Справа № 496/2365/19
Провадження № 2/496/86/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Пендюри Л.О.

за участю секретаря Комашко Т.В.

представника позивача Веселова О.В.

представника відповідача Горбенко М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Біляївка цивільну справу за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення необлікованого обсягу природного газу, -

ВСТАНОВИВ:

Представник АТ «Одесагаз» - адвокат Веселов О.В. звернувся до суду з позовом, в якому просить стягнути з відповідачки на користь АТ «Одесагаз» вартість необлікованого обсягу природного газу у розмірі 98876 грн 28 коп., судовий збір у розмірі 1921 грн, а також витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 9887 грн 60 коп.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» АТ «Одесагаз» (далі Оператор ГРМ) здійснює розподіл природного газу побутовим споживачам м. Одеси на підставі публічного договору, порядок укладення та форма якого затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року за №2494. 24.04.2013 року між оператором ОМУЄГГ ПАТ «Одесагаз» в особі Чернишова М.В. та відповідачкою укладено договір про надання населенню послуг з газопостачання №065518 до житлового будинку з площею опалення 100 кв.м, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . З грудня 2015 року вступив в силу Кодекс газорозподільчих систем, який затвердив новий типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам. Вказаний договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 ЦК України, на невизначений строк шляхом приєднання споживача до умов цього договору. Фактом згоди споживача про приєднання до умов цього договору є отримання постачальником поданої споживачем заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам за формою, встановленою у додатку 1 до цього договору, та/або сплачений споживачем рахунок (квитанція) постачальника за поставлений природний газ. Відповідачка сплачувала за спожитий природний газ, що свідчить про її приєднання до типового договору. Крім того, відповідачка подала заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача) за вказаною адресою, після чого їй було присвоєно ЕІС-код: 56ХМ25D64270641Р. 09.04.2019 року працівниками Оператора ГРМ ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складено Акт про порушення побутовим споживачем №59/19 у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ типу Самгаз зав. №2339026. Акт підписано побутовим споживачем ОСОБА_4 . Під час складення Акту про порушення представниками Оператора ГРМ здійснювалась відеофіксація. Показання лічильника газу на дату складення 59138 куб.м. У той же день працівниками Оператора ГРМ проведено демонтаж лічильника газу, складено Протокол щодо направлення ЗВТ типу Самгаз G-4 №2339026 на експертизу, а також встановлено інший лічильник газу на час проведення експертизи. Усі ці дії зафіксовані в Акті про демонтаж побутового лічильника газу, Протоколі та Акті про монтаж побутового лічильника газу, які підписані споживачем ОСОБА_4 19.04.2019 року Актом експертизи ЗВТ та пломб №146 було встановлено наступне: «Лічильник газу типу Самгаз G-4 заводський №2339026: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, порушено цілісність заводського тавра, лічильник типу Самгаз G-4 заводський №2339026 визнано непридатним до подальшої експлуатації. Так як лічильник газу типу Самгаз G-4 заводський №2339026 пройшов експертизу, він був направлений на обов`язкову позачергову повірку, про що складено Протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 19.04.2019 року №146 та Акт про розпломбування побутового лічильнику газу від 19.04.2019 року №146. 07.05.2019 року комісією прийнято рішення №99/19 у зв`язку з втручанням в роботу ЗВТ провести донарахування необлікованого обсягу природного газу та складено акт-розрахунок від 23.05.2019 року на суму 98876 грн 28 коп. Споживач ознайомлена з рішенням комісії, отримала копію вказаного рішення та розрахунку, заявила про свою незгоду з рішенням комісії, про що зробила відповідний запис на бланку рішення комісії. До цього часу відповідачка вартість необлікованого обсягу природного газу в добровільному порядку не сплатила, у зв`язку з чим представник позивача звернувся з даним позовом до суду.

В свою чергу, від відповідачки до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вона просить в задоволенні позовних вимог АТ «Одесагаз» відмовити повністю, а також стягнути з АТ «Одесагаз» на її користь вартість незалежного експертного дослідження №19-3019 від 15.07.2019 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз у розмірі 3768 грн, яке було заплачено нею згідно з актом №19-3019 від 15.07.2019 року здачі-приймання висновку судового експерта по дослідженню пломб лічильнику газу. При цьому вказує, що 05.04.2019 року представники оператора ГРМ без попередження прийшли до неї, нібито, з плановою перевіркою лічильника газу (далі ЗВТ). Після огляду ЗВТ представники оператора ГРМ сфотографували ЗВТ та пішли без будь-яких зауважень до вигляду газового лічильника. 07.04.2019 року представники оператора ГРМ зателефонували їй і повідомили про необхідність перевірки газових труб, але 09.04.2019 року, прийшовши до неї, вони навіть не згадали, що метою перевірки були саме газові труби, а надали їй акт №59/19 від 09.04.2019 року про порушення побутовим споживачем з підозрою на втручання в роботу суматора ЗВТ та виписали акт від 09.04.2019 року про демонтаж ЗВТ з метою направлення ЗВТ до метрологічної лабораторії на експертизу. Однак, позивачем ані їй, ані суду заключення метрологічної лабораторії надано не було. Під час демонтажу ЗВТ у представників позивача не виявилось необхідного для проведення демонтажу інструмента викрутки, у зв`язку з чим вони звернулись до неї з проханням надати викрутку. Вона була змушена вийти з будівлі до гаражу та була відсутня декілька хвилин. Що в цей час робили представники оператора ГРМ з ЗВТ їй невідомо, так як вона в цей час була вдома одна. Після демонтажу співробітники провели поверховий огляд ЗВТ та в усній формі повідомили їй, що вони ніяких порушень не виявили, але сказали, що на експертизу його направити потрібно. Вона, отримавши лист-повідомлення про дату проведення експертизи, зателефонувала позивачу з проханням перенести експертизу на підставі того, що не може бути присутньою у зв`язку з тим, що в цей день працює, але їй було відмовлено без пояснення причин відмови. Згідно акту №146 від 19.04.2019 року комісія АТ «Одесагаз» прийшла до висновку, що на ЗВТ позивача порушено заводський тавр, однак характер та наслідки, до яких могли привести данні пошкодження, в акті не вказано. Також не зрозуміло, з яких підстав представниками позивача повторно проводилось розпломбування та опломбування ЗВТ №203 та №203 від 07.05.2019 року. Комісія позивача прийняла рішення №99/19 від 23.05.2019 року провести донарахування на неї в сумі 98876 грн 28 коп. Вона, ознайомившись з заключенням експертизи і рішенням комісії, зробила помітку, що з висновками не згодна і написала заяву про видачу їй на руки ЗВТ для проведення незалежної експертизи. З цією метою вона звернулась до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. Згідно висновку експертного дослідження №19-3019 від 15.07.2019 року свинцеві пломби, які були встановлені на лічильнику газу «Самгаз» G4 №23390026, не знімалися і повторно не встановлювалися. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу «Самгаз» G4 №23390026, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму, наданого на експертне дослідження лічильника газу «Самгаз» G4 №23390026, немає. За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність в матеріалах справи висновку метрологічної лабораторії, документів, які підтверджують проведення позачергової повірки ЗВТ після проведення експертизи та її результатів, а також розбіжність в актах №59/19 від 09.04.2019 року та №146 від 19.04.2019 року щодо втручання в роботу ЗВТ, вона просить відмовити АТ «Одесагаз» у задоволенні позовних вимог. Крім того вказує, що позивач не намагався провести експертизу суматора ЗВТ про який йдеться річ в акті №59/19 від 09.04.2019 року.

22.08.2019 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якому він відхиляє заперечення відповідачки та вважає їх такими, що не спростовують доводів позовної заяви, яку просить задовольнити. При цьому посилається на те, що доводи відповідачки не містять яких-небудь достовірних відомостей щодо порушень працівниками оператора ГРМ процедури демонтажу лічильника. Відповідачка була присутня під час складання акту про порушення, демонтажу лічильника, монтажу лічильника з підмінного фонду та розписалась у вказаних документах. Причини прийняття рішення комісією зазначені в самому рішенні та в позовній заяві. Висновок фахівця ОНДІСЕ, який надано відповідачкою, є, на його думку, недостовірним та не відповідає на усі питання, які входять в предмет доказування по вказаній справі, що видно із його клопотання про призначення судової експертизи лічильника. Таким чином, заперечення відповідачки ґрунтуються лише на висновку фахівця ОНДІСЕ, достовірність яких він ставить під сумнів.

30.08.2019 року від відповідачки надійшло заперечення на відповідь на відзив, в якому вона просить суд зобов`язати позивача надати обґрунтовані докази щодо її втручання в роботу ЗВТ. При цьому вказує, що відповідь на відзив не містить жодного аргументу або факту, які б спростували надані нею заяви і факти у відповіді на відзив, але має ряд міркувань і домислів, які суд не може розглядати, як факти у справі, тому що ці міркування та домисли нічим не підтверджені. Позивач, посилаючись на те, що йому тільки в ході справи стало відомо, що вона зверталася до незалежних експертів, явно помиляється, так як представники оператора ГРМ видали їй ЗВТ тільки після отримання її письмової заяви, що вона не згодна з рішенням і збирається звернутись до незалежних експертів. Крім того, позивач вводить суд в оману, лише підтверджуючи її доводи, що комісія, яка склала акт експертизи ЗВТ та пломб за №146 від 19.04.2019 року, ніякої експертизи не проводила.

Представник позивача в судовому засіданні на задоволенні позовних вимог наполягав, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві, відповіді на відзив та чисельних письмових поясненнях та заявах.

Представник відповідачки в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, а також у запереченні на відповідь на відзив.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що працює на посаді спеціаліста служби економічної безпеки АТ «Одесагаз». Він працює по спеціальності з 01.02.2014 року. В його обов`язки входить виявлення лічильників з втручанням в ЗВП. Йому відомо, як повинні виглядати аверс і реверс на лічильниках різних модифікацій. Він разом з колегою ОСОБА_6 , який також є спеціалістом служби економічної безпеки, за адресою відповідачки виявили лічильник Самгаз з підозрілою пломбою. Вони свою роботу виконали та передали його на експертизу. Аверс лічильник, який був встановлений у відповідачки, не відповідав пломбі заводу виробника. Як йому відомо, експертиза встановила, що пломба не відповідає заводу-виробника. Їх впустили в приміщення, лічильник був розташований на кухні. Вдома були хазяї чоловік та жінка. Вони не перевіряють паспорт громадян. Згідно відомості вони виїжджають на адресу, представляються особисто, запитують у людей прізвище ініціали, місце проживання та здійснюють огляд лічильника. У них є дані по кожній адресі, а саме: лицьовий рахунок, який лічильник встановлений, його номер, коли він був встановлений, коли відбувались повірки, контактний номер телефону абонента, ПІБ абонента. Лічильник був обклеєний ними охоронними номерними пломбами. Чи був лічильник упакований в пакет, він не пам`ятає. Він не займається демонтажем і монтажем з резервного фонду лічильників, він лише виявляє порушення та передає інформацію. Він не знає, хто знімав лічильник у відповідачки. Причиною перевірки лічильника у відповідачки був плановий обхід всієї вулиці. Він участь у експертизі не приймав. Він може визначити «на око» чи справжня пломба, чи підробка, тому що на таврі маються специфічні букви та цифри. Все залежить від марки, типу, розміру лічильника та дати його випуску. Шрифт відбитку на свинцевій пломбі лічильника типу Самгаз, який був встановлений у відповідачки, не відповідав заводу-виробника, а саме: букви не продавлені, цифри не ті, не той розмір цифр і т.д. Перевірка проводилась в АДРЕСА_1 . Він працює по всій Одеській області і він майже кожного дня виявляє такого характеру порушення. Він не пам`ятає, чи були в той день виявлені інші порушення. Люди, як правило, говорять одне й те ж пояснення: «нам такий лічильник поставили». На лічильнику була одна навісна пломба Одесагазу, яка ставиться під час монтажу для того, щоб лічильник не знімався. Але для втручання в роботу лічильника, лічильник можна не знімати та пломбу Одесагаз не порушувати. Для цього потрібно зняти заводські пломби, зробити маніпуляції з рахунковим механізмом та зібрати знову. Йому не відомо, що відповідачка замовляла іншу експертизу, висновки якої протилежні висновку експертизи Одесагаз.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що працює на посаді спеціаліста служби економічної безпеки АТ «Одесагаз». Він проводив планову перевірку по вулицям в с. Котовка, точну дату він не пам`ятає. Йому була видана відомість по всім адресам. Під час огляду лічильника побачили, що на правій пломбі були криві букви. Це викликало підозру, а тому лічильник передали на експертизу. Він проводив перевірку разом з ОСОБА_5 . Він не приймав участь у проведенні експертизи. Він не пам`ятає, чи були ними встановлені ще якісь порушення в той день. Події відбувались у 2019 році, адресу він пам`ятає тільки візуально. Лічильник знаходився на кухні в тумбочці. Він три роки працював в службі метрології, яка займається перевіркою лічильників та зняттям їх на повірку, а тому знає, як виглядають заводські пломби візуально.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що працює на посаді слюсаря в АТ «Одесагаз». Він підписував акт про порушення побутовим споживачем. Ним було встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Пломба на лічильнику не відповідала заводу-виробника. Акт підписував чоловік відповідачки, її не було. Він зняв покази лічильника перед його демонтажем. Його направили на адресу у відповідності до записки працівників служби економічної безпеки. Він ознайомлювався зі змістом вказаної записки. Підозра, викладена в записці, підтвердилась на місці. Він демонтував лічильник і склав відповідний акт. Він упакував його та направив на експертизу. Він встановлював інший лічильник на час проведення експертизи. Підписи в акті монтажу також належать йому та чоловіку відповідачки. В протоколі направлення лічильника на експертизу також стоїть його підпис. Лічильник був типу Самгаз G-4. Він був разом з ОСОБА_3 . Він виявив, що на пломбі відбиток не заводського походження. Він не знає, коли останній раз перевіряли лічильник відповідачки. Контролер тільки знімає покази, він не оглядає пломби. Пломби повинні перевіряти метрологи та слюсарі району. В його обов`язки не входить повідомляти абонента про дату проведення експертизи ЗВТ. В його обов`язки входить демонтувати лічильник та виписати папери в присутності абонента. Напередодні він зв`язався з відповідачкою, вона сказала, що їх чекає вдома її чоловік. Вони приїхали, демонтували лічильник, виписали папери, він їх підписав і вони поїхали. Після того, як демонтується лічильник, ставиться обмінний фонд. Він не знає, чи проводилась чергова повірка лічильника.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що акт про порушення побутовим споживачем від 09.04.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , було складено у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ. Він підписував вказаний акт. При складанні акту був присутній чоловік відповідачки. Акт про демонтаж і монтаж лічильника було складено також у його присутності. Після того, як вони отримали службову записку, приїхали на адресу, але вдома нікого не було. Вони зв`язались з відповідачкою, приїхали вдруге, вдома був її чоловік. Вони разом з ОСОБА_2 оглядали лічильник, на ньому були присутні ознаки втручання. В службовій записці служби економічної безпеки було вказано, що їм необхідно зняти лічильник і направити його на експертизу. Після виявлення підозри про порушення працівники служби економічної безпеки упаковують лічильник в пакет, а вони після демонтажу лічильника, упаковують його в новий пакет у присутності абонента та звіряють усі пломби.

Вислухавши пояснення сторін, свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, суд вважає, що позовна заява не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено, що відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» АТ «Одесагаз» є Оператором газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) та здійснює діяльність з розподілу природного газу.

Діяльність Оператора ГРМ регулюється Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494, та Типовим договором розподілу природного газу (далі - Договір), затвердженими Постановами НКРЕКП № 2494 та 2498 від 30.09.2015 року.

Згідно п. 2.3 Типового договору розподілу природного газу, приєднання до якого було здійснено відповідачкою за фактом споживання природного газу, а також шляхом подання заяви-приєднання до умов договору, визначено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

За п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу», кодекс газотранспортної системи, кодекс газорозподільних систем, кодекс газосховища, кодекс установки LNG є правилами експлуатації та доступу до газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG, що затверджуються Регулятором.

У відповідності до п. п. 2, 3 глави 1 Розділу I Кодексу ГРС, цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У главі 4 розділу IX Кодексу ГРС зазначено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору. Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в Оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача. При цьому Оператор ГРМ має право протягом експлуатації лічильника газу та відповідно до вимог цього Кодексу здійснювати контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) для контролю та перевірки його показань.

За пунктом 2 глави 4 розділу IX Кодексу ГРС, періодом, за який по об`єкту побутового споживача визначається об`єм та обсяг спожитого (розподіленого) природного газу, є календарний місяць.

Абзацом другим пункту 5 глави 4 розділу IX визначено, що дані про об`єм (м куб.) та обсяг (кВт·год, Гкал, МДж) розподіленого споживачу (спожитого ним) природного газу за розрахунковий період (газовий місяць) зазначаються Оператором ГРМ в особистому кабінеті споживача на сайті Оператора ГРМ (за наявності) та/або в рахунку про сплату послуги за договором розподілу природного газу.

Проводячи контрольний огляд лічильника у абонента ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , представники АТ «Одесагаз» Михайлович В.С. та ОСОБА_3 виявили порушення Кодексу ГРС, вид якого визначили як несакціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: підозра на втручання в роботу суматора БСГ, про що склали відповідний акт №59/19 від 09.04.2019 року (а.с.4).

Цього ж дня представником газопостачальної організації Михайлович В.Г. було складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, акт про монтаж побутового лічильника газу та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з якими лічильник газу типу Самгаз G-4 зав.№2339026 з показами 59138 м?, демонтовано та направлено на експертизу до Метрологічної лабораторії, а замість нього на час експертизи встановлено газовий лічильник типу Самгаз G-4 зав.№2221937, з показами 64595 м? (а.с.5, 6, 7).

Главою 1 Розділу I Кодексу ГРС експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб визначена як комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

За таких умов, експертиза ЗВТ та пломб проводиться з метою виявлення втручань в роботу лічильника або його конструкції чи складові, та як наслідку наявності виявлення споживання природного газу, що не обліковувалося (обліковувалося частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином було викривлено дані обліку газу.

За главою 2 Розділу XI Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, крім іншого, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

В залежності від виду порушення вимог Кодексу ГРС главою 3 Розділу XI визначаються заходи, які застосовуються Оператором ГРМ до правопорушника.

Главою 1 Розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу визначено як втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Наведені положення прямо вказують на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Дані висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду викладеною, зокрема, у постановах від 4 квітня 2019 року у справі №535/868/18, від 24 жовтня 2018 року у справі №914/2384/17, від 7 квітня 2021 року у справі №509/2781/19 тощо.

Позивач надав до матеріалів справи копію акту №146 розпломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), а також акту №146 експертизи ЗВТ та пломб від 19.04.2019 року, згідно якого члени комісії за відсутності споживача ОСОБА_1 провели розпломбування та експертизу лічильника газу Самгаз G-4 заводський номер 2339026, рік випуску якого 2003 та встановили порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ. Вказаний лічильник визнано не придатним до подальшої експлуатації (а.с.8, 9).

Із Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005 року №619 (далі Положення), яке розроблено з метою впорядкування відносин між газопостачальними організаціями, газотранспортними організаціями і фізичними особами під час проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті, вбачається, що експертиза лічильника здійснюється у такій послідовності: комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи). Акт експертизи складається у трьох примірниках - по одному примірнику для споживача, газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології (3.3.3.1).

Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

- відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

- цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

- цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу;

- цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;

- цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу;

- наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу;

- відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації (3.3.3.2.).

Після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 «Метрологія. Повірка Засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення» (3.3.3.3.).

Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається: довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.

Після проведення експертизи на вхідний та вихідний патрубки лічильника газу ставляться заглушки, які пломбуються представником газопостачальної (газотранспортної) організації. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється:

- на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування;

- на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу.

У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві (п. 3.3.4).

Між тим, цього ж дня представником Оператора ГРМ було складено протокол №146 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на позачергову повірку, у відповідності до якого ЗВТ типу Самгаз G-4 зав. №2339026, рік виготовлення 2003, показники 59138 м?, та/або пломба направляється на позачергову повірку до ПАТ «Одесагаз» за адресою: вул. Одарія, 1, м. Одеса. Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення позачергової повірки представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ №А0010032 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний №R26617887, вихідний №R26617888) (а.с.12).

07.05.2019 року комісія у складі провідного інженера ОСОБА_7 за відсутності споживача ОСОБА_1 провела розпломбування упакованого та опломбованого побутового лічильника газу (ЗВТ). Цілісність пломб: на пакунках №А0010031 та №А0010111, на вхідних патрубках №R26617887 та №R26617685, на вихідних патрубках №R26617888 та №R26617622, про що складено акти №203 розпломбування та опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ) (а.с.10, 11).

Водночас, висновок Метрологічної лабораторії за результатами позачергової повірки ПАТ «Одесагаз» в матеріалах справи відсутній.

Рішенням комісії №99/19 від 23.05.2019 року здійснено донарахування в сумі 98876 грн 28 коп. за період з 09.04.2018 року по 09.04.2019 року за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, яке зафіксоване в акті №59/19 від 09.04.2019 року (а.с.13).

Відповідачка з таким рішенням комісії категорично не погодилась, наполягала на проведенні додаткової експертизи газового лічильника, про що власноручно зазначила і в рішенні комісії, і в акті розрахунку.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачка надала суду висновок експертного дослідження №19-3019 по експертному дослідженню пломб та лічильника газу, складений 15.07.2019 року завідувачем СТБ та ІД Одеського НДІ судових експертиз МЮ України В.Ю. Факторович за заявою ОСОБА_8 від 05.06.2019 року, згідно якого свинцеві пломби, які були встановлені на лічильнику газу «САМГАЗ» G4 №2339026, не знімалися і повторно не встановлювалися. Будь-яких характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу «САМГАЗ» G4 №2339026, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму, наданого на експертне дослідження, лічильника газу «САМГАЗ» G4 №2339026, немає.

Так, статтею 106 ЦПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Частиною 6 статті 106 ЦПК України встановлено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно з частиною 5 статті 106 ЦПК України у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, у висновку експертного дослідження №19-3019 по експертному дослідженню пломб та лічильника газу від 15.07.2019 року не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

Відповідно до статті 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що висновок експертного дослідження №19-3019 по експертному дослідженню пломб та лічильника газу не є допустим доказом у розумінні статті 78 ЦПК України, оскільки отриманий з порушенням порядку, встановленого законом.

Аналогічна правова позиція відображена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №522/1029/18, провадження №14-270цс19.

Представником позивача в судовому засіданні заявлялося клопотання про проведення експертизи лічильника газу типу Самгаз G4 №2339026, однак призначення і проведення такої експертизи не виявилося можливим у зв`язку з крадіжкою лічильника, що підтверджується заявою ОСОБА_1 до Біляївського ВП ГУНП в Одеській області від 05.02.2020 року та відповіддю на її заяву Усатівського ВП Біляївського ВП ГУНП в Одеській області від 28.02.2020 року (а.с.94, 104).

Разом з тим, відповідно до статті 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Згідно положень статті 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

В зв`язку з об`єктивною неможливістю проведення експертизи, суд враховує інші наявні у справі докази.

Так, дослідивши акт №146 експертизи ЗВТ та пломб від 19.04.2019 року, судом встановлено наступне.

Під час експертизи лічильника типу Самгаз G-4, заводський №2339026, рік випуску 2003, комісією було встановлено, що цілісність та місцезнаходження пломб порушена; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ порушена. Згідно з висновком експертизи комісією встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Лічильник газу визнано непридатним до подальшої експлуатації.

Тобто, за наявності пошкоджень - порушення цілісності заводського тавра, комісія зробила висновки щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. При цьому, даний висновок комісії не містить відомостей, чи було втручання в роботу ЗВТ, що спричинили необлікування, часткове облікування або викривлення даних обліку.

В акті експертизи відображено про непридатність дослідженого лічильника до подальшої експлуатації, але всупереч Положенню не наведено рекомендацій щодо проведення ремонту лічильника газу або висновків про неможливість ремонту лічильника газу.

Крім того, матеріалах справи відсутня довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки, яка у відповідності до Положення, має додаватися до акта експертизи.

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду у справі №334/5744/19, провадження №61-11304св20, від 04 серпня 2021 року, яка відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України, має враховуватись судом першої інстанції, встановлено наступне.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі №914/2384/17.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 24 постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі №922/1573/18.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника. Наявність перших трьох з числа зазначених елементів доводиться особою, яка звернулася з вимогою про відшкодування збитків.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 01 листопада 2018 року у справі №905/2191/15.

Отже для притягнення особи до майнової відповідальності необхідним є встановлення наявності всіх складових частин складу правопорушення, а саме: наявність неправомірного діяння, наявність шкоди, наявність причинного зв`язку між протиправним діянням та спричиненою шкодою та наявність вини.

Згідно положень ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Представником позивача не надано належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують вчинення з боку відповідачки наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідачки). Свідки, допитані в судовому засіданні за клопотанням представника позивача, такі обставини також не повідомили.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 квітня 2019 року у справі №535/868/18 (провадження №61-2151св19) вказано, що: «відмовляючи у задоволенні позову ПАТ «Полтавагаз», суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, встановивши повно та всебічно обставини справи, дослідивши, врахувавши та надавши оцінку всім поданим сторонами доказам за своїм внутрішнім переконанням на предмет їх належності, достовірності та достатності, обґрунтовано виходив із того, що позивач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв`язку). Суди попередніх інстанцій вірно вказали, що перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, але ПАТ «Полтавагаз» не доведено вчинення відповідачем таких дій, зокрема, актом експертизи лічильника газу від 02 березня 2018 року №10608 встановлено факт зупинки відлікового механізму при дії спрямованого магнітного поля, однак не доведено та не встановлено факту впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку природного газ».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі №914/2384/17 вказано, що: «відповідно до абз. 3 п. 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства».

Судом встановлено, що висновки комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати інформацію щодо наявності не облікованого (облікованого частково) газу або викривлення даних обліку газу, що було наслідком порушення цілісності заводського тавра лічильника. Однак за актом №146 від 19.04.2019 року таких висновків надано не було. Актом №146 від 19.04.2019 року визначено, що саме порушення цілісності заводського тавра є несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ. Позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявність такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 17 березня 2021 року у справі №509/2780/19, провадження №61-12321св20.

За таких обставинах, суд приходить до висновку, що представником позивача не було доведено наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та, відповідно, можливість застосування санкцій у вигляді донарахування не облікованого об`єму природного газу, а тому в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до частин 1, 3 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частинами 1 та 2 статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У зв`язку з відмовою у позові, на підставі ст. 141 ЦПК України, витрати по оплаті судового збору, витрати на професійну правничу допомогу, так само і витрати, понесені відповідачкою, пов`язані з проведенням експертизи, покладаються на позивача .

Керуючись ЗУ «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, ст. 1166 ЦК України, ст. ст. 12, 13, 81, 83, 141, 259, 263-265 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

В позові Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення необлікованого обсягу природного газу відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» (, юридична адреса: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) витрати пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 3768 грн.

Витрати пов`язані зі сплатою судового збору віднести з рахунок позивача.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Одеського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 01 листопада 2022 року.

Суддя Л.О. Пендюра