Номер провадження: 22-ц/813/7263/22
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Цюра Т. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: Цюри Т.В.,

суддів: Гірняк Л.А., Комлевої О.С.

За участю секретаря судового засідання: Мілєвої М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

10 червня 2021 року, ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (т.1, а.с.1-5).

10 травня 2022 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано незаконним і скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» №34-к від 09.03.2021 р. "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ №52-к від 05.05.2021 р. "Про внесення змін до наказу №34-к від 09.03.2021 р.""Про звільнення ОСОБА_1 ", підписані Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 .

Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на посаді Юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управляння Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочім місцем у м. Одеса.

Стягнуто з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (, місцезнаходження м. Київ, вул. Фізкультури, 28 Д) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 місце проживання: АДРЕСА_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 303 271 грн. (триста три тисячі двісті сімдесят одна гривня) 50 (п`ятдесят) копійок та судові витрати у розмірі 923,00 (девятсот двадцять три) гривень.

Стягнуто із ТОВ «ОТП Факторинг Україна» (, місцезнаходження м. Київ, вул. Фізкультури, 28 Д) на користь держави судовий збір у розмірі 992,40 гривень.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць. (т.2, а.с.12-21).

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» подало до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить суд скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 травня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . Судові витрати покласти на ОСОБА_1 (т.2, а.с.65-80).

20 червня 2022 року ухвалою Одеського апеляційного суду відкрито провадження у справі (т.2, а.с.114).

18 липня 2022 року Одеським апеляційним судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 . У поданому відзиві, позивач наголошує на тому, що регулярно отримувала премії за перевиконання показників затверджених планів по стягненню проблемної заборгованості та жодних зауважень до своєї роботи не мала. А також вказує, що рішення суду першої інстанції є таким, що прийняте при суворому дотриманні закону, а тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі оскаржуване рішення (т.2, а.с.142-149).

18 серпня 2022 року Одеським апеляційним судом отримано відповідь на відзив від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна». У поданій відповіді апелянт зазначає, що до суду було надано необхідні докази, які підтверджують зміни в організації виробництва і праці та необхідність скорочення працівників саме станом на 08.12.2020 року. Апелянт наголошує на тому, що на момент звільнення на підприємстві не було вільних посад, а тому їх і не було запропоновано позивачу. Апелянт вважає, що підприємством враховано всі визначені трудовим законодавством критерії та встановлено відсутність у неї переважного права на залишення на роботі, а висновки суду першої інстанції та твердження позивача є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. З огляду на вказане, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати (т.2, а.с.156-163).

25 серпня 2022 року ухвалою Одеського апеляційного суду справу призначено до розгляду (т.2, а.с.169).

30 серпня 2022 року Одеським апеляційним судом отримано клопотання ОСОБА_1 та представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Баумана Юрія Тіберійовича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (т.2, а.с.189-198).

01 вересня 2022 року ухвалою Одеського апеляційного суду клопотання ОСОБА_1 , ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено (т.2, 203-206).

07 вересня 2022 року Одеським апеляційним судом отримано клопотання ОСОБА_1 у якому позивачка просить суд під час винесення постанови за наслідками розгляду апеляційної скарги вирішити питання щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за весь період (з 05.05.2021 року по 08.09.2022 року) та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 380 576 грн.

В судовому засіданні, призначеному на 08 вересня 2022 року, на відеозвязку були присутні: ОСОБА_1 та представник відповідача ОСОБА_3 .

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам відповідає, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення виходив з того, що вимога позивачки щодо визнання незаконними та скасування наказу №34-к від 09.03.2021 та наказу №52-к від 05.05.2021, підписаних Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а вимога про поновлення на роботі підлягає задоволенню з урахуванням дня її звільнення 05.05.2021.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 02 червня 2014 року наказом №135-к позивачка була прийнята на роботу до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на посаду юрисконсульта сектору претензійно-позовної роботи відділу Південного регіону управління по роботі з проблемною заборгованістю з робочим місцем у м. Одеса.

