Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.09.2022 Справа №607/21168/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сливки Л.М.

за участі секретаря судового засідання Крушельницької С.В.,

за відсутності учасників справи,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в місті Тернополі за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 пред`явили до суду позов до Акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у якому просили визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 02 жовтня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за №8905, яким звернуто стягнення на нерухоме майно квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , яка є майновим поручителем ОСОБА_1 за кредитними зобов`язаннями згідно договору №ML-E00/0952007/2008, укладеним між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 16 жовтня 2007 року. В обґрунтування позовних вимог покликаються на те, що 16 жовтня 2007 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є Акціонерне товариство «ОТП Банк», був укладений кредитний договір №ML-E00/095/2007. В забезпечення своєчасного виконання зобов`язань ОСОБА_1 за даним кредитним договором між ОСОБА_2 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» був укладений договір іпотеки від 16 жовтня 2007 р. №РCL-E00/168/2007, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Білецькою H.A. та зареєстрований за реєстровим №11523. Згідно умов договору іпотеки ОСОБА_3 передала банку в іпотеку квартиру АДРЕСА_2 . 02 жовтня 2009 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинила виконавчий напис № 8905 відносно ОСОБА_3 про звернення стягнення на зазначену вище квартиру для повернення заборгованості ОСОБА_4 .

12 січня 2021 року ОСОБА_2 стало відомо про існування спірного виконавчого напису з Автоматизованої системи виконавчих проваджень. Позивачі не погоджуються із вказаним виконавчим написом нотаріуса, вважаючи його незаконним. Зокрема вказують, що виконавчий напис від 02 жовтня 2009 року № 8905 передбачає звернення стягнення на належну ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_2 для погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № ML-E00/0952007/2008. Проте, між ОСОБА_1 та банком укладений тільки один кредитний договір №ML-E00/095/2007. Між сторонами не було укладено кредитний договір №ML-Е00/0952007/2008, такого правочину не існує. Відповідно виконавчий напис нотаріуса вчинений на основі кредитного договору, який не був укладений та кошти за яким не видавались. Крім цього, за існуючим кредитним договором №ML-E00/095/2007 Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області ухвалив рішення від 3 жовтня 2011 р. у справі № 2-2524/11 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки. Даним рішенням суду встановлено, що TOB «ОТП Факторинг Україна» набуло від AT «ОТП Банк» усі права і обов`язки за кредитним договором № ML-E00/095/2007. Відповідно до судового рішення від 03 жовтня 2011 року вирішено стягнути з ОСОБА_1 на користь TOB «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № ML-E00/095/2007 від 16 жовтня 2007 року в сумі 1 024 543,84 гривень та пеню за прострочення виконання зобов`язань в сумі 100 000, гривень, в тому числі шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_2 згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно, видане виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 17 листопада 2006 року. На виконання рішення суду від 03 жовтня 2011 року Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області видав 16 травня 2012 року виконавчий лист відносно ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-E00/095/2007 від 16 жовтня 2007 року в сумі 1 024 543,84 гривень, та пеню за прострочення виконання зобов`язань в сумі 100 000 гривень. Також, 16 травня 2012 року Тернопільським міськрайонниим судом Тернопільської області видано виконавчий лист відносно ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_2 для повернення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № ML-E00/095/2007 від 15 жовтня 2007 року в сумі 1 024 543,84 гривень та пені за прострочення виконання зобов`язань в сумі 100 000 гривень. Таким чином, станом на сьогоднішній день існує два виконавчі документи відносно ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 . Перший виконавчий документ - виконавчий напис приватного нотаріуса, який передбачає звернення стягнення на квартиру для повернення боргу за неіснуючим кредитним договором на користь ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступник TOB «ОТП Факторинг Україна»). Другий виконавчий документ виконавчий лист, який повторно передбачає звернення стягнення на ту саму квартиру на користь того ж кредитора TOB «ОТП Факторинг Україна». При цьому, позивачі вказують, що виконавчий напис нотаріуса вчиняється за умови безспірності заборгованості, натомість, наявність рішення суду свідчить про існування спору з приводу заборгованості. Крім цього, при вчинені спірного виконавчого нотаріусу не було надано первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували розмір заборгованості та погашених сум кредиту, а тому у нотаріуса не було підстав вважати, що розмір заборгованості є безспірним. Натомість, наданий нотаріусу розрахунок заборгованості у формі довідки є одностороннім документом та не містить виразу волі боржника щодо безспірності вказаного в нього розміру заборгованості. За вказаних обставин просили позов задовольнити.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області (головуюча суддя Черніцька І.М.) від 23 листопада 2021 року відкрито провадження у вказаній цивільній справі та призначено її до судового розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області (головуюча суддя Сливка Л.М.) від 02 травня 2022 року матеріали даної цивільної справи прийнято до провадження судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сливка Л.М.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 вересня 2022 року за клопотанням представника позивачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 адвоката Гуцалюка Андрія Романовича залишено без розгляду позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «ОТП Банк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позивачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 у підготовче судове засідання не з`явилися, однак, їх представник - адвокат Гуцалюк А.Р. подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, згідно якої позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, ухваливши рішення у підготовчому судовому засіданні.

