Номер провадження 2/754/473/22
Справа №754/7569/21
РІШЕННЯ

Іменем України

12 вересня 2022 року м.Київ

Деснянський районний суд міста Києва

під головуванням судді Бабко В.В.

за участю секретаря судового засідання Якименко А.І.

за участю позивача ОСОБА_1

за участю відповідача ОСОБА_2

за участю представника позивача - адвоката Губіна О.Т.

за участю представника відповідача адвоката Вибіцького К.Є.

за участю представника третьої особи Рудьковської О.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання,-

В С Т А Н О В И В:

До Деснянського районного суду міста Києва звернувся позивач - громадянин Канади ОСОБА_3 через свого представника - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича з позовом про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання.

Представник позивача обґрунтовує позовну заяву тим, що сторони познайомилися в місті Торонто, Канада у квітні 2017 року, зустрічалися до вересня 2017 року. Шлюб не реєстрували, а ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась спільна дитина - дочка ОСОБА_4 . Дитина з моменту народження до незаконного переміщення в Україну - 26.02.2021, постійно проживала на території Канади з матір`ю, яка не працювала і отримувала соціальні виплати та фінансову допомогу на утримання дитини від батька. Однак у серпні 2018 року мати дитини змінила свій контактний номер мобільного телефону, про це не повідомила позивача, що унеможливлювала дізнатися про дитину та домовити про побачення з донькою. Тому позивач був змушений звернутися до місцевого канадського суду Онтаріо з заявою про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини, результатом розгляду став наказ суду про задоволення вимог позивача. Відповідачка постійно ухилялася від виконання судового наказу, тому позивач знову звернувся до місцевого канадського суду Онтаріо про встановлення рівних прав опіки над дитиною, остаточний розгляд справи було призначення на квітень 2021 року. 27.02.2021 позивач мав, як встановлено судовим наказом побачення з дочкою, але отримав повідомлення від відповідачки, що вона разом з дочкою терміново виїжджають з Канади, як встановлено місцевою поліцією відповідачка з дитиною перетнули державний кордон Канади 25.02.2021 та перебувають на території України.

Позивач вважає, що відповідачка здійснила протиправне переміщення та продовжує незаконно утримувати дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, та просить суд: визнати незаконним переміщення та утримування на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; повернути малолітню ОСОБА_4 , до місця постійного проживання - Канаду; у разі відмови добровільно повернути дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,зобов`язати ОСОБА_2 передати дитину батькові. ОСОБА_5 для забезпечення повернення дитини на територію Канада; покласти понесені судові витрати на позивача; Допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Канади.

Ухвалою суду від 21.05.2021 відкрито провадження, розгляд справи вирішено проводити в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 21.05.2021, заява про забезпечення позову задоволена частково. Вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи 754/7569/21 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання. Відповідно до Постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 14.02.2022, ухвала суду від 21.05.2021 залишено в силі та набрала законної сили.

Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 17.06.2021, у заяві про забезпечення позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного суду від19.09.2021, ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 17.06.2021 скасовано, та встановлено обов`язок ОСОБА_2 в реалізації прав ОСОБА_1 на спілкування зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_6 , шляхом спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет-телефонії в режимах ауді- та або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 30-ти хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини.

До суду від представника відповідача - адвоката Вибіцького К.Є. надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову. Зазначає, що виїжджаючи в Україну із своєю дочкою не порушувала законів Канади та законів України. Оскільки вони є громадянами України і мають право вільно і безперешкодно користуватися своїм право на вільний вибір місця проживання та переміщення, а позивачем не доведено того факту, що до чинного законодавства Канади постійним місцем проживання ОСОБА_6 є Канада. Окрім цього вважають, що рішення судів Канади не мають юрисдикційного значення для судів України, оскільки між Україною та Канадою не підписано міжнародних договорів які б визнавали юридичну силу рішень Канадських судів. Також зазначив, що позивач фактично не здійснював піклування за дитиною, оскільки не довів факт сплати коштів для підтримання дитини та відповідачки, так як не має постійного заробітку який би дозволяв підтримувати відповідачку з дитиною. Крім того повідомили, що позивач систематично вживав алкоголь, а також піднімав руку на відповідачку та дитину. Таким чином повернення дочки до Канади створить для неї нетерпиму обстановку.

Від представника позивача - адвоката Губіна О.Т. надійшла відповідь на відзив, відповідно до якою адвокат зазначив, що центром життєвих інтересів дитини та відповідачки до моменту незаконного переміщення завжди була Канада. Дитина до часу переміщення ніколи не була в Україні. Відповідачка, як мінімум, останні 5 років постійно проживали на території Канади, де на разі живуть її найближчі родичі, отримувала належні соціальні виплати від держави та аліментні платежі від позивача. Той факт, що відповідачка не бажала шукати роботу в Канаді,жодним чином не може бути належним аргументом по справі. Отже, вважає,що відповідачкою не надано жодного належного, достовірного та допустимого доказу на підтвердження своєї правової позиції, а тому є усі підстави для задоволення позову в повному об`ємі.

Представник позивача - адвокат Губін О.Т. в судовому засіданні підтримав позовні вимоги з викладених обставин зазначених в позові, з посиланням на докази які додані до позовної заяви, просив задовольнити позов повністю. Після промови в судових дебатах, надав письмові викладені дебати, які приєднані судом до матеріалів справи.

Представник відповідача - адвокат Вибіцький К.Є. в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог, вказавши, що позовна заява є безпідставною, не відповідає вимогам Конвенції, а тому не може бути задоволена. Зауважив, що існує імовірність, якщо дитина перетне кордон України та опиниться в Канаді, батько дівчинки не дасть можливості матері бачитися з дочкою, так як є рішення суду Онтаріо про знайти, затримати та доставити ОСОБА_7 до постійного місця проживання разом з батьком. Відповідачка та її дочка є громадянами України, які бажають проживати на території України, перетнули кордон законно, а тому не існує підстав для повернення дитини до батька в Канаду. Після промови в судових дебатах, надав письмові викладені дебати, які приєднані судом до матеріалів справи.

Представник Служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації в судовому засіданні заперечувала щодо задоволення позовних вимог, вказавши, що дитина прижилася в новому середовищі, надавши Висновок про умови проживання малолітньої дитини. Крім того зазначила, що існує імовірність, якщо дитина перетне кордон України і опиниться в Канаді, мати втратить постійне спілкування з дочкою та можливість виховувати дитину, що не може відповідати інтересам дівчинки, оскільки стосунки між матір`ю та донькою доброзичливі та люблячі. Дівчинка має тісний психологічний зв`язок з матір`ю.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо даних про права та взаємовідносини сторін, суд вважає за можливе вирішити справу на підставі наявних у ній матеріалів та ухвалити рішення.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі статтями 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як в межах заявлених вимог і на підставі наданих учасниками справи доказів.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 цього Кодексу, тобто тягар доказування лежить на сторонах цивільно-правового спору.

Згідно зі статтями 76-79 ЦПК України, доказуванню підлягають обставини (факти), які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у учасників справи, виникає спір.

Доказування по цивільній справі, як і судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Європейський суд справ людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Суд, дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, вислухавши учасників справи, оцінивши зібрані по справі докази, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, виходячи зі свого внутрішнього переконання, дійшов висновку про відмову в позові з таких підстав.

Судом встановлені такі факти та їм правовідносини.

ОСОБА_3 (паспорт № НОМЕР_1 , дата видачі 13.03.2015) та ОСОБА_2 (паспорт № НОМЕР_2 , дата видачі 11.03.2016), мають громадянство Канади.

Крім того, відповідно до паспорту № НОМЕР_3 , виданого 23.03.2021 та паспорту громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_4 , виданого 06.10.2021, ОСОБА_2 має громадянство України.

ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (надалі сторони) познайомилися в місті Торонто, Канада, а почали зустрічались з червня 2017 року по вересень 2017 року. Офіційного шлюбу між сторонами не було зареєстровано. Спільно не проживали та спільного ведення господарства сторони не мали.

ІНФОРМАЦІЯ_4 у сторін народилась спільна дитина - ОСОБА_6 .

Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_6 , зазначено, що місце народження ОСОБА_8 , в графі батьки - мати ОСОБА_9 , дата видачі 06.04.2018.

Дитина народжена в Канаді від одного із батьків, який є громадянином цієї країни, а тому в силу свого походження дитина є громадянином Канади з народження.

Однак згідно із паспорту громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_5 , виданого 06.10.2021, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою України, що відповідає статті 14 Закону України «Про громадянство України» (норма цієї статті визначає підстави набуття громадянства України дитиною у зв`язку з перебуванням у громадянстві України її батьків чи одного з них), дитина, яка є іноземцем, один із батьків якої є громадянином України, а другий - іноземцем, реєструється громадянином України за клопотанням того з батьків, який є громадянином України.

Проте на час народження дитини, ОСОБА_2 як мати не надавала інформацію про дату та місце пологів батьку дитини, тому осатаній про народження дочки дізнався згодом.

ОСОБА_3 пройшов в Канаді ДНК - тест на підтвердження батьківства, який свідчить, що він є біологічним батьком ОСОБА_6 , однак це відбулось після переміщення дитина за межі Канади.

Згідно із документу про період нарахування пільг від 01.12.2018, ОСОБА_2 отримувала допомогу на дитину від соціальної канадської служби з 30.11.2018.

Крім того судом встановлено, що мати ОСОБА_2 та дочка ОСОБА_10 в Канаді проживали разом, батько ОСОБА_3 проживав окремо, мати належно піклувалась та надавала необхідний догляд дитині.

Відповідно до довідки Лікаря ОСОБА_11 від 26.09.2019, стан здоров`я дитини ОСОБА_12 .

В зв`язку з тим, що у сторін погіршились стосунки, позивач звернувся до місцевого канадського суду Онтаріо з заявою про встановлення порядку участі батька у вихованні дитини та порядку його участі у спілкуванні з нею. Результатом розгляду заяви у справі №43/19 став Наказ суду Онтаріо від 07.08.2019, відповідно до якого було встановлено тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною. У подальшому, 23.10.2019 судом Онтаріо було змінено порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною.

Крім того, відповідно до продовження розгляду справи № 43/19 судом Онтаріо, ОСОБА_3 просив встановити рівні права опіки над дитиною, включаючи отримання права проведення з дитиною 50% часу. У лютому 2021 року було проведено підготовче засідання за участю сторін та судді. Остаточний розгляд справи було призначено на квітень 2021 року.

Судом установлено, що ОСОБА_2 попередила ОСОБА_1 повідомленням на телефон останнього про наміри виїжджати з Канади. Тому 27.02.2021 позивач звернувся до суду Онтаріо з заявою про видачу судового наказу, результатом розгляду заяви став Наказ, яким було зобов`язано: передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання адвокату батька; не вивозити ОСОБА_7 за межі великого Торонто; передати дитину батьку та залишити під його опікаю до наступного слухання у справі, яке мало відбутися 02.03.2021.

Відповідно до Наказу від 02.03.2021 суду Онтаріо, постановлено, передати батькові тимчасову повну опіку над ОСОБА_6 .

Згідно із судового наказу суду Онтаріо від 16.03.2021, було офіційно затверджено, що ОСОБА_3 є батьком ОСОБА_12 та йому надано право звернутися за новим свідоцтвом про народження, де він буде прямо зазначений, як батько дитини.

11.04.2021 ОСОБА_13 було отримано нове свідоцтво про народження ОСОБА_12 , в якому в графі батько зазначений позивач.

Судом установлено, що ОСОБА_2 разом з дочкою ОСОБА_6 перетнули кордон Канади 25.02.2021.

