Справа № 750/954/22
Провадження № 2/750/647/22
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2022 року м. Чернігів

Деснянський районний суд м. Чернігова в складі :

головуючого судді Логвіної Т.В.,

секретаря Примак Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського ліцею №22 Чернігівської міської ради Чернігівської області, Управління освіти Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск до роботи та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

у січні 2022 року позивач звернулась до суду з позовом до відповідачів про визнання незаконним та скасування наказу №03-п від 05.11.2021 про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати, допуск до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судового збору.

Позов мотивує тим, що позивач працює на посаді прибиральниці у Чернігівському ліцеї №22 Чернігівської міської ради. 05.11.2021 т.в.о. директора ліцею видано наказ №03-п про відсторонення позивача від виконання роботи за посадою прибиральниці службових приміщень з 08.11.2021 до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати. Вказане відсторонення від роботи позивач вважає порушенням її права на працю гарантованого Конституцією України і таким, що суперечить приписам статті 46 Кодексу законів про працю України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Сторони в судове засідання не з`явились, надійшли заяви з проханням розглянути справу у їх відсутність, позивач позов підтримує, відповідачі проти позову заперечують.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді прибиральниці службових приміщень у Чернігівському ліцеї №22 Чернігівської міської ради.

Наказом т.в.о директора ліцею №218 від 02 листопада 2021 року створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Позивачу було вручено лист-повідомлення, в якому зазначено, що Міністерство охорони здоров`я України наказом від 04 жовтня 2021 року № 2153 затвердило перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. Згідно з наказом обов`язковій вакцинації підлягають працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів, місцевих державних організацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної , загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Відповідний наказ Міністерства охорони здоров`я України набирає чинності з 08.11.2021. Отже відмова або ухилення працівника від обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи. У зв`язку з відсутністю фактів, які б підтверджували проходження нею обов`язкового щеплення повідомлено, що з 08.11.2021 її буде відсторонено від виконання роботи згідно займаної посади.

05 листопада 2021 року під час засідання комісією здійснювалась перевірка наявності у працівників закладу освіти документів, що підтверджують отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, про що складено акт, в якому зазначено, про відсутність у ОСОБА_1 документу про щеплення.

Відповідно до наказу т.в.о. директора ліцею № 03-п від 05 листопада 2021 року позивача відсторонено від виконання роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно статті 2-1 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Статтею 46 КЗпП передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Разом з тим, відповідно до статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 04.10.2021 № 336/1368/20 (провадження № 61-10147 св 21).

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 не визначене як обов`язкове.

Крім того, порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у частині 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», в якій вказано, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відсторонення позивача від роботи відбулося через ненадання останньою документа про вакцинацію чи медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу, передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153.

Пунктом 3 зазначеного наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Суд наголошує, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина, що не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією (стаття 64).

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Згідно статті 75, пункту 3 статті 85 Конституції України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, до повноважень якої належить, зокрема, прийняття законів.

Повноваження Кабінету Міністрів України визначені статтею 116 Конституції України, положеннями якої даний орган виконавчої влади не наділений правом ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 Цивільного процесуального кодексу України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

У даній справі суд вважає, що відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, з урахуванням положення пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами.

За таких обставин, суд вважає, що відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати було незаконним.

При цьому, суд враховує, що наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» зупинено до завершення воєнного стану в Україні. Вказаний наказ набрав чинності 01 березня 2022 року.

На підставі наказу т.в.о. директора ліцею №12-к від 25 березня 2022 року «Про допуск до роботи», ОСОБА_1 , прибиральницю службових приміщень, допущено до роботи з 01 березня 2022 року, а наказ директора Чернігівського ліцею № 22 Чернігівської міської ради Чернігівської області від 05.11.2021 року № 03-п «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є таким, що втратив чинність з 01 березня 2022 року.

Таким чином, підстав для скасування наказу т.в.о. директора ліцею № 03-п від 05 листопада 2021 року суд не вбачає, оскільки він вже є таким, що втратив чинність з 01 березня 2022 року відповідно до зазначеного вище наказу.

Разом з тим, позовна вимога про зобов`язання допустити позивача до роботи задоволенню не підлягає, оскільки з 01.03.2022 вона допущена до виконання своїх трудових обов`язків і їй нараховується заробітна плата з цієї дати.

Щодо стягнення середнього заробітку за час відсторонення суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 115 КЗпП встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Також, абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (100-95-п) (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348). (Абзац третій пункту 32 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду України N 18 ( v0018700-95 ) від 26.10.95).

Аналіз даного роз`яснення дає підстави для висновку, що у випадку незаконного відсторонення від роботи підлягає стягненню саме середній заробіток, а не заробітна плата, які є різними за своєю правовою природою.

Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При цьому, згідно з підпунктом «о» пункту 4 цього Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховується грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.

Відповідно до наказу т.в.о. директора ліцею від 25.03.2022 №12-к на підставі наказу МОЗ України від 25.02.2022 № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства здоров`я України від 04.10.2021 № 2153» ОСОБА_1 дозволено приступити до виконання своїх посадових обов`язків з 01 березня 2022 року.

З 01.03.2022 року позивача допущено до роботи.

З Довідки про доходи позивача вбачається, що нарахована заробітна плата позивача за вересень 2021 року складає 6892 грн. 00 коп., за жовтень - 5819 грн. 59 коп. (а.с. 27).

При цьому, наказом Чернігівського ліцею № 22 № 01-п від 20 вересня 2021 року позивачу було надано грошову премію з нагоди професійного свята в розмірі 625 грн.

Середньоденна заробітна плата становить 287 грн. 77 коп. (12 086 грн. 59 коп./42 робочих дні).

З 08 листопада 2021 року і до 28 лютого 2022 року включно пройшло 78 робочих днів, а тому середній заробіток за час відсторонення позивача від роботи складає 22 446 грн. 06 коп. (287,77 грн. х 78 робочих дні), виплату якого належить провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

За встановлених обставин, вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Також, відповідно до статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача необхідно стягнути витрати по сплаті судового збору пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 81, 141, 256, 258, 259, 265, 273, 354 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Чернігівського ліцею №22 Чернігівської міської ради Чернігівської області (м. Чернігів, вул. Рокосовського, 45-Б, ), Управління освіти Чернігівської міської ради (м. Чернігів, пр. Перемоги, 141, ) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, допуск до роботи та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 05 листопада 2021 року № 03-п за період з 08.11.2022 по 28.02.2022 включно у сумі 22 446 грн. 06 коп., виплату якого провести після утримання податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.

У задоволенні решти вимог - відмовити.

Стягнути з Управління освіти Чернігівської міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 992 грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Чернігівського апеляційного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження- якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складено 11.10.2022.

Суддя: