МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 482/1638/21
Провадження №22-ц/812/671/22
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого Темнікової В.І.,

суддів Бондаренко Т.З., Крамаренко Т.В.,

із секретарем судового засідання Ковальським Є.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві цивільну справу за апеляційною скаргою Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на рішення Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2022 року, ухвалене під головуванням судді Баранкевич В.О. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до Відділу освіти, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про скасування наказу та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Відділу освіти, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, в якому просила скасувати наказ № 31 від 08 листопада «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », стягнути з відповідача на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5 585,02 грн. щомісяця з 08.11.2021 року по час скасування наказу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу №137 по відділу освіти Новоодеської РДА Миколаївської області вона була прийнята на роботу 03 липня 2006 року в Бузький дошкільний заклад вихователькою. Потім відбулася реорганізація підприємств.

Як вбачається з документів її було переведено до Сухоєланецької сільської ради з травня 2021 року на посаду виховательки Бузького дошкільного закладу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради, тобто вона працює вихователькою у відповідача, який є юридичною особою відповідно до чинного законодавства, так як він зареєстрований у ЄДРПОУ та має ідентифікаційний номер 44295963.

Відповідно до наказу №31 від 08.11.2021 позивачка була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати через відсутність щеплення від Ковід 19.

Наказ видала і підписала завідуюча Козлова Т.М. і засвідчила наказ печаткою Бузького ДНЗ Новоодеського району Миколаївської області, який підпорядковується відділу освіти Новоодеської райдержадміністрації Миколаївської області, діяльність якої призупинена.

Даних про те, що позивачка переведена до відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради в неї немає та про переведення її ніхто не знайомив.

Також позивачці не відомо, який статус зараз має Бузький дошкільний навчальний заклад та які він має повноваження.

Вказує, що належним відповідачем вважає відділ освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, оскільки він нараховує та видає заробітну плату і є юридичною особою відповідно до чинного законодавства.

Посилаючись на викладене вважає, що наказ про її відсторонення від роботи як вихователя не може видати завідувачка Бузького ДНС , так як вона не приймає на роботу, а приймає на роботу тільки технічний персонал (двірника, помічників вихователя ).

Заробітна плата за останні шість місяців становить 5585,02 гривень (23263,43+10246,70 =33510,13:6), тому в зв`язку з незаконним відстороненням її від роботи відповідач повинен їй виплатити середньомісячну заробітну плату з 08.11.2021 по день ухвалення рішення суду про скасування незаконного наказу.

Оскільки юридичною особою, у якої вона працює є відділ освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, то накази про прийняття, переведення, відсторонення її від роботи повинен видавати він, а не Бузька ДНЗ Новоодеського району Миколаївської області, так як позивачка з ним не знаходиться в трудових відносинах.

Крім того, в наказі вказано відсторонити від роботи виховательку за відсутності щеплення, однак вищи перераховані правові акти передбачають інші підстави відсторонення від роботи. Комісії по трудових спорах у відповідача не має.

Посилаючись на викладене, просила скасувати наказ № 31 від 08.11.2021 про відсторонення її з 08.11.2021 за відсутності щеплення від COVID 19, а також стягнути з відповідача на її користь за незаконне відсторонення від роботи, за час вимушеного прогулу заробітну плату в розмірі 5585,02 гривни щомісяця з 08.11.2021 року по час скасування вищевказаного наказу.

Під час розгляду справи, судом протокольною ухвалою від 24 січня 2022р. було залучено до участі у справі Бузький заклад дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, як правонаступника Бузького дошкільного навчального закладу Бузької сільської ради.

Рішенням Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ завідуючої Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області від 08.11.2021 року № 31 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », а також стягнуто з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 року по 07.02.2022 року, в розмірі 15370, 11 гривень.

Стягнуто з Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на користь держави судові витрати в розмірі 1816 гривень.

Не погодившись з рішенням суду, Відділ освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що прийняте рішення не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що при ухвалені рішення суд посилається на ч. 1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», якою встановлено вичерпний перелік обов`язкових профілактичні щеплення, та якою не віднесено щеплення проти COVID-19 до переліку обов`язкових.

В той же час, на думку апелянта, судом першої інстанції залишено без уваги положення ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», згідно якої працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Зі змісту вказаної норми випливає, що центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, може встановлюватись перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковому щепленню також проти інших (крім тих, які визначені в ч.1 ст.12 вказаного Закону) інфекційних захворювань.

Крім того, відповідно до п.1 Положення про МОЗ саме Міністерство охорони здоров`я (МОЗ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Зі змісту вказаних норм випливає, що щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими за будь-яких обставин для всіх верств населення.

Разом з тим Міністерство охорони здоров`я України може встановлюватись перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковому щепленню також проти інших (крім тих, які визначені в ч.1 ст.12 вказаного Закону) інфекційних захворювань.

У разі відмови такого працівника від щеплення працівник підлягає відстороненню від роботи.

Відповідно до Наказу МОЗ від 04.10.2021р. №2153 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928) Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають: працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Апелянт зазначає, що вказане беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_1 , будучи працівником закладу дошкільної освіти, підлягає обов`язковому щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Разом з тим у випадку відмови від щеплення працівник підлягає відстороненню від роботи в тому числі і на підставі ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних захворювань».

Крім того зазначає, що необґрунтовано судом встановлено, що наказ МОЗ від 04.10.2021р. №2153, (на підставі якого завідуючою Бузького ЗДО видано наказ № 31 від 08.11.2021р.) є дискримінаційними.

Наказ МОЗ на даний час не скасовано, та він підлягає обов`язковому виконанню як нормативно-правовий акт. Більше того, згідно закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» всі нормативно-правові акти проходять антидискримінаційну експертизу.

Вказане означає, що і Наказ МОЗ також перед його прийняттям пройшов антидискримінаційну експертизу. Внаслідок чого, виконання такого наказу завідуючою Бузького ЗДО шляхом видачі наказу № 31 від 08.11.2021р. про відсторонення ОСОБА_1 - не може вважатися дискримінацією.

Також в порушення ст. 150 Конституції України, при ухвалені рішення судом визначено, що наказ МОЗ від 04.10.2021р. № 2153 та постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 суперечать Конституції України та не підлягають виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 150 Конституції України вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) актів Кабінету Міністрів України віднесено до повноважень Конституційного Суду України.

На даний час відсутнє рішення Конституційного Суду України про ви-знання наказу МОЗ від 04.10.2021р. №2153, постанови КМ України №1236 від 09.12.2020р. або будь-якої їх частини такими, що суперечать Конституції України.

На підставі викладеного просив рішення Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07.02.2022 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Відзиву на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходило.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції з Єдиного державного реєстру судових рішень стало відомо, що ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати КЦС від 03 серпня 2022 року справу № 130/3548/21 за позовом ОСОБА_4 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на частину п`яту статті 403 ЦПК України.

Передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в ухвалі від 03 серпня 2022 року, керувався тим, що на розгляді першої та апеляційної інстанцій перебуває значна кількість справ, пов`язаних з визнанням незаконним наказу про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за період відсторонення від роботи. Єдиної практики з вирішення цього питання немає.

Друга судова палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що національне законодавство з питань відсторонення від роботи у зв`язку з ухиленням від профілактичних щеплень та запроваджене підзаконними актами регулювання відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, нечітке та взаємосуперечливе:

- стаття 12 Закону № 1645-ІІІ встановлює загальне правило, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт, але водночас допускає, що профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань;

- у частині другій статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень працівники відсторонюються від виконання робіт у порядку, встановленому законом;

- абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66, вимагають наявності подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для того, щоб усунути від роботи працівника, який ухиляється від обов`язкового щеплення;

- підпункт 2 пункту 416 постанови КМУ №1236 передбачає забезпечити керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Тобто фактично допускається відсторонення працівника без такого подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби і виключає застосування Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»;

- відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2017 року № 348 «Деякі питання Державної санітарно-епідеміологічної служби» Державну санітарно-епідеміологічну службу ліквідовано, але не всі її повноваження перейшли до Державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України», Державної служби України з питань праці чи Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Відтак, для забезпечення сталості та формування єдиної правозастосовчої практики з розгляду подібних справ, Друга судова палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду й поставила на вирішення останньої такі питання:

(1) чи є правомірним, без прийняття органом законодавчої влади відповідного закону, шляхом прийняття підзаконних актів, встановлення обмежень права на працю в Переліку № 2153 та Постанові КМУ № 1236, яке полягає в встановленні обов`язковості профілактичних щеплень проти COVID-19 для певних працівників та запровадженні спеціального порядку відсторонення від роботи працівників, які відмовились або ухилились від профілактичних щеплень проти COVID-19;

(2) чи є порушенням вимоги рівності конституційних прав та дискримінаційним встановлення додаткових обмежень в Переліку № 2153, що полягають в обов`язковості профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 працівникам: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, в тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності та встановлення обов`язку в Постанові КМУ № 1236 керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій здійснювати відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (враховуючи що, наприклад, на працівників юридичних осіб приватного права чи інших працівників такі обмеження не поширюються);

(3) чи є національне законодавство (Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності Перелік № 2153 та Постанова КМУ № 1236) з питань відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, таким, що дозволяє особі прогнозувати наслідки своєї поведінки та яким чином мають застосовуватися норми цих правових актів, з урахуванням того, що в них передбачене різне і всупереч Конституції України правове регулювання.

Велика Палата Верховного Суду визнала мотиви, викладені Другою судовою палатою Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 03 серпня 2022 року, обґрунтованими.

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 07 вересня 2022 року прийнято до розгляду справу за позовом ОСОБА_4 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати, за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Вінницького апеляційного суду від 04 травня 2022 року та призначено справу № 130/3548/21 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними в ній матеріалами на 09 листопада 2022 року.

Перевіривши матеріали справи, вислухавши думку позивача та представника відповідача, які покладалися на розсуд суду, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зупинення провадження у справі виходячи з наступного.

Відповідно до п.10 ч.1ст. 252 ЦПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Подібними є правовідносини, у яких тотожними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини справи, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання.

Оскаржуване судове рішення у даній справі та оскаржуване рішення, яке передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду, постановлені у подібних правовідносинах.

Згідно з п.14 ч.1 ст. 253 ЦПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 10 частини першої ст. 252 цього Кодексу, - до закінчення перегляду в касаційному порядку судового рішення у подібних правовідносинах (у іншій справі).

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Керуючись п.10 ч.1 ст. 252, ст. ст. 253, 261, 368, 381 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Зупинити апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Відділу освіти, культури, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на рішення Новоодеського районного суду Миколаївської області від 07 лютого 2022 року за позовом ОСОБА_1 до Відділу освіти, молоді та спорту Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, Бузького закладу дошкільної освіти Сухоєланецької сільської ради Миколаївського району Миколаївської області про скасування наказу та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) за позовом ОСОБА_4 до Акціонерного товариства «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий

Судді

Повний текст ухвали виготовлено 05 жовтня 2022 року