№ провадження 2/495/1146/2022
З А О Ч Н Е мр і ш е н н я
06 вересня 2022 рокум. Білгород-Дністровський
Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області в складі:
головуючого одноособово - судді Прийомової О.Ю.,
за участю секретаря Мельник Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Білгород-Дністровському Одеської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ОНЛАЙН ФІНАНС", треті особи, що не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса,
Стислий виклад позиції позивача
На підставі зазначеного виконавчого напису та заяви відповідача про примусове виконання рішення від 21 липня 2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко Миколою Борисовичем постановою від 21 липня 2021 року відкрито виконавче провадження № 66171236 про стягнення заборгованості в розмірі 6 427, 10 грн.
Документи виконавчого провадження, станом на день звернення до суду з цим позовом, у паперовому вигляді на її адресу не надходили, тому до позову надаються паперові копії електронних документів, отриманих нею з Автоматизованої системи виконавчого провадження.
В межах вказаного виконавчого провадження приватним виконавцем прийнято також ряд інших постанов, зокрема щодо розміру мінімальних витрат виконавчого провадження, стягнення з боржника основної винагороди, арешт коштів боржника, а також про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, що збільшило загальну суму стягнення до 7 438, 81 грн.
Згідно останньої з неї утримуються 20 відсотків заробітної плати, що нараховується їй у Комунальному некомерційному підприємстві «Білгород Дністровська міська багатопрофільна лікарня» Білгород Дністровської міської ради.
Станом на день звернення до суду з цим позовом загалом з неї утримано 3 440, 10 грн.
Отже, станом на день вчинення приватним нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису від 01.04.2021 року п.2 Переліку, як і сама постанова Уряду № 662 був /і залишається на теперішній час/ не чинним.
Разом з тим, нотаріусом здійснено виконавчий напис саме на підставі тієї норми, що була визнана судом незаконною та нечинною.
Крім того, перевіряючи факт подання кредитором документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, нотаріус мав перевірити про надіслання боржнику кредитором повідомлення про порушення кредитних зобов`язань.
Позивач запевняє, що жодних повідомлень про намір вчинити виконавчий напис ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» та існування безспірної заборгованості ОСОБА_1 не отримувала.
Враховуючи усе вищенаведене, вона і звернувся до суду з даним позовом.
Заяви, клопотанні, інші процесуальні дії у справі
16 грудня 2021 року Ухвалою суду задоволено заяву позивача про забезпечення позову.
20 грудня 2021 року Ухвалою Білгород Дністровського міськрайонного суду по вказаній справі було відкрито загальне позовне провадження з призначенням справи до її підготовчого розгляду.
03 лютого 2022 року Ухвалою суду підготовче провадження по справі було закрито та вона призначена до судового розгляду по сутті.
Позивач в судове засідання не з`явився, в матеріалах справи наявна заява його представника про розгляд справи у відсутність, з проханням позовні вимоги задовольнити з підстав, наведених у позові.
Проти ухвалення заочного розгляду справи не заперечує.
Відповідач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причина неявки суду невідома.
Треті особи приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Я.В. та приватний виконавець Шуляченко М.Б. в судове засідання не з`явилися, повідомлялися належним чином.
Суд розглядає справу за відсутність сторін, відповідно наданих заяв, клопотання, за наявними матеріалами справи.
Відповідно до ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.
Відповідно до ухвали Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06.09.2022 року, суд перейшов до заочного розгляду справи, що відповідає положенням ст. ст. 280 - 281 ЦПК України.
Фактичні обставини, встановлені судом
Вивчивши матеріали справи, ретельно перевіривши надані докази, суд приходить до наступних висновків.
За загальним правилом (ч.1 ст.13 ЦПК України), суд розглядає справу в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи, або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках і, відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
На підставі зазначеного виконавчого напису та заяви відповідача про примусове виконання рішення від 21 липня 2021 року, приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко Миколою Борисовичем постановою від 21 липня 2021 року відкрито виконавче провадження № 66171236 про стягнення заборгованості в розмірі 6 427, 10 грн.
В межах вказаного виконавчого провадження приватним виконавцем прийнято також ряд постанов, зокрема щодо розміру мінімальних витрат виконавчого провадження, стягнення з боржника основної винагороди, арешт коштів боржника, а також про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, що збільшило загальну суму стягнення до 7 438, 81 грн.
З позивача також утримуються 20 відсотків заробітної плати, що нараховується їй у Комунальному некомерційному підприємстві «Білгород Дністровська міська багатопрофільна лікарня» Білгород Дністровської міської ради.
Позивач заявляє про порушення процедури вчинення виконавчого напису нотаріусом, так як на підставі судових рішень скасовано постанови Уряду № 662, а нормотворчим органом не внесено відповідних змін до тексту правового акту/не актуалізовано його поточну редакцію/, крім того вказує на відсутності безспірності заборгованості на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса.
Нормативне обґрунтування
Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат", нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.
Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.
Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Аналогічні положення містяться в пункті 3.1. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (далі за текстом - Порядок).
Отже, виконавчий напис вчиняється нотаріусом за наявності двох умов: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і якщо з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору не минув строк, передбачений законом.
Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").
Згідно з пунктами 1.1., 1.2., 3.2., 3.5. Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року (далі за текстом - Перелік).
Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року.
Пунктом 2 Розділу "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" Переліку в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року, встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються,
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Відповідні зміни до Постанови № 1172 та віднесення кредитного договору до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, були внесені Постановою Кабінету Міністрів України за № 662 від 26.11.2014 р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Київський апеляційний адміністративний суд, взявши до уваги зазначений пункт 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 7 від 20.05.2013 року "Про судове рішення в адміністративній справі", дійшов висновку про необхідність визнання нечинною Постанови Кабінету міністрів України № 662 від 26.11.2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, з моменту її прийняття.
З огляду на викладене до спірних правовідносин підлягає застосуванню Постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.11.2001 року.
Пунктом 1 зазначеного Переліку в редакції від 29.11.2001 року передбачено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються:
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Також, підпунктом 5.1. пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (в редакції чинній станом на 06.05.2021 року - дату вчинення спірного виконавчого напису) встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість.
Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (підпункт 5.2. пункту 5 глави 16 Порядку № 296/5 від 22.02.2012).
Отже, станом на 12.03.2021 року - дату вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса чинне законодавство передбачало можливість вчинення виконавчого напису лише за умови подання оригіналу договору чи його дублікату, що має силу оригіналу.
Вчинення виконавчого напису на підставі копій договорів чинним законодавством не передбачалось.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних нотаріально посвідчених оригіналів договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
До того ж, слід взяти до уваги, що захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений п п.2.3 п.2 гл.16 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
За умовами наведеного вище пункту 2 глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.
Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат», у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання.
Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що суд при вирішенні питання про обґрунтованість повинен виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.
У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку.
Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.
Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу.
При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.
Як зазначив Верховний Суд України в своїй Постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Оцінка аргументів сторін, висновки суду
Таким чином, досліджуючи правові підстави вчиненого виконавчого напису, який зокрема ґрунтувався на п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 в редакції від 29.06.1999 року, у нотаріуса було відсутнє право на вчинення виконавчого напису окремим документом, адже нотаріус позбавлений можливості вчиняти такі надписи щодо правочину, який не був нотаріально посвідчений.
Окрім того, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, що виключає можливість спору з його сторони щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а саме того, що ані відповідачем, ані третьою особою, зокрема приватним нотаріусом Головкіною Я.В. не було доведено правомірності вчинення оспорюваного виконавчого напису від 01.04.2021 року, оскільки в судовому засіданні не знайшло підтвердження безспірності заборгованості та виконання обов`язкової умови щодо надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржником, прийнявши до уваги неправильне оформлення документів стягувачем, суд приходить до висновку про порушення процедури вчинення вказаної нотаріальної дії, та у зв`язку з цим обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог ОСОБА_1 в частині про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Щодо вимог позивача про повернення ОСОБА_1 утриманих приватним виконавцем грошових коштів, судом встановлено наступне.
Так, позивачем правомірність надання визначених вимог обґрунтована тим, що на підставі винесеної приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б. постанови про арешт коштів боржника, безпідставно стягнуто з ОСОБА_1 грошові кошти на суму 3440, 10 грн.
Судом роз`яснюється, що арешт майна - це накладення заборони на право розпоряджатися майном з метою його збереження для визначення подальшої долі цього майна.
За вказаного правового визначення, виконавцем вчиняється арешт майна не задля стягнення коштів, а саме задля його збереження.
На підставі вищевикладеного, судом не знайдено правової підстави для задоволення позову в частині повернення коштів в судовому порядку.
Розподіл судових витрат
Згідно ч.1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
За умовами ст.. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на обґрунтованість позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача понесені позивачем судові витрати за подання відповідного позову у розмірі 908 грн, за подання заяви про забезпечення позову у розмірі 454 грн, оскільки понесені витрати підтверджуються квитанціями наявними в матеріалах справи.
Керуючись ст.ст. 50, 14, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 4, 5, 12, 13, 17-19, 76-82, 258, 259, 263-266, 268, 280-281, 354 ЦПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ "ОНЛАЙН ФІНАНС", треті особи, що не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача: приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн фінанс" судовий збір у розмірі 1362 грн на користь держави.
В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня отримання його копії.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн фінанс", , юридична адреса: 02002, місто Київ, вулиця Сверстюка Євгена, 11-А, офіс 605.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог:

- приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Шуляченко Микола Борисович, юридична адреса: 65026, місто Одеса, пров. Воронцовський, 8,

- приватний нотаріус Обухівського районного нотаріального округу Київської області Головкіна Яна Вікторівна, юридична адреса: 08702, Київська область, місто Обухів, вулиця Київська, 115, офіс 1.

Повний текст рішення складений 15 вересня 2022 року.

Суддя: