Постанова

Іменем України

19 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 638/2530/20

провадження № 61-16931св21

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Червинської М. Є.,

суддів: Бурлакова С. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М. (суддя-доповідач),

Тітова М. Ю.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

третя особа - Департамент служби у справах дітей Харківської міської ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу представника ОСОБА_2 - Маркін Катерини Олександрівни на постанову Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Хорошевського О. М., Барлака І. В., Котелевець А. В.,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до

ОСОБА_2 , третя особа - Департамент служби у справах дітей Харківської міської ради, про визнання незаконним утримання дитини на території України, відібрання малолітньої дитини, передання дитини батьку, для забезпечення повернення до місця постійного проживання.

Позов мотивовано тим, що сторони є батьками малолітньої дитини ОСОБА_4 , які разом виховували дочку та проживали у Сполучених Штатах Америки (далі - США). Позивач має роботу, утримує сім`ю, дитина мала успішний розвиток, проживала у країні США. У червні 2019 року, під час розгляду Вищим Судом Каліфорнії судової справи про розірвання шлюбу між позивачем і відповідачем та визначення опіки над дитиною (справа № 19LBFL00640), відповідач вивезла дитину до України, порушивши встановлену Судом заборону вивозити дитину за межі Південної Каліфорнії до вирішення справи, що підтверджується Рішенням Вищого Суду Каліфорнії від 18 грудня 2019 року.

Датою переміщення дитини на територію України є 12 червня 2019 року. Позивач звернувся до міжнародних органів розшуку дитини, до Міністерства юстиції України щодо сприяння у поверненні дитини. На цей час ОСОБА_2 незаконно утримує малолітню дитину на території України. Факт незаконного переміщення та утримування дитини на території України підтверджується рішенням Вищого суду Каліфорнії від 18 грудня 2019 року, відповіддю від органів Міністерства юстиції України.

Позивач ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну і вважав, що відповідач самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням батьківських прав позивача, адже ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_4 він не давав. Таким чином, відповідач незаконно утримує дитину на території України.

ОСОБА_1 просив визнати незаконним утримання на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , її матір?ю ОСОБА_2 . Відібрати дитину, без позбавлення батьківських прав, передати малолітню дитину батьку ОСОБА_1 , для забезпечення повернення дитини до місця її постійного проживання у США за адресою:

АДРЕСА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 червня 2021 року у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Департамент служби у справах дітей Харківської міської ради, про визнання незаконним утримання дитини на території України, відібрання малолітньої дитини, передання дитини батьку, для забезпечення повернення до місця постійного проживання - відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 - батько малолітньої дитини ОСОБА_4 , надавав нотаріально посвідчену згоду на перетин кордону дитиною у супроводі матері, останній дозвіл має термін дії до 22 жовтня 2021 року, що свідчить про згоду

ОСОБА_1 на переміщення дитини як за межами території США, так і за межі території України.

Окрім того, суд першої інстанції послався на не доведеність позивачем того, що під час перебування дитини ОСОБА_4 у США ним здійснювалось піклування дитини, що у разі повернення дитини до США вона буде забезпечена належними умовами проживання. Позивачем не надано доказів того, що він працевлаштований на території США, має житло, що його доходу буде достатньо для утримання дитини. Окрім того, позивачем не надано доказів того, що у разі передання дитини до США вона буде мати змогу отримати належну медичну допомогу, у разі необхідності, буде мати змогу відвідувати навчальні заклади, що дитина володіє іноземною мовою, що дасть їй змогу відвідувати навчальні заклади, відвідувати гуртки, мати друзів.

У своє чергу відповідач ОСОБА_2 надала докази того, що дитина прижилась у новому середовищі.

Суд першої інстанції зазначив, що задоволення заяви про повернення дитини матиме наслідком її вилучення із соціального середовища, в якому вона розвивається та адаптувалась, що не сприятиме стабільності соціального життя та загрожуватиме заподіянням їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_6 задоволено.

Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 червня 2021 року скасовано.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування дитини на території України, відібрання малолітньої дитини, передання дитини батьку для забезпечення повернення до місця постійного проживання задоволено.

Визнано незаконним утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_2 .

Відібрано малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від матері ОСОБА_2 без позбавлення її батьківських прав.

Передано малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку ОСОБА_1 , для забезпечення повернення дитини до місця її постійного проживання у США за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1 680,00 грн та за подання апеляційної скарги у сумі

2 724,00 грн.

