Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

(заочне)

Справа №377/394/22

Провадження №2/377/217/22

06 жовтня 2022 року Славутицький міський суд Київської області у складі головуючої судді - Бабич Н.С., за участю секретаря судового засідання Пскової А.І., за відсутності учасників справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Славутичі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 в особі представника адвоката Кушнеренка Євгена Юрійовича до Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяна Миколаївна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

У С ТА Н О В И В:

25 серпня 2022 року до суду надійшла позовна заява, у якій позивач в особі свого представника - адвоката Кушнеренка Євгена Юрійовича, посилаючись на статті 3, 15,16 ЦК України, статті 87, 88 Закону України «Про нотаріат», просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за №75680, про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР» заборгованості в сумі 50065,80 гривень та стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати, в тому числі витрати на правову допомогу в сумі 7000 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.08.2022 позивачу від приватного виконавця Яковенко Т.М. надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження № 69580298 від 06.08.2022 на підставі виконавчого напису №75680 від 31.05.2021, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., яким запропоновано звернути стягнення з позивача невиплачених в строк грошових коштів ТОВ «ФК «АВАНСАР», якому ТОВ «ФК «ФАГОР» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу№ 27/05/2020-4 від 27.05.2020, якому в свою чергу, ТОВ «ФК «ПЛЕЯДА» відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 1 від 20.05.2016, якому в свою чергу ПАТ «Банк Михайлівський» на підставі Договору факторингу № 1905 від 19.05.2016 відступлено право вимоги за кредитним договором №200248442 від 10.05.2016. Сума заборгованості складає 50065,80 гривень, в тому числі: заборгованість за тілом кредиту-13162,93 гривні, заборгованість за відсотками 35152,87 гривень, заборгованість за пенею 900,00 гривень. Виконавчий напис набрав чинності з дати вчинення - 31.05.2021. На момент вчинення виконавчого напису приватний нотаріус не мав права керуватися розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин» Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та вчиняти виконавчий напис на підставі кредитного договору і виписки з рахунку боржника. Крім того, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом без дотримання вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та підпункту 3.2. пункту 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р., оскільки на момент його вчинення були відсутні підстави вважати безспірною заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором. З виконавчого напису вбачається, що сума відсотків за кредитним договором перевищує суму заборгованості за тілом кредиту, що є порушенням статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів». Жодних претензій, вимог про сплату боргу позивач не отримував від відповідача. Сума боргу не була погоджена з позивачем. Про перехід права вимоги позивач також не повідомлявся, договір відступлення прав вимоги його не надходив. Нотаріус не повідомив боржника про те, що до нього звернулися із заявою про вчинення виконавчого напису, що створило ситуацію, коли боржник не міг жодним чином заперечити проти незаконно нарахованих сум і відповідно нотаріус не мав вчиняти виконавчий напис, оскільки ним не було перевірено безспірність вимог кредитора. Неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Наявність вказаних обставин не свідчить про безспірний характер заборгованості, оскільки її розмір не був погоджений з позивачем, а тому при вчиненні виконавчого напису від 31 травня 2021 року у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. були відсутні підстави вважати безспірною заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором, а відтак вказану нотаріальну дію приватним нотаріусом вчинено без дотримання вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та підпункту 3.1. пункту 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Ухвалою судді від 26 серпня 2022 року відкрито провадження у справі, визначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судовий розгляд справи на 22 вересня 2022 року.

Ухвалою судді від 26 серпня 2022 року заяву ОСОБА_1 в особі його представника-адвоката Кушнеренка Євгена Юрійовича про забезпечення позову задоволено частково та зупинене стягнення у виконавчому провадженні № 69580298, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяною Миколаївною на підставі виконавчого напису № 75680, вчиненого 31.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем.

Ухвалою суду від 22 вересня 2022 року судовий розгляд справи було відкладено на 06 жовтня 2022 року на підставі частини 4 статті 223 ЦПК України.

Позивач та його представник у призначене судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином. До суду від представника позивача - адвоката Кушнеренка Є.Ю. надійшла заява, в якій він просив розглядати справу без участі позивача та його представника, позов підтримав повністю та просив задовольнити, проти заочного розгляду справи не заперечував.

Відповідач свого представника повторно в судове засідання не направив, про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином. Клопотання про відкладення розгляду справи та заяви про розгляд справи за відсутності його представника до суду не надав. Відзив на позовну заяву від відповідача до суду не надійшов.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином в порядку, передбаченому статтями 128-130 ЦПК України, за місцезнаходженням, вказаним у позовній заяві, проте конверт із судовою повісткою повернуто до суду з поштовою відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». Також повідомлявся шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяна Миколаївна в судове засідання не з`явилася, про дату, час і місце судового засідання повідомлена належним чином. На електронну адресу суду надіслала заяву, в якій просила розглядати справу без її участі.