Крім того, відповідно до Постанови суду Онтаріо від 03.12.2021, постановив, що ОСОБА_14 несе остаточно одноосібно відповідальність за прийняття рішень стосовно дитини; ОСОБА_15 повинна сплатити ОСОБА_16 266,00доларів на місяць аліментів на утримання дочки та 26% на місяць на особливі або надзвичайні витрати, пов`язані з утриманням дочки; відповідачу ( ОСОБА_15 ) заборонено вивозити Евеліну з району Великого Торонто без письмової згоди або ухвали суду; поліція Торонто, поліція провінції Онтаріо, поліція регіону Йорк, поліція регіону Піл, Канадська королівська кінна поліція та будь-який підрозділ поліції в Онтаріо повинні знайти, затримати та доставити ОСОБА_7 згідно з цією постановою відповідно до статті 36(2) Закону про реформу прав неповнолітніх осіб; Онтаріо. Канада, призначається постійним місцем проживання ОСОБА_7 ; Район Великого Торонто є зручним місцем для розгляду будь-яких проблем та суперечок, які можуть виникати стосовно відповідальності за прийняття рішень або час з дитиною відносно ОСОБА_7 . Жодна із сторін не вчиняє дії щодо постанов про відповідальності за прийняття рішень та час з дитиною, які відрізняються від реєстрації постанов суду Онтаріо в Онтаріо, поки позивач ( ОСОБА_14 ) продовжує проживати в зазначеному районі і відстоювати свої прав стосовно відповідальності за прийняття рішень та час з дитиною; позивач має бути власником всіх урядових документів на ОСОБА_7 ; позивач повністю звільняється від необхідності отримувати згоду відповідача на будь-які дії.

Відповідно до ст. 51 Конституції України, Конвенції про права дитини, що набула чинності для України з 27 вересня 1991року, статей 5, 154, 257 СК України держава Україна гарантує кожній дитині захист її прав та інтересів, бере під свою охорону кожну дитину як особистість.

Згідно із статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (Гаазька Конвенція).

З 01.01.2008 набула чинності Гаазька конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі Конвенція), до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України від 01.01.2006, і яка, згідно ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України. Головними цілями Конвенції, виходячи з преамбули та її положень, є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від шкідливих наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримування.

Підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства юстиції України від 29 серпня 2011 року тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.

Статтею 4 Конвенції визначено, що Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу.

Визначення поняття «права піклування» для цілей Конвенції міститься у статті 5 Конвенції.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Згідно із частиною 1 статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядається як незаконні, якщо: при цьому порушується права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За замістом частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першої цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або наслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

26 лютого 2021 року, в період перебування позивача у Канаді, відповідачка разом із дитиною приїхали в Україну.

Позивач стверджує, що таке переміщення було незаконним, та що згоди на переміщення на постійне проживання в Україні відповідачу з дитиною він не давав.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини. За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед потрібно встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини. Разом із тим стаття 21 Конвенції також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

В судовому засіданні встановлено, що позивача відповідачка попередила про необхідність виїзду за межі Канади, а також те, що письмової згоди батька матері дитини на переміщення дочки до будь-якої іншої країни за законодавством Канади не потрібно, оскільки у дитини наявний внутрішній канадський паспорт. Крім того судом встановлено, що на час переміщення за межі Канади, видані урядовими органами Канади документи на ОСОБА_7 не містили інформацію щодо батька ОСОБА_1 . А право піклування до переміщення дитини, що реально здійснювалось позивачем судом не встановлено, тому, перетин кордону матері з дитиною був законним. До того ж, у разі якщо б мати вивозила дитину незаконно, то при перетині кордону, митні органи заборонили б такий перетин.

Проте, в судовому засіданні позивач підтвердив той факт, що після того як мати вивезла дитину, він 27.02.2021 звернувся до поліції Канади та суду Онтаріо про не законне вивезення дитини та встановлення місцезнаходження дочки, які вжили відповідні заходи, а саме винесли зазначені вище Накази та Постанови суду Онтаріо (про встановлення остаточної опіки над дитиною батьком; заборону на вивезення дочки за межі Великого Торонто; поліція повинна знайти, затримати та доставити ОСОБА_7 батьку; побачення з дитиною зі згоди батька, аліменти на користь батька), про що також вказав представник відповідача, що відповідачу було відомо про такі вжиті заходи зі слів позивача, а тому мати дитини мала побоювання поїхати з дитиною до Канади.

Крім того, мати дитини ніколи не забороняла спілкуватися батьку з дитиною, що вбачається із фотокарток які знаходяться в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про громадянство України» особа, батьки або один з батьків якої на момент її народження були громадянами України, є громадяни України. Особа, яка має право на набуття громадянства України за народженням, є громадянином України з моменту народження.

Стаття 33 Конституції України регламентує, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати території України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

А тому враховуючи вищевикладене, та те, що позивач фактично не здійснював права піклування на момент переміщення дитини або повного утримання дочки, суд приходить до висновку, що ОСОБА_10 разом з мамою проживають в Україні на законних підставах, права батька не порушено, він має право на спілкування та піклування над дитиною.

Крім того, судом встановлено, що на сьогодні мати з дитиною проживають в Україні, АДРЕСА_1 на підставі договору оренди та заяви власниці зазначеної квартири від 05.07.2022.

До того ж судом установлено, що ОСОБА_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , де їй на підставі договору купівлі-продажу квартири належить на праві власності 40/100частик майна.

Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов проживання (за адресою: АДРЕСА_1 ), житло розміщене на 6 поверсі 16 поверхового будинку, складається з 1 кімнати; в квартирі чисто, зроблений ремонт, є всі необхідні меблі та побутова техніка ведення домашнього господарства; для дитини є місце для ігор, іграшки відповідно до її віку; у дитини є шафа для одягу, окремого спального місця не має.

Згідно із Витягу протоколу №14 від 18.08.2022 засідання комісії з питань захисту прав дитини Деснянської районної вмісті Києві державної адміністрації, комісія встановила, що дитина фактично проживає разом з матір`ю, ОСОБА_2 в однокімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору оренди та заяви власника вищезазначеної квартири від 05.07.2022 року. За вказаною адресою 18.08.2022 спеціалістами Служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації проведено обстеження житлово-побутових умов проживання. Під час обстеження встановлено, що дитина проживає разом з матір`ю, яка займається її вихованням та здійснює утримання, дитина поводиться впевнено та почувається захищеною. Стосунки між матір`ю та донькою доброзичливі та люблячі, існує тісний психологічний зв`язок. Умови проживання добрі. Для дитини облаштована велика ігрова зона, в кімнаті є стіл для малювання, багато іграшок. Наявні дитячі речі, відповідно до віку дитини. Проведено бесіду з матір`ю дитини, ОСОБА_2 , яка повідомила, що не заперечує проти спілкування батька ОСОБА_1 з донькою ОСОБА_6 .

Відповідно до протоколу бесіди з малолітньою ОСОБА_6 , яку проведено в присутності законного представника - матері дитини, ОСОБА_2 , дитина іде на контакт, спілкується та розуміє українську і російську мови.

Малолітня ОСОБА_10 дошкільний навчальний заклад не відвідує, перебуває на домашньому вихованні.

Відповідно до інформації приватної клініки «VІVА» малолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за потреби проходить медичний огляд в зазначеній клініці.

Відповідно інформації відділення педіатрії ТОВ «Дитячий медичний центр «МІНІМЕД» від 12.08.2022, фізичний стан дитини гармонічний, мовлення та психо-розумовий розвиток дитини відповідно віку. Дитина привітна, розмовляє українською мовою, володіє різноманітним аспектом емоцій, відмічається добре , налагоджений контакт з матір`ю.

Зі слів матері дитини, ОСОБА_2 , відомо, що вона розірвала стосунки з ОСОБА_13 ще до народження дитини. В Канаді проживала з дитиною в орендованій квартирі в провінції Онтаріо. Власного житла ОСОБА_9 в Канаді не має.

Відповідно до банківської виписки з АТ «Універсал банк» мати дитини, ОСОБА_9 , має постійний щомісячний дохід.

Відповідно до медичних довідок, виданих , медичним центром ТОВ «МЕДІКАЛ-СІТІ», ОСОБА_9 за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та під наглядом у лікаря-психіатра не перебуває.

Відповідно до принципу 6 Декларації прав дитини, проголошеною Генеральною Асамблеєю Організації Об`єднаних Націй від 20.11.1959 року, малолітню дитину не слід, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, розлучати зі своєю матір`ю.

Відповідно до висновку служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної вмісті Києві державної адміністрації №10223-2565 від 06.09.2022 про умови проживання малолітньої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було встановлено, що батьками малолітньої дитини, ОСОБА_12 , є ОСОБА_3 , який є громадянином Канади та ОСОБА_9 , яка є громадянкою України. Батьки в шлюбі не перебували. Дитина народилася в місті Міссіссога в провінції Онтаріо, Канада, однак є громадянкою України. Діючи виключно в найкращих інтересах дитини, Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної вмісті Києві державної адміністрації вважає, що малолітня ОСОБА_10 , проживає в належних житлово-побутових умовах, повністю прижилася та соціалізована в Україні.