Наказом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 255-к від 24.09.2015 р. ОСОБА_1 була переведена на посаду юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочим місцем у м. Одеса.

Наказом директора ТОВ «ОТП Факторинг Україна» №53-д від 08.12.2020 р. ОСОБА_2 «Про скорочення посад та чисельності працівників», було скорочено посаду юрисконсульта відділу досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості з робочим місцем у м. Одеса - ОСОБА_1 (т.1, а.с.20).

Підставою прийняття даного наказу зазначено:

У зв`язку з скороченням обсягу портфелю проблемної заборгованості ТОВ «ОТП Факторинг Україна», зменшенням виробничого навантаження на працівників Управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості товариства, що здійснюють досудове врегулювання, претензійно-позовну роботу та комплекс заходів інформування клієнтів та контрагентів в процесі стягнення проблемної заборгованості, з метою зменшення операційних витрат та підвищення ефективності показників роботи Товариства та керуючись нормами ст.64 ГК України.

Як вбачається з матеріалів справи, представником відповідача також було надано до суду копію службової записки начальника управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості ОСОБА_4 03.12.2020 р. (т.1, а.с.88), щодо можливості скорочення штату управління, за якою вказано про значне зниження навантаженості на працівників, що здійснюють претензійно позовну роботу, було запропоновано скоротити із 5 працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) та залишити по 2 юрисконсульта, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що з 09.12.2020 р. по 24.12.2020 р. та з 28.12.2020 р. по 16.01.2021 р. позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності (т.1, а.с.75-76).

08.12.2020 р. ОСОБА_1 було направлено відповідне повідомлення про припинення трудового договору укладеного від 02.06.2014 р., згідно наказу від 08.12.2020 р. №53-Д, у зв`язку із скороченням посад та чисельності працівників, що відбудеться не раніше ніж після закінчення двох місяців з дня отримання цього повідомлення (т.1, а.с.74).

Крім того, в повідомленні зазначено, що у разі з`явлення в організації вакансій відповідної її кваліфікації та стану здоров`я протягом 2 місяців з дня отримання повідомлення, їй буде запропоновано іншу роботу. З даним повідомлення позивачка ознайомлена 18.01.2021 р., про що свідчить її розписка та підпис.

Тобто, з Наказом №53-д від 08.12.2020 р. про скорочення позивачка була ознайомлена 18.01.2021 р. після виходу з лікарняного.

Згідно із ч.1 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення, вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

У поданій апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що приписи ч.3 ст.40 КЗпП України порушено не було у зв`язку з тим, що відповідачем було внесено зміни до наказу №34-к про звільнення ОСОБА_1 в частині встановлення дати звільнення з роботи, а саме вказано дату «05.05.2021 р.».

Як вбачається з матеріалів справи, 09.03.2021 р. Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна» видано наказ №34-к від 09.03.2021 р. «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно з яким позивачку наказано звільнити із вищевказаної посади 19.03.2021 р. у зв`язку із скороченням штату (чисельності) працівників згідно ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1, а.с.77). Підстава: наказ про скорочення від 08.12.2020 р. №53-Д, повідомлення про припинення трудового договору.

З копії цього наказу вбачається, що позивачку було з ним ознайомлено 05.05.2021 р., про що свідчить її підпис. Також наявне посилання на необхідність надіслання наказу ОСОБА_1 на адресу.

Отже, так як з 18.03.2021 р. по 09.04.2021 р. та 12.04.2021 р. по 30.04.2021 р. позивачка перебувала на лікарняному, з Наказом №34-к від 09.03.2021 р. позивачка була ознайомлена тільки 05.05.2021 р.

В свою чергу, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 хворіла з 18.03.2021 р., про що отримала листок непрацездатності, який було досліджено судом першої інстанції.

