Провадження № 2/752/717/22
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

23 серпня 2022 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Плахотнюк К.Г.,

за участі секретаря судового засідання Сітайла В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука Ігоря Анатолійовича, публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Корольов Михайло Андрійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

у жовтні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, мотивувавши свої вимоги тим, що 21 вересня 2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 0 про надання споживчого кредиту в іноземній валюті в сумі 84000 доларів США 00 центів. З метою забезпечення виконання зобов`язань 21 вересня 2007 року між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» укладено Договір іпотеки № 64555.

З веб-сайту Міністерства юстиції України позивач дізналася про відкрите приватним виконавцем Подільського районного ВДВС м. Києва Скрипкою Ю.О. виконавче провадження № 58016860 з виконання виконавчого напису № 8974 від 19.12.2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру, загальною площею 40,80 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 .

Вважає, що виконавчий напис було вчинено з грубими порушеннями діючого законодавства, а саме ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, у документах, на підставі яких приватним нотаріусом вчинено напис, були відсутні докази безспірності заборгованості боржника перед кредитором, а також з дня виникнення права вимоги у банка минуло більше трьох років.

Одночасно зі зверненням до суду з позовом, позивачка просила його забезпечити шляхом накладення арешту на майно та витребувати у приватного нотаріуса КМНО Літвінчука І.А. нотаріальну справу та документи, що стосуються вчинення виконавчого напису щодо стягнення з позивачки квартири.

Ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2019 року справу відкрито провадження у справі і постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання (а.с. 42).

Ухвалою від 28 жовтня 2019 року заяву ОСОБА_1 залишено без задоволення (а.с. 51-52).

Позивачка подала до суду заяву, якою просила забезпечити зазначений вище позов шляхом зупинення стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису.

Ухвалою від 31 жовтня 2019 року заяву ОСОБА_1 задоволено. Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису № 8974, вчиненого приватним виконавцем КМНО Літвінчуком І.А. від 19.12.2014 року щодо звернення стягнення на предмет іпотеки на користь ПАТ «УкрСиббанк» (а.с. 69-70).

Представник відповідача АТ «УкрСиббанк» - адвокат Семко І.С. подав до суду відзив, в якому зазначив, що вимоги позовної заяви є необґрунтованими та задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Вказує на те, що твердження позивача про те, що банком їй не надсилалася письмова про усунення порушення виконання зобов`язання не відповідає дійсності, оскільки відповідачем 15.10.2014 на адресу ОСОБА_1 така вимога була надіслана. Рішенням Голосіївського суду м. Києва від 31.05.2011 року, яке набрало законної сили, стягнуто з ОСОБА_2 заборгованість по кредитному договору №0 від 21.09.2007 року. Оскільки рішення суду не було виконано позичальником, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У підготовчому судовому засіданні 02.03.2020 присутні представники позивача і відповідача. Представник відповідача АТ «УкрСиббанк» заявив про вирішення заяви про скасування заходу забезпечення позову вжитого ухвалою від 31.10.2019 року щодо зупинення стягнення на підставі виконавчого напису за № 8974.

Ухвалою від 2 березня 2020 року заяву АТ «УкрСиббанк» залишено без задоволення (а.с. 114-115).

Ухвалою від 2 березня 2020 року постановлено витребувати у приватного нотаріуса КМНО Літвінчука І.А. завірену належним чином копію вчиненого ним 19.12.2014 року виконавчого напису за № 8974 (а.с. 119-120).

У грудні 2020 року приватний нотаріус Літвінчук І.А надіслав до суду завірені копії виконавчого напису та документів на підставі яких він вчинений.

Справа неодноразово відкладалась, у тому числі і за клопотаннями відповідача.

05.04.2021 представником відповідача АТ «УкрСиббанк» - адвокатом Гладиш Я.М. подано клопотання про застосування зустрічного забезпечення по справі, шляхом зобов`язання позивачку ОСОБА_1 здійснити внесення на депозитний рахунок Голосіївського районного суду м. Києва грошових коштів в сумі 144 575,94 дол. США, що за курсом НБУ станом на 19.11.2014 еквівалентно 2197570 грн.

Ухвалою від 16 квітня 2021 року у задоволенні заяви АТ «УкрСиббанк» відмовлено (а.с. 180-181).

У листопаді 2021 року до суду надійшли додаткові пояснення від представника позивача - ОСОБА_3 в яких він зазначив, що поданий Банком для вчинення виконавчого напису розрахунок заборгованості не може бути беззаперечним доказом наявності безспірності заборгованості. Наголошує на тому, що відповідно до рішення від 31.03.2011 у відповідача право вимоги виникло в 2010 році, але виконавчий напис вчинено лише в грудні 2014 року, тобто з пропуском строку на його вчинення. Звертає увагу на те, що вимога, яка була надіслана позивачу відповідачем вручена йому не була, як цього вимагає законодавство.

АТ «УкрСиббанк» надано письмові пояснення у яких зазначає, що довідка-розрахунок заборгованості по кредитному договору, яка надана нотаріусу разом з заявою про вчинення виконавчого напису відображає всі нарахування, повністю відповідає вимогам оформлення документів і підтверджує суму заборгованості, яку обґрунтовує в своїй заяві банк та підтверджує безспірність заборгованості.

