_________________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 2-2823/11
Провадження № 4-с/947/35/22
УХВАЛА

26.09.2022 року Київський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого судді Коваленко О.Б.,

За участю секретаря Маценко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі скаргу боржника ОСОБА_1 , про визнання дій приватного виконавця Крецула Вадима Андрійовича незаконними; стягувач ОСОБА_2 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії приватного виконавця Крецула В.А.

Скаржник зазначає, що 31.01.2020 між ОСОБА_2 (четвертий кредитор) татовариством з обмеженою відповідальністю «Стандардфінанс груп» (третій кредитор) було укладено договір відступлення права вимоги № б/н за кредитним договором № CM-SME502/003/2007 від 18.05.2007, укладеним між закритим акціонерним товариством «ОТП

Банк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (первісний

кредитор) та ОСОБА_1 , який на даний час оспорюється у

судовому порядку.

Того ж дня було укладено договір відступлення прав вимоги від 31.01.2020 № б/н за

договором іпотеки № РМ-SME502/003/2007 від 18.05.2007, який на даний час оспорюється у

судовому порядку та в Державному реєстрі прав здійснено запис та зазначено іпотеко держателем ОСОБА_2 , яка на даний час оспорюється у судовому порядку.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 01.07.2020, та залишено без змін

постановою Одеського апеляційного суду від 29.09.2021, які на даний час оспорюються у

касаційному порядку, було замінено сторону виконавчого провадження у справі № 2-2823/11 за

позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1

та Товариства з обмеженою відповідальністю «Трісмегіст» про стягнення заборгованості за

кредитним договором № СМ-SME502/003/2007 від 18.05.2007 року, з вибулого стягувача -

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (другий кредитор) на

його правонаступника ОСОБА_2

07.09.2011 р. було ухвалено заочне рішення Київського районного суду м. Одеси у справі

№2-2823/11 за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 та ТОВ «Трісмегіст»

про стягнення заборгованості за кредитним договором, яким було задоволено даний позов та

стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_1 та поручителя ТОВ «Трісмегіст» загальну суму

заборгованості за кредитним договором № СМ-SME502/003/2007 від 18.05.2007 р. в розмірі

2639749,50 грн. на користь другого нового кредитора ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

На підставі даного заочного рішення Київським районним судом м. Одеси було видано

виконавчий лист від 30.07.2014 № 2-2823/11.

16.11.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Крецулом

Вадимом Андрійовичем за заявою стягувача ОСОБА_2 на підставі

виконавчого листа № 2-2823/11, виданого Київським районним судом м.Одеса, постановою

про відкриття виконавчого провадження було відкрито виконавче провадження ВП №

67540350 про стягнення з ОСОБА_1 грошової суми у розмірі 2639749,50 грн.

30.11.2021 ТОВ «ІКБ «Тріада» був складений звіт про незалежну оцінку майна.

08.12.2021 на офіційному веб-сайті ДП «Сетам» опублікована інформація про призначення

електронного аукціону на 10.01.2022.

10.01.2022 за лотом № 503221 проведено електронний аукціон (торги) з продажу садових

будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та земельних ділянок АДРЕСА_4 , АДРЕСА_2 ,

АДРЕСА_3 , р-н « ІНФОРМАЦІЯ_1 »,

але згідно із протоколу від 10.01.2022 № 565618 проведенняелектронних торгів, - торги не відбулися.

Київським районним судом м.Одеси також розглядається справа № 2-2823/11, провадження № 4-с/947/18/22 за скаргою ОСОБА_1 доприватного виконавця виконавчого округу Одеської області Крецула Вадима Андрійовича, третя особа ОСОБА_2 , про визнання рішення, дії та бездіяльністьнеправомірними та зобов`язання приватного виконавця усунути порушення, а саме:

визнати постанову про відкриття виконавчого провадження від 16.11.2021 та інші рішення,

вчинених у виконавчому провадженні ВП № 67540350, дії та безвільність приватного виконавця

виконавчого округу Одеської області Крецула Вадима Андрійовича неправомірними та

зобов`язати приватного виконавця скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження

від 16.11.2021, постанову про стягнення з боржника основної винагороди від 16.11.2021,

постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 16.11.2021, постанову

про арешт майна боржника від 17.11.2021, постанову про опис та арешт майна боржника від

24.11.2021, постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарюваннявід 25.11.2021, постанову про залучення зберігача (якщо така виносилася), акт опису і арештумайна боржника від 24.11.2021, звіт про незалежну оцінку майна від 30.11.2021 та винестипостанову про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання тавжити необхідні заходи, у зв`язку з поверненням виконавчого документа.

постанову про передачу предмета іпотеки стягувачу від 10.01.2022;

акт про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення від 10.01.2022;

постанову про зміну (доповнення) реєстраційних даних від 19.01.2022;

постанову про виправлення помилки у процесуальному документі від 19.01.2022 у

«Постанові про відкриття виконавчого провадження від 16.11.2021»;

постанову про виправлення помилки у процесуальному документі від 19.01.2022 у

«Постанові про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій від 16.11.2021»;

постанову про виправлення помилки у процесуальному документі від 19.01.2022 у

«Постанові про стягнення з боржника основної винагороди від 16.11.2021»;

постанову про виправлення помилки у процесуальному документі від 19.01.2022 у

«Постанові про арешт майна боржника від 17.11.2021»;

постанову про виправлення помилки у процесуальному документі від 19.01.2022 у

«Постанові про призначення суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання для участіу виконавчому провадженні від 25.11.2021»;

постанову про виправлення помилки у процесуальному документі від 19.01.2022 у

«Постанові про арешт коштів боржника від 10.01.2022».

09.02.2022 при ознайомлені представником скаржника з матеріалам виконавчого

провадження ВП № 67540350, було складено розписку, якою зафіксовані дії з ознайомленням,

включаючи фото-, відео-зйомку та перелік непронумерованих, не прошнурованих та не

скріплених печаткою матеріалів виконавчих документів, яка міститься в додатках.

09.02.2022 після ознайомлення з матеріалам виконавчого провадження скаржник

ознайомився із документами виконавчого провадження, які знаходяться в он-лайн сервісі

автоматизованої системи виконавчого провадження.

Скаржник зазначає, що після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження в АСВП було з`ясовано, що вАСВП знаходиться постанова про арешт коштів боржника 10.01.2022, але в матеріалах виконавчого провадження дана постанова відсутня.

ОСОБА_1 відзначає порушення приватним виконавцем правил ведення діловодства.

Під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження з`ясувалося, що в

порушення вимог ч.1 ст.13 Закону №1404-VIII та п.6, абз.13 п.7 розд.І Інструкції № 512/5, абз.2

п.7 розд.I та абз.1 п.2 розд.ІІI Правил ведення діловодства, постанова про арешт коштів

боржника від 10.01.2022 не підписана виконавцем та не скріплена печаткою, не складена у

необхідній кількості примірників, один з яких не залишений у виконавчому провадженні, а інші

не надіслані за належністю, хоча і містяться в системі АСВП, але в матеріалах виконавчого

провадження відсутня, не долучена до обкладинки виконавчого провадження, а тому не

може вважатися документом виконавчого провадження.

Форма постанови не відповідає вимогам законодавства України.

Звертає увагу на неправомірне накладання арешту на грошові кошти скаржника без

ідентифікації рахунків та без ідентифікації банків.

Частиною 5 ст.48 Закону № 1404-VIІІ передбачено, що у разі відсутності у боржника

коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно

звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не

може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення

стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які

необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника

остаточно визначається виконавцем.

Виконавець спочатку повинен перевірити та звернутистягнення на кошти, достатні для задоволення вимог стягувача, а разі їх відсутності звернутистягнення на належне боржнику майно. Але, в порушення вимог ч.5 ст.48 Закону № 1404-VIІІ, відповідач спочатку звертає

стягнення на майно ОСОБА_1 , шляхом винесення постанови про арешт майна боржника від

17.11.2021 та постанови про опис та арешт майна боржника від 24.11.2021, та лише 10.01.2022,

тобто після майже двох місяців звертає стягнення на кошти скаржника постановою про арешт

коштів боржника від 10.01.2022.

