РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 295/17203/21

Провадження № 2/293/328/2022

17 жовтня 2022 рокусмт Черняхів

Черняхівський районний суд Житомирської області у складі:

головуючого судді Збаражського О.М.,

за участю секретаря судового засідання Крисюк О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Черняхів в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

І. СУТЬ СПРАВИ

23.12.2021 ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ" за змістом якої просить: визнати виконавчий напис, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М., зареєстрований в реєстрі за № 217602 від 23.06.2021 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ "БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ" заборгованості таким, що не підлягає виконанню; стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір в розмірі 908,00грн. за подання позову до суду та 454,00грн. за подання до суду заяви про забезпечення позову.

Поданий позов обґрунтовувався тим, що 23.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. було вчинено виконавчий за № 217602 про стягнення 46761,62 грн. з ОСОБА_1 на користь ТОВ «БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ» за кредитним договором № 06/06/2008/980-ПКП /1076 ІD823383 укладеного 06.06.2008 між ОСОБА_1 та ВАТ КБ «Надра». Позивач вважає, що виконавчий напис за №217602 від 23.06.2021 є незаконним та підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню в судовому порядку, оскільки вчинення виконавчого напису нотаріусом можливе лише на підставі нотаріально посвідченого договору, при наявності безспірності заборгованості перед стягувачем та дотримання ним строків звернення. Вказала, що нотаріус не повідомив її про наявність звернення стягувача із заявою про вчинення виконавчого напису, чим були порушені її права на оскарження виставленої вимоги у судовому порядку та на подання заперечень кредитору. У зв`язку з цим вимушена звернутись до суду.

ІІ. ПРОЦЕДУРА та ПОЗИЦІЇ СТОРІН

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 12.01.2022 матеріали цивільної справи №295/17203/21 направлені за підсудністю до Черняхівського районного суду Житомирської області.

Ухвалою Черняхівського районного суду Житомирської області від 23.03.2022 за заявою ОСОБА_1 вжиті заходи забезпечення позову.

28.03.2022 ухвалою суду відкрито провадження у справі, призначено справу до судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. та приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М.

22.04.2022 позивач передала до суду телефонограму, в якій просила справу слухати у її відсутності, позовні вимоги підтримала в повному обсязі.

28.04.2022 справа не розглядалась через перебування судді у нарадчій кімнаті.

30.05.2022 позивач передала до суду телефонограму, в якій просила справу слухати у її відсутності, позовні вимоги підтримала в повному обсязі.

Ухвалою суду від 01.06.2022, яка в порядку ч.5 ст.259 ЦПК України занесена до протоколу судового засідання, суд відклав розгляд справи по суті на 11.07.2022.

11.07.2022 ухвалою суду постановлено витребувати ряд доказів у справі, в зв`язку із чим розгляд справи по суті відкладено на 22.08.2022.

22.08.2022 ухвалою суду залучено до участі в справі правонаступника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ», розгляд справи по суті відкладено на 19.09.2022.

Ухвалою суду від 19.09.2022, яка в порядку ч.5 ст.259 ЦПК України занесена до протоколу судового засідання, суд відклав розгляд справи по суті на 17.10.2022.

17.10.2022 представник відповідача відзив на позов не подав, у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином а також шляхом розміщення оголошення про виклик до суду на офіційному веб-сайті судової влади України (а.с. 108,111,113).

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином, а також шляхом розміщення оголошення про виклик до суду на офіційному веб-сайті судової влади України (а.с.107, 109), копія ухвали про відкриття провадження разом з судовою повісткою про виклик та копією позовної заяви з додатками судом направлялися за місцезнаходженням третьої особи рекомендованими листами та повернулися з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою" (а.с. 112).

Приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк А.М. у судове засідання не з`явився, про дату час і місце судового розгляду повідомлявся належним чином, а також шляхом розміщення оголошення про виклик до суду на офіційному веб-сайті судової влади України (а.с. 106, 110).

Судом було вжито всіх заходів для повідомлення відповідача про розгляд даної справи в порядку спрощеного провадження з повідомленням сторін, однак відповідач не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву, а також доказів на підтвердження своїх заперечень, будь-які заяви (клопотання) від відповідача на адресу суду не находили.

Згідно ч.1 ст.174 ЦПК України при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи.

Відповідно до ч.8 ст.178 ЦПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

В ході розгляду справи, суд у відповідності до п. 4 ч. 5 ст.12 ЦПК України створив сторонам всі умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ЦПК України.

Відповідно до ч.2 ст.247ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звуко записувального технічного засобу не здійснювалось.

Відповідно до ст. 259 Цивільного процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих до суду.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ та ДОКАЗИ НА ЇХ ПІДТВЕРДЖЕННЯ

06.06.2008року між ВАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №06/06/2008/980-ПКП/1076 ІD823383. Банк надав позивачу кредит строком до 06.06.2011 (а.с.11).

