Провадження № 2/466/888/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

«31» серпня 2022 року Шевченківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого судді Кавацюка В.І.

при секретарі Настасяк Б.І.

учасники справи: позивач ОСОБА_1

відповідач ТзОВ «ФК «Онлайн Фінанс»

треті особи приватний нотаріус Житомирського міського

нотаріального округу Горай О.С.

приватний виконавець виконавчого округу

Львівської області Пиць А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», третіх осіб приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича та приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Пиць Андрія Андрійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

у с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», третіх осіб приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича та приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Пиць Андрія Андрійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог позивач зазначив про те, що «13» грудня 2021 року за допомогою офіційного додатку Єдиного державного веб-порталу електронних послуг «Дія» довідався про існування відносно нього виконавчого провадження №67703109 про стягнення з нього на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Горая О.С. №109395 від 20.11.2020 року.

З метою з`ясування підстав примусового стягнення в межах цього виконавчого провадження він «14» грудня 2021 року звернувся до приватного виконавця Пиця А.А. із заявою про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, що підтверджується доданою копією до матеріалів справи.

Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження №67703109 відкритого постановою від 01.12.2021 року з`ясував, що таке було розпочато на підставі оскаржуваного виконавчого припису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. від 20.11.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за №109395.

З цього виконавчого напису вбачається, що такий був вчинений на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та пункту 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року N81172.

Згідно з цим виконавчим написом передбачено звернення стягнення з ОСОБА_1 як боржника за Кредитним договором N від 11.08.2019 року, укладеним з ТзОВ «МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА».

Як вбачається з оскаржуваного виконавчого напису строк платежу за Кредитним договором №736495848 від 11.08.2019 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року. Сума заборгованості становить 50 410,32 грн., що складається з:

- прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 14999,00 грн.

- прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн.

- прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 24 287,71 грн.

- строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн.

- строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн.

- строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 11123,61 грн.

- за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі етапі 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 1200,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача.

Загальна сума, що підлягає стягненню - 51610,32 грн.

Відповідно до положень ч.12 ст. 28 ЦПК України позови до стягувана про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Згідно ч.1 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження», яка визначає місце виконання, вказано, що виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна.

Оскільки, примусове виконання у вказаному виконавчому провадженні і відкрите і здійснюється приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Пицем А. А., а саме виконавче провадження виконується за місцем мого проживання, то ця справа є підсудною Шевченківському районному суду м. Львова.

Оскаржуваний виконавчий напис від 20 листопада 2020 року вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, внаслідок чого було розпочато неправомірне примусове його виконання з огляду на таке.

Відповідно до підпунктів 1.1-1.2 Глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та етапі 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вказаним вимогам оскаржуваний виконавчий напис не відповідає.

Зокрема, з матеріалів виконавчого провадження №67703109 вбачається, що до них долучено кредитний договір №736495848 від 11.08.2019 року в простій письмовій формі.

З переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 вбачається, що нотаріуси можуть вчиняти виконавчі написи про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум та на нотаріально посвідчені іпотечні договори.

З оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса вбачається, що приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. покликається як на правову підставу його вчинення на пункт 2 вказаного вище переліку документів, а саме кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Однак, вчинення виконавчих написів на підставі п.2 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 станом на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису було незаконним, без відповідної правової підстави оскільки постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в тому числі в частині доповнення переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та відповідно пунктом 2. яким було запроваджено можливість стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Тобто, було визнано незаконним та нечинним пункт на який покликається як на правову підставі вчинення виконавчого напису приватний нотаріус у оскаржуваному виконавчому написі від 22 січня 2021 року. Про це, зокрема, є зазначення на офіційному порталі «Законодавство України» Верховної Ради України, де вказується на необхідність додатково дивитись відповідні судові рішення у справі №826/20084/14 і відповідно враховувати їх при застосуванні цієї постанови Кабінету Міністрів України (витяг з офіційного порталу «Законодавство України» додається).

Постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року.

В подальшому була спроба переглянути постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 за нововиявленими обставинами, однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.03.2018 року у справі №826/20084/14 було ухвалено у задоволенні заяви представника Публічного акціонерного товариства «КБ «ПриватБанк» - Діденка І.В. про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року за нововиявленими обставинами - відмовити та залишити відповідне судове рішення в силі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року у справі №826/20084/14 було постановлено відмовити в задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 до Кабінету Міністрів України, треті особи: нотаріальна палата України, ОСОБА_5, ПАТ «КБ «Надра», ПАТ «КБ «ПриватБанк», ПАТ «Альфа-банк», про визнання незаконними, нечинними та скасування пунктів постанови.

