печерський районний суд міста києва
Справа № 757/8304/22-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2022 року Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Вовк С. В.,

за участі секретаря судових засідань Брачун О. О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Сінькова І.О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного агентства з акредитації України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позиція сторін у справі

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Національного агентства з акредитації України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що сторони перебували у трудових відносинах, 18 січня 2022 року позивача звільнено з посади заступника директора з акредитації у зв`язку із скороченням штату, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. Проаналізувавши посадові інструкції посади заступника директора з акредитації (скорочена посада позивача) та першого заступника директора з акредитації (новостворена посада після структурних змін) можна прийти до висновку, що вони є ідентичні, оскільки: однакова підпорядкованість, однаковий об`єм підпорядкування управлінь, однакові функціональні трудові обов`язки, кваліфікаційні вимоги посади першого заступника директора з акредитації нижчі, ніж були у посади позивача заступника директора з акредитації. Скорочення посади не відбулось, оскільки заступник директора з акредитації та перший заступник з акредитації є рівнозначними та аналогічними посадами. Зміна назви посад, структурних підрозділів з «відділів» на «сектори» та «управління» не є ні реорганізацією, ні перепрофілюванням, адже перейменування підрозділів та посад не зазнало злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення чи змін у напрямах основної діяльності відповідача. Зміна назви посади не є зміною в організації праці чи її істотних умов. При зміні назви посади не змінилась трудова функція, тобто характер і зміст функціональних обов`язків працівника за новою посадою має бути збереженим. Таким чином, ніякої зміни в організаційній структурі не відбулось, посада заступника директора з акредитації, з якої звільнено позивача, по суті залишилась і була перейменована на посаду першого заступника голови з акредитації. Кваліфікаційні вимоги стали нижче, ніж були. Реального скорочення штату не відбулось, а скорочення фактично було зведено до перейменування посад заступників керівника, що у свою чергу свідчить про формальний характер процедури скорочення та її направленість на обґрунтування його звільнення і зловживанням правом з боку роботодавця.

Відповідач в порушення вимог ч. 1 ст. 49-2 КЗпП скоротив посаду позивача за один день, 03.06.2020 року, без письмового попередження за 2 місяця. За один день, 03.06.2020 року затвердив новий штатний розпис, де вже відсутня посада позивача.

Позивач вказує на реальну наявність вакантних посад, які існували по день звільнення його і всупереч вимогам ст. ст. 40, 49-2 КЗпП України не були йому запропоновані, що є порушенням гарантій, визначених ст. 5-1 КЗпП України щодо забезпечення права на працю.

Відповідач в порушення вимог ч. 2 ст. 42 КЗпП України взагалі не врахував переважне право позивача на залишення на роботі.

Позивача звільнено під час перебування у відпустці в порушення вимог п. 3-1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» та ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Відповідачем в порушення вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України не доведено до відома про заплановане вивільнення працівників, що є порушенням процедури вивільнення.

Згідно розрахунку сторони позивача, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.01.2022 по 15.02.2022 рік (20 робочих днів) складає 27 090, 80 грн.

За допущення порушень при звільненні позивача, за яких він зазнав моральних страждань, та психологічних переживань останній вважає справедливим стягнути з відповідача 44 500, 00 грн моральної шкоди.

Представник відповідача подав відзив на позов, в якому зазначив, що позовна вимога про поновлення на посаді заступника директора з акредитації (або першого заступника директора з акредитації) є нікчемною, оскільки поновлення можливе лише на посаді, з якої був звільнений працівник, а позивач перебував на посаді заступника директора з акредитації. Посада першого заступника рангом вища, і відповідно він виконує обов`язки директора у разі його тимчасової відсутності (пункт 1.7 Посадових інструкцій, затверджених 11.06.2020 та 21.12.2021, додатки 5 і 8), заступник директора з акредитації виконував обов`язки керівника НААУ лише у відсутності першого заступника, відповідно функціонал посад змінився також. Звичайно, складовою усіх посад заступників директора є сфера акредитації органів з оцінки відповідності, але відповідальність першого заступника директора вища та функціонал ширший. Тому, заступник директора з акредитації та перший заступник директора з акредитації посади неідентичні. Також, було створено нові нерівнозначні за функціоналом посади «заступника директора з адміністративних і загальних питань» та посаду «заступника директора з міжнародного співробітництва-начальник управління з міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації», які не ідентичні посадам «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації». Позивач обґрунтовуючи своє звернення до суду намагається надати оцінку доцільності чи правомірності ліквідації відповідачем посад «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації», хоча це не може бути предметом оцінки судом, оскільки суд повинен тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення. Відповідачем ліквідовано посади «перший заступник директора» та «заступник директора з акредитації», тобто фактично відбулося скорочення штату, що є підставою для звільнення у порядку п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України з дотриманням вимог ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України. Відтак, доводи позивача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими, а факти перекрученими.