За змістом статей 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов`язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції вбачається, що для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

Разом із тим, ч. 2 ст. 12, ч. ч. 1,2 ст. 13 та ст. 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. «b» ч. 1 ст. 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (ч. 2 ст. 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (ст. 3).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Згідно із преамбулою Конвенції держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що перш за все саме інтереси дітей є найважливішим у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування.

А тому, аналізуючи усі докази у їх сукупності, є усі підстави стверджувати, що ОСОБА_10 прижилась у своєму новому середовищі, а саме в Україні, в м. Києві про це свідчить факт того, що дитина належно розвивається, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, у дитини відбулася зміна мови спілкування, ОСОБА_7 розмовляє та добре розуміє російську та українську мову, але англійська не розуміє та не розмовляє. Крім того, враховуючи пояснення сторін, а також те, що ОСОБА_10 на момент коли вона була у Канаді ((до 26.02.2021 (народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 )) було лише 2 роки та 11 місяців, а тому суд враховує, що в даному віці дитина лише розпочинає спілкування, та не могла вільно спілкуватися на жодній із мов. Усі ці факти свідчать, що на сьогодні дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, що також встановлено судом під час судового засіданням, коли відповідачка з дитиною були присутні завдяки відео зв`язку (в режимі відео конференції з використанням системи EasyCon), дівчинка була привітною та радісною, однак уваги або бажання привітатися та спілкуватися з батьком не виявляла. Зазначені факти оцінено в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, такі в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків. За таких обставин, враховуючи те, що дитина прижилася в своєму новому середовищі, з моменту переїзду пройшло більше року, а позивач фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування, суд приходить до висновку, що існує досить серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпиму обстановку.

До того ж судом взято до уваги, що позивач маючи остаточну Постанову суду Онтаріо від 03.12.2021, відповідно до якої існує серйозний ризик, що повернення поставить під загрозу заподіяння психологічної шкоди дитині у випадку її повернення буде пов`язане саме з розлученням відповідачки з її дитиною, оскільки відбудеться затримання та доставлено до визначеного судом місця проживання ОСОБА_7 до остаточного опікуна ОСОБА_1 , який має бути власником всіх виданих урядовими органами документами на ОСОБА_7 та без будь-якого дозволу матері дівчинки приймати будь-які рішення щодо ОСОБА_7 , що не відповідає інтересам дитини та відповідачки ОСОБА_2 , оскільки дитина має тісний психологічний зв`язок з матір`ю та почувається щасливою і захищеною біля своєї матері.

Зокрема, рішення судів Канади не мають юрисдикційного значення для судів України, оскільки між Україною та Канадою не підписано міжнародних договорів які б визнавали юридичну силу рішень Канадських судів.

Крім того, суд не враховує практику Європейського Суду з прав людини на яку у своїй позовній заяві посилається позивач, оскільки дана справа не є тотожною з тими на які посилається позивач, а саме :

- В рішенні Європейського Суду у справі «Мамуссе і Вашингтон проти Франції» від 12.07.2007 року, на яке посилається позивач, Європейський Суд визначив, що суди не можуть відмовляти у прийняті рішення про повернення дитини на підставі підпункту b пункту 1 статті 13 Конвенції 1980 року, посилаючись на те, що «розлучення дитини з матір`ю порушує право на сімейне життя», адже рішення про повернення дитини не перешкоджає матері дитини супроводжувати її при поверненні і звертатися до компетентних органів для вирішення питання по суті. За відсутності доказів, посилання на можливу відмову у доступі до правосуддя, є припущенням. В рішенні, яке переглядається, суд не пов`язує відмову у поверненні дитини з тим, що розлучення дитини з матір`ю порушує право на сімейне життя, тому обставини по даним справам не є тотожнім;

- В рішенні Європейського Суду у справі „Бянчі проти Швейцарії» від 22 червня 2006 року було встановлено, що після розлучення батьків, мати дитини переїжджаючи до Швейцарії, забрала сина з собою без згоди його батька. З моменту такого переміщення дитини до моменту звернення батька до компетентних органів Швейцарії з проханням посприяти у поверненні хлопчика пройшло 3 місяці. Місцевий суд м. Пістої (Італія) визнав за заявником право опіки над сином. Потім справу заявника розглянув Федеральний суд Швейцарії і постановив, що дитина має повернутися до Італії. Відтак дитина незабаром повернулася до Італії. Висновок психологічного обстеження дитини, підтвердив, що одноосібним опікуном хлопчика має бути його батько. П. Бянчі орендував помешкання недалеко коло свого дому для колишньої дружини, запропонувавши їй брати участь у вихованні дитини. Під час чергових відвідин хлопчика його матір`ю заявник, як звичайно, відпустив дитину для прогулянки з матір`ю. Однак дитина не повернулася ані того дня, ані згодом. Тобто, в даному випадку також мало місце незаконне, тобто без згоди батька, переміщення дитини, чого не встановлено по справі, яка переглядається, а отже обставини у справі „Бянчі проти Швейцарії також не є тотожними.

Однак у § 54 рішення Європейського суду з прав людини (далі - СЄПЛ) від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).

Так, 11 липня 2017 року Європейським Судом з прав людини було винесено рішення у справі «М.С. проти України», у якому йдеться визначення «інтересів дитини», їх місця у взаємовідносинах між батьками.

При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є не благодійним.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, висловлених у рішенні «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії» рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

Європейський суд з прав людини у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами.

Вирішуючи даний спір, у контексті винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, досліджені судом у цій справі належні та допустимі докази є достатніми для підтвердження заперечень відповідачки проти повернення дитини до Канади.

Право батьків і дітей бути поряд один із одним становить основоположну складову сімейного життя, а заходи національних органів, що можуть перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 ЄКПЛ. Таке втручання є порушенням зазначеного положення, якщо воно здійснюється не згідно із законом, не відповідає легітимним цілям, переліченим у пункті 2 цієї статті, та не може вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Відмова у задоволенні позову у цій справі становить втручання у гарантоване статтею 8 ЄКПЛ право позивача, але з огляду на викладене вище немає жодних підстав виснувати про порушення такого права у світлі пункту 2 статті 8 ЄКПЛ:

Відмова у задоволенні позову ґрунтується на приписах Гаазької конвенції, що визначає низку випадків, за яких національні органи можуть відмовити у поверненні дитини. Отже, за пунктом 2 статті 8 ЄКПЛ втручання у право позивача є таким, що встановлене законом, а останній характеризувався належною якістю і дозволяв позивачеві прогнозувати можливість відмови у поверненні дитини, зокрема через існування серйозного ризику заподіяння шкоди психіці дитини у разі її повернення.

В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини, яку Верховна Рада України ратифікувала 27 лютого 1991 року).

Держави-учасниці забезпечують те, щоби дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини (частина перша статті 9 вказаної Конвенції).

Принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій конвенції. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій конвенції виключення, зокрема у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди.

Задля досягнення означеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дитини за існування встановлених судом на підставі належних, допустимих і достатніх доказів обставин справи, а саме те, що переміщення ОСОБА_12 було законним, позивач фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування, з моменту переміщення дитини пройшло вже більше року, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди, або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також те що дитина прижилася у своєму новому середовищі, повністю соціалізована в Україні, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовної заяви повністю.

Відповідно до статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційне розміру задоволених позовних вимог, а в разі відмови в позові покладається на позивача.

Керуючись Конституцією України, Конвенцією про права дитини, Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, Рішеннями Європейського суду з прав людини, статтями 4-7, 10-12, 76-81, 133, 141, 263-268 ЦПК України, - суд

УХВАЛИВ:

У позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання - відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його складання через Деснянський районний суд міста Києва.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , паспорт № НОМЕР_1 , виданий 13/03/2015 Калгарі, місце проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

Відповідач: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, місцезнаходження за адресою: м.Київ, проспект Маяковського, 21-Г, ЄРДПОУ 37501695.

Повний текст рішення складено та підписано 22.09.2022.

Суддя В.В. Бабко