справа № 489/6509/21 провадження №2/489/565/22
РІШЕННЯ

Іменем України

09 листопада 2022 року м. Миколаїв

Ленінський районний суд міста Миколаєва у складі:

головуючого судді Коваленка І.В.,

при секретарі судового засідання Ревицької Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Миколаєва в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі АТ «Українська залізниця») про визнання незаконними та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

встановив:

У вересні 2021 року позивач звернувся до суду із позовом, після уточнення якого остаточно просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 648/ос від 06.09.2021 про його звільнення з посади заступника начальника служби воєнізованої охорони, поновити його на посаді та стягнути на його користь компенсацію за час вимушеного прогулу з 06.09.2021 по день поновлення на роботі.

Як на підставу позовних вимог вказав, що з 05.02.2019 згідно наказу № 78/ос від 04.02.2019 був призначений на посаду заступника начальника воєнізованої охорони. 29.06.2021 для ознайомлення йому надано роздруківку з електронної бази даних наказу № 210 від 18.05.2021 про скорочення його посади та вилучення з штатного розпису з 23.08.2021. Наданий для ознайомлення документ не був скріплений печаткою та не завірений. Оригінал наказу або його завірену копію надано не було. Жодних пропозицій щодо вакантних посад також не надано та повідомлення про скорочення, на яке у своїх листах посилається відповідач, теж надано не було. Лише 16.08.2021 йому надано лист від 13.08.2021 № НОК-50/155 з переліком вакантних посад на 55 аркушах та необхідність надати відповідь до 17.08.2021. Дотримуючись встановленого строку, 17.08.2021 надав згоду на переведення на посаду начальника НОР-2 регіональної філії «Придніпровська залізниця». Проте листом від 26.08.2021 № НОК-03/181 відповідач повідомив, що станом на 12.08.2021 запропонована посада зайнята, хоча її йому запропонували 16.08.2021.

27.08.2021 був вручений лист від 26.08.2021 № НОК-50/158 з переліком вакантних посад на 12 аркушах та вимогою надати відповідь до 28.08.2021. При отриманні цього листа попросив надати посадові інструкції щоб обрати посаду. Проте, листом від 27.08.2021 відповідач фактично відмовив, так як прохав надати конкретні посади, які зацікавили для прийняття рішення по суті.

Зазначає, що так як не має відносного уявлення про роботу більшості запропонованих посад, тому уточнив, що має бажання ознайомитися з посадовими інструкціями усіх запропонованих посад та повідомив про бажання продовжити роботу у АТ «Укрзалізниця».

06.09.2021 о 16:16 годині йому було надано лист від 06.09.2021 № НОК-03/189 з переліком вакантних посад на 27 аркушах, в якому строк надання відповіді зазначений не був та наслідків відмови від обрання іншої вакантної посади невказані. При ознайомленні ним вказав, що обрати посаду на даний час не має можливості через ненадання йому посадових інструкцій.

В цей же день, наказом № 648/06 від 06.09.2021 був звільнений з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України за скороченням штату.

Своє звільнення вважає незаконним, так як звільнення відбулося при наявності посад на які його могло бути переведено, а саме звільнення відбулося в день коли були запропоновані вакантні посади без надання навіть одного дня для роздуму. Жодного повідомлення або запрошення на розгляд подання відповідача від профспілкового органу про розірвання з ним трудового договору не отримував та про час і місце його розгляду не повідомлявся, а також заяв про відмову брати участь у розгляді подання не подавав.

Крім того, відповідно до наказу № 210 від 18.05.2021 скорочення посади мало відбудеться 23.08.2021, тоді як в наказі про звільнення згода профкому датована 26.08.2021.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Згідно наказу №210 від 18.05.2021 займану ним посаду мали скоротити з 23.08.2019, а відповідно до пункту 2.1 цього наказу працівників, посади яких скорочують, мало бути повідомлено до 04.06.2021. Наказ йому показали лише 29.06.2021 та він не містив печатки.

Зміни до штатного розпису затверджені 16.06.2021, але в супереч цьому він продовжував працювати на своїй посаді після 23.08.2021. Більш того відповідач продовжив надавати йому перелік вакантних посад.

