Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.05.2022 Справа №607/22063/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі: головуючого Дзюбича В.Л., за участі секретаря Кочмар С. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК Дебт Коллекшн», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган Олексій Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК Дебт Коллекшн», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган Олексій Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що 19 січня 2020 року невідома їй особа перебуваючи у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і їх матері Софії у м. Тернополі таємно викрала її мобільний телефон марки «Sony Xperia XA1 Plus» із сім картою, а також у чохлі якого знаходилися карти різних банків. Внаслідок чого, скориставшись номером телефону потерпілої ОСОБА_1 , зловмисники відкрили грошові позики у фінансових установах на суму 10 000 грн. 19 січня 2020 року позивачка звернулася до Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області із заявою про вчинення даного кримінального правопорушення, після чого було внесено відомості до ЄРДР.

Пізніше позивачка отримала постанову від приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Шагана О. А. про відкриття виконавчого провадження щодо неї від 01.10.2021 р., ВП № 66995914. Вказана постанова була видана на підставі виконавчого напису № 170344 від 15.06.2021 р. Виконавчий напис № 170344 від 15.06.2021 року виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором, який позивачка вважає таким, що не підлягає виконанню з огляду на наступне.

Вказує, що її місце реєстрації та місце проживання у виконавчому документі вказано невірно, оскільки з 2015 року вона постійно проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , але ніколи не проживала та не була зареєстрована у м. Кривий Ріг, як вказано у виконавчому документі. Зазначає, що кредитний договір № /213292 від 19.01.2020 року із ТОВ «ГОУФІНГОУ» вона не укладала. Вчинений приватним нотаріусом виконавчий напис на підставі кредитного договору суперечить вимогам законодавства, оскільки не є нотаріально посвідченим.

На підстав наведеного, позивач просить суд визнати виконавчий напис за №170344 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем 15 червня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК Дебт Коллекшн» заборгованості за Кредитним договором №/213293 від 19 січня 2020 року, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 грудня 2021 року відкрито провадження у вказаній цивільній справі за правилами спрощеного провадження.

Позивач ОСОБА_1 та її представник - адвокат Магдич О. О. у судове засідання не з`явились. Однак адвоката Магдич О. О. надійшла заява про розгляд справи без її участі та участі позивача, зазначивши, що позовні вимоги підтримує у повному обсязі, з підстав викладених у позові та просить їх задовольнити та стягнути в її користь судові витрати у справі, зокрема витрати понесені позивачем на оплату професійної правничої допомоги в розмірі 8000 грн.

У судове засідання представник відповідача ТОВ «ФК ДЕБТ КОЛЛЕКШН» не з`явився, хоча про день та час слухання справи повідомлявся у встановленому законом порядку.

Відповідач приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у судове засідання не з`явився, хоча про день та час слухання справи повідомлявся у встановленому законом порядку.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган О. А. у судове засідання не з`явився, однак направив до суду заяву про розгляд справи без його участі.

За вказаних обставин суд приходить до переконання, що згідно з ч. 4 ст. 223, ст. 280 ЦПК України слід ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, оскільки відповідачі у встановленому законом порядку повідомлялися про дату, час та місце судового засідання, не з`явилися у судове засідання без повідомлення причин, не подали відзиву.

У зв`язку з неявкою учасників справи, відповідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши та оцінивши докази по справі, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 3 Конституції України передбачається, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

19.01.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, номер кримінального провадження 0000195, внесено відомості про те, що 19 січня 2020 року близько 11 год. невідома особа перебуваючи у ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і матері їх ОСОБА_6 , що по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу із сумки потерпілої ОСОБА_1 таємно викрала мобільний телефон марки «Sony Xperia XA1 Plus» із сім картою, а також чохол у якому знаходилися карти різних банків, внаслідок чого скориставшись номером телефону потерпілої відкрили грошові позики у фінансових установах.

Судом встановлено, що як вбачається з Індивідуальної частини договору про надання фінансового кредиту №/213293 від 19 січня 2020 року (далі - Договір) укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГОУФІНГОУ» та ОСОБА_1 , Товариство надало клієнту ОСОБА_1 кредит у розмірі 2500,00 грн. строком на 3 дні, тобто до 21.01.2020 зі сплатою процентів 1,85% від суми кредиту на добу, за ставкою 675,25% річних.

Із змісту Договору вбачається, що такий укладено в електронній формі, та підписано від імені ОСОБА_1 електронним підписом R76870.

