Справа № 278/1133/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області у складі головуючого судді Дубовік О. М., за участю секретаря судового засідання Мороз К. Г., розглянувши за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовною заявою адвоката Хільчевського Сергія Олександровича в інтересах ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вище вказаною позовною заявою, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 29.08.2019 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною був вчинений виконавчий напис №2454 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Акціонерного товариства Комернійний банк «ПриватБанк» у розмірі 150709 доларів США 04 центи, що за курсом НБУ на 05.03.2019 року становить 4043083 гривні 92 копійки та складається із заборгованості за кредитом - 33979,44 дол. США; заборгованості за відсотками - 37233,62 дол. США, комісії - 6966,00 дол. США та пені - 72529,98 дол. США.

Позивач вважає, що виконавчий напис № 2454 від 29.08.2019 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами та за відсутності доказів безспірності заборгованості.

У зв`язку з чим позивач просить визнати спірний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

У засідання учасники справи або їхні представники не з`явились.

Позивач подав заяву, в якій просить суд розгляд справи проводити у його відсутність; проти заочного рішення не заперечує (а.с. 54).

Інші учасники справи причини своєї неявки або неявки своїх представників не повідомили. Відзив або пояснення стосовно позовної заяви не подали, хоча про розгляд справи сповіщалися належним чином (а.с. 32, 35-36, 45-46, 48), своєї позиції щодо позову у порядку, передбаченому нормами Цивільного процесуального кодексу України, не повідомили. Інших заяв, заперечень, клопотань суду не надали, в зв`язку з чим суд визнає їх неявку без поважних причин та вважає можливим розглянути справу у відсутності представника по наявним в справі доказам та постановити заочне рішення, відповідно до вимог ст. 280 ЦПК України.

Дослідивши докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено, що між сторонами 29.01.2007 року було укладено кредитний договір (а.с. 8-9), у забезпечення виконання умов якого між тими ж сторонами того дня укладено та нотаріально посвідчено договір іпотеки , зареєстрований в реєстрі за №272 (а.с. 11-12). Предметом іпотеки вказаного договору стала квартира, яка належить на праві власності позивачу та розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

29.08.2019 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною був вчинений виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №2454, щодо звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Акціонерного товариства Комернійний банк «ПриватБанк» у розмірі 150 709 (сто п`ятдесят тисяч сімсот дев`ять) доларів США 04 центи, що за курсом НБУ на 05.03.2019 року становить 4 043 083 (чотири мільйони сорок три тисячі вісімдесят три) гривні 92 копійки та складається з: заборгованості за кредитом - 33 979,44 дол. США, заборгованості за відсотками - 37 233,62 дол. США, комісії - 6 966,00 дол. США та пені - 72 529,98 дол. США (а.с. 73).

Відповідно до підпунктів 1.1-1.2 Глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року

№ 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій) та статті 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 11 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів), для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 11 Переліку документів, що є порушенням статті 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, на підставі якого вчинявся оскаржуваний виконавчий напис, для одержання виконавчого напису про звернення стягнення на заставлене майно подаються: 1) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); 2) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

В оскаржуваному нотаріальному написі зазначено, що строк за який проводиться стягнення, - дванадцять років один місяць п`ять днів, а саме: з 29.01.2007 року по 05.03.2019 року.

Судом також встановлено, що відповідачем та нотаріусом при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», оскільки на момент звернення з заявою про вчинення виконавчого напису існувало заочне рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2014 року по справі №278/1837/14-ц за позовом АТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором в сумі 56054,41 доларів США, яким позовні вимоги АТ КБ «Приватбанк» було задоволено в повному обсязі (а.с. 14).

Крім того, 07 липня 2015 року Житомирським районним судом Житомирської області розглянуто цивільну справу №278/1646/15-ц за позовом АТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 74 699,06 доларів США та прийнято заочне судове рішення, яким позовні вимоги АТ КБ «Приватбанк» було задоволено в повному обсязі (а.с. 15).

Відповідно до заочного рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2014 року по справі №278/1837/14-ц з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість в розмірі 56054,41 доларів США, яка виникла станом на 27.03.2014 року - тобто право вимоги у АТ КБ «ПриватБанк» виникло 27.03.2014 року.

Заочним рішенням Житомирського районного суду Житомирської області №278/1646/15-ц від 07 липня 2015 року з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість в розмірі 74699,06 доларів США, яка виникла станом на 07.05.2015 року - тобто право вимоги у АТ КБ «ПриватБанк» виникло 07.05.2015 року.

Враховуючи положення ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, оскаржуваний виконавчий напис вчинено поза межами цих строків, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, право вимоги у стягувача виникло 27.03.2014 та 07.05.2015 року, в той час як виконавчий напис вчинено 29.08.2019 року, що явно перевищує трирічний строк.

Отже, відповідачем пропущено строк, протягом якого він міг звернутися із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Згідно п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

У постанові Великої Палати Верховного суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, зазначено, що після звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту, незалежно від способу такого стягнення, змінюється порядок, умови та строк дії кредитного договору.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 01 грудня 2015 року у справі № 6-1707цс15, пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом, сплату відсотків за ним та пені, кредитор відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України змінив строк виконання основного зобов`язання, а тому перебіг позовної давності за вимогами банку про повернення кредиту та платежів за ним почався з наступного дня, зазначеного кредитором у вимозі про дострокове повернення кредиту, як кінцевий строк виконання її умов.

Заочним рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2014 року по справі №278/1837/14-ц за позовом АТ КБ «Приватбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором в розмірі 56054,41 доларів США було задоволено позовні вимоги АТ КБ «Приватбанк» у повному обсязі.

Отже, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, нотаріусом було порушено положення пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки виконавчий напис міг вчинятися лише у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, який було змінено АТ КБ «ПриватБанк» у зв`язку зі зверненням з позовною заявою до суду у 2014 році.

Також, згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат", так і спеціальним Законом України "Про іпотеку".

При цьому стаття 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 цього Закону визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі N 645/1979/15-ц, звертає увагу, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Матеріали справи не містять доказів про направлення позивачу повідомлення про усунення порушень іпотечного договору, а тому у нотаріуса при вчиненні виконавчого напису були відсутні документи щодо належного повідомлення боржника, що було підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії, однак в супереч положенням матеріального права, викладеним вище, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис.

Щодо розміру заборгованості визначеної у виконавчому написі, суд перевіривши її на предмет безспірності, дійшов наступного висновку.

В оскаржуваному виконавчому написі визначено розмір заборгованості, що підлягає задоволенню за рахунок звернення стягнення на предмет іпотеки, в розмірі 150709,04 долари США, що становить 4043083 гривні 92 копійки, з яких:

- заборгованість за кредитом - 33 979,44 доларів США;

- заборгованість за відсотками - 37 233,62 долари США;

- комісія - 6 966,00 доларів США;

- пеня - 72 529,98 доларів США.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 28 березня 2018 року за результатами розгляду справи № 444/9519/12 дійшла наступного висновку: «Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання». Цей же висновок висвітлений і у постановах Верховного Суду №727/4414/16 від 06.08.2021 року та №310/11534/13-ц від 04.07.2018 року.

Згідно з рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2014 року по справі №278/1837/14-ц з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість в розмірі 56054,41 доларів США, з яких:

- заборгованість за кредитом - 36024,72 доларів США;

- заборгованість за відсотками - 11845,06 долари США;

- комісія - 1806,00 доларів США;

- пеня - 6378,63 доларів США.

Згідно з рішенням Житомирського районного суду Житомирської області №278/1646/15-ц від 07 липня 2015 року з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість у розмірі 74699,06 доларів США, з яких:

- заборгованість за кредитом - 36124,46 доларів США;

- заборгованість за відсотками - 18637,99 долари США;

- комісія - 3010,00 доларів США;

- пеня - 16908,61 доларів США.

Отже, звертаючись до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису, у АТ КБ «ПриватБанк» було відсутнє право нараховувати передбачені договором проценти в розмірі 37233,62 долари США, оскільки при зверненні до суду у 2014 році та отримання рішення по справі №278/1837/14-ц від 29.09.2014 року відповідач змінив строк кредитування та був позбавлений права нараховувати відсотки за кредитним договором.

В оскаржуваному виконавчому написі зазначено суму заборгованості за відсотками у розмір 37233,62 долари США. Згідно рішення суду від 2014 року заборгованість за відсотками складає 11845,06 долари США; вказана заборгованість за відсотками не могла бути збільшена, оскільки відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року за результатами розгляду справи № 444/9519/12 зроблено наступний висновок: «Право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання».

За положеннями частини п`ятої статті 11, частин першої, другої, п`ятої, сьомої статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній на момент укладення спірного кредитного договору) до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки.

Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

Аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.

Згідно з абзацем другим частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній момент укладення спірного кредитного договору) споживач не зобов`язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі.

Відповідно до частини восьмої статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній на момент укладення спірного договору) нечіткі або двозначні положення договорів зі споживачами тлумачаться на користь споживача.

Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним.

16 жовтня 2011 року набрав чинності Закон України N 3795-VI від 22 вересня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», яким частину четверту статті 11 Закону України Про захист прав споживачів» доповнено нормою наступного змісту: кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.

За загальним правилом, передбаченим статтею 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частинами другою, третьою статті 215 ЦК України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Рішенням Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 у справі щодо офіційного тлумачення положень пунктів 22, 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг) підтверджено, що положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» з подальшими змінами у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Частиною четвертою статті 42 Конституції України передбачено, що держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Згідно зі статтею 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

Банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг.

Відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168 (у редакції, чинній на момент укладення спірного кредитного договору), банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на кредитного договору тощо).

Згідно частини третьої статті 13 ЦК України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Відповідно до статті 3 ЦК України принципи справедливості, добросовісності та розумності є однією із фундаментальних засад цивільного права, спрямованою, у тому числі, на утвердження у правовій системі України принципу верховенства права. При цьому добросовісність означає прагнення особи сумлінно використовувати цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов`язків, що зокрема підтверджується змістом частини третьої статті 509 цього Кодексу. Отже, законодавець, навівши у тексті ЦК України зазначений принцип, установив у такий спосіб певну межу поведінки учасників цивільних правовідносин, тому кожен із них зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, у тому числі передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам та інтересам інших осіб. Цей принцип не є суто формальним, оскільки його недотримання призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15-ц (провадження № 61-8862сво18) сформовано правовий висновок такого змісту: «Оскільки надання кредиту - це обов`язок банку за кредитним договором, то така дія як надання фінансового інструменту чи моніторинг заборгованості по кредиту не є самостійною послугою, що замовляється та підлягає оплаті позичальником на користь банку. Оскільки надання фінансового інструменту є фактично наданням кредиту позичальнику, така операція, як і моніторинг заборгованості по кредиту, відповідає економічним потребам лише самого банку та здійснюється при реалізації прав та обов`язків за кредитним договором, тому такі дії банку не є послугами, що об`єктивно надаються клієнту-позичальнику».

Отже, виходячи із принципів справедливості, добросовісності на позичальника не може бути покладено обов`язок сплачувати платежі за послуги, які ним фактично не замовлялись і які банком фактично не надавались, а встановлення платежів за такі послуги було заборонено нормативно-правовими актами.

Частиною першою, другою статті 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що положення кредитного договору про сплату позичальником на користь банку комісії за розрахунково-касове обслуговування не відповідає вимогам закону, оскільки вказаний платіж є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», а встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача, як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже такі умови договору порушують публічний порядок.

