ПОСТАНОВА

Іменем України

24 серпня 2022 року м. Кропивницький

справа № 387/1117/21

провадження № 22-ц/4809/680/22

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С. М., суддів Дьомич Л. М., Дуковського О. Л.,

секретар судового засідання Діманова Н. І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

представник позивача - адвокат Титаренко Галина Стефанівна,

відповідачі - Виробничий підрозділ служби вагонного господарства "Ремонтне вагонне депо Помічна" регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", Акціонерне товариство "Українська залізниця",

представники відповідача Виробничого підрозділу служби вагонного господарства "Ремонтне вагонне депо Помічна" регіональної філії "Одеська залізниця" - адвокати Гамарц Олександр Сергійович та Миргородова Олена Юріївна,

представник відповідача Акціонерного товариства "Українська залізниця" - адвокат Нікогосян Олександр Сергійович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця", інтереси якого представляють адвокати Гамарц Олександр Сергійович та ОСОБА_2 , на рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 03 березня 2022 року в складі головуючого судді Майстера І. П.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

30.12.2020 ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Виробничого підрозділу служби вагонного господарства "Ремонтне вагонне депо Помічна" регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому просила визнати незаконним та скасування наказу №ВЧДР-4-04/583 «Про відсторонення від роботи працівників, які не пройшли обов`язкову вакцинацію» від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , бригадира (звільнений) підприємств залізничного транспорту, та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по день ухвалення рішення суду.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 23.11.2021 відповідачем їй вручено повідомлення №30 про обов`язкове вакцинування від COVID-19, в якому зазначено, що ОСОБА_1 може надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 №595.

В даному повідомленні також зазначено, що якщо до 09 грудня 2021 року вона не надасть одного із зазначених документів, 09 грудня 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-111.

В подальшому відповідачем винесено Наказ №ВЧДР-4-04/583 від 09 грудня 2021 року про відсторонення позивача від роботи.

Наказ мотивований тим, що відповідно до ст.46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393), п.41(6) Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 ОСОБА_1 підлягає відстороненню від роботи.

Вважає вказаний наказ незаконним та протиправним, й просить його скасувати.

Рішенням Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 03 березня 2022 року позовзадоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ виробничого підрозділу служби вагонного господарства "Ремонтне вагонне депо Помічна" регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2021 року №ВЧДР-4-04/583 "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ".

Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 до дня ухвалення судового рішення, у розмірі 18896,90 грн, з утриманням із цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення в частині присудження виплати заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, щозі змісту оскаржуваного наказу не вбачається про причини відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Водночас у своєму відзивіна позовну заяву відповідач вказує, що мало місце ухилення ОСОБА_1 від обов`язкової проходження вакцинації з посиланням на долучені документи, тобто мала місце умисна дія або бездіяльність позивача.

Суд зазначав, що наказ про відсторонення особи від роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто роботодавець повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно правового акту чи акту локального нормотворення, на підставі якого працівник, а також обов`язково текст наказу з повним формулюванням підстав для відсторонення особи. Констатуюча частина оскаржуваного наказу взагалі не містить формулювання підстав для відсторонення особи від роботи крім положень нормативно-правових актів.

Також суд вказав, що до оскаржуваного наказу включено лише додаток як підстава для видачі наказу, а саме, лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 29.11.2021, що жодним чином не підтверджує факту ухилення позивачки від вакцинації.

Суд дійшов висновку, що вимога позивача про визнання незаконним наказу, стягнення з відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому підлягає частковому задоволенню.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Представники відповідача: адвокати Гамарц О. С. та Миргородова О. Ю. подали до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права ставлять питання про скасування судового рішення і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Зазначають, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.

Вказують, що АТ "Українська залізниця" є об`єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, позивач є працівником, який відповідно до наказу МОЗ від 04.10,2021 № 2153 підлягає обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19.

Позивачем ні керівнику підприємства, ні до матеріалів справи не було надано доказів, що вона за станом здоров`я має протипоказання до такого вакцинування.

Відповідачем було дотримано вимоги чинного законодавства та виконано всі його приписи. Так, МОЗ України наказом від 25.02.2022 №380, відповідно до ст. 10 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров`я", ст. 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб", ЗУ "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", пункту 8 Положення про МОЗ України, затвердженого постановою КМУ від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), зупинило дію наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" до завершення воєнного стану в Україні. Пунктом 4 наказу визначено, що зазначений наказ набирає чинності з дня його офіційного опублікування. Наказ МОЗ України від 25.02.2022 № 380 опубліковано в Офіційному віснику України 01.03.2022.

Суд першої інстанції не врахував, що відповідач мав визначений законом обов`язок щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не мають абсолютних протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень, з огляду на встановлений в країні карантин, а також на те, що позивачем не надано на адресу відповідача (та суду) жодних документів, які б підтверджували здійснення щеплення однією або двома дозами вакцини, або наявність медичних абсолютних протипоказань щодо таких щеплень, тому вважає спірний наказ законним, виданим з дотриманням норм чинного законодавства та таким, що не підлягає скасуванню, а дії позивача та викладені ним в позовній заяві висновки такими, що підтверджують відмову (ухилення) від вакцинації.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Відповідач подав заяву про розгляд справи за відсутності його представників, зазначив, що апеляційну скаргу підтримують і просять задовольнити.

Від представника позивача адвокатаТитаренко Г.С. також надійшло клопотання про розгляд справи без їхньої участі, містить прохання відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Позиція апеляційного суду.

Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Встановлені судом першої інстанції неоспорені обставини, а також обставини встановлені апеляційним судом.

