 року. Крім того виконавець зобов`язувався виконувати гарантійне сервісне обслуговування програмного забезпечення протягом гарантійного строку який складає 90 днів з моменту передачі програмного забезпечення в роботу (експлуатацію, тестування) п.п.1.5,2.2. договору від 22 червня 2020 року), а замовник - оплатити їх вартість.

Замовник належним чином виконав взяті на себе зобов`язання, передбачені умовами договору, щодо оплати виконуваної відповідачем роботи та сплатив на його рахунок грошові кошти у загальному розмірі 36367 грн.

Програмним забезпеченням, для цілей договору, що укладений сторонами, було визначено об`єкт авторського права замовника, а саме комп`ютерні програми та інші матеріали, розроблені згідно предмету договору, які включають в себе технічні описи програмного забезпечення, пояснювальний матеріал, який стосується використання програмного забезпечення, наприклад опис задач та інструкцій по використанню та інше програмне забезпечення, що відповідає характеристикам, визначеним у технічному завданні або інших інструкціях замовника (п. 1.1.договору).

Комп`ютерна програма, що має бути розроблена виконавцем, це набір інструкцій у вигляді цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, викладених у природній чи закодованій мові, втіленій у носіях будь-якого виду, для використання в автоматичних пристроях для обробки інформації або у іншому обладнанні, що базується на цифровій техніці з метою приведення їх у дію для досягнення певної мети або результату. Поняття охоплює прикладну програму, виражену у вихідному або об`єктному кодах. Комп`ютерна програма є такою незалежно від ступеню її завершеності, включає в себе допоміжні та проміжні матеріали розробки, що призводять до створення комп`ютерної програми, а також аудіовізуальні зображення, образи та персонажі, створені у процесі розробки програми (п.п. 1.1.1. договору).

П.4.1. договору від 22 червня 2020 року визначено, що ціна договору включає в себе ціну з розробки, впровадження та первісного тестування програмного забезпечення та становить із і розрахунку 8,55 доларів США за одну годину робіт на період двох календарних місяців з дня початку робіт за договором та із розрахунку 10,16 доларів США за одну годину робіт починаючи з третього календарного місяця з дня початку робіт по цьому договору. Згідно п.4.5. договору від 22 червня 2020року виплати по договору проводяться замовником (або його уповноваженим представником) до 6-го числа місяця, що слідує за місяцем виконання робіт на підставі акту виконання робіт відповідно до п.3.1.6. договору.

П.4.2. договору встановлено, що фінальна ціна договору буде складати загальну ціну всіх робіт, які будуть виконані, згідно всіх технічних завдань замовника, і не вимагає підписання будь-яких додаткових документів.

01 серпня 2020 року між позивачем та відповідачем було підписано акт №2 виконаних робіт до договору від 22 червня 2020 року. Так, відповідачем згідно наведеного акту здійснювались: налаштування оточення та розгортання темплейтів (шаблонів) (12 годин); 2) розробка архітектури додатку (18 годин); 3) підбір та тестування розширень (8 годин); 4) впровадження централізованого локального сховища та механізму обміну даними з бекендом, генерація фейкових даних (12 годин); 5) замовлення - список (24 години); 6) замовлення - покупці (4 години); 7) замовлення - покупці - додати (3 години); замовлення покупці - редагувати (2,5 години); 8) замовлення - перелік реквізитів (верстка) (3 години); замовлення - перелік реквізитів - додавання - редагування (3 години); 11) зворотній дзвінок (3 години); 12) рецепти - список (3 години); 13) рецепти - додавання/редагування (4 години); 14) сторінки - список (3 години); 15) сторінки - додавання/редагування (3 години); порядок формування корзини (3 години); 18) статті - список статей (4 години); 19) статті додавання/редагування (3 години). Також сторонами була визначена вартість виконаних робіт у розмірі 987,53 долари США.

Загальний час виконання робіт згідно акту №2 від 01 серпня 2020 року склав 115,5 годин, у той час як відповідно до п.2.1. договору передбачалось відпрацювання не менше 140 годин на календарний місяць.