Тобто, суд першої інстанції вірно зазначив, що звільнення позивача відбулось під час перебування останньої на лікарняному, наслідком чого мала бути зміна дати звільнення.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те що порядок оформлення вивільнення працівників (винесення наказу про внесення змін до незаконного наказу) не передбачений жодним нормативно-правовим актом.

Тому, виходячи із зазначеного, роботодавцем було порушено приписи ст.49-2 КЗпП України та 40 КЗПП України, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильні висновки суду першої інстанції щодо незаконності наказу про звільнення №34-к, винесеного заздалегідь від дня звільнення із зазначенням дати звільнення у майбутньому (19.03.2021 року), яка припала на період лікарняного працівника та про незаконність виправлення вказаного шляхом винесення наказу №52-к.

Відхиляючи доводи апелянта щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а саме щодо змін в організації виробництва і праці та необхідності скорочення працівників, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із висновками Верховного Суду, які містять у Постанові Верховного суду від 07.09.2021 р. №306/2434/18, при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідний запис про звільнення у зв`язку з скороченням штату чисельності працівників згідно п.1 ст.40 КЗпП України за наказом №52-к від 05.05.2021 р. здійснено і у трудовій книжці ОСОБА_1 , яку вона отримала (т.1, а.с. 19).

В свою чергу, судом встановлено, що зміни в організації виробництва і праці ТОВ були запроваджені вже після ініціювання процедури скорочення, а саме 26.04.2021 р. згідно із наказом директора ТОВ «ОТП Факторинг Україна» №26-Д від 26.04.2021 р. «Про реорганізацію» (т.1, а.с.81), яким були ліквідовані відділи досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи у містах, в тому числі і у відділі досудового врегулювання та претензійно-позовної роботи м. Одеса управління Південно-Східного регіону Дирекції по збору проблемної заборгованості (п.1.2.наказу).

Згідно п.3.1. наказу також доручено здійснити переведення працівників відділів, наведених у п.п.1.1.-1.8. цього наказу, до складу управлінь у відповідності до поданих заяв та чинного трудового законодавства.

Пунктом 3.3. наказу, також наказано надати на затвердження директору ТОВ «ОТП Факторинг Україна» новий штатний розпис, з урахуванням вимог цього наказу, а також згідно п.4 надати на затвердження директору нові посадові інструкції переведених згідно з цим наказом працівників. Пунктом 8 передбачено доведення цього наказу до відома всіх працівників ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Тобто, на момент винесення цього наказу позивачка ще працювала та її не було переведено до складу управління та не запропоновано у відповідності до наказу подати відповідну заяву та чинного трудового законодавства.

В апеляційній скарзі апелянтом визнається, що вищевказаний наказ до відома позивачки не доводився, вона переведена не була, будь-які вакансії позивачці запропоновані не були.

Також судом встановлено, що штатним розписом від 06.05.2021 року, також підтверджується наявність у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» посад по м. Одесі, які не були запропоновані ОСОБА_1 , а саме посади Начальника управління, Старшого експерту із досудового врегулювання, Юрисконсульта та Старшого юрисконсульта, на які було призначено інших осіб в порядку переведення (т.1, а.с.87).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року N 6-491цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги пункту 1 частини першої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно роз`яснень, які містяться у пунктах 18, 19 постанови Пленуму Верхового Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року N 9, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на

Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин…».

Аналогічну позицію було висловлено Верховним Судом у постанові по справі № 646/2661/20 від 09.12.2021 року: «…роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. …».

Тобто, якщо з моменту повідомлення працівників про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню.

Крім того, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому оцінка кваліфікації і продуктивність праці має проводитись в розрізі посад наявних в установі, а не в окремому її підрозділі. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільнюваного працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.