Постанова апеляційного суду мотивована відсутністюобґрунтованих підстав для ствердження, що повернення дитини у країну її постійного проживання створить загрозу її життю, здоров`ю, нормальному розвитку. У справі не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання (США), спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни, визначеної місцем проживання, поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди. У справі також не надано належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження того, що ініційовані у країні постійного місця проживання дитини судові процедури щодо участі батьків в утриманні і вихованні дитини є неефективними та такими, що завдають (чи можуть завдати) шкоду дитині. Доказів надання згоди батька ОСОБА_1 на вивезення матір`ю ОСОБА_2 доньки ОСОБА_4 матеріали справи не містять. Відповідач всупереч встановленої ухвалою Вищого Суду Каліфорнії від 23 травня 2019 року заборони вивезення дитини за межі США, вивезла дитину ОСОБА_4 до території України без дозволу батька.

Короткий зміст вимог та доводів, наведених у касаційній скарзі

18 жовтня 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Маркіна К. О. через засоби поштового зв?язку подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року та залишити в силі рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 червня 2021 року.

Касаційна скарга мотивована тим, що для проживання дитини в Україні створені належні умови, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, яким судом першої інстанції дана належна правова оцінка, що судом апеляційної інстанції було проігноровано. В свою чергу позивачем не доведено що під час перебування в США ним здійснювалось піклування дитини. Заявник вказує, що апеляційним судом не взято до уваги те, що відповідачка разом з дитиною не мала наміру проживати в США. Апеляційним судом проігноровано висновок Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, згідно якого Департамент вважає за недоцільне відібрання малолітньої дитини від матері.

Підставою касаційного оскарження вказаного судового рішення заявник зазначає неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме: застосування апеляційним судом в оскаржуваному рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 квітня 2021 року в справі № 2-4237/12.

Доводи інших учасників справи

22 листопада 2021 року ОСОБА_1 через засоби поштового зв?язку подав до Верховного Суду відзив, у якому просить касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного суду від

21 вересня 2021 року залишити без змін.

Відзив мотивовано тим, що спроможність позивача забезпечити належні умови проживання і виховання дитини у США, і навпаки - створені умови проживання для дитини в Україні, не відносяться до предмета спору. Обставини справи

№ 2-4237/12, на яку посилається відповідач, суттєво відрізняється від обставин цієї справи.

Рух касаційної скарги та матеріалів справи

Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано матеріали цивільної справи з Дзержинського районного суду міста Харкова.

Зупинено виконання постанови Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

23 листопада 2021 року матеріали цивільної справи надійшли до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 14 грудня 2021 року справу призначено до судового розгляду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ У СКЛАДІ КОЛЕГІЇ СУДДІВ ДРУГОЇ СУДОВОЇ ПАЛАТИ КАСАЦІЙНОГО ЦИВІЛЬНОГО СУДУ

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Перевіривши доводи касаційної скарги, врахувавши аргументи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Короткий зміст встановлених фактичних обставин справи

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження, яке видано Дзержинським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Харківського міського управління юстиції, актовий запис № 553.

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 є громадянами України.

У 2015 році внаслідок виграшу батьками Divercity Visa лотореї, дитина разом з батьками переїхала проживати у США з 04 липня 2016 року.

З 2016 року дитина переважно перебувала у США, деякий час проводила на території України з матір?ю. Перед переміщенням дитини до України у 2019 році дитина більше, ніж сім місяців перебувала на території США.

Батько малолітньої дитини надавав нотаріально посвідчену згоду на тимчасові поїздки та на виїзд з України дитини у супроводі матері 18 травня 2017 року та 22 жовтня 2018 року, останній дозвіл має термін повернення дитини до України до 22 жовтня 2021 року.

Ухвалою Вищого Суду Каліфорнії від 23 травня 2019 року обмежено ОСОБА_2 у праві вивозу дитини ОСОБА_4 без дозволу другої сторони.

18 грудня 2019 року Вищим Судом Каліфорнії (округ Лос-Анжелес, США, справа № 19LВFL00640) прийнято рішення, яким розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , поділено майно, встановлено місце проживання дитини ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_1 , якому встановлено опікунство, що включає утримання дитини ОСОБА_4 її батьком ОСОБА_1 (особа, яка вирішує питання здоров`я, освіти та ін.).

У рішенні Вищого Суду Каліфорнії від 18 грудня 2019 року зазначено, що : «Існує ризик, що одна зі сторін може вивезти дитину за межі штату Каліфорнія без дозволу іншої сторони». Також рішення містить повідомлення про порушення ОСОБА_2 ухвали про обмеження (забезпечення позову у вигляді заборони залишати штат Каліфорнія до встановлення опікунства над дитиною), та акцентовано на невиконанні ОСОБА_2 батьківських обов`язків.

У рішенні міститься попередження про адміністративну і/або кримінальну відповідальність за порушення ухвали про опікунство від 23 травня 2019 року.

ОСОБА_2 вивезла дитину ОСОБА_4 до території України без дозволу батька.