15 червня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. вчинено виконавчий напис за номером в реєстрі 170344 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФК ДЕБТ КОЛЛЕКШН», якому ТОВ «ФК «СІТІ ФІНАНС ГРУП» відступило право вимоги на підставі Договору №1-03/06/2021 від 03.06.2021 про відступлення право вимоги, якому ТОВ «ГОУФІНГОУ» відступило право вимоги на підставі Договору факторингу №1-31/05/2021 від 31.05.2021, заборгованості за кредитним договором №/213293 від 19 січня 2020 року, строк платежу за яким настав.

Заборгованість стягнута за період з 19.01.2020 по 09.06.2021 у розмірі: 2 500,00 грн. прострочена заборгованість за сумою кредиту; 2 822,00 грн. прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом; плату за вчинення виконавчого напису, що становить загальну суму заборгованості 6 522,00 грн.

01 жовтня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган О. А. відкрито виконавче провадження №66995914, з примусового виконання виконавчого напису №170344 виданого 15.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФК ДЕБТ КОЛЛЕКШН», що є правонаступником первісного кредитора ТОВ «ГОУФІНГОУ» заборгованості в розмірі 6 522,00 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган О. А. від 06 жовтня 2021 року, виконавче провадження №66995914, з примусового виконання виконавчого напису №170344 виданого 15.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФК ДЕБТ КОЛЛЕКШН», що є правонаступником первісного кредитора ТОВ «ГОУФІНГОУ» заборгованості в розмірі 6 522,00 грн., звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 .

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 № 296/5 містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку).

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та нечинною. Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 10.2 Постанови від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз`яснив, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.

Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10.12.2014, втратила чинність (у частині) 22.02.2017 з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Відтак, станом на день вчинення спірного виконавчого напису, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Верховний Суд у своїй постанові від 12.03.2020 у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17.

Таким чином, судом встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом 15.06.2021, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, яким скасовано положення, на підставі яких його було вчинено, а саме пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Укладений між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГОУФІНГОУ», правонаступником права вимоги якого є ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФК ДЕБТ КОЛЛЕКШН», кредитний договір №/213293 від 19 січня 2020 року, на виконання якого нотаріусом вчинено оспорюваний виконавчий напис, не був посвідчений нотаріально, а тому є таким, що не відповідає вимогам Переліку.

Подібні правові висновки Верховний Суд викладав, зокрема, у постановах: від 15.04.2020 у справі № 158/2157/17 (провадження № 61-14105св18), від 21.10.2020 у справі № 172/1652/18 (провадження № 61-16749св19), від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Слід також зазначити, що сам кредитний договір №/213293 від 19 січня 2020 року, укладений в електронній формі, тобто без підпису позивача, оскільки належне підтвердження того, що цей договір дійсно підписаний шляхом використанням позичальником одноразового ідентифікатору, в матеріалах справи відсутнє.

З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Така ж позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 року у справі №754/9711/14ц.

Окрім цього, відповідно до норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат», безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Так, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Відповідно, у разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, які б підтверджувати факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватись таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, слід зазначити, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права висловлений у постанові Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 207/1587/16.

Суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що приватному нотаріусу при подачі заяви про вчинення виконавчого напису стягувачем не було надано детальний розрахунок заборгованості зі строками її погашення та первинного бухгалтерського документа, який би підтвердив видачу боржнику спірної суми боргу (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у зв`язку з чим, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед товариством, яка зазначена у написі, є безспірним.

Крім того, у постанові від 17.05.2018 року у справі № 307/1580/17 щодо застосування положень ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», підпунктів 3.1, 3.3 п. 3 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій Верховний Суд дійшов висновку про те, що нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, не обмежено трирічним строком за умови встановлення сторонами відповідно до ст. 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги. Тож позовна давність, установлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

Велика Палата Верховного Суду за результатами розгляду справи № 916/3006/17 відступила від цього висновку, зазначивши у постанові від 02.07.2019, що такий строк не може бути змінений договором. Так, ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та підпунктами 3.1, 3.3 п. 3 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Тобто інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом і не може бути змінений домовленістю сторін.

Відповідно до висновків Великої Палати, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

За результатами розгляду даної справи судом встановлено, що вчинення нотаріусом спірного виконавчого напису відбулося на підставі звернення ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФК ДЕБТ КОЛЛЕКШН» до приватного нотаріуса з недотриманням вимог щодо переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, а саме за відсутності нотаріально посвідченого кредитного договору.