За наявності умов, передбачених статтями 280-282 ЦПК України, відповідно до ухвали суду від 06 жовтня 2022 року, суд ухвалив заочне рішення у справі.

Згідно з частиною 2 статті 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. З огляду на викладене, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з таких підстав.

Судом встановлено з матеріалів справи, що 24 березня 2015 року між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством «Банк Михайлівський» було укладено Договір про надання та використання платіжної картки на підставі Заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015 ( а.с. 77).

З підпунктів 1.1.-1.4. пункту 1 Заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015 вбачається, що ОСОБА_1 запропонував (зробив оферту) ПАТ «Банк Михайлівський» на умовах, викладених у Заяві, Умовах надання та обслуговування платіжних карток банку, зазначених в Основних параметрах заяви та Тарифах по картках банку, укласти із ним Договір про надання та використання платіжної картки, в рамках якого відкрити на його ім`я поточний рахунок, операції за яким можуть здійснюватися з використанням електронного платіжного засобу, що буде використовуватись в рамках Договору про картку, в тому числі для розміщення коштів та відображення операцій, здійснених з використанням картки, з дебетно - кредитним порядком обслуговування рахунку; випустити на його ім`я платіжну картку, тип якої вказаний в ОП Заяви; для здійснення операцій за рахунком картки, сума яких перевищує залишок грошових коштів на рахунку картки, встановити йому кредитний ліміт, в межах якого він має право здійснювати операції з використанням картки за рахунок наданого банком кредиту під операції з карткою та здійснювати у відповідності до статті 1069 Цивільного кодексу України кредитування рахунку картки.

В основних параметрах заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015 вказані прізвище, ім`я, по-батькові заявника, паспортні дані, адреса місця проживання та РНОКПП, а також зазначено: найменування продукту - Visa Platinum CashBack; тип картки Visa Platinum; валюта рахунку картки, рахунок картки НОМЕР_1 ; максимальний кредитний ліміт 50 000 гривень; кредитний ліміт 3 000 гривень, при цьому встановлений розмір за рішенням банку може бути змінений, про що клієнт буде повідомлений, шляхом направлення SMS-повідомлення або в порядку, передбаченому в Умовах по картках; максимальна ставка по ліміту 58,8 % річних; реальна процентна ставка по кредиту (в процентному виразі, із розрахунку, що кошти будуть використовуватись в повному обсязі максимального кредитного ліміту протягом всього строку його дії) 90,02 %; абсолютне подорожчання кредиту (у грошовому виразі, із розрахунку, що кошти будуть використовуватись в повному обсязі максимального кредитного ліміту протягом всього строку його можливої дії) -24 815,08 гривень.

Як вбачається з підпунктів 1.5.1.-1.5.4. пункту 1.5. заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015, ОСОБА_1 погодився з тим, що: складовою та невід`ємною частиною Договору про картку будуть являтися Умови по картках та тарифи по картках, з якими він ознайомлений та повністю згоден, їх зміст розуміє, та положень яких зобов`язується неухильно дотримуватись, які розміщені банком в місці, в якому було оформлено дану заяву та/або в мережі Інтернет на сайті банку www.mbank.kiev.ua та/або у відділенні банку; прийняттям (акцептом) банком його заяви (оферти) про укладення договору про картку будуть дії банку по відкриттю йому рахунку картки; розмір ліміту буде встановлений банком самостійно на підставі відомостей, повідомлених ним банку; строк дії ліміту під операції з карткою буде відповідати строку дії договору про картку (якщо інше не буде обумовлено в умовах по картках).

Згідно з виконавчим написом, зареєстрованим в реєстрі за №75680, вчиненим 31 травня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Євгеном Михайловичем, на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, запропоновано стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , невиплачених в строк грошових коштів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР», код ЄДРПОУ, місцезнаходження: м.Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд.5-Б, офіс 501/5, якому Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ФАГОР», , відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу №27/05/2020-4 від 27.05.2020, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА», , відступлено право вимоги на підставі Договору факторингу № 1 від 20.05.2016, якому в свою чергу Публічне акціонерне товариство «Банк Михайлівський», , на підставі Договору факторингу №1905 від 19.05.2016 відступлено право вимоги за Кредитним договором №200246442 від 10.05.2016, укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 . Запропоновано задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» та стягнути з ОСОБА_1 за період з 10.05.2016 по 28.05.2021 включно суму у розмірі: 13162,93 гривні заборгованість за тілом кредиту; 35152,87 гривні заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900,00 гривень - заборгованість за нарахованою пенею; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, яка підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість ОСОБА_1 становить 50065,80 гривень. Дана набрання виконавчим написом законної сили - 31 травня 2021 року (а. с. 77 зв. ст.).