Від представника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - Сеймон В.В. надійшла до суду заява про розгляд справи за його відсутності, згідно якої не заперечив щодо задоволення позовних вимог. Також, у вказаній заяві представник відповідача зазначив, що позивачем ОСОБА_1 у добровільному порядку за домовленістю між сторонами погашено заборгованість за кредитним договором з умовою часткового прощення суми заборгованості. Наразі очікується підписання між сторонами угоди щодо прощення залишку заборгованості та закриття кредиту.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. у підготовче судове засідання не з`явилася, однак, направила до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області надійшли до суду письмові пояснення, у яких зазначили клопотання про розгляд справи за відсутності їх представника.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 200 ЦПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення у випадку визнання позову відповідачем.

Судом установлено:

16 лютого 2007 року між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк" (Банк) з однієї сторони та ОСОБА_1 (Позичальник) з іншої сторони було укладено кредитний договір №ML-Е00/095/2007, відповідно до умов якого Банк надає Позичальнику кредит у розмірі 106575 швейцарських франків з остаточною датою повернення кредиту 16 жовтня 2022 року із сплатою плаваючої процентної ставки, яка складається з фіксованого відсотка та FIDR, а Позичальник приймає кредит, зобов`язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов`язання, як вони визначені у цьому Договорі.

Відповідно до п.п.3 ч.1, 4.1.1 ч.2 ст.4 наведеного договору встановлено плаваючу процентну ставку у розмірі 5,99% річних + FIDR. Позичальник зобовязаний сплатити Банку пеню в розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаних боргових зобовязань за кожен день прострочки. Зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум.

З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ЗАТ "ОТП Банк", правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк" і ОСОБА_2 16 жовтня 2007 року було укладено договір іпотеки №PСL-Е00/168/2007, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Білецькою Н.А., зареєстрований в реєстрі за №11523 згідно якого, ОСОБА_5 (Іпотекодавцем) передано в іпотеку ЗАТ "ОТП Банк" (Іпотекодержателю) майно, а саме: квартиру АДРЕСА_2 , яка належить іпотекодавцю згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 17.11.2006 року. Право власності на квартиру зареєстровано ТзОВ"Міське бюро технічної інвентаризації" 17.11.2006 року за реєстраційним №16787907.

Згідно п.4.4 договору вартість предмета іпотеки становить 641289 гривень.

Відповідно до п.6.2 договору іпотеки, Іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотека всі фактичні вимоги після виникнення несплати Іпотекодавцем Іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі.

02 жовтня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №8905, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , яка є майновим поручителем ОСОБА_1 за кредитними зобов`язаннями згідно договору №ML-E00/0952007/2008, укладеним між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 16 жовтня 2007 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом 103 759,24 швейцарських франків; сума відсотків за користування кредитом за період із 16 листопада 2007 року по 15 вересня 2009 року 17586, 35 швейцарських франків; сума пені за прострочення виконання зобов`язань за період із 18 лютого 2008 року по 15 вересня 2009 року 57003,05 гривень, що всього становить 121345,59 швейцарських франків, що за курсом НБУ станом на 02 жовтня 2009 року становить 930720,67 гривень та 57003,05 гривень, а всього в гривневому еквіваленті 987723,72 гривень.