Про своє звільнення з 06.09.2021 дізнався лише після надання наказу № 648/ос від 06.09.2021.

Вважає, що вказані обставини свідчать про незаконність звільнення, що є підставою для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзиві на позовну заяву від 01.12.2021 № НЮ-14/2590 відповідач позовні вимоги не визнав виходячи з наступного.

Вказав, що дійсно ОСОБА_1 перебував з відповідачем у трудових відносинах з 05.02.2019 згідно наказу № 78/ос та працював на посаді заступника начальника служби воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця».

Звільненню позивача передували два накази, видані відповідно до Положення про регіональну філію «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», затвердженого рішенням АТ «Укрзалізниця» від 04.03.2021, а саме наказ від 30.04.2021 № 181 «Про внесення змін до штатних розписів виробничих підрозділів служби воєнізованої охорони» та від 11.05.2021 № 193 «Про внесення змін та доповнень до наказу від 30.04.2021 № 181».

18.05.2021 директором регіональної філії «Одеська залізниця» видано наказ № 210 «Про деякі питання діяльності регіональної філії» яким передбачено скоротити та вилучити з 23.08.2021 зі штатного розпису апарату воєнізованої охорони штатну одиницю заступника начальника служби за третьою вертикаллю відповідно до затвердженої організаційної структури служби воєнізованої охорони та сектор з організації профілактичної роботи три штатні одиниці (начальника сектора, старшого інспектора, інструктора).

Для виконання вимог трудового законодавства відповідно до телеграфної вказівки № НОК-02/484 від 28.05.2021 ОСОБА_1 було запропоновано прибути до служби кадрової та соціальної політики регіональної філії «Одеська залізниця» на 13:00 годину, проте в зазначений час він не з`явився.

28.05.2021 ОСОБА_1 була надана учбова відпустка з 31.05.2021 по 08.08.2021, а з 09.06.2021 по 25.06.2021 та 05.07.2021 по 16.07.2021 він знаходився на лікарняному.

29.06.2021 позивача було ознайомлено з наказом № 210 від 18.05.2021 про майбутнє скорочення його посади та надано перелік вакантних посад для подальшого працевлаштування. Від особистого підпису про ознайомлення з наказом та повідомленням про скорочення посади він відмовився.

Листом від 16.08.2021 №НОК-50/155 позивача було повідомлено про вакантні посади у кількості 847 вакансій.

Після чого, 26.09.2021 листом №НОК-50/158 позивача повідомлено про вакантні посади у кількості 159 вакансій, а 06.09.2021 листом №НОК-50/189 про вакантні посади у кількості 510 вакансій.

Раніше повідомити позивача про вакантні посади регіональна філія «Одеська залізниця» не мала змоги, так як ОСОБА_1 знаходився на лікарняному з 28.08.2021 по 03.09.2021.

Відносно листа №НО-05/195 від 17.08.2021 про надання годи на посаду начальника загону НОР-1 регіональної філії «Придніпровська залізниця» то 17.08.2021 на регіональну філію «Придніпровська залізниця» було направлено листа № НЗК-901/573 про прийняті рішення по суті питання. 20.08.2021 отримано відповідь № НЗК-7-3-594, що 12.08.2021 кандидатуру на посаду начальника структурного підрозділу «Криворізький загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» було погоджено з Головним управлінням воєнізованої охорони АТ «Укрзалізниця» та наразі призначено на посаду погодженого кандидата.

13.08.2021 за № НОК-50/156 голові профспілкового комітету Одеського закону воєнізованої охорони направлено подання директора філії «Одеська залізниця» про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Така згода була надана 26.08.2021.

06.09.2021, після виходу з лікарняного, ОСОБА_1 наказом № 648/ос звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з яким він ознайомлений під підпис.

У відповіді на відзив від 30.12.2021 позивач не погодився з доводами відповідача, так як останнім були допущені порушення, зокрема, статей 43, 49-2, 49-4 КЗпП України, статей 22, 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та статті 43 Конституції України.

Вказав, що згідно наказу № 210 від 18.05.2021 займану ним посаду мали скоротити та вилучити зі штатного розпису з 23.08.2021. Відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України про звільнення згідно вказаного наказу мали повідомити не пізніше 23.06.2021, але всупереч вимогам закону повідомили лише 29.06.2021.

З 31.05.2021 він перебував на сесії, про що заздалегідь повідомив відповідача, надавши письмову заяву та виклик з інституту. Тому відповідач мав достатньо часу щоб повідомити його про звільнення до 04.06.2021, як передбачено наказом. Крім того, з доданого до відзиву документу, який зазначено як телефонограма, не можливо встановити коли він її отримав та чи отримував взагалі. При цьому, з 18.05.2021 по 28.05.2021 він кожного дня перебував на робочому місці, а безпосередньо 28.05.2021 зранку був присутній на нараді, але його ніхто про майбутнє скорочення не повідомляв та до відділу кадрів не запорошував.

З наданих відповідачем документів не вбачається, що його запрошували на розгляд подання відповідача від 13.08.2021 на засідання профспілкового органу. Тому він не мав змоги захисти свої права та давати пояснення, зокрема і щодо бажання продовжити працювати на АТ «Укрзалізниця». Крім того, з протоколу № 13 профспілкового комітету вбачається, що згода на його звільнення отримана вже після настання строку з якого його посада перестала існувати і фактично він мав бути звільнений за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Від запропонованих відповідачем вакантних посад не відмовлявся, лише просив надати посадові інструкції щоб прийняти рішення (опрати посаду). Також незрозумілим є той факт, що відповідач в один день надає йому перелік посад, які він може обрати, і в той же день звільняє.

Ухвалою Ленінського районного суду міста Миколаєва від 25.10.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи.

Сторони в судове засідання, призначене на 25.10.2022, не звилися. До суду надали письмові заяви про розгляд справи за їх відсутності. У своїй заяві позивач позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.

Згідно вимог статті 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За положеннями частини п`ятої статті 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його складання.

Суд, дослідивши матеріали справи встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, з 05.02.2019 згідно наказу № 78/ос від 04.02.2019 позивач ОСОБА_1 перебував з відповідачем у трудових відносинах та працював на посаді заступника начальника служби воєнізованої охорони регіональної філії «Одеська залізниця».

06.09.2021 на підставі наказу № 648/ос від 06.09.2021 позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України за скороченням штату.

Підставою звільнення в наказі зазначено: наказ директора регіональної філії «Одеська залізниця» від 18.05.2021 № 210; зміни № 4 до штатного розпису апарату управління регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», затверджені 16.06.2021; повідомлення про скорочення від 29.06.2021 № НОК-50/132 з додатками; згода профкому від 26.08.2021, протокол № 13.

Пунктом 1 наказу керівника регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 18.05.2021 № 210 «Про деякі питання діяльності регіональної філії» визначено скоротити та вилучити з 23.08.2021 зі штатного розпису апарату управління регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» по службі воєнізованої охорони одну штатну одиницю заступника начальника служби за третьою вертикаллю відповідно до затвердженої організаційної структури служби воєнізованої охорони та сектор з організації профілактичної роботи чисельністю три штатні одиниці, а саме начальник сектора 1, старший інструктор 1, інструктор -1.

Підпунктами 2.1, 2.3, 2.4 пункту 2 цього Наказу встановлено: начальнику служби кадрової та соціальної політики ОСОБА_2 довести даний наказ під розпис до відома працівників, посади яких підлягають скороченню, термін до 04.06.2021; вручити працівникам, посади яких підлягають скороченню, попередження про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням чисельності, терміном до 04.06.2021; з урахуванням наявних можливостей забезпечити працевлаштування працівників, посади яких скорочуються, відповідно до вимог КЗпП України.

Матеріалами справи підтверджується, що на підставі наказу регіональної філії «Одеська залізниця» № 1006/в від 28.05.2021 позивач перебував відпустці у зв`язку із учбовою сесією в період з 31.05.2021 по 08.06.2021 (підстава - виклик Державного університету «Житомирська політехніка» № 192-21 від 20.05.2021 та заява про надання відпустки). З 09.06.2021 по 25.06.2021 ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЧ № 216843 від 25.06.2021, згідно якого він зобов`язаний приступити до роботи 29.06.2021.

29.06.2021, повідомленням за № НОК-50/132, ОСОБА_1 повідомлено про скорочення та вилучення з 23.08.2021 з штатного розпису посади яку він займає. Одночасно запропоновано шість вакантних посад для подальшого працевлаштування.

Цього ж дня, 29.06.2021 о 16:30 годині посадовими особами управління регіональної філії «Одеська залізниця» в складі трьох осіб, складено акт про відмову ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом № 210 від 18.05.2021 під підпис та на руки йому вручено завірену копію даного наказу. Також зафіксовано відмову ОСОБА_1 проставити особистий підпис про ознайомлення з повідомленням.

Листом регіональної філії «Одеська залізниця» від 13.08.2021 за № НОК-50/155 ОСОБА_1 , до раніше запропонованих в повідомленні від 29.06.2021 № НОК-50/132 вакантних посад, запропоновано новий перелік вакантних посад в кількості 847, отримання яких він підтвердив особистим підписом 16.08.2021.

17.08.2021 ОСОБА_1 надав згоду на посаду начальника загону НОР-2 регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», яка була йому запропонована в переліку вакантних посад наданих листом від 13.08.2021 за № НОК-50/155, що підтверджується його листом від 17.08.2021 № НО-05/195 та заявами про звільнення із займаної посади та призначення за переводом на вакантну посаду начальника загону НОР-2.

Проте, листом начальника служби кадрової та соціальної політики регіональної філії «Одеська залізниця» від 26.08.2021 № НОК-03/181 ОСОБА_1 було відмовлено, оскільки згідно отриманої 20.08.2021 відповіді регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» 12.08.2021 кандидатуру на посаду начальника структурного підрозділу «Криворізький загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» погоджено з Головним управлінням воєнізованої охорони АТ «Укрзалізниця» та наразі на посаду призначено погодженого кандидата.

Вказаний лист отримано ОСОБА_1 27.08.2021.

В подальшому, листом регіональної філії «Одеська залізниця» від 26.08.2021 за № НОК-50/158, ОСОБА_1 запропоновано перелік вакантних посад в кількості 159, отримання яких він підтвердив особистим підписом 27.08.2021.

В обох наведених листах позивачу були встановлені терміни для повідомлення про прийняте рішення щодо вакантної посади.

06.09.2021 в черговий раз ОСОБА_1 вручено листа від 06.09.2021 № НОК-03/189 з переліком вакантних посад в кількості 510, без зазначення строку для надання відповіді щодо прийнятого рішення.

Цього листа та перелік вакантних посад він отримав в цей же день 06.09.2021 о 16:16 годині та зазначив, що не має можливості ознайомитися з раніше наданими та наданими цим листом вакантними посадами через відсутність посадових інструкцій, які раніше ним були затребувані.

13.08.2021 керівником регіональної філії «Одеська залізниця» направлено голові профспілкового комітету Одеського загону воєнізованої охорони подання від 13.08.2021 № НОК-50/156 по надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , так як той 29.06.2021 при ознайомлені з наказом від 18.05.2021 № 210 «Про деякі питання діяльності регіональної філії» та повідомленням від 29.06.2021 № НОК-50/132, від особистого підпису про ознайомлення відмовився, про що складено відповідний акт, та згоду на запропоновані посади по виробничих та структурних підрозділах регіональної філії «Одеська залізниця» не надав.

26.08.2021 профспілковий комітет надав згоду на звільнення ОСОБА_1 згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України за скороченням штату.

06.09.2021 ОСОБА_1 звільнено з займаної посади.

Із позову та відповіді на відзив вбачається, що своє звільнення позивач вважає незаконним, оскільки 1) його звільнено з порушенням двомісячного строку, встановленого законом для попередження працівника про таке звільнення; 2) подання про його звільнення розглянуто профспілковим органом за його відсутності; 3) відповідач не виконав вимоги закону щодо його працевлаштування.

При вирішенні спору суд виходить з наступного правового врегулювання.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Згідно із частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У відповідності до положень частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником (частина першої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

Із змісту наказу від 18.05.2021 № 210 вбачається, що скорочення посади заступника начальника служби воєнізованої охорони, яку займав позивач, здійснено внаслідок змін в організації виробництва і праці, пов`язаних з реорганізацією команди з профілактичної роботи виробничого підрозділу служби воєнізованої охорони Одеський загін воєнізованої охорони.