У підготовче засідання учасники справи не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Позивач з будь-якими клопотаннями до суду не звертався.

Відповідач приватний нотаріус Літвінчук І.А. і третя особа правом подачі відзиву та пояснень на позов не скористалися.

Ухвалою від 1 березня 2022 року закрито підготовче провадження у справі № 752/21328/19 та призначено справу до судового розгляду по суті (т. 2 а.с. 31-32).

У судовому засіданні сторони відсутні. Представник позивача надіслав клопотання про розгляд справи за його відсутності. Позовні вимоги підтримав в повному обсязі і просив їх задовольнити.

Представник АТ «УкрСиббанк» надіслав клопотання про розгляд справи за відсутності представника відповідача. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 просить відмовити.

Третя особа приватний нотаріус КМНО Літвінчук І.А. надіслав заяву в якій просив розглядати справу без його участі. Крім того, зазначив, що нотаріуси залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самостійних вимог.

Принцип захисту судом порушеного права особи будується при встановленні порушення такого права. Так, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 15 ЦК України).

Правом звернення до суду за захистом наділена особа, права якої порушені, невизнані або оспорені (ст. 3 ЦПК України).

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).

Згідно принципу диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши докази на підтвердження таких обставин в їх сукупності, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.09.2007 між АКІБ «УкрСиббанк» (правонаступником якого є АТ «УкрСиббанк») та ОСОБА_2 (позичальником) укладено Договір про надання споживчого кредиту № 0 (далі за текстом - кредитний договір), предметом якого є надання банком позичальнику споживчого кредиту в іноземній валюті в розмірі 84000 доларів США зі сплатою 12,9 відсотків річних, на строк до 21.09.2017 (а.с. 7-10).

Того ж дня, з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №0 від 21.09.2007 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 укладені договір поруки і Договір іпотеки № 64555, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Прокудіною Л.Д. та зареєстрований в реєстрі за № 1300 (а.с. 12).

Предметом іпотеки за цим договором є однокімнатна квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на житло, видного Головним управлінням житлозабезпечення від 21.07.2006 року, серія НОМЕР_1 на підставі наказу від 14.07.2006 № 1338-С/КІ, та зареєстрованого КМБТІ 31.07.2006 у реєстрову книгу № 469-56 за реєстровим № 44887.

Відповідно до Додаткової угоди № 1 від 21.09.2007 до договору пункт 2.5 доповнений новим абзацем наступного змісту: у випадках настання обставин, передбачених підпунктами «а», «б» пункту 5.2 Договору-процентна ставка за користування кредитними коштами встановлюється в розмірі подвійної процентної ставки, що діє відповідно до п. 1.3.1 Договору .

Оскільки ОСОБА_2 вказані умови договору не виконав, рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 31.05.2011 року, рішенням Апеляційного суду м. Києва від 15.07.2014 року, яке залишено без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.11.2014 року у справі № 2-1152/11 за позовом ПАТ «УкрСиббанк» про солідарне стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором, з ОСОБА_2 на користь ПАТ «УкрСиббанк» стягнуто суму 90 785,39 дол. США, що за офіційним курсом становить 723 614,02 грн (а.с. 14-20).

Згідно з виконавчим написом, вчиненим 19.12.2014 р. приватним нотаріусом нотаріусом КМНО Літвінчуком І.А. та зареєстрованим в реєстрі за № 8974, запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності, яка виступила майновим поручителем ОСОБА_2 , який 21.09.2007 уклав з АКІБ «УкрСиббанк» договір про надання споживчого кредиту № 0 в сумі 84000 дол. США. Строк за який провадиться стягнення з 03.09.2010 по 19.11.2014 року.

За рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги ПАТ «УкрСиббанк» у розмірі: кредитна заборгованість у розмірі 73401,54 дол. США, заборгованість по простроченим процентам у розмірі 71174,40 дол. США, що загалом становить 144575,94 дол. США, що за курсом НБУ станом на 19.11.2014 року еквівалентно 2197570,19 грн; витрати пов`язані з вчиненням виконавчого напису - 6500 грн (а.с. 186).

24 лютого 2019 року державним виконавцем Подільського відділу державної виконавчої служби м. Києва Скрипкою Ю.О. відкрите виконавче провадження № 58016860 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса КМНО Літвінчука І.А. №8974 від 19 грудня 2014 року, у якому зазначено про звернення стягнення на квартиру. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.01.2020 року у справі 640/12962/19 постанову Подільського РДВС м. Києва про відкриття виконавчого провадження від 24.02.2019 визнано протиправною та скасовано.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Корольовим М.А. від 27.09.2019 р. за вказаним вище виконавчим написом відкрито виконавче провадження № 60174655 (а.с. 168-169).

Постановою від 16.10.2019 у виконавчому провадженні з примусового виконання оскаржуваного виконавчого напису призначено суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ТОВ «Експертна служба України» (а.с. 58-61).

Відповідно до повідомлення приватного виконавця від 28.10.2019 № 3507 проведено оцінку нерухомого майна - квартири АДРЕСА_2 . Згідно з висновком ринкова вартість вказаного майна станом на 18.10.2019 року становить 860 554,00 грн (а.с. 64-65, 66).

На час розгляду справи правонаступником ПАТ «УкрСиббанк» є АТ «УкрСиббанк», що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Звертаючись у суд з даним позовом ОСОБА_1 зазначила, що оспорюваний виконавчий напис був вчинений з порушенням вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.

В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому, вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 3.2, 3.5 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1 Переліку № 1172 визначено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку), подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

При цьому, пунктом 1-1 Переліку № 1172 іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (п.3.5 Глави 16 Порядку).

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Позивач звертає увагу на те, що нотаріус вчинив виконавчий напис після спливу трирічного строку позовної давності з дня виникнення права вимоги.

З рішення суду від 31.05.2011 року вбачається, що ПАТ «УкрСиббанк» скористався своїм правом і подав позов до суду з вимогою про дострокове повернення всіх сум за кредитним договором в листопаді 2010 року.

Оскільки право на стягнення заборгованості у стягувача виникло в листопаді 2010 року, звернення до приватного нотаріуса могло відбутися не пізніше листопада 2013 року.

Відтак, виконавчий напис від 19 грудня 2014 року приватний нотаріус Літвінчук І.А. вчинив з пропуском трирічного строку.

Порушення порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Така позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.

Як вбачається з наданих суду приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Літвінчуком І.А. копій матеріалів, для вчинення виконавчого напису, останньому банком були надані наступні документи : заява про вчинення виконавчого напису, договір іпотеки від 64555 року, вимогу про усунення порушень та підтвердження надсилання вказаних вимог позивачу, договір кредиту № 0, додаток № 1 до договору кредиту, довідка-розрахунок заборгованості станом на 19.11.2014 року.

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц висловлено позицію про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису .

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції, є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Проте, із матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

На думку Верховного Суду в постанові № 750/1627/18 провадження № 61-43895 св 18 від 06 червня 2019 року, розрахунок заборгованості, зроблений стягувачем, з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Позивачка ОСОБА_1 у своїй заяві заперечує безспірність суми заборгованості, що підлягає до стягнення за виконавчим написом. Зазначає, що нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належної перевірки безспірності вимоги кредитора.

Так, рішенням Апеляційного суду м. Києва від 15.07.2014 року у позові ПАТ «УкрСиббанк» до неї про стягнення заборгованості за кредитним договором відмовлено у зв`язку з тим, що Банк за відсутності згоди поручителя ОСОБА_1 на підставі Додаткової угоди № 1 підвищив процентну ставку, що призвело до збільшення обсягу її відповідальності. В договорі поруки такі односторонні умови зміни основного договору сторонами не узгоджені, даних про інформованість поручителя і її згоди на збільшення розміру відповідальності в матеріалах справи не мається. В зобов`язаннях, в яких беруть участь поручителі, збільшення кредитної, відсоткової ставки навіть за згодою банку та боржника, але без згоди поручителя, не дає підстав для покладення на поручителя відповідальності за невиконання або неналежне виконання позичальником своїх зобов`язань перед банком.

За договором поруки ОСОБА_1 погодилась виконати лише ті умови, які були зазначені в кредитному договорі під час підписання. На виконання будь-яких збільшених банком зобов`язань вона згоди не давала, письмового підпису не ставила.

Положеннями ч. 4 ст. 82 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

За таких обставин, між сторонами вирішений спір щодо наявної заборгованості за договором кредиту.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Частинами 1, 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно з п.2.3 Глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення (висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постановах від 02.07.2019 р. в справі № 916/3006/17, від 23.06.2020 р.

В матеріалах справи міститься вимога ПАТ «УкрСиббанк» від 15.10.2014 № 30-11-17698 на ім`я позивача в якій запропонував усунути порушення за Договором кредиту протягом 30 днів (а.с. 84).

Доказів, які б підтверджували отримання ОСОБА_1 вимоги банку, суду не надано.

Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення спірного виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відтак, нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання вимоги про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Зазначене вище дає підстави для визнання виконавчого напису № 8974 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, недоведеності безспірності вимог стягувача, а відтак задовольняє позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з АТ «УкрСиббанк» необхідно стягнути на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 1536,80 грн виходячи з того, що належним відповідачем по вказаній категорії справ є стягувач, а не нотаріус.

Керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 141, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд -

вирішив:

позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Літвінчука Ігоря Анатолійовича, публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Корольов Михайло Андрійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 19 грудня 2014 року за реєстровим номером 8974, вчинений приватним нотаріусом КМНО Літвінчуком Ігорем Анатолійовичем про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру, загальною площею 40,80 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , який пропонує за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги Стягувача ПАТ «УкрСиббанк», таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з акціонерного товариства «УкрСиббанк» (місцезнаходження 04070, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на сплату судового збору в розмірі 1 536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення або складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, через суд першої інстанції, яким ухвалено оскаржуване судове рішення.

Суддя К.Г. Плахотнюк