Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2022 року Оболонський районний суд м. Києва

в складі: головуючого - судді Луценка О.М.

при секретарі - Гриненко Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Турчин Андрій Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до відповідача ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. А саме: просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №4824 від 27.10.2020, вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не володіла жодними відомостями про суму заборгованості та дату, з якої позичальник порушив свої зобов`язання за договором позики, а також відомостями про період за який утворилась заборгованість. Повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя позивач не отримувала. Про заміну сторони в договорі іпотеки не була обізнана. Також позивач посилається на відсутність у виконавчому написі усіх відомостей, передбачених чинним законодавством, порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису і вчинення виконавчого напису з пропуском строку, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Вважає, що вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, а подані нотаріусу документи не можуть підтвердити безспірність заборгованості.

В судовому засіданні представник позивача позові вимоги підтримала та просила суд ухвалити рішення, яким позов задовольнити.

Відповідач до судового засідання не з`явився про дату, місце та час повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив. Явку представника не забезпечив.

У відзиві на позовну заяву зазначив, що заміна кредитора в договорі позики та договорі іпотеки не потребує отримання згоди боржника, про таку заміну позивач була повідомлена. Так само, як і була повідомлена про намір звернення стягнення на предмет іпотеки. Зазначив, що разом із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріусу були надані всі документи, передбачені п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України: постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». А також зазначив, що виконавчий напис вчинений в межах строку, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Клопотанням від 02.06.2022 року представник відповідача - адвокат Проценко М.М., повідомив про виконання завдань підготовчого провадження, просив закрити підготовче засідання у справі та призначити справу до розгляду по суті.

Треті особи до судового засідання не з`явилися про дату, місце та час повідомлялися належним чином, про причини неявки суд не повідомили. Явку представників не забезпечили.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 12.02.2021 року задоволено клопотання представника позивача - витребувано у третьої особи приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Личука Т.В. належним чином завірені матеріали нотаріальної по вчиненню 27.10.2020 виконавчого напису № 4824 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме : чотирикімнатну квартиру, загальною площею 165,9 кв.м.. що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 користь ОСОБА_2 .

Вимоги ухвали не виконані, витребувані документи третьою особою не надані.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 17.01.2022 року задоволено клопотання представника позивача - витребувано у Івано-Франківського обласного державного архіву належним чином завірені матеріали нотаріальної справи по вчиненню 27.10.2020 виконавчого напису № 4824 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме : чотирикімнатну квартиру, загальною площею 165,9 кв.м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 .

У відповідь на зазначену вище ухвалу Івано-Франківський обласний державний нотаріальний архів повідомив, що документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса перебувають у володінні та користуванні приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Личука Т.В.

12.02.2021 року представником позивача - адвокатом Одосій О.Ю., заявлено клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи. До клопотання додані докази направлення копій документів іншим учасникам справи. Зазначені докази досліджені судом в судовому засіданні, яке відбулося 07.10.2022.

Відповідно до ч. 1 ст. 189 ЦПК України, завданнями підготовчого провадження є:

1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу;

2) з`ясування заперечень проти позовних вимог;

3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів;

4) вирішення відводів;

5) визначення порядку розгляду справи;

6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Враховуючи завдання підготовчого засідання, з метою виконання завдань цивільного судочинства, а також з урахуванням ненадання третьою особою витребуваних судом матеріалів нотаріальної справи, суд вважає доцільним взяти до уваги докази, надані представником позивача разом із клопотанням від 12.02.2021 року.

В підготовчому судовому засіданні, яке відбулося 08.08.2022 року, представник позивача просила підготовче провадження закрити, призначити справу до розгляду до суті. Враховуючи думку присутніх учасників справи, а також клопотання представника відповідача - адвоката Проценко М.М., від 02.06.2022 року про розгляд справи за відсутності сторони, підготовче провадження у справі було закрито 08.08.2022. Справу призначено до розгляду по суті на 25.08.2022.

Розглянувши справу, оцінивши докази, що містяться в матеріалах справи, суд вважає позовну заяву обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі: Порядок) містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

При цьому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше (Постанова КЦС ВС від 23.01.2018 в справі № 310/9293/15ц).

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі: Перелік).

Нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Відповідно до п.1 Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №910/5413/17).

Відповідно до підпунктів 5.1, 5.2, 5.3 пункту 5 Порядку вчинення нотаріальних дій виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість; якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів; якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс викладений правовий висновок, згідно якого вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Під час розгляду справ такої категорії суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур та факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, та чи була вона саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16, постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц та постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 201/11696/16-ц.

Як встановлено судом з наявних в справі доказів, 31.08.2009 між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ярош О.М., зареєстрований в реєстрі за № 797 (далі: Договір позики). Відповідно до п. 1, 2 Договору позики, ОСОБА_3 передав у власність ОСОБА_4 грошову суму 58 355 000,00 гривень; а ОСОБА_4 зобов`язався повернути ОСОБА_3 таку ж суму грошових коштів в строк до 29.12.2012 року в порядку та на умовах, визначених Договором позики.

28.04.2012 та 18.09.2012 між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 було укладено додаткові угоди до Договору позики, посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. і зареєстровані в реєстрі за № 518 та № 1157 відповідно. Згідно з умовами вказаних додаткових угод, сторони домовились визначити новий строк повернення позики. Остаточний порядок повернення грошових коштів визначений п. 1 додаткової угоди № 2 від 18.09.2012 року до Договору позики.

З метою забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 за Договором позики, 28.04.2012 між позивачем та ОСОБА_4 з одного боку (іпотекодавці) та ОСОБА_5 з іншого боку (іпотекодержатель) укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрований в реєстрі за № 519 (далі: Договір іпотеки). Предметом іпотеки є квартира, що має чотири кімнати, загальною площею 165,90 кв. м, житловою площе. 86,20 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та є власністю позивача.

Договором іпотеки визначено таке:

- ««Основний Договір» - Договір позики від 31 серпня 2009 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ярош О.М., зареєстрований в реєстрі за № 797, укладений між Іпотекодержателем та Боржником, в забезпечення виконання зобов`язань укладається цей Договір»;

- ««Додатковий договір» - Додаткова угода від 12 квітня 2012 року до Договору позики від 31 серпня 2009 року, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В., зареєстрована в реєстрі за № 518, укладений між Іпотекодержателем та Боржником, в забезпечення виконання зобов`язань якого укладається цей Договір.»;

- ««Основне зобов`язання» - зобов`язання Боржника ( ОСОБА_4 ) за вищепереліченим Додатковим договором, за яким Боржник має зобов`язання та виконання яких в повному обсязі забезпечується іпотекою за цим Договором».

12.12.2019 року між ОСОБА_5 та відповідачем було укладено Договір відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстровано в реєстрі за № 1813.

Відповідно до п. 1 вказаного Договору первісний кредитор ( ОСОБА_5 ) відступає шляхом продажу новому кредитору (відповідач) належне первісному кредитору, а новий кредитор набуває у обсязі та на умовах, визначених цим Договором, право вимоги первісного кредитора до ОСОБА_4 за Договором позики, Додатковою угодою до Договору позики, посвідченою 28 квітня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрованою в реєстрі за № 518, Додатковою угодою № 2 до Договору позики, посвідченою 18 вересня 2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєтрованою в реєстрі за № 1157.

Відповідно до п. 8.7 зазначеного договору, новий кредитор зобов`язаний повідомити Боржника - ОСОБА_4 про відступлення права вимоги протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту підписання цього договору.

Також 12.12.2019 року між ОСОБА_5 та відповідачем було укладено Договір відступлення права вимоги, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрований в реєстрі за № 1814.

Згідно п. 1 зазначеного договору у зв`язку з укладенням між ОСОБА_5 (первісним іпотекодержателем) та відповідачем (новим іпотекодержателем) Договору про відступлення права вимоги від 12 грудня 2019 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. та зареєстрованого в реєстрі за № 1813, первісний іпотекодержатель відступає, а новий іпотекодержатель набуває у обсязі та на умовах, визначених цим Договором, право вимоги первісного іпотекодержателя, за Договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В. 28 квітня 2012 року та зареєстрованим в реєстрі за № 519, укладеним між первісним іпотекодержателем та ОСОБА_4 (Іпотекодавець-1) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець-2).