Із матеріалів справи вбачається, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. 23.06.2021 вчинений виконавчий напис №217602, згідно з яким з ОСОБА_1 стягнуто на користь ТОВ "БРАЙТ ІНВЕСТМЕНТ», заборгованість за період з 10.02.2019 по 22.06.2021 у сумі 46711,62 грн., що складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту в розмірі 8822,23грн.; простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом в розмірі 37889,39 грн., а також 50 грн. за вчинення виконавчого напису (а.с.10).

На підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу №217602 від 23.06.2021, приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком А.М. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №67729300 щодо виконання вищевказаного виконавчого напису (а.с. 90-94).

ІV. НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО, ЩО ПІДЛЯГАЄ ЗАСТОСУВАННЮ

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 №296/5.

Статтями 87,88,89 Закону України «Про нотаріат», передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме постановою від 29.06.1999 за №1172 (далі - Перелік). Вказаною постановою встановлено, що нотаріуси вчиняють виконавчі написи щодо стягнення заборгованості виключно за нотаріально посвідченими договорами, а саме : нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, а саме кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства Юстиції України 22.02.2012 за №296/5.

Так, згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно із підпунктами 3.2., 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

V. ОЦІНКА та МОТИВИ СУДУ

У постанові Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 640/2704/16-ц зазначено, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» боржник має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 встановлено, що безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Тобто нотаріус повинен упевнитись в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, зокрема може бути вимога стягувача (кредитора) з підписом боржника про її отримання.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", якою були внесені зміни в Перелік та доповнено його після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин". Так, нотаріус може вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор має надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 в справі № 826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" було визнано незаконною та нечинною. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 в справі № 826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Приватбанк" про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Отже, станом на 23.06.2021 (день вчинення спірного виконавчого напису) було визнано нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині доповнення Переліку новим розділом " Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин", з моменту її прийняття.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів.

Встановлені судом фактичні обставини у справі свідчать, що стягнення заборгованості за виконавчим написом відбулося на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчений. Проте, незважаючи на це, всупереч вимогам закону, відповідач звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, а приватний нотаріус у свою чергу вчинив 23.06.2021 виконавчий напис № 217602 всупереч правилам встановленим Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, та неправомірно керувався пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 21 березня 2017 року № 23.

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису № 217602 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час його вчинення вимог статей 87,88 Закону України "Про нотаріат" та Переліку документів.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначені висновки суду узгоджуються із правовими висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (п. 77-95).

Судом достовірно встановлено, що приватним нотаріусом вчинений виконавчий напис щодо стягнення заборгованості за кредитним договором, який нотаріально не посвідчений, що виходить за межі компетенції нотаріуса та свідчить про порушення нотаріусом ЗУ "Про нотаріат". Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто нотаріус повинен упевнитись в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт зокрема може бути вимога стягувача (кредитора) з підписом боржника про її отримання.

Однак, будь-яких повідомлень щодо наявності заборгованості на адресу боржника не надходило. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.09.2021 по справі №910/10374/17 вказує про те, що порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З вищевикладеного вбачається, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності вимог до ОСОБА_1 та вчинив виконавчий напис без дотримання вимог ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», що є підставою для визнання виконавчого напису, вчиненого 23.06.2021, зареєстрованого в реєстрі за №217602 таким, що не підлягає виконанню.

VІ. ЩОДО ЗАХОДІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПОЗОВУ

Відповідно до ч.7 ст.158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

VІІ. ЩОДО СУДОВИХ ВИТРАТ

Згідно вимог пункту 1 частини 2 статті 141 Цивільного процесуального кодексу України у зв`язку з задоволенням позову з відповідача підлягають стягненню понесені позивачем витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00грн. за подання позову до суду та 454,00грн. за подання заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 89, 141, 259, 265, 268, 273, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 217602 від 23.06.2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, про стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» заборгованості в розмірі 46761 (сорок шість тисяч сімсот шістдесят одна) грн. 62 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ» на користь ОСОБА_1 , судові витрати у сумі 1362,00грн. (одна тисяча триста шістдесят дві) грн. 00 коп.

Визначити, що заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Черняхівського районного суду Житомирської області від 23.03.2022, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Житомирського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач:

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1

зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1

РНОКПП НОМЕР_1

Відповідач:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ХОРН ХОФ ІНВЕСТ»

місцезнаходження за адресою:

01054, м. Київ, вул. Тургенєвська, 34

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог

на предмет спору на стороні відповідача:

приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

Остапенко Євген Михайлович,

місцезнаходження за адресою:

01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, 6/5

приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області

Клименюк Андрій Миколайович,

місцезнаходження за адресою:

м. Житомир, вул. Новий бульвар, 5, офіс 2.8

Суддя Олег ЗБАРАЖСЬКИЙ