Остаточним судовим рішенням у даній справі є постанова Верховного Суду від 23.12.2020 року (№826/20084/14), якою суд постановив касаційну скаргу ПАТ «КБ «ПриватБанк» залишити без задоволення, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2018 року в справі №826/20084/14, якою було відмовлено у задоволенні заяви про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року за нововиявленими обставинами та залишено це судове рішення в силі - залишити без змін. На час розгляду Касаційним адміністративним судом Верховного Суду цієї касаційної скарги чинність ухвалених за результатами розгляду цієї справи судових рішень не зупинялась.

Відповідно до положень ст. 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Таким чином, в судовому порядку було встановлено незаконність і нечинність серед іншого п.2 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, який було застосовано як правову підставі нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису.

Тобто, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. очевидно вийшов за межі своїх повноважень вчиняючи цей виконавчий напис 20 листопада 2020 року, оскільки такий на стягнення заборгованості за кредитним договором складеним у простій письмовій формі виданий бути не міг.

З відкритих джерел у мережі інтернет стало відомо, що згідно наказу Міністерства юстиції України від 24.02.2021 року №727/5 свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, видане Міністерством юстиції України 26.12.2011 року за №8679 на ім`я ОСОБА_2 анульовано, а нотаріальну діяльність приватного нотаріуса ОСОБА_2 припинено з 25.02.2021 року згідно з наказом Центрально-Західного МУМЮ (м. Хмельницький) від 25.02.2021 року №58/09.

Зокрема, з відповіді Міністерства юстиції України №22644/ПІ-Б-2219/19.1.5 від 26.05.2021 року на запит ОСОБА_3 вбачається, що зазначений вище наказ Мін`юсту України від 24.02.2021 року №727/5 про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 був прийнятий у зв`язку з неодноразовими порушеннями нотаріусом законодавства, грубими порушеннями закону, які завдали шкоди інтересам держави, фізичним та юридичним особам, при вчиненні нотаріальних дій (копія відповіді додається до матеріалів справи).

Крім цього, слід зауважити, що для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» слід встановити чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувана з підписом боржника про його отримання.

Нотаріусу очевидно не було надано жодних документів з яких вбачалось би, що він, ОСОБА_1 був повідомленим про наявність заборгованості в такому розмірі і з яких можна було б упевнитись в розумінні позивачем пред`явлених до нього вимог, оскільки йому такої вимоги надіслано і отримано ним не було.

Будь-який поданий нотаріусу, якщо такий взагалі було подано розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог.

Також зазначає, що у виконавчому написі йдеться про заборгованість за кредитним договором від 11.08.2019 року укладеним з TOB «Манівео швидка фінансова допомога», в той час як стягувачем у виконавчому написі вказано відповідача, ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс». У оскаржуваному виконавчому написі наводиться посилання на Договір про відступлення прав вимоги з ТОВ «Таліон Плюс» від 28.11.2018 року, а також на Договір про відступлення прав вимоги від 05.08.2020 року з відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн фінанс».

Відтак, незрозуміло яким чином було відступлено у 2018 році право вимоги за кредитним договором укладеним в 2019 році.

Вказані договори приватному виконавцеві також подано не було, його, ОСОБА_1 з такими ознайомлено не було.

Крім цього, з виконавчого напису вбачається, що більшу частину заборгованості складає строкова заборгованість за штрафами і пенями. З виконавчого напису незрозуміло за який період нарахована пеня, натомість вказано, що заборгованість нарахована за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року (тобто, по суті за один день).

Відтак, незрозуміло з яких підстав нотаріус дійшов висновку про безспірність заборгованості. Відповідних документів про узгодження суми боргу не було подано.

Крім цього, він, ОСОБА_1 , взагалі не пригадує укладення кредитного договору, який долучений до матеріалів виконавчого провадження чи факту ознайомлення з його змістом. З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що договір укладений в простій письмовій формі шляхом підписання одноразовим ідентифікатором, а не фізичним підписом, який належить йому, тому перевірити обґрунтованість вимог відповідача, а також сам факт укладення договору і безспірність вимог за відсутності доказів надсилання мені вимоги щодо погашення заборгованості за таким договором в нотаріуса очевидно не було можливості.

Таким чином, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, його безспірності, а також не враховував встановленої в судовому порядку незаконності і нечинності положень п.2 перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, чим порушив вимоги ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат».

З огляду на зазначене вище, є достатні правові підстави вважати, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. від 20.11.2020 року, зареєстрований в реєстрі за №109395 про стягнення з нього, ОСОБА_1 на користь відповідача заборгованості за кредитним договором є вчиненим з порушенням вимог законодавства, а відтак, його слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного, просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Шевченківського районного суду м.Львова від 17 грудня 2021 року вищевказану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження.

В судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, подав заяву про те, що позовні вимоги підтримує повністю та розгляд справи проводити у його відсутності, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.

Представник відповідача ТзОВ «ФК «Онлайн Фінанс» в судове засідання не з`явився, хоч про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Третя особа, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

Третя особа, приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць А.А. в судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

Оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду справи без їх участі, суд вважає за можливе заслухати справу на підставі наявних доказів, відповідно до вимог ст. 280 ЦПК України провести заочний розгляд справи.

У відповідності до положень ч.2 ст. 247 ЦПК України у зв`язку з неявкою в судове засідання всіх учасників справи, фіксування судового засідання 31 серпня 2022 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З`ясувавши дійсні обставини справи, права та обов`язки сторін, дослідивши зібрані у справі докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. був вчинений та зареєстрований в реєстрі за №109395 виконавчий напис про звернення стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є боржником за кредитним договором №736495848 від 11 серпня 2019 року, укладеним із ТзОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги є ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року у сумі 50 410,32 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 14999,00 грн.; прострочена заборгованість за комісією становить 0,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 24 287,71 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 11123,61 грн.; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі етапі 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача, в розмірі 1200,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума складає 51610,32 гривень.

01 грудня 2021 приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Пиць А.А. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 67703109 на підставі виконавчого напису №109395 від 20 листопада 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» заборгованості в розмірі 51610,32 грн.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб) строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів ст. ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі № 6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачам документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник ОСОБА_1 мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Як на підставу вчинення виконавчого напису, приватний нотаріус Горай О.С. посилається на п. 2 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року.

Відповідні зміни до постанови № 1172 та віднесення кредитного договору до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, були внесені постановою Кабінету Міністрів України за №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року визнано незаконною та не чинною постанову КМУ від 26.11.2014 № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині п. 2 змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в тому числі за кредитними договорами.

Отже, станом на 20 листопада 2020 року - дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу договору чи його дублікату, що має силу оригіналу. Вчинення виконавчого напису на підставі копій договорів чинним законодавством не передбачалось.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений та не відносився до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Окрім цього, до спірних правовідносин підлягає застосуванню постанова Кабінету Міністрів України № 1172 в редакції, яка діяла до моменту доповнення переліку п. 2 Розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Крім того, згідно з позицією Верховного Суду, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 12 та ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, із відповідача слід стягнути на користь позивача судові витрати.

На підставі викладеного, відповідно до ст.ст.34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, керуючись ст. ст. 10, 12, 13, 19, 80, 81, 135, 137, 141, 263-265, 268, 273, 274, 277, 279, 280 284, 354 ЦПК України, суд

у х в а л и в :

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», третіх осіб приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича та приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Пиць Андрія Андрійовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 109395, вчинений 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення із ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» заборгованості за кредитним договором №736495848 від 11 серпня 2019 року у сумі 51 610,32 гривень (п`ятдесят одна тисяча шістсот десять гривень тридцять дві копійки).

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» в користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень).

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача про його перегляд, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене відповідачем в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Рішення може бути повністю або частково оскаржено в апеляційному порядку до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ;

відповідач: товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», Ідентифікаційний , адреса місцезнаходження: 02094, м. Київ, вул. Хоткевича Гната, будинок 12, оф. 177);

третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса місцезнаходження: 10008, Житомирська область, м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, буд. 35.

третя особа: приватний виконавець виконавчого округу Львівської області Пиць Андрій Андрійович, адреса місцезнаходження: 73026, м. Львів, вул. Янева, 23, під`їзд, 1, офіс 1.

Суддя В. І. Кавацюк