Водночас в матеріалах справи відсутні відомості про те, що позивач повідомлявся про факт відступлення права вимоги відповідачу та отримував від останнього лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса, і, як наслідок, надання можливості ліквідувати допущені порушення чи оскаржити вимогу у судовому порядку або подати заперечення кредитору.

Суд зауважує, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Разом з тим, у даному спорі заборгованість ОСОБА_1 є спірною, так як позивач заперечує щодо укладення кредитного договору, на підставі якого було вчинено оскаржуваний виконавчий напис.

Отже, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом та неправомірно вчинив виконавчий напис на підставі кредитного договору, який нотаріально не посвідчений, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права висловлений у постанові Верховного Суду від 23.06.2020 у справі № 645/1979/15-ц.

За вказаних обставин, суд приходиться до висновку про недотримання приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. вимог законодавства України під час вчинення оспорюваного виконавчого напису, а тому позовні вимоги є підставними, порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. за реєстровим №170344 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК Дебт Коллекшн» коштів у розмірі 6 522 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Щодо вимог про стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 8000 грн. слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Разом із тим, законом визначено критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

Частиною першою статті 133 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з вимогами частин першої, другої, п`ятої, шостої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Пунктами 1, 2 частини другої статті 141 ЦПК України передбачено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.

Положеннями частини восьмої статті 141 ЦПК України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні цих витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

З матеріалів справи вбачається, що інтереси позивача представляє адвокат Магдич О. О. згідно ордеру серії ВО №1027187 від 24 листопада 2021 року.

Також, на підтвердження витрат професійної правничої допомоги представником позивача долучено деталізація опис робіт виконаних (наданих) адвокатом згідно договору на адвокатські послуги у справі № 607/22063/21 від 25 листопада 2021 року.

Крім цього, у Акті приймання-передачі виконаних адвокатом та оплачених замовником послуг з надання правової допомоги у справі № 607/22063/21 від 05 січня 2022 року зазначено перелік, об`єм та вартість наданих послуг, а саме: вивчення правової ситуації 5 годин, вартість 3000 гривень; підготовка запиту приватному виконавцю та його надіслання 1 година, вартість 1000 гривень; формування пакету документів, пов`язаних із подачею до суду позовної заяви 1 година, 1000 гривень; участь у судових засіданнях 3 години, 3000 гривень. Сторони узгодили вартість наданих ОСОБА_1 послуг у розмірі 8000 грн.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При визначенні суми відшкодування витрат суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц (провадження №14-382цс-19).

Зважаючи на викладене, суд вважає, що позивачем доведено понесення нею витрат за надання правничої допомоги у розмірі 8000 грн. під час розгляду у суді даної справи, які підлягають стягненню з відповідача ТОВ «ФК Дебт Коллекшн» в повному розмірі, оскільки суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог у повному розмірі, що дає підстави для компенсації понесених позивачем під час розгляду справи витрат на правничу допомогу за рахунок відповідача, які суд вважає спів мірними із складністю справи та наданими адвокатом послугами.

Згідно з положеннями статті 81 ЦПК України, позивач довів надання йому адвокатом зазначених послуг у відповідній сумі, а тому суд дійшов висновку, що за відсутності клопотання іншої сторони про зменшення таких витрат, у суду не має правових підстав за власною ініціативою зменшувати заявлені відповідачем до відшкодування витрати на правову допомогу, які належно підтверджені.

Вказана позиція щодо права суду зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони, викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19.

Крім того, на підставі вимог ч.1 ст.141 ЦПК України, з відповідача ТОВ «ФК Дебт Коллекшн» на користь позивача ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір в розмірі 908 грн. за подання позову.

Керуючись ст.ст. 4, 10, 12, 81, 263, 265, 272, 273, 280, 288, 289, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, ЗУ «Про нотаріат», суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Євгена Михайловича, Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК Дебт Коллекшн», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган Олексій Анатолійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис за №170344 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем 15 червня 2021 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК Дебт Коллекшн» заборгованості за Кредитним договором №/213293 від 19 січня 2020 року в сумі 6 522 грн. за період з 19.01.2020 року по 09.06.2021 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК Дебт Коллекшн» на користь ОСОБА_1 908 грн. судового збору та 8000 грн. на правову допомогу.

Копію рішення направити учасникам справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Тернопільського апеляційного суду у 30-денний строк з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручену у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, вул. Мала Житомирська, 6/5, м. Київ.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ФК Дебт Коллекш», , вул. Круглоуніверситетська, 7, офіс 26, м. Київ.

Третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Шаган Олексій Анатолійович, АДРЕСА_3 .

Головуючий суддяВ. Л. Дзюбич