Відповідно до п. 7 зазначеного договору, протягом п`яти календарних днів від дати укладання та нотаріального посвідчення цього договору, новим іпотекодержатель (відповідач) зобов`язаний надіслати іпотекодавцям (позивачу та ОСОБА_4 ) відповідне письмове повідомлення про відступлення прав за договором іпотеки (рекомендованим листом з повідомленням про вручення) на адресу іпотекодавців, зазначену у договорі іпотеки.

Суд зауважує, що відповідачем не надано до матеріалів справи доказів виконання обов`язку повідомити позивача та ОСОБА_4 про відступлення прав вимоги як за Договором позики, так і за Договором іпотеки. Разом з тим суд не вважає цю обставину такою, що впливає на безспірність вимог іпотекодержателя, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зазначене відповідає ст. 24 Закону України «Про іпотеку», згідно з якою відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов`язанням. Іпотекодержатель зобов`язаний письмово у п`ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов`язанням. Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Зі змісту Договору іпотеки, укладеного між позивачем, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , не вбачається відступу від наведених вище норм законодавства. Що свідчить про відсутність обов`язку отримання згоди позивача на заміну кредитора у зобов`язанні, передбаченому Договором іпотеки.

Відповідно до ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Згідно з ч. 2 ст. 518 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Оскільки ризики, пов`язані із невиконанням обов`язку повідомлення боржника про заміну кредитора у зобов`язанні, покладені саме на нового кредитора (відповідача), то навіть за відсутності документального підтвердження повідомлення позивача про заміну кредитора у Договорі іпотеки, суд не вважає цю обставину такою, що свідчить про спірний характер зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.10.2020 року відповідач звернувся до приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Личука Т.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, обґрунтованою наявністю заборгованості ОСОБА_4 за Договором позики. Як вбачається з тексту вищевказаної заяви, до неї було додано: 1) копію Договору позики від 31.08.2009 року, який посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ярош О.М. та зареєстровано в реєстрі за № 797 (із копіями Додаткової угоди від 28.04.2012 року та Додаткової угоди №2 від 18.09.2012 року); 2) Договір іпотеки від 28.04.2012 року; 3) копії Договорів від 12.12.2019 року про відступлення права вимоги; 4) копію повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 Закону України «Про нотаріат», п. 4.3, 5.2 Договору іпотеки із доказами надсилання; 5) розрахунок заборгованості; 6) документи, що підтверджують повноваження представника.

За вищезазначеною заявою відповідача 27.10.2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. вчинено оспорюваний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №4824, про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: чотирикімнатну квартиру, загальною площею 165,9 кв.м, житловою площею 86, 2 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з п. 2.1 Договору іпотеки, іпотекодержатель (відповідач) у тому числі має право:

- у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за Додатковим договором, що обумовлює основне зобов`язання, задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами;

- у разі порушення обов`язків, встановлених договором іпотеки, вимагати дострокового виконання зобов`язань за додатковим Договором, що обумовлює основне зобов`язання, а у разі невиконання іпотекодавцями (позивачем та ОСОБА_4 ) цієї вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки, крім остаточної заборгованості у розмірі 613 000 гривень 00 коп.;

- на всі передбачені законодавством України права іпотекодержателя, а також вимагати від іпотекодавців дотримання прав іпотекодержателя, що надані останньому Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до п. 4.1 Договору іпотеки, звернення стягнення здійснюється іпотекодержателем у випадку порушення Основного зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим договором, та зобов`язання іпотекодавців за Додатковим договором. Сторони домовилися, що звернення стягнення на предмет іпотеки не буде у разі остаточної заборгованості у розмірі 613 000 гривень 00 коп.

За п. 4.2 Договору іпотеки, звернення стягнення здійснюється на підставах: рішення суду; або виконавчого напису; або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя; або за договором між іпотекодавцями та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з п. 4.3 Договору іпотеки, у випадках порушення іпотекодавцями зобов`язань за цим договором та/або боржником ( ОСОБА_4 ) будь-якого основного зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором, іпотекодержатель надсилає іпотекодавцям та/або боржнику ( ОСОБА_4 ) повідомлення, оформлене відповідно до вимог Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п. 4.4 Договору іпотеки, у разі невиконання іпотекодавцями та/або боржником вимог, зазначених в повідомленні, про яке йдеться в п. 4.3 договору, іпотекодержатель здійснює звернення стягнення на предмет іпотеки.