З метою сприяння поверненню дитини позивач ОСОБА_1 звернувся із заявою до Міністерства юстиції України про вжиття необхідних заходів із забезпечення повернення дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із України до США.

Відповідно до листа Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) відповідач ОСОБА_2 не з`явилась для проведення бесіди та ознайомлення із положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, причини своєї неявки не повідомила.

Згідно висновку Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради, Департамент вважає за недоцільне відібрання малолітньої ОСОБА_4 від матері ОСОБА_2 .

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення апеляційного суду відповідає.

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Згідно з частиною другою статті 2ЦПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

У частині четвертій статті 10ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Гаазької конвенції.

Відповідно до статті 12 Гаазької конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур

у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У статті 13 Гаазької конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Статтею 20 Гаазької конвенції передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини

й основних свобод.

Отже, Гаазька конвенція визначає вичерпний перелік обставин, за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі

і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 344/12248/16-ц (провадження № 61-12975св18) вказано, що: «твердження заявника про те, що ОСОБА 4 має безперешкодну можливість прибувати до України і спілкуватися

з дитиною не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції про зобов`язання повернути дитину до держави постійного проживання, оскільки права піклування включають не лише право на спілкування з дитиною, а й право визначати її місце проживання. [...] Суд касаційної інстанції також зазначає, що рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання не є рішенням про визначення місця проживання дитини і не вирішає питання, які стосуються піклування».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 лютого 2020 року у справі № 521/16839/18 (провадження № 61-5573св19) вказано, що: «зважаючи на те, що переміщення дитини відбулось 04 травня 2017 року, позов про повернення дитини ОСОБА_1 пред`явив у жовтні 2018 року, однак з 12 червня 2017 року ОСОБА_1 вживались визначені Конвенцією дії щодо повернення незаконного переміщення дитини, суди попередніх інстанції невиправдано застосували абзац другий статті 12 Конвенції, положення якого є виключними обставинами лише в разі, коли процедура повернення розпочата після спливу річного терміну з моменту викрадення дитини. [...] Більш того, відповідно до статті 19 Конвенції, жодне

з рішень, прийнятих відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини не можна вважати таким, що вирішує будь-яке питання про піклування. Тобто, рішення про повернення дитини не може позбавити права особу яка зобов`язується повернути дитину в державу її постійного місця проживання, звернутися до суду та отримати рішення по суті питання піклування про дитину».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 серпня 2019 року у справі № 201/3664/17 вказано, що: «хибним є висновок апеляційного суду, що даний спір є спором між батьками щодо місця проживання малолітніх дітей та щодо участі у вихованні дітей того з батьків, хто проживає окремо від них, оскільки вказані питання можуть бути вирішені лише після повернення дітей до держави постійного місця проживання. В даному ж випадку підлягають з`ясуванню законність переміщення дітей через кордон держави Ізраїль та їх утримання матір`ю на території України, а також наявність передбачених Конвенцією підстав для відмови в поверненні дітей».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17 вказано, що: «розглядаючи питання щодо повернення дитини до держави постійного проживання, суд не може вирішувати по суті питання щодо піклування про дитину та визначення її місця проживання, оскільки це питання, виходячи зі змісту статті 16 Конвенції, належать до виключної компетенції держави постійного проживання дитини».

У справі Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19, щодо порушення Україною зобов`язань за статтею 8 Конвенції, ЄСПЛ зазначив, що «не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138). В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen v. Finland», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141).

Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті

8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133). Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13

і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73). Це також дозволить Суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд.

Стаття 8 Конвенції наклала процесуальне зобов`язання на латвійські органи влади, вимагаючи, щоб правдоподібне твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі повернення було ефективно розглянуте судами, а їхні висновки були викладені у вмотивованому судовому рішенні (див. вище, пункт 107). Відповідно до статті 13 (b) Гаазької конвенції, суди, які розглядають запит про повернення, не зобов`язані задовольняти його, «якщо особа, установа або інший орган, який виступає проти повернення дитини, встановлює, що ... існує серйозний ризик». Саме той батько, який виступає проти повернення, повинен

в першу чергу надати в цьому зв`язку достатні докази. Таким чином, у даній справі саме заявниця повинна була надати достатні докази на обґрунтування своїх тверджень, які, крім того, повинні були стосуватися існування ризику, спеціально кваліфікованого статтею 13 (b) як «серйозного». Крім того, Суд зазначає, що хоча останнє положення не є обмежувальним в питанні точного значення «серйозного ризику», - який може спричинити не тільки «фізичну чи психологічну шкоду», але й «нестерпну ситуацію», - воно не може тлумачитися

у світлі статті 8 Конвенції як таке, що включає всі незручності, неминуче пов`язані з процесом повернення: виключення, передбачене в статті 13 (b), стосується лише ситуацій, які виходять за рамки того, що дитина може розумно витримати. Заявниця виконала своє зобов`язання, надавши звіт психолога про те, що існує ризик травми для дитини в разі негайного розлучення з її матір`ю. Крім того, вона також заявила, що Т. мав судимості, і послалася на випадки жорстокого поводження з його боку. Відповідно, латвійські суди повинні були провести ефективну перевірку, що дозволила б їм підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» (див. справу «В. проти Бельгії», № 4320/11, §§ 70-72, рішення від 10 липня 2012 року). Відповідно, Суд вважає, що відмова взяти до уваги таке твердження, підтримане заявницею в тому, що воно базувалося на висновках, наданих спеціалістом, які могли б розкрити можливе існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b) Гаазької конвенції, суперечила вимогам статті 8 Конвенції. Незмагальний характер звіту психолога не був достатнім для того, щоб звільнити суди від їхнього обов`язку ефективно його розглянути, тим більше що повноваження окружного суду дозволяли йому надати цей документ сторонам для перехресного допиту ними або навіть призначити іншу експертизу з власної ініціативи, що дозволяло законодавство Латвійської Республіки (див. вище, пункт 45). Питання про те, чи могла матір поїхати за своєю дитиною до Австралії і підтримувати контакт з нею, також слід було розглянути. Крім того, Суд підкреслює, що в будь-якому випадку, оскільки права, що гарантуються статтею 8 Конвенції, яка є частиною латвійського законодавства і підлягає прямому застосуванню, становлять «фундаментальні принципи запитуваної держави, які стосуються захисту прав людини та основних свобод» за змістом пункту 20 Гаазької конвенції, окружний суд не міг обійтися без розгляду таких питань з огляду на обставини справи. Що стосується необхідності дотримання коротких строків, встановлених Гаазькою конвенцією, і на які посилався Ризький окружний суд в мотивувальній частині свого рішення (див. вище, пункт 25), Суд повторює, що хоча стаття 11 зазначеної конвенції дійсно передбачає, що судові органи повинні діяти оперативно, це не звільняє їх від обов`язку здійснити ефективну перевірку тверджень однієї зі сторін, основаних на одному з чітко передбачених виключень, а саме на статті 13 (b) в цій справі» (X v. LATVIA, № 27853/09, § 98, 101, 106, 107, 115 - 118, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).

У частині третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Гаазька конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

У справі відповідачем не надано переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання (США), спілкування із родичами, вивчення культури та мови країни, визначеної місцем проживання, поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди.

У справі також не надано належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження того, що ініційовані у країні постійного місця проживання дитини судові процедури щодо участі батьків в утриманні і вихованні дитини є неефективними та такими, що завдають (чи можуть завдати) шкоду дитині.

Отже, відсутні обґрунтовані підстави стверджувати, що повернення дитини у країну її постійного проживання створить загрозу її життю, здоров`ю, нормальному розвитку.

З урахуванням вищевикладених обставин, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок, що змінивши місце проживання дитини без згоди батька, у зв`язку з виїздом дитини із США до України, відповідачем порушено зобов`язання визначені Вищим Судом Каліфорнії, існуючі на момент розгляду справи № 19LBFL00640 щодо обмеження залишати країну, а також право позивача на піклування про дитину.

Наявність нотаріально посвідченої згоди батька на тимчасові поїздки та на виїзд дитини у супроводі матері (від 18 травня 2017 року та від 22 жовтня 2018 року) не свідчать про відсутність порушення обмеження, накладеного ухвалою Вищого Суду Каліфорнії від 23 травня 2019 року, оскільки нотаріально посвідчені згоди батька були надані до накладення на відповідачку обмеження у праві вивозу дитини без дозволу другої сторони.

Висновок суду апеляційної інстанції не суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові, що зазначена заявником у касаційній скарзі.

Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника із висновками суду апеляційної інстанції щодо встановлених обставин справи, а зводяться до неправильного тлумачення норм матеріального права. При цьому згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Статтею 410 ЦПК України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У зв?язку з вищевикладеним, Верховний Суд констатує, що аргументи, викладені у касаційній скарзі є неприйнятними, та такими, що не спростовують висновки суду апеляційної інстанції, а відтак касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова Харківського апеляційного суду від 21 вересня

2021 року- без змін, оскільки підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись статтями 400, 409, 410, 416, 436 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_2 - Маркін Катерини Олександрівни залишити без задоволення.

Постанову Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року залишити без змін.

Поновити виконання постанови Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийМ. Є. Червинська
Судді: С. Ю. Бурлаков
Є. В. Коротенко
В. М. Коротун
М. Ю. Тітов