Разом із цим, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 жовтня 2011 року, ухваленого у цивільній справі №2-2524/11 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки - задоволено частково; стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором №ML-Е00/095/2007 від 16.10.2007 року в сумі 1024543,84 грн. та пеню за прострочення виконання зобов`язань в сумі 100000грн., в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_2 згідно свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 17.11.2006 року. Право власності на квартиру зареєстровано ТзОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" 17.11.2006 року за реєстраційним №16787907, із застосуванням процедури продажу шляхом проведення прилюдних торгів; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При цьому, вказаним рішенням суду установлено, що відповідачем ОСОБА_1 частково здійснювалась оплата.

Також, судом констатовано, що розмір пені значно перевищує розмір збитків, а тому, суд вважає, що сума пені підлягає до зменшення до 100000 гривень.

На виконання вказаного рішення суду, 16 травня 202 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області видано виконавчий лист. (а.с. 44-45)

Даний виконавчий лист був пред`явлений до примусового виконання.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 березня 2017 року визнано мирову угоду, укладену між ТзОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , згідно виконавчого листа №2-2524/10, за умовами якої: Цю мирову угоду укладено Сторонами з метою визначення порядку виконання виконавчого листа по справі № 2-2524/10 виданого 16.05.2012 р. Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області (надалі - «Виконавчий лист») на виконання рішення суду від 29.03.2012 року по справі № 2-2524/10 за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до Боржника про стягнення заборгованості за Кредитним договором № ML-E00/095/2007 від 16.10.2007 р. (надалі - «Кредитний договір») у розмірі: 1 124 543,84 грн. (один мільйон сто двадцять чотири тисячі п`ятсот сорок три гривні 84 коп.).

-Станом на день укладення цієї мирової угоди заборгованість Боржника за виконавчим листом складає: 1 089 363,84 грн. (один мільйон вісімдесят дев`ять тисяч триста шістдесят три гривні 84 коп.), а саме: 989 363 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять тисяч триста шістдесят три) гривні 84 коп. - заборгованість за Кредитом; 100 000 (сто тисяч) гривень 00 коп. - пеня за прострочення виконання зобов`язань.

-Боржник сплатив заборгованість по відшкодуванню витрат по сплаті судового збору у сумі 1 820 грн. 00 коп. в повному обсязі.

-Станом на день укладання цієї мирової угоди заборгованість Боржника за кредитом складає: 989 363 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять тисяч триста шістдесят три) гривні 84 коп. заборгованість за кредитом; 100 000 (сто тисяч) гривень 00 коп. - пеня за прострочення виконання зобов`язань. Всього заборгованість за Кредитом на дату укладання мирової угоди: складає 1 089 363,84 грн. (один мільйон вісімдесят дев`ять тисяч триста шістдесят три гривні 84 коп.).

-Сторони домовились, що Боржник до «16» жовтня 2022 року зобов`язується погасити Боргові зобов`язання в розмірі 1 089 363,84 грн. (один мільйон вісімдесят дев`ять тисяч триста шістдесят три гривні 84 коп.).

-Сторони прийшли до згоди укласти мирову угоду щодо виконання Виконавчого листа на наступних умовах:

-Боржник зобов`язаний погасити заборгованість за Кредитом та процентами за користування Кредитом (надалі - «Боргові зобов`язання») згідно з наступним Графіком погашення, що є Додатком № 1 до цієї мирової угоди, що є її невід`ємною частиною. Сторони домовились, що повернення Кредиту та сплата процентів буде здійснюватись в національній валюті України - гривні. Порядок виконання Боргових зобов`язань - шляхом внесення готівки на транзитний рахунок № НОМЕР_1 в AT «ОТП Банк» (МФО 300528).

- Належно виконувати всі умови цієї мирової угоди.

-Кредитор заявляє, що з моменту підписання цієї мирової угоди та у випадку належного її виконання Боржником не матиме жодних майнових претензій до Боржника з приводу заборгованості за кредитним договором, погашення якої є предметом цієї мирової угоди.