Статтею 48 Закону № 1404-VIІІ визначено порядок звернення стягнення на кошти та інше

майно боржника.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.48 Закону №1404-VIII, звернення стягнення на майно боржника

полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про

звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Стягнення за

виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та

іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та

інших фінансових установах.

Виходячи з наведених норм законодавства, слід дійти висновку, що виконавцем має

накладатися арешт на грошові кошти, що знаходяться на конкретних рахунках у банках

чи інших фінансових установах в межах суми заборгованості.

У свою чергу, за змістом ст.56 Закону № 1404-VIІІ арешт майна (коштів) боржника

застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови

про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на

рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після

проведення його опису. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем

під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після

виявлення майна.

Арешт накладається у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат

виконавчого провадження, штрафів та основної винагороди приватного виконавця на все майно

боржника або на окремі речі.

Слід зазначити, що в матеріалах виконавчого провадження не міститьсяжодного документу, які б підтверджували, що ОСОБА_1 дійсно має власні грошові кошти убудь-яких банках, надсилання запитів до банківських установ про наявність у боржника коштівна рахунках у банківських установах та відповідей на дані запити.

Скаржник звертає увагу на недоведення та ненадсилання постанови скаржнику.

Згідно з п.п.2,5 ч.2 ст.18 Закону № 1404-VIII, виконавець зобов`язаний: надавати сторонам

виконавчого провадження, їхнім представникам можливість ознайомитися з матеріалами

виконавчого провадження; роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого

провадження їхні права та обов`язки.

Відповідно до абз.1,3 ч.1 ст.28 Закону № 1404-VIII, копії постанов виконавця та інші

документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться

виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються

адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про

відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу,

повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання,

постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються

рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок

примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого

провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не

пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Відповідно до ч.6 ст.28 Закону № 1404-VIII, виконавець або уповноважена ним особа може

особисто вручити документи виконавчого провадження сторонам, іншим учасникам виконавчогопровадження, також адміністрації підприємства, установи, організації, фізичній особі -підприємцю під розписку.

Дану постанову скаржник досі не отримав.

Щодо постанови про передачу предмета іпотеки стягувачу від 10.01.2022 таакту про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення від 10.01.2022 вказує наступне.

Залишення майна за іпотекодержателем після проведення першого електронного

аукціону не передбачено законодавством.

В абз.7 мотивувальній частині постанови приватний виконавець зазначає, що нерухоме майно

ОСОБА_1 вже реалізовано ДП «Сетам».

У той же час в абз.10 відповідач ОСОБА_3 зазначає, що до нього надійшла заява стягувача про -залишення майна за собою.

В абз.12 мотивувальній частині постанови відповідач зазначає: «Згідно ст.49 Закону

України «Про іпотеку», стягувач виявив бажання залишити за собою нереалізоване на перших

електронних торгах нерухоме майно боржника (предмет іпотеки), а саме: садові будинки

76,79,78,77 та земельні ділянки, кадастрові номери: :02:025:0032,

:02:025:0050, :02:025:0134, :02:025:0066, за адресою:

АДРЕСА_5 ) ділянки №

НОМЕР_1 .

В абзаці 14 вказано, що у відповідності до вимог ст.47 ЗаконуУкраїни «Про іпотеку», предмет іпотеки придбано ОСОБА_2 заціною перших електронних торгів 2 399 292,20 грн. в рахунок погашення заборгованості,згідно виконавчого листа № 2-2823/11 від 07.09.2011.