При розгляді справи судом враховано, що основний вид діяльності відповідача та факт існування річних планів юрисконсультів по стягненню проблемної заборгованості та наявності персональної відповідальності за їх виконання є основним показником продуктивності праці юрисконсульта, що мав враховуватись роботодавцем під час дослідження переважного права на залишенні на роботі, саме показник виконання річного плану (стягнута сума та відсоток виконання плану).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, станом на грудень 2020 року (місяць, у якому було підготовлено наказ про скорочення) серед 57 співробітників компанії, що мають індивідуальний план по стягненню проблемної заборгованості на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», у ОСОБА_1 був третій показник у компанії, а серед 36 юрисконсультів та начальників відділів - другий у компанії показник перевиконання річного плану (246,44%).

Таким чином апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що при звільненні позивачки відповідачем було порушено положення статті 49-2 КЗпП України та не запропоновано позивачці наявні в різних філіях установи (у тому числі, у м. Одеса) вакантні посади Начальника управління, Старшого експерту із досудового врегулювання, Юрисконсульта та Старшого юрисконсульта, на які було призначено інших осіб в порядку переведення та не було враховано переважне право на залишення ОСОБА_1 на роботі перед іншими співробітниками, що мають значно менші відносно неї показники виконання річного плану.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі на попередній роботі в разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням установленого законом порядку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про правильність прийнятого судом рішення, а позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, зокрема, щодо визнання незаконними та скасування наказу №34-к від 09.03.2021 та наказу №52-к від 05.05.2021, підписаних Директором ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 , а вимога про поновлення на роботі підлягає задоволенню з урахуванням дня її звільнення 05.05.2021.

Щодо обчислення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями) середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так як судом вірно зазначено, що за 2 місяці перед звільненням згідно наказу від 19.03.2021 р. (09.12.2020 р. по 24.12.2020 р. та з 28.12.2020 р. по 16.01.2021 р. позивачка перебувала на лікарняному, та з 18.03.2021 р. по 09.04.2021 р. та 12.04.2021 р. по 30.04.2021 р.).

Отже, середня заробітна плата обчислюється в данному впадку виходячи з виплат за січень 2021 р. - 33605,24 грн. (19 роб днів) і лютий 2021р.-12777,64 грн. (20 роб днів) або за листопад (22 роб дні) та грудень (22 роб дні).

Середньоденна заробітна плата визначається з урахуванням відпрацьованих днів становить : 46 382,88 грн.: 39 роб днів= 1189,30 грн.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що підлягає стягненню, згідно ст. 117 КЗпП України, заробітна плата за період з 05.05.2021р. по 10.05.2022р., тобто 1189,30 грн. * 255 р. дні=303 271 грн.50 коп. (без вирахування зборів і податків).

При цьому, суд першої інстанції вірно розрахувавши розмір середньої заробітної плати, яка не спростована відповідачем , не врахував необхідність утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Так, відповідно до п. 164.6 статті 164 Податкового кодексу України (далі - ПК України), яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.

Системний аналіз п. 3 Порядку № 100 та пункту 164.6 статті 164 ПК України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до п.п. 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 та у постанові ВП ВС від 08.12.2021 в справі № 9901/407/19.

Отже, стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

З огляду на викладене, апеляційний суд частково погоджується із доводами апеляційної скарги.

При цьому, апеляційний суд залишає без задоволення клопотання ОСОБА_1 про стягнення середньої заробітної плати у період з 05.05.2021 року по 08.09.2022 року з огляду на те, що за наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів вирішено залишити оскаржуване рішення без змін в частині поновлення на роботі, а тому, колегія суддів вважає, що сума середнього заробітку підлягає стягненню за період, визначений судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами ст. 17 Конвенції жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію, Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)

Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Відповідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згдіно із п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

З урахуванням наведеного, резолютивна частина рішення суду підлягає зміні.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10 травня 2022 року змінити в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, зазначивши, що таке стягнення має проводитись з утриманням із зазначеної судом суми у встановленому законодавством України податків і зборів.

В решті судове рішення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 22.09.2022 року.

Головуючий суддя Цюра Т.В.

Судді: Комлева О.С.

Гірняк Л.А.