печерський районний суд міста києва
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року

Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого: судді Григоренко І.В.,

при секретарі: Сірій А.В.,

за участю:

представника позивача: не з`явився,

представника відповідача: не з`явився,

третьої особи-1: не з`явився,

представника третьої особи-2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назаровича, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Печерського районного суду м. Києва з позовом до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (далі - відповідач, АТ «Райффазен Банк Аваль»), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича (далі - третя особа-1, Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н.), в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. від 27.08.2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 2416, про звернення стягнення на нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № НОМЕР_1 , розташовані за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що 16.02.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль», правонаступником якого є АТ «Райффазен Банк Аваль», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № 014/0054/74/45897, відповідно до умов якого відповідач надав позивачу кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 99 000,00 дол. США строком до 16.02.2026 року. З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між позивачем та Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» 16.02.2006 року було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого з урахуванням внесених змін від 05.03.2010 року, в іпотеку було передано нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08.07.2015 року позов АТ «Райффазен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (Поручитель) про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року задоволено повністю: стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та поручителя на користь АТ «Райффазен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року у розмірі 101 822,91 дол. США. 27.08.2018 року Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 16.02.2006 року, та запропонував за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна задовольнити вимоги АТ «Райффазен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, яка виникла за період з 15.11.2014 року по 11.06.2018 року у розмірі 932 124,17 грн. по відсоткам та за період з 15.01.2018 року по 11.06.2018 року у розмірі 1 117 255,73 грн. по пені. Позивач вважає такий виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки, по-перше, не зважаючи на судове рішення та виконавче провадження про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, АТ «Райффазен Банк Аваль» продовжувало нараховувати позивачу проценти за користування кредитом та пеню, що є протиправним; по-друге, пеня нарахована в іноземній валюті, що є порушенням чинного законодавства; по-третє, пропущено строк позовної давності, оскільки погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року здійснювалось щомісячно, відтак строк позовної давності застосовується до кожного платежу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018 року справу було передано судді Печерського районного суду м. Києва Григоренко І.В.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 05.12.2018 року в порядку загального позовного провадження відкрито провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та призначено підготовче засідання у справі на 07.03.2019 року.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 05.12.2018 року задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. 27.08.2018 року, зареєстрованим в реєстрі за № 2416, що здійснюється в межах виконавчого провадження № 57155444, відкритого Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем.

07.03.2019 року справу було знято зі складу, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному, та підготовче засідання призначено на 23.04.2019 року.

23.04.2019 року справу було знято зі складу, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному, та підготовче засідання призначено на 14.11.2019 року.

26.03.2019 року на адресу суду від АТ «Райффазен Банк Аваль» надійшов відзив на позовну заяву в якому останнє просило в позові відмовити, оскільки відповідач надав нотаріусу всі необхідні документи та на момент вчинення виконавчого напису заборгованість позивача була безспірною. Так, 05.07.2018 року, у зв`язку із не виконанням умов кредитного договору, несплатою періодичних платежів, на адресу позивача було направлено вимогу про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором, яка залишена позивачем без виконання, у зв`язку із чим 27.08.2018 року Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, зареєстрований в реєстрі за № 2416.

13.11.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14.11.2019 року, у зв`язку із неявкою в судове засідання учасників справи щодо яких відсутні відомості про вручення їм повідомлення про дату, час та місце судового засідання та задоволенням клопотання представника позивача, на підставі п. 3 ч. 2 ст. 198 ЦПК України, підготовче засідання було відкладено до 10.03.2020 року.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 10.03.2020 року підготовче провадження у вищевказаній цивільній справі закрито та цивільну справу призначено до судового розгляду по суті в загальному позовному провадженні на 16.06.2020 року.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 16.06.2020 року, у зв`язку із неявкою в судове засідання учасників справи щодо яких відсутні відомості про вручення їм повідомлення про дату, час та місце судового засідання та задоволенням клопотання представника позивача, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України, розгляд справи було відкладено до 27.10.2020 року.

21.08.2020 року на адресу суду від представника ОСОБА_2 - адвоката Брушньовської Ілони Ігорівни надійшла заява про заміну сторони в якій остання просила замінити відповідача АТ «Райффазен Банк Аваль» на правонаступника ОСОБА_2 у зв`язку із укладенням договорів про відступлення права вимоги за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року та Іпотечним договором від 16.02.2006 року.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27.10.2020 року в задоволенні заяви представника ОСОБА_2 - адвоката Брушньовської Ілони Ігорівни, про заміну відповідача у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено та залучено ОСОБА_2 до участі у даній цивільній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача (далі - третя особа-2, ОСОБА_2 ).

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27.10.2020 року, у зв`язку із залученням третьої особи, відповідно до ч. 2 ст. 223 ЦПК України, розгляд справи було відкладено до 02.02.2021 року.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 02.02.2021 року, у зв`язку із неявкою в судове засідання учасників справи щодо яких відсутні відомості про вручення їм повідомлення про дату, час та місце судового засідання, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України, розгляд справи було відкладено до 13.05.2021 року.

13.05.2021 року справу було знято зі складу, у зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному, та судове засідання призначено на 14.09.2021 року.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 14.09.2021 року, у зв`язку із неявкою в судове засідання представника відповідача та третьої особи-1 щодо яких відсутні відомості про вручення їм повідомлення про дату, час та місце судового засідання, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України, розгляд справи було відкладено до 31.01.2022 року.

В судове засідання 31.01.2022 року учасники справи не з`явились, про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлені належним чином. Від представника позивача та представника третьої особи-2 на адресу суду надійшли письмові заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Частиною 1 ст. 223 ЦПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 4 ст. 223 ЦПК України, у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Оскільки учасники справи були належним чином повідомлені про розгляд справи, а від представника позивача та представника третьої особи-2 надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності, суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності учасників справи.

Дослідивши та об`єктивно оцінивши письмові докази у справі, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, у їх сукупності, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Судом встановлено, що 16.02.2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» Кредитор), правонаступником якого є АТ «Райффазен Банк Аваль», та ОСОБА_1 (Позичальник) було укладено кредитний договір № 014/0054/74/45897, відповідно до умов якого відповідач надав позивачу кредит у вигляді не відновлювальної кредитної лінії з лімітом 99 000,00 дол. США строком до 16.02.2026 року.

16.02.2006 року з метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між ОСОБА_1 (Іпотекодавець) та Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» (Іпотекодержатель) було укладено Договір іпотеки, відповідно до умов якого (п. 1.2) в іпотеку було передано майнові права на номер-апартаменти з кухнею будівельний № 172, розрахунковою площею 90,25 кв. м, розташований на восьмому поверсі у Пансіонатній частині готельного спортивно-оздоровчого комплексу, що будується за адресою: м. Одеса, Гагаринське плато.

Вказаний Договір іпотеки 16.02.2006 року посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Колодяжною А.В. за реєстровим № 314.

Згідно пп. 3.1.4 п. 3 Договору іпотеки, у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за цим договором та/або за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до пункту 4 цього Договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки, у тому числі з урахуванням податків.

У пп. 4.1 п. 4 Договору іпотеки сторони погодили, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов цього договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до пп. 4.4 п. 4 Договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

05.03.2010 року Публічне акціонерне товариство «Райффазен Банк Аваль» (Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець) уклали Договір про внесення змін до Договору іпотеки, згідно умов якого п. 1.2 викладено в наступній редакції: «предметом іпотеки за цим договором є нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно п. 7 Договору про внесення змін до Договору іпотеки, цей договір є додатком до Договору іпотеки, посвідченого 16.02.2006 року за реєстровим № 314, Колодяжною А.В., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, і є його невід`ємною частиною.

Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08.07.2015 року у цивільній справі № 757/3989/15-ц позов Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року задоволено повністю: стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффазен Банк Аваль», назву якого змінено на Акціонерне товариство «Райффазен Банк Аваль», заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року у розмірі 101 822,91 дол. США., що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ станом на 20.10.2014 року (1 долар США - 12,951166 грн.) складає 1 318 725,41 грн., в тому числі: 83 252,05 дол. США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 1 078 211,12 грн. - заборгованість за кредитом; 7 609,15 дол. США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 98 547,36 грн. - сума заборгованості за відсотками; 10 961,71 дол. США, що в гривневому еквіваленті за курсом НБУ складає 141 966,93 грн. - сума пені за порушення графіку повернення кредиту та сплату відсотків.

27.08.2018 року Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 16.02.2006 року, - нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № 304, та запропонував за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна, задовольнити вимоги АТ «Райффазен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, яка виникла за період з 15.11.2014 року по 11.06.2018 року у сумі 932 124,17 грн. по відсоткам та за період з 15.01.2018 року по 11.06.2018 року у сумі 1 117 255,73 грн. по пені.