-5.1 Кредитор гарантує, що після підписання цієї мирової угоди, він у межах прав, наданих йому як учасникові виконавчого провадження, вживатиме заходів, спрямованих на закінчення виконавчого провадження та скасування усіх заходів, які були застосовані з метою забезпечення можливості здійснення судового провадження.

-У разі порушення Боржником строків погашення боргу, дія цієї угоди у частині надання Боржнику розстрочки та відстрочки припиняється.

-У випадку прострочення виконання Боржником будь-яких своїх зобов`язань, встановлених у п. 3.1. цієї мирової угоди понад 30 (тридцять) календарних днів, Боржник зобов`язуються негайно (протягом 1 (одного) банківського дня) повернути Кредитору всю суму невиконаних Боргових зобов`язань за кредитним договором, що визначені у п. 3 цієї мирової угоди одним платежем.

Згідно письмових пояснень Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 01 липня 2022 року за №4587/04.1-24, на примусовому виконанні у Відділі перебувало виконавче провадження №50579027 з примусового виконання виконавчого напису №8905 від 02 жовтня 2009 року, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться в будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_2 майновому поручителю ОСОБА_1 для погашення його заборгованості перед ТзОВ " ОТП Україна" по кредитному договорі від 16 жовтня 2007 р. №ML-E00/095/2007 в розмірі 987 723,72 гривень. В ході виконання виконавчого провадження №50579027 державним виконавцем 04 серпня 2016 року винесено постанову про звернення стягнення на майно боржника. Постановою начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 10 жовтня 2018 року дане виконавче провадження передано до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

28 січня 2019 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області Наконечною Іриною Валеріївною винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу ВП№50579027, згідно якої виконавчий документ виконавчий напис №8905, виданий 02 жовтня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на квартиру, що знаходиться в будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_2 майновому поручителю ОСОБА_1 для погашення його заборгованості перед ТзОВ " ОТП Україна" по кредитному договорі від 16 жовтня 2007 р. №ML-E00/095/2007 в розмірі 987 723,72 гривень повернуто стягувачу.

Як убачається із матеріалів цивільної справи, з метою отримання копій документів, на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис, представник ОСОБА_1 ОСОБА_6 зверталася із відповідним клопотанням на адресу приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Боднар І.М.

Відповідно до відповіді приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 17 травня 2021 року за №443/01-16, згідно акту від 08 січня 2014 року, схваленого Протоколом засідання ЕК Головного управління юстиції в Дніпропетровській області 28 березня 2014 року, про вилучення для знищення документів не внесених до Національного архівного фонду, копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені за 2009 рік було знищено.

Окрім цього, за клопотанням представника позивачів адвоката Гуцалюка А.Р., ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 лютого 2022 року витребувано у приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни документи, на підставі яких було вчинено виконавчий напис 02 жовтня 2009 року, зареєстрований у реєстрі за №8905, відносно ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру за АДРЕСА_2 ; витребувано в Акціонерного товариства «ОТП Банк» документи, на підставі яких приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни було вчинено виконавчий напис 02 жовтня 2009 року, зареєстрований у реєстрі за №8905, відносно ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру за АДРЕСА_2 та копію кредитного договору за №ML-Е00/0952007/2008, укладеного між ОСОБА_1 та Акціонерним товариством «ОТП Банк»; витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» документи, на підставі яких приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни було вчинено виконавчий напис 02 жовтня 2009 року, зареєстрований у реєстрі за №8905, відносно ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру за АДРЕСА_2 .

Однак, вказана ухвала суду залишилась невиконаною, ні приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., ні Акціонерним товариством «ОТП Банк», ні Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» не надано суду документів, які витребовувалися ухвалою суду від 01 лютого 2022 року.

Як убачається із квитанції №116Т004ZQY від 06 липня 2022 року, ОСОБА_1 здійснив переказ коштів на рахунок ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 45 000 гривень, з призначенням платежу «погашення кредитної заборгованості за Кредитним договором №ML-E00/095/2007 від 16 жовтня 2007 року». (а.с. 191)

Разом із цим, 10 серпня 2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (Кредитор) та ОСОБА_1 (Позичальник) укладено Додатковий договір №2 до Кредитного договору №ML-E00/095/2007 від 16 жовтня 20207 року, відповідно до п. 2.1. якого цю угоду укладено сторонами з метою визначення порядку виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 жовтня 2011 року за позовом Кредитора до Позичальника про стягнення заборгованості за кредитним договором по справі №2-2524/11 у розмірі 1124543,84 гривень та судових витрат у розмірі 1820 гривень.

Згідно п. 2.2. даного Додаткового договору, станом на день укладення цієї угоди заборгованість Позичальника за рішенням за кредитним договором складає 99463,84 гривень.

Відповідно до п. 2.3. Додаткового договору незважаючи на інші положення Кредитного договору Сторони домовились, що Кредитор, керуючись положенням ст. 605 Цивільного кодексу України, здійснює анулювання (прощення) боргу Позичальника у розмірі 99463,84 гривень, що складається із: суми кредиту (основної суми боргу) у розмірі 99463,84 гривень і Позичальник буде вважатися таким, що погасив свої боргові зобов`язання перед Кредитором у повному обсязі.

Згідно Довідки №71 від 11 серпня 2022 року, виданої за підписом старшого бухгалтера ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_1 повністю погасив заборгованість по кредитному договору №ML-E00/095/2007 від 16 жовтня 2007 року (а.с. 192).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Відповідно до пункту 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Частиною 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 1 статті 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 87 Закону України "Про нотаріат").

Станом на день вчинення приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №8905 від 02 жовтня 2009 року, діяв Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року, а також діяла Інструкція "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затверджена наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року.

Так, згідно Переліку (чинного на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса), стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів проводиться на підставі таких документів: нотаріально посвідчені угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення зобов`язання.

Обов`язком нотаріуса до вчинення виконавчого напису є перевірка наданих стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання боржником, щодо наявності безспірності боргу.

Безспірний борг - це борг, що визнається боржником і кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.

В Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" (чинної на момент вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса) зазначено, що вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Перевірити наявність чи відсутність заборгованості, а також встановити розмір заборгованості можливо виключно з документів первинної бухгалтерської документації, оформлених у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Згідно викладених у позові обставин, первинні облікові документи, оформлені у порядку, визначеному ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», нотаріусу надані не були.

Жодних доказів на спростування вказаних доводів позивача відповідачем суду не надано.

Також, у матеріалах справи відсутні докази того, що ПАТ «ОТП Банк» направляло ОСОБА_1 не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису письмову вимогу про порушення кредитних зобов`язань.

Окрім цього, у спірному виконавчому написі зазначено, що звернення стягнення на нерухоме майно квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , яка є майновим поручителем ОСОБА_1 за кредитними зобов`язаннями згідно договору №ML-E00/0952007/2008, укладеним між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 16 жовтня 2007 року, натомість, між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» укладався кредитний договір за №ML-E00/095/2007.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконалася належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушила норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідачем не надано суду жодних доказів на спростування позовних вимог та викладених у позові обставин.

Станом на момент ухвалення рішення, позивачем ОСОБА_1 погашено заборгованість за кредитним договором №ML-E00/095/2007 від 16 жовтня 2007 року, що стверджується Довідкою №71 від 11 серпня 2022 року, виданою ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

За таких обставин, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, взявши до уваги визнання позову відповідачем, приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Крім того, на підставі ч. 1 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір.

На підставі наведеного та керуючись статтями 4, 12, 81, 141, 259, 263, 265, 268, 273, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни від 02 жовтня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за №8905, яким звернуто стягнення на нерухоме майно квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 , яка є майновим поручителем ОСОБА_1 за кредитними зобов`язаннями згідно договору №ML-E00/0952007/2008, укладеним між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 16 жовтня 2007 року.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 908 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду.

Повний текст рішення суду складено 15 вересня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

Позивачі: ОСОБА_1 , зареєстрована адреса місця проживання АДРЕСА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .

ОСОБА_2 , зареєстрована адреса місця проживання АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», адреса місцезнаходження вул. Фізкультури, 28д, м. Київ, .

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, адреса місцезнаходження вул. Центральна, 6/9, м. Дніпро.

Відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, адреса місцезнаходження вул. Грушевського, 8, м. Тернопіль, .

Головуючий суддяЛ. М. Сливка