ОСОБА_1 за його заявою 01.06.2020 була надана відпустка без збереження заробітної плати відповідно до п. 3-1 ст. 25 Закону України «Про відпустки», у якій він перебував до 13.09.2021. НААУ було дотримано вимог ст. 40 Кодексу законів про працю України та не допущено звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період перебування працівника у відпустці. Тому, лише 13.09.2021, коли ОСОБА_1 вийшов на роботу, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України його було персонально попереджено про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, вручено особисто два примірники повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) з наявними вакансіями в НААУ в присутності двох працівників кадрової служби та начальника юридичного відділу, а також надіслано на його електронну пошту. ОСОБА_1 другий примірник повідомлення не повернув, що засвідчується актом від 13.09.2021. Про наступне вивільнення позивача попереджено з дотриманням усіх строків відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, і звільнено лише 18.01.2022, через чотири місяці після повідомлення. НААУ в повній мірі дотримано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, зокрема, одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, НААУ запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю. Дані пропозиції надавались двічі, перший раз при врученні повідомленням про наступне вивільнення із займаної посади за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, другий - 01.11.2021, шляхом надсилання листа (08.11.2021 вих. НААУ № 8-5/7-3136) на вказані ним електронну та поштові адреси.

У законодавстві відсутнє зобов`язання щодо пропозиції рівнозначних посад та всіх вакантних за період з дня скорочення посади до дня звільнення. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Позивачу запропоновано усі вакансії НААУ за відповідною професією та спеціальністю, але ОСОБА_1 не надав заяву на переведення на жодну із запропонованих вакансій та не виявив бажання залишитись на роботі в НААУ, відповідно НААУ не порушувало вимог ч. 2 ст. 42 КЗпП України.

Відповідно НААУ залишило без розгляду заяву ОСОБА_1 від 14.01.2022 стосовно надання відпустки без збереження заробітної плати, адже у НААУ були відсутні законні підстави для надання такої відпустки. Отже, позивача не звільнено під час перебування у відпустці.

Вивільнення не було масовим, тому відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення» НААУ не повідомляло державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Позивачем не надано жодного доказу завдання йому моральної шкоди, а також не доведений причинний зв`язок між шкодою і протиправним діянням заподіювача.

Представник позивача подав до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що проаналізувавши штатні розписи, організаційні структури, посадові обов`язки заступників, довідку про вакантні посади, відповідачем не доведено реальну зміну структури та скорочення штату працівників, не спростував тверджень позивача про те, що посада першого заступника директора з акредитації, яку не було запропоновано позивачу, та посада заступника директора з акредитації, з якої звільнено позивача, є ідентичними, була змінена лише її назва.

Не заслуговують на увагу твердження відповідача про те, що ним здійснено повідомлення за 2 місяця до майбутнього звільнення, а саме 13.09.2021 року, адже відповідно до Наказу №107од від 03.06.2020 р посада позивача уже була скорочена 03.06.2020 року. Тобто, в момент виходу позивача з відпустки фактично він був скорочений, тоді як повідомлення відбулось лише 13.09.2021 постфактум.

Період, за який Відповідач мав запропонувати Позивачу всі вакантні посади становить з 03.06.2020 (день скорочення посади) по 18.01.2022 року (день звільнення). Проте відповідачем не запропоновано позивачу всіх посад, які відповідали його освіті та кваліфікації за період з 03.06.2020 по 18.01.2022 рік.