Як вбачається з позовної заяви, з 04 листопада 2021 року у зв`язку зі зміною назви правонаступником Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» є Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР».

06 серпня 2022 року директор Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР» Сосюрко С.Ю. звернувся до приватного виконавця виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяни Миколаївни із заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 75680, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., про стягнення з ОСОБА_1 на користь стягувача Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР» грошових коштів у сумі 50065,80 гривень. До заяви було додано: оригінал виконавчого напису № 75680, виданого 31.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М.; оригінал кредитного договору №200248442 (а. с. 76 зв. ст.).

06 серпня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяною Миколаївною на підставі вказаного виконавчого напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №69580298 ( а.с.78 зв.ст.).

06 серпня 2022 року приватним виконавцем Яковенко Тетяною Миколаївною у виконавчому провадженні № 69580298 було винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження та постанову про стягнення з боржника основної винагороди (а. с. 79 зв.ст., 80).

16 серпня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяною Миколаївною у виконавчому провадженні № 69580298 було винесено постанову про арешт коштів боржника ( а.с.80 зв.ст.).

Вирішуючи спір згідно зі встановленими обставинами справи та відповідними їм правовідносинами, суд виходить з такого.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадах.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно із статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками, наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не потрібно обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду від 27.03. 2019 у справі № 137/1666/16-ц.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Проте, докази отримання ОСОБА_1 вимоги кредитора про усунення порушень відповідачем не надані.

Як вбачається зі змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, з ОСОБА_1 запропоновано стягнення невиплачених в строк грошових коштів (заборгованості) за кредитним договором № 200248442 від 10.05.2016, укладеним між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 .

Встановлено, що між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір у виді Договору про надання та використання платіжної картки на підставі Заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015, на якому було вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса.

Таким чином, дата кредитного договору №200248442 від 10.05.2016, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 , яка зазначена у виконавчому написі №75690, вчиненому 31.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., не відповідає даті укладення кредитного договору у виді Договору про надання та використання платіжної картки на підставі Заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 , на якому було вчинено вказаний виконавчий напис нотаріуса.

За вказаних обставин загальна сума заборгованості в розмірі 50065,80 гривень, яка вказана у виконавчому написі №75690, вчиненому 31.05.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М, є спірною, оскільки виникає обґрунтований сумнів щодо розміру та порядку нарахування вказаної заборгованості саме за кредитним договором №200248442 від 10.05.2016, укладеним між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 , якщо нотаріусу для вчинення вказаного виконавчого напису було надано кредитний договір, укладений між вказаними особами у виді Договору про надання та використання платіжної картки на підставі Заяви (оферти) № 200248442 від 24.03.2015.

Суд звертає увагу на те, що відповідачем суду не надані документи, які б свідчили про відступлення прав вимоги Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» ( правонаступником якого є відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР») Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ФАГОР», Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ФАГОР» Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА», Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» Публічним акціонерним товариством «Банк Михайлівський» за кредитним договором № 200248442 від 10.05.2016, укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 .

Також суд враховує, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 662, в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Таким чином, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у виконавчому написі від 31 травня 2021 року № 75680 послався на пункт постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, який станом на дату вчинення виконавчого напису був нечинним.

У той же час підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17.

Установлені обставини свідчать про те, що серед документів, наданих відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, відсутній.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, зареєстрований в реєстрі за №75680 від 31 травня 2021 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» заборгованості за кредитним договором №200248442 від 10.05.2016 у розмірі, з урахуванням стягнення плати за вчинення виконавчого напису, 50065,80 гривень, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами.

Згідно з частиною 1 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частини 1 статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За правилом частини 3 вказаної статті для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 4 статті 137 ЦПК України передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини 5 цієї статті у разі недотримання вимог частини 4 цієї статті, суд може за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

До суду від відповідача в особі директора ТОВ «АВАНСАР» Сосюрко С. надійшло клопотання про зменшення розміру витрат на правову допомогу, в якому він просить суд встановити його таким, який є співмірним та обґрунтованим.

Клопотання мотивовано тим, що дана справа незначної складності, її розгляд проводиться у порядку спрощеного позовного провадження, а тому є неспівмірними та нерозумними витрати на правову допомогу в розмірі 7000 гривень. У єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти інформацію щодо усталеної практики по розгляду справ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а приклади позовних заяв у справі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є у відкритих джерелах.

За правилом частини 6 статті 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Як зазначено у пункті 1 частини 2 статті 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Згідно з частиною 3 статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Частиною 8 статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18 (провадження № 61-9124св20).

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, слід виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Такий правовий висновок було зроблено Верховним Судом в постанові від 06.03.2019 у справі № 922/1163/18.

Судом встановлено, що адвокат Кушнеренко Є.Ю. надавав позивачу ОСОБА_1 правничу допомогу на підставі договору про надання правової допомоги № 139 від 17 серпня 2022 року, укладеного між Адвокатським об`єднанням «Кушнеренко та партнери» в особі старшого партнера Кушнеренка Є.Ю. та ОСОБА_1 , відповідно до якого сторони дійшли згоди щодо розміру гонорару за надану правову допомогу в сумі 7000 гривень (а.с.15).

Згідно з актом виконаних робіт за договором про надання правової допомоги від 17.08.2022, Адвокатське об`єднання «Кушнеренко та партнери» в особі старшого партнера Кушнеренка Євгена Юрійовича «сторона 1» та ОСОБА_1 «сторона 2» засвідчили, що правові послуги за Договором № 139 від 17.08.2022 виконано в повному обсязі, за що «стороною 2» «стороні 1» сплачено 7000 гривень. Зазначена сума обчислена виходячи, зокрема, з фактичних затрат робочого часу адвоката на надання правової допомоги в справі, підготовки та складання документів необхідних для розгляду справи в суді, консультації «сторони 2», вивчення та аналізу судової практики. Зазначена сума є фіксованою. Об`єм виконаних робіт: консультування «сторони 2» щодо підстав та порядку звернення з позовною заявою щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 1 година; складання та направлення адвокатського запиту - 2 години; написання та подання позовної заяви про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, написання заяви про забезпечення позову - 3 години; виготовлення копій документів 1 година. Усього витрачено 6 годин ( а.с.16).

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордера № 139 від 17.08.2022 ОСОБА_1 сплачено Адвокатському об`єднанню «Кушнеренко та партнери» 7000 гривень за договором про надання правової допомоги від № 139 від 17.08.2022 (а.с.17).

У клопотанні про зменшення розміру витрат на правову допомогу відповідач в особі директора ТОВ «АВАНСАР» зазначає, що витрати у сумі 7000 гривень є неспівмірними та нерозумними і просить суд зменшити їх розмір та встановити такий, який є співмірним та обґрунтованим.

Проте для зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката недостатньо лише клопотання сторони. У такому разі на сторону покладається також обов`язок доведення неспівмірності витрат.

Велика Палата Верховного Суду в додатковій постанові від 19.02.2020 року (справа №755/9215/15-ц) висловила позицію про те, що в силу принципу змагальності саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх не співмірності, що виключає ініціативу суду у вирішенні даного питання.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Враховуючи час, затрачений адвокатом на консультування позивача щодо підстав та порядку звернення з позовною заявою щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, складання та направлення адвокатського запиту, написання та подання позовної заяви про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, складання та подання заяви про забезпечення позову, в тому числі виготовлення копій документів, суд вважає, що розмір витрат, пов`язаних з професійною правничою допомогою адвоката в сумі 7000 гривень є обґрунтованим та підтвердженим належними доказами у цій справі. Вказані витрати є фактичними і неминучими, оскільки позивачу необхідна була правова допомога для звернення до суду з позовною заявою для захисту свого порушеного права.

Таким чином, доводи, наведені у клопотанні про зменшення розміру витрат на правову допомогу, не свідчать про недотримання позивачем вимог частини 4 статті 137 ЦПК України та не спростовують вказаних висновків суду.

За таких обставин стягненню з відповідача на користь позивача підлягають витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7 000 гривень.

Відповідно до частини першої статті 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 992,40 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в сумі 496,20 гривень, всього на загальну суму 1 488,60 гривень.

На підставі викладеного, керуючись статтями 258, 263-265, 280-281 ЦПК України,-

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, вчинений 31 травня 2021 року, зареєстрований в реєстрі за №75680, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» заборгованості за кредитним договором №200248442 від 10.05.2016 у розмірі, з урахуванням стягнення плати за вчинення виконавчого напису, 50065,80 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР» на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті судового збору в сумі 1488 гривень 60 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР» на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000 гривень.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНСАР», , місцезнаходження: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 21/27, офіс 405.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження: м. Київ, вулиця Мала Житомирська, буд.6/5.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Яковенко Тетяна Миколаївна, місцезнаходження: Чернігівська область, м. Ніжин, площа Заньковецької М., буд. 4.

Повне заочне рішення суду складено 06 жовтня 2022 року.

Суддя Н. С. Бабич