За п. 4.5 Договору іпотеки, звернення стягнення за рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса здійснюється відповідно до Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Підпунктом 2.3 п. 2 гл. 16 р. II Порядку визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

З наведених вище норм законодавства вбачається обов`язок іпотекодержателя направити відповідне повідомлення боржнику за основним договором та іпотекодавцю (якщо боржник є відмінним від іпотекодавця), і одночасно - обов`язок нотаріуса перевірити виконання цього обов`язку іпотекодержателем.

У позовній заяві позивач зазначила, що такого повідомлення від відповідача не отримувала, і навіть не була обізнана про участь відповідача у правовідносинах позики та іпотеки.

Матеріалами справи не підтверджене направлення відповідного повідомлення позивачу та отримання нею такого повідомлення.

Так, накладна зі штриховим кодовим ідентифікатором 587 про направлення поштового відправлення ОСОБА_1 не містить повних відомостей про адресу одержувача - ОСОБА_1 , а вказує тільки про направлення листа до міста Києва (04211). В той час, як адреса відправника (Дранга) зазначена повністю: вул. Жабаєва Жамбила, 7, Київ, 04112. А рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, адресованого ОСОБА_1 , не містить жодних відміток поштового оператора про вручення чи невручення поштового відправлення одержувачу.

Водночас у матеріалах справи відсутні докази направлення повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» - ОСОБА_4 , який є боржником за Договором позики.

Враховуючи зазначене, суд не може вважати підтвердженою обставину направлення відповідачем повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» позивачу та ОСОБА_4 .

Також суд погоджується із доводами позивача про вчинення виконавчого напису поза межами строку, передбаченого ст. 88 Закону України «Про нотаріат», з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно із частиною другою статті Закону України «Про іпотеку» взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

Водночас за змістом частини другої статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Отже, момент виникнення права вимоги за іпотечним договором чинне законодавство пов`язує з фактом державної реєстрації іпотеки в порядку, визначеному законодавством.

Тому виникнення прав у нового іпотекодержателя за договором іпотеки може відбутися лише після нотаріального посвідчення правочину про відступлення прав за іпотечним договором, а також державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.

Вказане відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 27 серпня 2019 року у справі № 911/2392/17, від 26 лютого 2020 року у справі № 751/2322/16-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 569/16312/17-ц та від 12 жовтня 2020 року у справі № 15/148-10-4045.

Разом з тим, згідно з ч.1 ст. 514 ЦК України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

За ч. 1 ст. 262 ЦК України, заміна сторін у зобов`язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

Як вбачається зі змісту ст. 33 Закону України «Про іпотеку», право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (право вимоги) виникає з моменту невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання. Направлення повідомлення боржнику та/або іпотекодавцю повідомлення-вимоги в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» є реалізацією такого права вимоги, а не фактом, що визначає момент його виникнення. Таким чином, заміна кредитора у зобов`язанні іпотеки не змінює порядку обчислення тривалості права вимоги в контексті ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_4 (боржник за Договором позики) мав виконати свої зобов`язання в порядку, передбаченому Додатковою угодою №2 від 18.09.2012 року до Договору позики: із розстроченням платежів з 30.09.2012 року по 30.04.2022 року.

Як вбачається з платіжних доручень, наданих позивачем, останній платіж на користь ОСОБА_5 був здійснений ОСОБА_4 22.08.2013 року.

Як у заяві відповідача від 19.10.2022 про вчинення виконавчого напису, так і безпосередньо в оспорюваному виконавчому написі зазначено, що розмір основної заборгованості ОСОБА_4 за Договором позики становить 41 852 349,00 грн.

Враховуючи положення п. 18 Договору позики в редакції п. 1 Додаткової угоди до №2 від 18.09.2012 року, основна заборгованість у розмірі 41 852 349,00 грн. станом на 19.10.2020 року могла утворитися не пізніше 30.10.2013 року.

Зазначене відповідачем не спростовано, інший період утворення основної заборгованості за Договором позики у розмірі 41 852 349,00 грн. станом на 19.10.2020 року - не підтверджений.

Зазначене вказує на виникнення права вимоги звернути стягнення на предмет іпотеки у зв`язку із порушенням основного зобов`язання за Договором позики - не пізніше 30.10.2013 року.

Враховуючи наведене вище, суд погоджується із твердженням позивача про порушення приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

При цьому період стягнення, зазначений в оспорюваному виконавчому написі (з 12.12.2019 року по 11.09.2020 року), також свідчить про спірний характер вимог.

Так, з Додаткової угоди №2 від 18.09.2020 до Договору позики вбачається, що за період з 12.12.2019 року по 11.09.2020 року мав бути здійснений тільки один платіж у розмірі 3 200 000,00 грн. У той час, як розмір основної заборгованості, зазначений у виконавчому написі, складає 41 852 349,00 грн.

Наведене вказує на те, що розмір заборгованості, визначений у виконавчому написі, не відповідає строку (періоду), за який проводиться стягнення.

Заслухавши доводи сторін щодо переліку документів, наданих нотаріусу на підтвердження безспірності заборгованості, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Переліку «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається з наданої відповідачем копії заяви від 19.10.2020 року про вчинення виконавчого напису, нотаріусу був наданий тільки оригінал Договору іпотеки, в той час, як Договір позики та додаткові угоди до нього були надані в копіях. Зазначене суперечить п. 1 Переліку в редакції, що була чинна на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Враховуючи акцесорний характер Договору іпотеки, а також те, що підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки є саме порушення основного зобов`язання, для правомірного вчинення виконавчого напису нотаріусу мали бути надані оригінали як Договору іпотеки, так і оригінали угод, що підтверджують наявність основного зобов`язання - Договору позики та додаткових угод до нього.

Крім того, у документах, наданих на підтвердження безспірності заборгованості, наявні суперечності щодо виникнення підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, визначені у пункті 4.1 Договору іпотеки, а саме: «у випадку порушення Основного зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим Договором, та зобов`язання Іпотекодавців за Додатковим договором».

Згідно з визначенням термінів у Договорі іпотеки, «Додатковий договір» - це Додаткова угода від 28.04.2012 до Договору позики, посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тарас О.В., зареєстрована в реєстрі за №528.

Разом з тим фактична дія Додаткової угоди від 28.04.2012 була припинена внаслідок укладення сторонами Договору позики Додаткової угоди №2 від 18.09.2012.

Але зазначена вище Додаткова угода №2 не фігурує у визначенні підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з копії заяви відповідача про вчинення виконавчого напису, на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу було надано копію Додаткової угоди №2 від 18.09.2012 до Договору позики. Проте, досліджуючи документи на предмет дотримання умов вчинення виконавчого напису, нотаріус не звернув увагу на зазначену вище суперечність.

Також виконавчий напис містить не містить усіх обов`язкових формальних ознак, що суперечить пункту 4 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до цього пункту, виконавчий напис має містити з-поміж іншого відомості про місце народження боржника. Проте в оспорюваному виконавчому написі такі відомості відсутні.

Як зазначає Верховний Суд (Постанова КЦС ВС від 21.09.2022 у справі № 721/804/16-ц), боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис у тому числі з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає законними та обґрунтованими вимоги позивача і приходить до висновку про їх задоволення в повному обсязі.

Питання щодо судових витрат судом вирішується відповідно до положень ст.141 ЦПК України, у зв`язку з задоволенням позову судовий збір сплачений позивачем в сумі 840,80грн. підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5, 12, 13, 81, 141, 259, 263, 264, 265, 273, 280-282, 289, 354 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу міста Київ Турчин Андрій Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 27.10.2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В., зареєстрований в реєстрі за №4824, про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: чотирикімнатну квартиру, загальною площею 165,9 кв.м, житловою площею 86, 2 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Стягнути з ОСОБА_2 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ; ІПН - НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_3 , ІПН - НОМЕР_2 ) 840,80грн. сплаченого судового збору.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано до Київського апеляційного суду протягом 30 днів з дня проголошення рішення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи.

Суддя: О.М. Луценко