Згідно зі ст. 84 КЗпП України у випадках, передбачених ст. 25 ЗУ «Про відпустки», працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати. Отже, у випадку подання заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати за ст.25 ЗУ «Про відпустки», роботодавець (відповідач) не може не надати таку відпустку. Враховуючи викладене, з моменту отримання заяви відповідачем (28.12.2021) на весь період карантину (який тривав на день звільнення без переривання та триває досі) позивач вважається таким, що знаходиться у відпустці за власний рахунок.

Представник відповідача подав заперечення на письмові пояснення позивача та зазначив, що позивач стверджуючи у поясненнях, що роботодавець не може безпідставно здійснювати скорочення штату чи чисельності працівників, вводить в суд в оману. Оскільки, відповідно до ст. 64 Господарського кодексу України, підприємства самостійно визначають свої організаційну структуру, чисельність працівників і штатний розпис. Про наступне вивільнення його було попереджено з дотриманням усіх строків відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, і звільнено позивача лише 18.01.2022, через чотири місяці після повідомлення. Усі вакантні посади НААУ розміщено у публічному доступі на офіційному сайті НААУ, якщо б позивач мав бажання залишитись працювати в НААУ, він міг скористатися також інформацією із сайту. Щодо не надання пропозиції вакантної посади «заступник директора з адміністративних і загальних питань», то позивач не відповідав вимогам до даної посади, зокрема для керівництва економістами та господарниками необхідна відповідна освіта, досвід та кваліфікація.

ОСОБА_1 звертався 14.01.2022 за наданням відпустки у порядку п. 31 ст. 25 Закону України «Про відпустки», у той час коли був попереджений більше двох місяців про наступне вивільнення (звільнення) і про те що його посада була скорочена ще 03.06.2020, відповідно НААУ не могло зберегти роботу (посаду) під час даної відпустки.

У своїх поясненнях позивач, лише частково застосовує роз`яснення Великої Палати Верховного Суду в Постанові від 08.06.2021 у справі № 487/8206/18 щодо обов`язкового надання відпустки за ст. 25 ЗУ «Про відпустки» та дійшла висновку наступного: «для реалізації права на відпустку без збереження заробітної плати, гарантованого статтями 2, 25 ЗУ «Про відпустки» та частиною 6 статті 179 КЗпП України, працівнику необхідно підтвердити факт 1) хвороби дитини медичним висновком, 2) оформити своє волевиявлення у відповідній письмовій заяві та 3) повідомити про свій намір роботодавця». Тобто лише за наявності умов 1, 2, 3 надається відпустка. Даного документу та обґрунтування у ОСОБА_1 для надання роботодавцем відпустки, не було, і крім того роботодавець не міг гарантувати збереження місця роботи.

В судовому засіданні позивач та його представник вимоги позову підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні.

Процесуальні дії

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 13 червня 2022 року задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів у справі.

Фактичні обставини справи

Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

З 01.06.2020 року по 12.09.2021 року позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати відповідно до п. 3-1 ч.1 ст. 25 Закону України «Про відпустки» згідно його заяви від 29.05.2020 року.

09.09.2021 року позивач подав заяву про переривання відпустки без збереження заробітної плати з 13.09.2021 року.

В перший робочий день, 13.09.2021 року позивачу вручено Повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) у зв`язку із скорочення посади заступника директора з акредитації.

18.01.2022 року позивача звільнено з посади заступника директора з акредитації у зв`язку із скороченням штату, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України

Як вбачається з Наказу про звільнення та повідомлення про наступне вивільнення підставою звільнення є Наказ «Про введення в дію організаційної структури та пері піку змін до штатного розпису НААУ» від 03.06.2020 року № 107од (надалі - Наказ №107од).

Як назначено в Наказі №107од причиною його видання є зміна організаційної структури, внесення змін до штатного розпису та перерозподілом функціональних обов`язків між директором та заступниками директора НААУ, з метою продуктивності праці співробітників, упорядкування внутрішнього контролю за фінансово-господарською діяльністю агентства.

Вказаним Наказом №107од вирішено, зокрема:

- скоротити з 03.06.2020 року 3 посади: перший заступник директора, заступник-директора з акредитації (посада позивача), начальник управління міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації;

- увести з 03.06.2020 року 3 посади: перший заступник директора з акредитації, заступник директора з адміністративних та загальних питань, заступника директора з міжнародного співробітництва-начальника управління міжнародного співробітництва, системи управління та роботи з персоналом з акредитації;

- скоротити з 03.06.2020 р. управління з адміністративної роботи штатною чисельністю 15 одиниць, відділ внутрішнього контролю чисельністю 2 одиниці, фінансово-економічний відділ штатною чисельністю 6 одиниць, сектор реєстру та організації робіт з акредитації штатною чисельністю 4 одиниці;

- створити з 03.06,2020 року: управління з господарсько-адміністративної роботи забезпечення штатною чисельністю 14 одиниць, сектор з реєстру штатною чисельністю 3 одиниці, економічно-договірний відділ чисельністю 7 посад;

- уведено в дію з 03.06.2020 року новий штатний розпис НААУ (зі змінами).

Позиція суду та оцінка аргументів сторін

У статті 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 за його заявою від 01.06.2020 була надана відпустка без збереження заробітної плати відповідно до п. 3-1 ст. 25 Закону України «Про відпустки», у якій він перебував до 13.09.2021.

13.09.2021, коли ОСОБА_1 вийшов на роботу, його персонально попереджено про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, вручено особисто два примірники повідомлення про наступне звільнення (вивільнення) з наявними вакансіями в НААУ в присутності двох працівників кадрової служби та начальника юридичного відділу, а також надіслано на його електронну пошту.

Через чотири місяці, 18.01.2022 позивача звільнено, а відтак роботодавцем дотримано вимоги ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України.

Твердження позивача про те, що в момент виходу з відпустки фактично він був скорочений, тоді як повідомлення відбулось лише 13.09.2021 постфактум, не заслуговують на увагу, адже зводяться до неправильного трактування норм трудового права щодо обов`язку роботодавця попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Доводи позивача про порушення відповідачем частини другої статті 42 КЗпП України, оскільки не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Однак суд не може погодитись із доводами сторони відповідача про те, що НААУ було в повній мірі дотримано вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, зокрема, одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, НААУ запропонувало ОСОБА_1 іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю.

Судом встановлено, що згідно з Довідкою вакансій за період з 13.09.2021 (попередження про звільнення) по день звільнення 18.01.2022 позивачу не було запропоновано наступні вакантні посади (які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації):

- фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів сертифікації - з 03.06.2020 по день звільнення;

- фахівець 1 категорії Відділу акредитації органів з інспектування - з 03.06.2020 по 22.11.2021;

- провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 18.11.2021 по 01.12.2021;

- провідний фахівець Відділу акредитацій лабораторій - з 03.06.2020 по день звільнення;

- фахівець 1 категорії Відділу акредитацій лабораторій - з 27.09.2021 по день звільнення;

- фахівець 1 категорії Відділу нагляду за акредитованими лабораторіями з 03.06.2020 по 22.12.2021 року;

- заступник начальника управління - начальник господарського відділу - з 06.10.2020 по день звільнення;

- фахівець з інформаційних технологій відділу інформаційних технологій та кіберзахисту - з 26.11.2021 по день звільнення.

Позиція сторони відповідача про те, що усі вакантні посади НААУ розміщено у публічному доступі на офіційному сайті НААУ, якщо б позивач мав бажання залишитись працювати в НААУ, він міг скористатися також інформацією із сайту, доводить відсутність наміру виконати вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України та запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Щодо звільнення позивача у період перебування у відпустці без збереження заробітної плати суд враховує наступне.

Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Положення частини третьої статті 40 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 6-р(II)/2019 від 04 вересня 2019 року.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП) стосуються як передбачених статей 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності або відпустки.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Ухваливши рішення про зміну дати звільнення, суди неправильно застосували положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Зміна дати звільнення під час судового розгляду справи не може вважатися поновленням порушеного права.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14, постановах Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 815/1813/15 та від 22 січня 2019 року у справі №569/370/17.

Судом встановлено, що 28.12.2021 року позивачем подано заяву про відпустку без збереження заробітної плати відповідно до ст. 25 Закону України «Про відпустки» з 29.12.2021 року, яка зареєстрована за вх.№6165.

13.01.2022 року позивачем повторно подано заяву про відпустку без збереження заробітної плати відповідно до ст. 25 Закону України «Про відпустки» з 17.01.2022 року.

14.01.2022 року відповідач листом №7-5/5-126 повідомив, що заява про відпустку від 13.01.2022 року перебуває на розгляді, але є сумніви щодо її достовірності. 14.01.2022 позивач листом до відповідача підтвердив подання заяви від 13.01.22 року і просив надати відпустку без збереження заробітної плати відповідно до ст. 25 Закону України «Про відпустки». 14.01.2022 року позивачем знов подано заяву про відпустку з 18.01.2022 року.

Відповідно до п. 3-1 частини першої статті 25 Закону України «Про відпустки» відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншій особі, зазначеній у частині третій статті 18 цього Закону, для догляду за дитиною віком до 14 років на період оголошення карантину на відповідній території.

За змістом положень статті 84 КЗпП України та статті 25 Закону України «Про відпустки» власник зобов`язаний надати відпустку без збереження заробітної плати на вимогу працівника.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що право на отримання відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною відповідно до п. 3-1 частини першої статті 25 Закону України «Про відпустки» вважається реалізованим з моменту надання відповідної заяви роботодавцеві, а не з моменту видачі відповідного наказу про надання відпустки.

Враховуючи викладене, з моменту отримання заяви відповідачем (28.12.2021) на весь період карантину (який тривав на день звільнення позивача) позивач вважався таким, що знаходився у відпустці за власний рахунок, а його звільнення суперечить приписам частини третьої статті 40 КЗпП України.

При цьому суд відхиляє посилання представника відповідача на пункт 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.06.2021 у справі № 487/8206/18 щодо обов`язкової наявності медичного висновку про хворобу дитини, оскільки у тій справі спір стосувався саме надання відпустки без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, у зв`язку з потребою дитини у домашньому догляді відповідно до частини шостої статті 179 КЗпП України.

Звільнення працівника з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Одночасно, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вказаний правовий висновок міститься в Постанові Верховного Суду від 19.05.2022 року по справі № 826/17602/14.

У постанові Верховного Суду від 23.06.2022 року у справі №761/43507/19-ц зазначено, що у разі скорочення посади, на якій- працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду, що є належним виконанням з його боку рішення суду про поновлення працівника на роботі. Аналогічна позиція викладене в Постанові ВС від 23.06.2022 року по справі № 761/43507/19-ц).

Таким чином, позивач підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої його було звільнено, саме на посаді заступника директора з акредитації (або рівнозначній їй посаді першого заступника директора з акредитації) Національного агентства з акредитації України.

Оскільки під час розгляду справи, судом встановлено, що звільнення позивача відбулось із порушенням частин другої та третьої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, то позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, а також поновлення на роботі є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Під час ухвалення рішення суд вирішує чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення (пункт 7 частини першої статті 264 ЦПК України).

У пункті 4 частини першої статті 430 ЦПК України встановлено, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Керуючись згаданими правилами, суд допускає до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини (прийнята та проголошена в резолюції № 217А(ІІІ) генеральною асамблеєю ООН 10.12.1948), кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п. 32 постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення па користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи. При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В судовому засіданні позивач повідомив суду, що після звільнення працевлаштувався та виконує іншу оплачувану роботу, така обставина не заперечувалась стороною відповідача.

Разом з тим, не надав суду відповідних доказів щодо розміру заробітної плати, яку він отримував за час вимушеного прогулу, що позбавляє суд можливості здійснити розрахунок середнього заробітку за цей період за вирахуванням такої суми, а відтак вимоги позову в цій частині задоволенню не підлягають.

Також суду не доведено наявності обставин, визначених статтею 237-1 КЗпП України, а тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди.

Керуючись ст. ст. 1-23, 76-81, 89, 95, 131, 258-259, 263-265, 267, 352, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Національного агентства з акредитації України (адреса: 01133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, буд. 18/7; ) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ №7-к від 18.01.2022 року, виданий Національним агентством з акредитації України () про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з акредитації у зв`язку із скороченням штату, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України з 18.01.2022 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаду заступника директора з акредитації (або першого заступника директора з акредитації) Національного агентства з акредитації України () з 18.01.2022 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допустити до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд міста Києва.

Повний текст рішення виготовлено 14 вересня 2022 року.

Суддя С. В. Вовк