Під час тестування та перегляду виконаних відповідачем завдань за липень 2020 року були виявлені недоліки у виконаній роботі. Відповідно до п.1.8. договору від 22 червня 2020р. визначено, що недоліком являється будь-яка невідповідність програмного забезпечення вимогам нормативно-правових актів, вимогам нормативних документів, умовам цього договору, умовам додатків до цього договору, умовам супровідної документації та відповідному технічному завданню так:.

- до п.1 акту №2 від 01 серпня 2020 року відсутній опис-інструкція (необхідне доопрацювання 4 години);

до п.2 акту відсутній опис-інструкція (необхідне доопрацювання 6 годин);

до п.З акту відсутній опис - інструкція (необхідне доопрацювання 3 години);

до п.4 акту відсутній опис - інструкція (необхідне доопрацювання 4 години);

до п.6 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 8 годин);

до п.7 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.8 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.9 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.10 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню необхідне доопрацювання 1 година);

до п.11 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.12 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.13 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню необхідне доопрацювання 1 година);

до п.14 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.15 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.17 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.18 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година);

до п.19 акту завдання виконано частково та не відповідає технічному завданню (необхідне доопрацювання 1 година).

Зазначені обставини підтверджуються довідкою від 15 січня 2021 року щодо відповідності виконаних робіт технічному завданню, в якій зокрема наведені опис виконаної роботи, опис допущених недоліків та посилання на відповідний розділ технічного завдання.

Відповідно до п.1.7. договору від 22 червня 2020 року програмне забезпечення має також бути описане у супровідних документах, які затверджені сторонами договору, та містять детальну інформацію про програмне забезпечення, в тому числі про умови експлуатації програмного забезпечення, правила введення в експлуатацію та його обслуговування, без яких неможлива передача робіт з розробки, впровадження та технічної підтримки програмного забезпечення. До основних супровідних документів програмного забезпечення, погоджених сторонами, належать: вихідний програмний код, детальні коментарі до вихідного програмного коду, інструкція користувача, інструкція для адміністратора програмного забезпечення, а також правила експлуатації.

Відповідачем також не надавалась замовнику у будь-якому вигляді супровідна документація на програмне забезпечення. Частково виконані відповідачем роботи, а саме вихідний програмний код не містить будь-яких детальних коментарів до нього, відсутні інструкція для користувача, інструкція для адміністратора, правила експлуатації, які є необхідними для вихідного програмного коду. Відсутність супровідних документів унеможливлює роботу інших осіб з вихідним програмним кодом, як частиною програмного забезпечення.

20 серпня 2020 року між компанією ProduktoffeCompany OU та позивачем укладено угоду про передачу прав та обов`язків за договором на виконання робіт з розробки, впровадження та обслуговування програмного забезпечення від 22 червня 2020 року. Відповідно до пунктів 1, 2 цієї угоди компанія ProduktoffeCompany OU передала, а позивач прийняв всі права, обов`язки та відповідальність замовника за договором на виконання робіт з розробки, впровадження та обслуговування програмного забезпечення від 22 червня 2020 року з моменту укладення цієї угоди.

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань передбачених договором, 21 серпня 2020 року позивачем було надіслано на електронну поштову адресу відповідача, зазначену у підпункті 12.2.2 договору, повідомлення про розірвання договору від 22 червня 2020 року.

Під час листування між позивачем і відповідачем у месенджері Viber, ОСОБА_2 21 серпня 2020 року зазначив, що не має в повному обсязі належної компетенції для розробки програмного забезпечення, що являється предметом договору від 22 червня 2020 року.

Позивач також додатково намагався врегулювати спір, що виник між сторонами, та надіслав відповідачу лист-претензію від 6 жовтня 2020 року, в якій було зазначено про виявлені недоліки у виконаній роботі та містились вимоги про виправлення недоліків, що виявлені в акті №2 від 1 серпня 2020 року за власний рахунок з доробкою відповідної кількості годин та виконанням роботи у відповідності до технічного завдання та сплати договірної санкції відповідно до п.7.3. договору в розмірі 30% від суми, що відповідає вартості 140 годин виконаних робіт із розрахунку 8.55 доларів США за одну годину. Також в листі-претензії містилась пропозиція про виконання наведених у ній вимог протягом 14 календарних днів з моменту її отримання відповідачем.

15 жовтня 2020 року відповідач надав відповідь на лист-претензію, у якій зазначив, що не погоджується з вимогами листа-претензії, вважає, що робота виконана ним якісно, з детальними коментарями та була належним чином протестована, а тому не вбачає підстав для задоволення претензії.

Тому звертаючись до суду, просив задовольнити заявлені ним вимоги в повному обсязі.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення збитків та неустойки, відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, за результатом розгляду якої просив рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

У ході апеляційного розгляду справи, позивачем подано клопотання про призначення судової комп'ютерно - технічної експертизи вихідного програмного коду, що знаходиться за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 або за скороченим посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 з постановленням на розгляд експертів наступного питання: « чи можна за допомогою вихідного програмного коду, розробленого ОСОБА_2 реалізувати функції, передбачені технічним завданням на його розробку».

Відповідач заперечуючи проти призначення та проведення експертного дослідження виходив з того, що між сторонами виникли договірні правовідносини, які регулюються як загальними положеннями законодавства про зобов`язання, так і спеціальними нормами про договір підряду. Акт виконаних робіт № 2 до договору від 22 червня 2020 року підписаний між замовником та відповідачем 1 серпня 2020 року, у якому також сторонами визначена вартість виконаних робіт у розмірі 987,53 доларів США. Документів на підтвердження виявлення замовником допущених відповідачем у роботі відступів від умов договору або інших недоліків до Акту виконаних робіт 2 не долучено та в самому акті такого не зазначено.

Таким чином, станом на 1 серпня 2020 року замовник прийняв виконану за договором роботу без зазначення допущених відповідачем у роботі відступів від умов договору або інших недоліків. 21 серпня 2020 року позивачем надісланий лист відповідачу із повідомленням про розірвання договору. Зазначав, що файли зазначені в посиланнях наданих апелянтом створені після 21 серпня 2020 року, тобто після розірвання договору. Також, вказував, що апелянтом не надано технічного завдання та коду, які були узгоджені з відповідачем та написані ним. Програмний код, експертизу якого бажає провести апелянт, не відповідає тому, який був прийнятий та сплачений по акту виконаних робіт за договором, а технічні завдання не відповідають тим, які були узгоджені між позивачем та відповідачем при підписанні договору. Інструкції для адміністратора та користувача по даному договору не використовувались та не були зазначені в акті виконаних робіт.

Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Враховуючи, що обставини, які сторони прагнуть з`ясувати в результаті проведення судової експертизи, мають значення для правильного вирішення спору, а встановлення цих обставин потребує спеціальних знань , колегія суддів вислухавши думку учасників справи, обговоривши клопотання, перевіривши матеріали справи вважає за необхідне задовольнити клопотання про призначення експертизи.

Сторони в справі не заперечували щодо покладення витрат по проведенню експертного дослідження на позивача та проведення експертного дослідження Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Згідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України колегія суддів вважає за необхідне на час проведення експертного дослідження зупинити провадження у справі, надавши у розпорядження експертів матеріали цивільної справи №753/1460/21.

Керуючись ст.ст. 103, 104 ЦПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Клопотання ОСОБА_1 задовольнити.

Призначити у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення збитків та неустойки у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за договором судову комп'ютерно - технічну експертизу програмного коду,проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності (м. Київ, бул. Лесі Українки, 26).

На вирішення якої поставити наступне питання:

1. Чи можна за допомогою вихідного програмного коду, розробленого ОСОБА_2 реалізувати функції, передбачені технічним завданням на його розробку з урахуванням акту №2 виконаних робіти?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність щодо проведення експертного дослідження.

Витрати по оплаті експертного дослідження покласти на ОСОБА_1 .

Зупинити провадження у справі на час проведення експертного дослідження.

Направити до експертної установи матеріали даної справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя - доповідач:

Судді: