Справа №295/1598/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира у складі:

Головуючого судді Воробйової Т.А.,

за участі секретаря судового засідання Морозової К.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження цивільну справу

за позовом ОСОБА_1

до АТ КБ «ПриватБанк»,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Богунський районний відділ державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький),

- приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Миколаївна,

про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1209 від 24.04.2019, що вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Миколаївною, про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог вказано, що 04.04.2007 між ЗАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №ZRZ0GK00003699, відповідно до умов якого банк зобов`язувався надати позичальникові кредитні кошти шляхом видачі готівки через касу на строк з 04.07.2007 по 03.04.2027 включно, у вигляді невідновлювальної кредитної лінії у розмірі 50000 доларів США на наступні цілі - купівлю житла, а також у розмірі 10336,00 доларів США на сплату страхових внесків, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 0,84 % на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом.

04.04.2007 між ЗАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки квартири, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я., зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №4918. Відповідно до пункту 33.3 договору іпотеки від 04.04.2007 в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2 , 1/4 частина якої належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації державного житлового фонду від 21.08.2002 №41862, та 3/4 частин квартири належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу квартири, укладеного між іпотекодавцем, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 04.04.2007.

24.04.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було видано виконавчий напис №1209 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ КБ «Приватбанк» у розмірі: заборгованість за кредитом 50534,56 доларів США, заборгованість за відсотками 65988,90 доларів США, комісія 12199,73 доларів США, пеня 203836,84 доларів США, всього 332560,03 доларів США, що становить 8 973 343,58 грн. Витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису, 3500 грн. Всього, з урахуванням витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису, 8 976 843, 58 грн. Строк, за який провадиться стягнення - 11 років 10 місяців 23 дні, а саме з 04.04.2007 по 27.02.2019.

25.06.2020 ПАТ «КБ «Приватбанк» було подано заяву про відкриття виконавчого провадження, на підставі якої 28.07.2020 головним державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Расеньчук К.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №1209 від 24.04.2019.

Позивач не погоджується з виконавчим написом та вважає його таким, що не підлягає виконання, оскільки суми, на які вчинено виконавчий напис, станом на 24.04.2019 не були безспірними.

Також позивач вказує, що відповідачем вже було реалізовано право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення Богунського районного суду м. Житомира від 25.13.2013, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №zrz0gk00003699 від 03.04.2007 в розмірі 103500,26 дол США звернуто стягнення на квартиру загальною площею 63,68 м.кв., житловою площею 37,6 м.кв., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки) ПАТ КБ «Приватбанк» з укладанням від імені відповідачів договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності на підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. Рішення набрало законної сили.

Рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 15.06.2017 відмовлено ПАТ КБ «Приватбанк» у виселенні ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_2 , без надання іншого житлового приміщення.

Таким чином, позивач вважає, що виконавчий напис №1209 не підлягає виконанню з тих підстав, що не буде досягнуто правових наслідків, для яких він вчинявся, оскільки реалізація нерухомого майна буде не можлива без виселення позивача. На думку позивача, наведене свідчить про відсутність ознак безспірності заборгованості.

В позовній заяві позивач також просив витребувати у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. копію нотаріальної справи №1209 від 24.04.2019.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 03.03.2021 відкрито провадження у справі за даним позовом, розгляд справи визначено проводити у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

20.04.2021 від відповідача АТ КБ «Приватбанк» надійшов відзив на позовну заяву.

При вирішенні питання про прийняття до матеріалів справи вказаного відзиву, суддею встановлено наступне.

Згідно зі ст.122 ЦПК України строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.

Статтею 123 ЦПК України визначено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Ухвалою суду про відкриття провадження у справі від 03.03.2021 встановлено відповідачу строк 15 днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі для подачі відзиву на позов та надання доказів в обґрунтування заперечень, якщо такі докази не надані позивачем.

Як вбачається зі змісту рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, копію ухвали про відкриття провадження у справі від 03.03.2021 разом з копією позовної заяви та доданими до неї документами представник відповідача отримав 22.03.2021.

Отже, строк для подачі відзиву закінчився 06.04.2021. Відзив на позовну заяву здано на пошту 15.04.2021, що підтверджується відміткою відділення поштового зв`язку про дату оформлення відправлення, який міститься на конверті, у якому відзив надійшов до суду, тобто відзив подано до суду з пропуском встановленого строку.

За приписами ч.1 ст. 127 ЦПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. За правилами частини 2 цієї ж статті встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Представник відповідача клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку не заявила, про наявність поважних причин, які зумовили пропуск такого строку, суд не повідомила.

Як передбачено ч. 2 ст. 126 ЦПК України документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

З огляду на те, що відзив подано з пропуском встановленого строку, клопотання про поновлення такого строку представником відповідача не заявлене, відповідно до ч. 2 ст. 126 ЦПК України суд залишає відзив на позовну заяву без розгляду.

27.04.2021 від третьої особи приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. до суду надійшли пояснення, у яких вказано, що про будь-які суперечки, зміни та доповнення, судові рішення, тощо, які впливають на відносини кредитора та боржника, банк нотаріуса не повідомляв, а присутність боржника під час вчинення виконавчого напису законодавством не передбачена.

Стосовно посилання позивача на ненадання нотаріусу банком належних документів, які підтверджують безспірність заборгованості, нотаріус зазначає, що «безспірність» в розумінні ст.88 Закону України «Про нотаріат» є не доведеність боргу, а факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається (презюмується) наявність боргу, а документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів - це докази наявності вказаних правовідносин.

Нотаріус вказує, що документи, які є підставою для вчинення виконавчого напису, у тому числі, які підтверджують безспірність заборгованості, були надані стягувачем та містяться у нотаріальній справі.

Також нотаріус зазначає, що при зверненні банку до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису трирічний строк з моменту виникнення права вимоги, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, не минув.

Нотаріус зазначає, що виконавчий напис вчинений з дотриманням всіх вимог законодавства, а посилання позивача на визнання його таким, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими, тому нотаріус просить відмовити у задоволенні позову. Розгляд справи просить проводити без її участі.

31.05.2022 до суду надійшов лист від Богунського районного відділу державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), у якому вказано, що на виконанні у відділі перебувало виконавче провадження, зареєстроване в автоматизованій системі виконавчих проваджень за №62504573 з примусового виконання виконавчого напису №1209 від 24.04.2019 про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , та 12.02.2021 вказане виконавче провадження передано до відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Житомирській області Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) для приєднання до складу зведеного виконавчого провадження.

Інших заяв по суті справи до суду не надійшло.

Протокольною ухвалою суду від 29.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 18.05.2022 клопотання позивача про витребування доказів, яке міститься у позовній заяві, задоволено, витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. належним чином засвідчені копії усіх документів з нотаріальної справи №1209 від 24.04.2019.

15.07.2022 від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. до суду надійшли належним чином засвідчені копії виконавчого напису №1209 від 24.04.2019 та документів, на підставі яких його вчинено.

Позивач у судове засідання не з`явився, подав до суду заву про розгляд справи без його участі, у якій також вказав, що позов підтримує та просить задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомленій належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Третя особа приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. у судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, у матеріалах справи міститься заяву про розгляд справи без її участі.

Представник третьої особи Богунського районного відділу державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Оскільки в матеріалах справи зібрано достатньо доказів про взаємовідносини сторін, суд на підставі положень ст.211, 223 ЦПК України вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників справи на підставі наявних матеріалів справи.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов наступного висновку.

Встановлено, що 04.04.2007 між ЗАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №ZRZ0GK00003699 (далі кредитний договір), відповідно до умов якого банк зобов`язувався надати позичальникові кредитні кошти шляхом видачі готівки через касу на строк з 04.07.2007 по 03.04.2027 включно, у вигляді непоновлювальної кредитної лінії у розмірі 50000 доларів США на наступні цілі - купівлю житла, а також у розмірі 10336,00 доларів США на сплату страхових внесків, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 0,84 % на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагорода за надання фінансового інструменту у розмірі 0% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, щомісяця в період сплати у розмірі 0,2 % від сума виданого кредиту, відсотки за дострокове погашення кредиту згідно з п.3.11. даного договору та винагороди за проведення додаткового моніторингу, згідно п.6.2. даного договору. Періодом сплати вважати з 5 по 10 число кожного місяця. Щомісяця у період сплати позичальник повинен надати банку кошти (щомісячний платіж) у сумі 589,82 доларів США для погашення заборгованості за кредитним договором, що складається із заборгованості за кредитом, відсотків, винагороди

Кредит надається в обмін на зобов`язання позичальника по поверненню кредиту, сплаті відсотків, винагороди в зазначені даним договором строки.

Забезпеченням виконання позичальником зобов`язань за даним договором вступає квартира за адресою АДРЕСА_1 , також всі інші види застави, іпотеки, поруки й т.п., надані банку з метою забезпечення зобов`язань за даним договором. Згідно зі ст.212 ЦК України, при порушенні позичальником зобов`язань по погашенню кредиту, передбачених п.1.1, 2.2.4, 2.3.3 цього договору, позичальник сплачує банку відсотки за користування кредитом у розмірі 2.17% на місяць, розраховані на суму непогашеної в строк заборгованості за кредитом (розділ 7 договору).

Пунктом 3 розділу 3 кредитного договору визначено, що кошти, отримані від позичальника для погашення заборгованості по кредиту, насамперед направляються для відшкодування витрат/збитків банку згідно з п.2.2.9, 2.3.8. цього договору, далі пені згідно розділу 4 цього договору, далі - простроченої комісії по кредиту, далі - простроченої винагороди, далі - прострочених відсотків, далі - простроченої заборгованості за кредитом, частина суми, що залилася (у т.ч. сума, надана позичальником понад суму щомісячного платежу), направляється на погашення заборгованості за кредитом (якщо інше не передбачено п.6.8), далі - комісії, далі - винагороди, далі - відсотків, далі-кредиту. Остаточне погашення заборгованості за кредитом виконується не пізніше дати, зазначеного в п. 7.1 договору. Сума остаточного погашення заборгованості може відрізнятися від суми щомісячного платежу. При несплаті винагороди, комісії (у випадку її щомісячної сплати згідно п. 7.1. даного договору або згідно п. 3.11 даного договору), відсотків, і/або частини кредиту до останнього дня періоду сплати, вони вважаються простроченими (а.с. 21-25).

04.04.2007 між ЗАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки квартири №ZRZ0GK00003699, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я., зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №4918 (далі договір іпотеки). Відповідно до пункту 33.3 договору іпотеки в забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно (предмет іпотеки) - квартиру АДРЕСА_2 , 1/4 частина якої належить іпотекодавцю на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого відділом приватизації державного житлового фонду від 21.08.2002 №41862, та 3/4 частин квартири належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу квартири, укладеного між іпотекодавцем, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 04.04.2007.

У пункті 16.7 договору іпотеки сторони визначили, що з метою задоволення своїх вимог іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання будь-якого із зобов`язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані. Також сторони погодили випадки, у разі настання яких іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання термінів виконання будь-якого із зобов`язань за кредитним договором.

Сторони дійшли згоди, що іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки і в разі дострокового розірвання кредитного договору або зміни його умов, при наявності невиконаних зобов`язань на момент розірвання (п. 16.8).

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки згідно з п. 16.7 цього договору, іпотекодержатель має право задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги у повному обсязі, що визначаються на момент фактичного задоволення, включаючи відсотки, винагороди та інші платежі, відшкодування збитків, неустойки, витрати на утримання предмету іпотеки, а також на здійснення забезпечених іпотекою вимог (п. 16.9).

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у випадках, передбачених п.п. 16.7.1, 16.7.2. 16.9. цього договору, відповідно до розділу V Закону України "Про іпотеку" на підставі рішення суду, або на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі (п. 22) (а.с. 26-29).

24.04.2019 АТ КБ «Приватбанк» звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про вчинення виконавчого напису на копії договору іпотеки №ZRZ0GK00003699 від 04.04.2007, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я., зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №4918, в рахунок погашення заборгованості позичальника за кредитним договором у розмірі 332 560,03 доларів США.

До заяви про вчинення виконавчого напису банком додано документи, які посвідчують повноваження представника банку, який звернувся із заявою до нотаріуса; копії письмових вимог від 07.03.2019 про усунення порушень за кредитним договором №ZRZ0GK00003699 від 04.04.2007, які адресовані ОСОБА_1 , та докази їх направлення за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_3 , а саме копії квитанцій відділення поштового зв`язку, копії описів вкладень в цінні листи; договір іпотеки; кредитний договір; копію акту обстеження, оцінки та передачі майна в заставу від 04.04.2007; виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості, строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором №ZRZ0GK00003699 від 04.04.2007, укладеним між Приватбанком та ОСОБА_1 станом на 27.02.2019.

24.04.2019 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1209, яким запропоновано з звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги АТ КБ «Приватбанк» у розмірі: заборгованість за кредитом 50534,56 доларів США, заборгованість за відсотками 65988,90 доларів США, комісія 12199,73 доларів США, пеня 203836,84 доларів США, всього 332560,03 доларів США, що становить 8 973 343,58 грн. Витрати, пов`язані з вчиненням виконавчого напису, 3500 грн. Всього, з урахуванням витрат, пов`язаних з вчиненням виконавчого напису, 8 976 843, 58 грн. Строк, за який провадиться стягнення - 11 років 10 місяців 23 дні, а саме з 04.04.2007 по 27.02.2019 (а.с. 30).

25.06.2020 АТ «КБ «Приватбанк» було подано заяву про відкриття виконавчого провадження, на підставі якої 28.07.2020 головним державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Расеньчук К.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №1209 від 24.04.2019, у межах якого винесено постанови про: арешт майна боржника; стягнення виконавчого збору; розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с. 31-44)

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України «Про нотаріат», так і спеціальним Законом України «Про іпотеку».

При цьому стаття 33 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові № 645/1979/15-ц від 23.06.2020 звертає увагу, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Як на підставу для позову, позивач посилається на те, що суми, на які вчинено виконавчий напис, станом на 24.04.2019 не були безспірними. Також вказує, що рішенням Богунського районного суду м.Житомира від 15.06.2017 відмовлено ПАТ КБ «Приватбанк» у виселенні ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_2 , без надання іншого житлового приміщення.

Таким чином, позивач вважає, що виконавчий напис №1209 не підлягає виконанню з тих підстав, що не буде досягнуто правових наслідків, для яких він вчинявся, оскільки реалізація нерухомого майна буде не можлива без виселення позивача. На думку позивача, наведене свідчить про відсутність ознак безспірності заборгованості.

Суд зазначає, що наявність обставин, на які позивач посилається у позові щодо наявності рішення суду, яким відмовлено у його виселенні, жодним чином не свідчить про те, що сума заборгованості, яка зазначена в оспорюваному виконавчому написі, є спірною.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, з наданих суду приватним нотаріусом матеріалів до заяви про вчинення виконавчого напису нотаріусу було додано виписку з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості, строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за договором №ZRZ0GK00003699 від 04.04.2007, укладеним між Приватбанком та ОСОБА_1 станом на 27.02.2019, яка не підтверджує безспірність суми боргу.

Положеннями абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, що передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

Такий правовий висновок, викладений Верховним Судом України у Постанові від 06 вересня 2017 року по справі № 6-2071цс16.

Верховний Суд України у Постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 вказав, що відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168,банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь(ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на кредитного договору тощо).

Як вбачається із виписки, крім заборгованості за кредитом та відсотками, до оспорюваного виконавчого напису нотаріуса було включено також комісію у розмірі 12199,73 доларів США та пеню у розмірі 203856,84 доларів за період з 04.04.2007 по 27.02.2019, тобто за період, що перевищує встановлений ЦК України строк позовної давності.

Тому, на думку суду, суми заборгованості зі сплати комісії та штрафів є спірними.

Крім того, як зазначалося вище, відповідно до приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Як слідує зі спірного виконавчого напису строк, за який провадиться стягнення становить 11 років 10 місяців 23 дні, що є порушенням наведеної вище правової норми.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив наявність обставин, які б свідчили, що банком додержаний передбачений законом 3-річний строк з дня виникнення права вимоги, для звернення з вимогою про вчинення виконавчого напису про стягнення з позивача кредитної заборгованості саме в такому розмірі.

Також позивач вказує, що відповідачем вже було реалізовано право на звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення Богунського районного суду м. Житомира від 25.11.2013 у справі №295/1299/13-ц, яким в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №zrz0gk00003699 від 03.04.2007 в розмірі 103500,26 дол США звернуто стягнення на квартиру загальною площею 63,68 м.кв., житловою площею 37,6 м.кв., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки (на підставі договору іпотеки) ПАТ КБ «Приватбанк» з укладанням від імені відповідачів договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності на підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ КБ «Приватбанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу предмету іпотеки. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 11.06.2014 рішення Богунського районного суду м. Житомира від 25.11.2013 залишено без змін. Зазначені рішення та ухвала розміщені у Єдиному реєстрі судових рішень за посиланнями https://reestr.court.gov.ua/Review/31079749 та https://reestr.court.gov.ua/Review/39286751 відповідно.

Матеріали справи свідчать про те, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису АТ КБ "ПриватБанк" до заяви не були долучені всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, нотаріальна справа не містить належних документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 25.11.2013 у справі №295/1299/13-ц вирішено звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №zrz0gk00003699 від 03.04.2007 в розмірі 103500,26 доларів США, однак нотаріус 24.04.2019 вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок погашення іншого розміру заборгованості 332 560,03 доларів США. При цьому різниця не тільки у відсотках після дострокового стягнення усієї заборгованості, а й у тілі кредиту.

АТ КБ "ПриватБанк" на підтвердження виникнення заборгованості, яка більше, ніж у тричі більша, ніж стягнута судовим рішенням, належні та допустимі докази не надав, не обґрунтував письмовими доказами на підставі чого виникла така заборгованість після набрання законної сили вказаним судовим рішенням.

Отже, станом на дату вчинення виконавчого напису позичальник, за зобов`язаннями якого було передано в іпотеку належне позивачу майно, мав заборгованість перед АТ КБ "ПриватБанк", але не в тому розмірі, в якому вчинено виконавчий напис.

Суд враховує, що звернувшись до суду з позовом про звернення стягнення в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №zrz0gk00003699 від 03.04.2007 у розмірі 103500,26 дол США, тобто в рахунок погашення усієї заборгованості за кредитним договором, у січні 2013 року, банк змінив строк виконання зобов`язання, а тому нарахування процентів після цієї дати є безпідставним, однак відповідно до наданого банком нотаріусу розрахунку проценти нараховувались після січня 2013 року і нотаріусом запропоновано звернути стягнення в рахунок погашення процентів за користування кредитними коштами у більшому розмірі.

Зазначене узгоджується із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 28 березня 2018 року (справа № 14-10цс18) та від 04 липня 2018 року (справа № 14-154цс18).

Оскільки вказаним судовим рішенням встановлена сума заборгованості позичальника ОСОБА_1 перед АТ КБ "ПриватБанк" за кредитним договором у розмірі 103500,26 дол США, однак розрахунок заборгованості за кредитним договором, на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, не узгоджується зі змістом судового рішення, то така заборгованість не може вважатися безспірною.

Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові №547/210/20 від 09.02.2022.

Таким чином, на підставі досліджених доказів, судом встановлено, що вчиняючи виконавчий напис від 24.04.2019, на підставі наданих АТ КБ «Приватбанк» документів нотаріус не міг пересвідчитися у тому, що заборгованість є безспірною, а також що банком додержаний передбачений законом 3-річний строк з дня виникнення права вимоги, для звернення з вимогою про вчинення виконавчого напису.

За таких обставин суд доходить висновку, що приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не було дотримано вимог норм чинного законодавства України, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

На підставі ст. 141 ЦПК України, стягненню з відповідача на користь позивача підлягають понесені судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 5, 12, 13, 76-81, 89, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 354 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №1209 від 24.04.2019, що вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Миколаївною, про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у сумі 908,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відомості про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

АТ КБ «ПриватБанк», юридична адреса: 01001, м. Київ, вул. Грушевського, 1-Д, поштова адреса: 49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 50, .

Третя особа, Богунський районний відділ державної виконавчої служби у місті Житомирі Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький), адреса: м. Житомир, вул. Перемоги, 55, ;

Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Миколаївна, адреса: м. Дніпро, вул. Центральна, 6, офіс 9.

Суддя Т.А. Воробйова