Відповідно до ч.1 ст.49 Закону України «Про іпотеку», протягом десяти днів з дня

оголошення електронного аукціону таким, що не відбувся, іпотекодержателі та інші кредитори

боржника відповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог мають право залишити за собою

предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених вимог в рахунок ціни

майна. У такому випадку залишення за собою предмета іпотеки іпотекодержателем

оформлюється протоколом, сформованим за результатами електронного аукціону, що не

відбувся, та актом про проведення електронного аукціону. Такий акт є підставою для видачі

нотаріусом іпотекодержателю свідоцтва про залишення за собою майна з електронного аукціону,що не відбувся.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку учасників справи та представників, суд приходить до наступного.

Згідно із ч.ч.1,5,6,8,9 ст.61 Закону № 1404-VIII, реалізація арештованого майна здійснюється шляхом проведення електронних аукціонів.

Не реалізоване на електронному аукціоні нерухоме майно виставляється на повторний

електронний аукціон за ціною, що становить 85 відсотків, а рухоме майно - 75 відсотків його

вартості, визначеної в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.

У разі повторної нереалізації майна нерухоме майно виставляється на третій електронний

аукціон за ціною, що становить 70 відсотків, а рухоме майно - 50 відсотків його вартості,

визначеної в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.

У разі нереалізації майна на третьому електронному аукціоні виконавець повідомляє про

це стягувачу і пропонує йому вирішити питання про залишення за собою нереалізованого майна,крім майна, конфіскованого за рішенням суду.

У разі якщо стягувач виявив бажання залишити за собою нереалізоване майно, він

зобов`язаний протягом 10 робочих днів з дня надходження від виконавця відповідного

повідомлення внести на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби або рахунок

приватного виконавця різницю між вартістю нереалізованого майна та сумою коштів, що

підлягають стягненню на його користь, якщо вартість нереалізованого майна перевищує суму

боргу, яка підлягає стягненню за виконавчим документом. За рахунок перерахованих стягувачем

коштів оплачуються витрати виконавчого провадження, задовольняються вимоги інших

стягувачів та стягуються виконавчий збір і штрафи, а залишок коштів повертається боржникові.

Майно передається стягувачу за ціною третього електронного аукціону або за

фіксованою ціною. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу виконавець

виносить постанову. За фактом такої передачі виконавець складає акт. Постанова та акт є

підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на таке майно.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону № 1404-VIII та п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про органи

та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закон № 1403-VIII, діяльність приватних виконавців здійснюється з дотриманням принципів

верховенства права.

Згідно із ч.1 ст.1 Закону № 1404-VIII та ч.1 ст.2 Закону № 1403-VIII, виконавче

провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових

рішень - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове

виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що

визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими

актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього

Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 49 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що протягом десяти днів з

дня оголошення електронного аукціону таким, що не відбувся, іпотекодержатель має право

залишити за собою предмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїх забезпечених

вимог в рахунок ціни майна, але статтею 61 Закону № 1404-VIII залишення майна за іпотекодержателем після проведення перших торгів не передбачено.

У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим

органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив

своєї чинності. (п.1 листа Міністерства юстиції України «Щодо практики застосування норм

права у випадку колізії» від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19).

Так, Закон України «Про виконавче провадження» №1404-VIII, прийнятий 02.06.2016,

тобто пізніше, у той час Закон України «Про іпотеку» № 898-IV, був прийнятий 05.06.2003.

Суд вважає, що право на передачу предмета іпотекистягувачу в рахунок погашення боргу виникає лише у разі нереалізації майна тільки після третього електронного аукціону.

За таких обставин скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 450-451 ЦПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Скаргу боржника ОСОБА_1 про визнання дій приватного виконавця Крецула Вадима Андрійовича незаконними; стягувач ОСОБА_2 ,

- задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати рішення, вчинені у виконавчому провадженні ВП № 67540350, а саме:

постанову про арешт коштів боржника від 10.01.2022 року;

постанову про передачу предмета іпотеки стягувачу від 10.01.2022 року;

акт про передачу предмета іпотеки стягувачу в рахунок погашення від 10.01.2022 року.

В іншій частині вимог скарги відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 15 днів з дати її проголошення.

Повний текст ухвали буде складено у строк до 01.10. 2022 року включно.

Суддя Коваленко О. Б.