Згідно копії наказу (розпорядження) №48-ОС від 18.02.2014 про прийняття на роботу, ОСОБА_1 була прийнята на роботу з 18.02.2014 в господарсько - транспортний цех бригадиром ( звільнений) 6 розряду відокремленого структурного підрозділу ремонтне вагонне депо Помічна (а.с.9).

Зі змісту копії трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вбачається прийняття її на роботу з 18.02.2014 в господарсько - транспортний цех бригадиром ( звільнений) 6 розряду відокремленого структурного підрозділу ремонтне вагонне депо Помічна (а.с.10-12).

Згідно робочої інструкції бригадира (звільненого) підприємства залізничного транспорту, затвердженої начальником ремонтного вагонного депо Помічна 05.02.2018 з`ясовано, що відповідно до розділу загальних положень бригадир (звільнений) призначається на посаду і звільняється з посади наказом начальника депо, підпорядковується головному інженеру вагонного депо (а.с.13-14).

З повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 23.11.2021 №30 з`ясовано, що ОСОБА_1 повідомлена, що з 09.12.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників залізничного транспорту (а.с.15).

Зі змісту листа - ознайомлення з`ясовано, що ОСОБА_1 29.11.2021 ознайомлена про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику та відділу кадрів підрозділу не пізніше 08.12.2021 документа, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 44).

Зі змісту повідомлення від 23.11.2021 №30 видно, що ОСОБА_1 повідомлено про необхідність щеплення проти COVID-19, яке обов`язкове для працівників залізничного транспорту. Необхідність надання відповідного підтверджуючого документа щодо вакцинації або протипоказань встановлена до 09.12.2021 (а.с.43).

Згідно копії наказу №ВЧДР-4-04/583 від 09.12.2021 «Про відсторонення від роботи працівників, які не пройшли обов`язкову вакцинацію» ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 09.12.2021 до моменту усунення причин відсторонення ,наказано відстороненому працівнику після здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2з або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації письмово повідомити керівництво підрозділу. На час відсторонення нарахування заробітної плати (середньомісячного заробітку) не здійснювати. Підставою зазначено: лист - ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 29.11.2021 (а.с.16).

Відповідно до довідки про середню заробітну плату (дохід) від 22.12.2021 №26 встановлено, що заробітна плата ОСОБА_1 з вересня 2021 року по листопад 2021 року включно становила 28 517 гривень 07 копійок (а.с.17).

Мотиви, з яких виходить колегія суддів апеляційного суду.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК).

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП.

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року.

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим.

При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря.

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації.

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ.

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 17 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Також на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон).

Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» порядку відсторонення позивачки від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Наказ про відсторонення особи від роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто роботодавець повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно правового акту чи акту локального нормотворення, на підставі якого працівник, а також обов`язково текст наказу з повним формулюванням підстав для відсторонення особи.

Встановлено, що позивач письмово була повідомлена про необхідність вакцинації, що підтверджується її підписом у листі-ознайомленні про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 29.11.2021 (а.с.44).

Підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи став наказ № ВЧДР-4-04/583 від 09.12.202 про відсторонення від роботи, виданий 09.12.2021.

У наказі № ВЧДР-4-04/583 від 09.12.202 не зазначено передбачених вказаними нормами закону причин та підстав відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

У своєму відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що мало місце ухилення ОСОБА_1 від обов`язкової проходження вакцинації з посиланням на долучені документи, тобто мала місце умисна дія або бездіяльність позивача.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження факту ухилення чи відмови ОСОБА_1 від вакцинації.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що наказ № ВЧДР-4-04/583 від 09.12.2021 не відповідає вимогам норм трудового законодавства, оскільки не містить формулювання підстав для відсторонення праціввника, а лише посилання на положення нормативно-правових актів, тому є протиправним й підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Відповідно до ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Положення ст.235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.

Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 09.12.2021 року №ВЧДР-4-04/583 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому ефективним способом захисту порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день постановлення судового рішення.

Відповідно до абз. 20 п. 4 розд. 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Пунктом 5 розд. 4 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Період за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу починається 9 грудня 2021 року та закінчується днем набрання чинності відповідного наказу МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380 "Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153", оскільки роботодавець зобов`язаний відновити роботу працівника після відсторонення починаючи з 1 березня 2022 року. Суд зазначає, що вказаний наказ до завершення воєнного стану зупинив дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який передбачав відсторонення нещеплених працівників від роботи. До зазначеного періоду входить 55 робочих днів.

Встановлено, що в період з 09.12.2021 - дня відсторонення від роботи, ОСОБА_1 було призупинено виплату заробітної плати, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 18896,90 гривень, з розрахунку 343,58 * 55.

Відповідачем не надано власний розрахунок суми невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи.

Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують, на законність ухваленого судового рішення не впливають, зводяться до переоцінки доказів у справі, що знайшли свою належну оцінку у мотивувальній частині оскарженого судового рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Виходячи з викладеного, судом першої інстанції правильно визначено характер правовідносин між сторонами, вірно застосовано закон, що їх регулює, повно і всебічно досліджено матеріали справи та надано належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам, не порушено норми процесуального права.

Апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржене судове рішення без змін із підстав, передбачених статтею ст. 375 ЦПК України.

Оскільки оскаржене судове рішення залишене без змін, а скарга без задоволення, то згідно ст. 141 ЦПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на особу, яка подала апеляційну скаргу, і поверненню не підлягає.

Керуючись ст. 367, 368, 371, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця", інтереси якого представляють адвокати Гамарц Олександр Сергійович та ОСОБА_2 , залишити без задоволення.

Рішення Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 03 березня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий С. М. Єгорова

Судді Л. М. Дьомич

О. Л. Дуковський