Таким чином, вимоги банку про стягнення заборгованості за комісією є необґрунтованими з вищевказаних підстав і задоволенню не підлягають, однак нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не було враховано положення чинного законодавства та безпідставно включено до суми заборгованості комісію у розмірі 6966,00 доларів США.

Згідно оскаржуваного виконавчого напису сума заборгованості за пенею складає 72529,98 доларів США, а строк за який вона підлягає стягненню визначено з 29.01.2007 року по 05.03.2019 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Нарахування та стягнення до сплати суми пені за період з 2007 року по 2019 року, тобто понад 12 років, здійснено в порушення приписів ст.ст. 256-258 ЦК України, які встановлюють строки позовної давності щодо вимог про стягнення основної суми заборгованості та пені.

Частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Відповідно до статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила; за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частини перша та п`ята статті 261 ЦК України).

Згідно змісту виконавчого напису, пеня в сумі 72529,98 доларів США нарахована за період з 29.01.2007 року по 05.03.2019 року; при цьому, виконавчий напис вчинений 29.08.2019 року, тобто з порушенням річного строку позовної давності щодо вимог про стягнення суми пені.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі N 305/2082/14-ц зроблений наступний правовий висновок: «Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц (провадження N 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17 (провадження N 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав».

Враховуючи вказану правову позицію, потрібно зазначити й про те, що на момент вчинення виконавчого напису від 29.08.2019 року вже існувало два рішення Житомирського районного суду Житомирської області про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь АТ КБ «ПриватБанк», зокрема:

- згідно із рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 29 вересня 2014 року (набрання законної сили 08.10.2014 року) по справі №278/1837/14-ц з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість в розмірі 56054,41 доларів США, з яких: заборгованість за кредитом-- 36024,72 доларів США, заборгованість за відсотками - 11845,06 доларів США, комісія - 1806,00 доларів США та пеня - 6378,63 доларів США;

- згідно із рішенням Житомирського районного суду Житомирської області №278/1646/15-ц від 07 липня 2015 року (набрання законної сили 27.07.2015 року) з ОСОБА_1 стягнуто заборгованість в розмірі 74699,06 доларів США, з яких: заборгованість за кредитом - 36124,46 доларів США, заборгованість за відсотками - 18637,99 долари США, комісія - 3010,00 доларів США та пеня - 16908,61 доларів США.

Суми заборгованості визначених у виконавчому написі та у рішеннях судів, які набрали законної сили на момент вчинення останнього, мають суттєву різницю у сумах заборгованості, тобто кредитором було завищено суму при зверненні до нотаріуса незважаючи на її визначення за рішеннями суду.

Викладене вказує на відсутність безспірності у сумі визначеної за виконавчим написом та порушенням нотаріусом норм матеріального права при його вчиненні.

Відповідно до вимог ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як передбачено ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідач не скористався своїми правами та не з`явився в судові засідання, хоча й був повідомлений належним чином; не надав письмовий відзив проти позову; не долучив жодних доказів у вказаній справі на спростування тверджень позивача.

Таким чином, дослідивши надані позивачем докази на предмет їх належності, достовірності і достатності у взаємозв`язку та в сукупності, суд вважає, що спірний виконавчий напис вчинений без перевірки нотаріусом безспірності заявленої суми боргу, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

На підставі ч. 2 ст. 141 ЦПК України, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору при зверненні з позовом до суду на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», суд стягує з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 992,40 грн.

Керуючись ст.ст.12, 13, 81, 141, 245, 263-265, 268 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву адвоката Хільчевського Сергія Олександровича в інтересах ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, зареєстрований в реєстрі за № 2454 від 29.08.2019 року, щодо звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" на користь держави судові витрати з оплати судового збору у сумі 992,40 грн.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 23.09.2022 року.

Суддя О. М. Дубовік