Отже, в регіональній філії «Одеська залізниця» мало місце скорочення штату воєнізованої охорони, внаслідок змін в організації виробництва і праці.

При цьому суд враховує, що прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою, що узгоджується з висновком викладеним в постанові Верховного Суду від 28.03.2019 у справі 755/3495/16-ц.

Про скорочення посади позивача було повідомлено 29.06.2021, в перший день після виходу з лікарняного.

В цей же день йому вручили копію наказу від 18.05.2021 № 210 та перелік з шести вакантних посад, від підпису яких про ознайомлення позивач відмовився, внаслідок чого посадовими особами відповідача був складений відповідний акт від 29.06.2021.

Доводи позивача про те, що йому не вручався наказ від 18.05.2021 № 210 та перелік вакантних посад, спростовуються, як актом відповідача від 29.06.2021, так і викладеним в позовній заяві, де ОСОБА_3 сам вказав, що такий наказ йому показали лише 29.06.2021.

Щодо твердження позивача, що наказ від 18.05.2021 № 210, який був наданий йому для ознайомлення, не був завірений належним чином та скріплений печаткою, не може розцінюватися, як ненадання такого наказу для ознайомлення.

Таким чином, позивач вважається таким, що з 29.06.2021 повідомлений про скорочення займаної посади, яке відповідно до вимог частини першої статті 49-2 КЗпП України можливе не пізніше ніж через два місяці.

Із досліджених судом доказів, зокрема наказу № 648/ос від 06.09.2021, встановлено, що позивач звільнений з посади 06.09.2021. Таким чином, відповідачем дотримано визначений частиною першою статті 49-2 КЗпП України двомісячний строк.

Твердження позивача, що такий строк обмежується двома місяцями суд до уваги не приймає, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні закону.

Щодо надання оцінки дотриманню відповідачем вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України в частині працевлаштування працівника, який підлягає вивільненню, суд виходить з наступного.

Із змісту повідомлення від 29.06.2021 № НОК-50/132 вбачається, що відповідачем було запропоновано позивачу шість вакантних посад, які були наявні у виробничому підрозділі «Одеська об`єднана дирекція залізничних перевезень».

Між тим, як зазначено вище, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.

Таким чином, наведений у повідомленні регіональної філії «Одеська залізниця» від 29.06.2021 № НОК-5-/132 перелік вакантних посад не відображає усіх вакантних посад, які міг би виконувати позивач, на підприємстві, яким є АТ «Укрзалізниця», оскільки регіональна філія «Одеська залізниця» є лише його структурним підрозділом.

Повний перелік вакантних посад на виробничих та структурних підрозділах АТ «Укрзалізниця» було надано позивачу лише листом від 13.08.2021 № НОК-50/155, який він отримав 16.08.2021 та згідно якого мав повідомити роботодавця про прийняте рішення до 16 години 17.08.2021, що і зробив позивач надавши згоду на переведення на посаду начальника загону НОР-2 регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця». Проте в такому переведенні йому фактично відмовлено так як з 12.08.2021 на вказану посаду призначено іншого кандидата, отриманого погодження Головного управління воєнізованої охорони АТ «Укрзалізниця».

Тобто, 13.08.2021 позивачу було заборонована посада, яка з 12.08.2021 була зайнята іншу особу.

Після цього, листом від 26.08.2021 за № НОК-50/158 ОСОБА_1 було запропоновано новий перелік вакантних посад та рекомендовано повідомити про прийняте рішення до 11 години 28.08.2021. Вказаний перелік вакантних посад він отримав 27.08.2021 та просив надати йому посадові інструкції для прийняття рішення.

Проте, 27.08.2021 листом відповідача за № НОК-03/182 позивачу було рекомендовано визначити конкретні посади, які його зацікавили. Цей лист позивачем отримано 27.08.2021 о 16:30 годині, що підтверджується його відміткою.

Після цього, новий перелік вакантних посад позивачу був вручений 06.09.2021 о 16:16 годині, що підтверджується його відміткою на листі від 06.09.2021 № НОК-03/189, який не містить строків для надання відповіді про прийняте рішення. Цього ж дня позивача звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Отже, власник не може пропонувати працівнику вакантні посади, які працівник не може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.

Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з положеннями статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною першою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд вважає, що відповідач не дотримався вимог закону щодо працевлаштування позивача, оскільки йому було забороновано вакантні посади, серед яких він обрав посаду, але та вже була зайнята. В подальшому, позивачу пропонувалися усі посади, незалежно від його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, що утруднювало позивачу вибір належної посади, через що він попросив посадові інструкції, які йому надані не були, а в день останнього повідомлення про вакантні посади, яке йому вручено після 16 години без зазначення терміну надання відповіді, взагалі звільнено із займаної посади.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості вибору вакантної посади, при тому, що частина перша статті 49-2 КЗпП України не обмежує роботодавця двомісячним строком, який може бути більшим, залежно від обставин.

В ході розгляду справи також встановлено, що подання профспілковому органу про погодження звільнення позивача було надано відповідачем 13.08.2021 із зазначенням того, що, крім відмови від ознайомлення з наказом про скорочення посади, ОСОБА_1 не надав своєї згоди на переведення на запропоновані посади. Між тим, як підтверджується наявними у справі доказами, повний перелік посад позивачу було надано лише листом від 13.08.2021 № НОК-50/155, який позивач отримав 16.08.2021 та до 17.08.2021 він мав надати свою відповідь, що і зробив обравши посаду, яка, як потім з`ясувалося відповідачем, була вже зайнята, а після того позивачу ще декілька раз пропонувалися вакантні посади.

Крім того, розгляд подання регіональної філії «Одеська залізниця» проведено профспілковим комітетом за відсутності ОСОБА_1 . Доказів того, що його запрошували на таке засідання матеріали справи не містять, як і не містять письмової заяви про розгляд подання за його відсутності, що є порушенням частини другої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Враховуючи наведене та встановлені обставини суд приходить до висновку про незаконність наказу про звільнення позивача із займаної посади, а тому такий наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так як суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, відповідно на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає розрахунку з 07.09.2021, оскільки 06.09.2021 вважається останнім робочим днем позивача, і по дату ухвалення рішення.

Тому, позовна вимога про стягнення середнього заробітку, який позивач просить стягнути з 06.09.2021, підлягає частковому задоволенню.

Згідно довідки «Служби воєнізованої охорони» регіональної філії «Одеська залізниця» від 22.11.2021 № НО-05/278 середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення становить 1046,43 грн.

Кількість робочих днів у період з 07.09.2021 по 09.11.2022, з урахуванням роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» та Міністерства економіки України від 12 серпня 2021 року № 47-03/520 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» становить 302.

Таким чином, розмір середньомісячної плати за час вимушеного прогулу складає 316021,86 грн. (1046,43 х 302) без вирахування податків та обов`язкових платежів.

Вказана сума визначена без урахування податків та інших обов`язкових платежів, зважаючи, що справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає вказану сум без урахування цих платежів, на що звертає увагу Пленум Верховного Суду України в постанові від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Так, як відповідно до Закону України «Про судовий збір» позивач сплатив судовий збір за вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а в іншій частині вимог звільнена від сплати судового збору, відповідно вказаний розмір судового збору підлягає стягненню з відповідача користь позивача.

Керуючись статтями 4, 19, 141, 263-265 ЦПК України, суд

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 06.09.2021 №648/ос, виданий Регіональною філією «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця».

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника служби воєнізованої охорони Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» з 07.09.2021.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 316021,86 грн. (триста шістнадцять тисяч двадцять одна гривня 86 коп.) (без вирахування податків та зборів) та судовий збір в сумі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Стягнути Акціонерного товариства «Одеська залізниця» на користь держави судовий збір в сумі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допустити до негайного виконання.

У іншій частині вимог ОСОБА_1 відмовити.

Апеляційна скарга на судове рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ;

відповідач: Акціонерне товариство «Українська залізниця», , місцезнаходження: м. Київ, вул. Тверська,5 в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», , місцезнаходження: Одеса, вул. Пантелеймонівська,19.

Повний текст судового рішення складено 09.11.2022.

Суддя І.В.Коваленко