20.09.2018 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 57155444 по виконанню виконавчого напису № 2416, виданого 27.08.2018 року Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н.

Також 20.09.2018 року Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Парфьоновим Георгієм Володимировичем винесено постанови про стягнення з боржника основної винагороди, про арешт майна боржника, про звернення стягнення на майно боржника.

Згідно зі ст. 18 ЦК України (тут і надалі в редакції станом на час вчинення спірного виконавчого напису), нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як зазначено в оскаржуваному виконавчому написі, останній вчинено 27.08.2018 року Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим на підставі ст.. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Умови вчинення виконавчих написів визначені Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.

Згідно з пп. пп. 1.1, 1.2 п. 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пп. 3.1 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктом 3.2 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Як встановлено пп. 3.4 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

В силу вимог пп. 3.5 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, який доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662. Так, відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Разом з тим, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, у частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено у задоволенні заяви ПАТ «КБ «ПриватБанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14.

В свою чергу, відповідно до п. 1 Переліку, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань.

Разом з тим, відповідно до п. 1-1 Переліку, для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Так, АТ «Райффазен Банк Аваль» відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису надано нотаріусу розрахунок заборгованості станом на 11.06.2018 року, копію кредитного договору № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, копію додаткової угоди № 1 від 16.02.2006 року до кредитного договору № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, оригінал договору іпотеки від 16.02.2006 року, оригінал договору про внесення змін до договору іпотеки від 05.03.2010 року, оригінал виписки по рахунку боржника, копія вимоги позичальнику/іпотекодавцю - ОСОБА_1 з оригіналами доказів направлення/отримання, копію витягу з паспорта та ІПН боржника/іпотекодавця - ОСОБА_1 , копію банківської ліцензії № 10 від 03.12.2001 року, копію дозволу № 10-3 від 10.02.2004 року з додатком, копію витягу зі Статуту АТ «Райффазен Банк Аваль», копію довіреності представника банку.

Отже, суд вважає, що АТ «Райффазен Банк Аваль» надано нотаріусу всі передбачені чинним законодавством документи для вчинення виконавчого напису.

Разом з тим, суд зауважує, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання стягувачем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і неправильність вимог боржника.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Вказана позиція висловлена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 207/1587/16 (провадження № 61-12559св18).

Так, Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. вчинив виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки за Договором іпотеки від 16.02.2006 року, та запропонував за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна задовольнити вимоги АТ «Райффазен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, яка виникла за період з 15.11.2014 року по 11.06.2018 року у розмірі 932 124,17 грн. по відсоткам та за період з 15.01.2018 року по 11.06.2018 року у розмірі 1 117 255,73 грн. по пені.

Разом з тим, суд звертає увагу, що оскільки заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 08.07.2015 року стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффазен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року у розмірі 101 822,91 дол. США., в тому числі: 83 252,05 дол. США заборгованість за кредитом; 7 609,15 дол. США сума заборгованості за відсотками; 10 961,71 дол. США сума пені за порушення графіку повернення кредиту та сплату відсотків, то наявність даного судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні.

Так, відповідно до частини першої статті 1048 та частини першої статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором. Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Така правова позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18).

За таких обставин, розмір заборгованості по відсотках, яку нарахувало АТ «Райффазен Банк Аваль» та стягнув Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. не є безспірним.

Крім того, Приватний нотаріус КМНО Бадахов Ю.Н. здійснив стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року по відсотках за період з 15.11.2014 року по 11.06.2018 року тобто поза межами строку позовної давності.

Аналізуючи викладене, суд вважає, що оскільки судом встановлено неправильність розрахунку АТ «Райффазен Банк Аваль» заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, тобто, заборгованість не є безспірною, а також встановлено стягнення заборгованості поза межами трирічного строку, виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом КМНО Бадаховим Ю.Н. 27.082018 року, зареєстрований в реєстрі за № 2416, є таким, що не підлягає виконанню.

Як визначено у ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 78 ЦПК України).

За нормами ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

В порушення обов`язку, встановленого ст. 81 ЦПК України, відповідач не надав суду належних та допустимих доказів вчинення виконавчого напису нотаріуса у відповідності до положень чинного законодавства.

З урахуванням встановлених обставин, з огляду на недотримання умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявленого позову.

Згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням того, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви в розмірі 704,80 грн., що підтверджуються платіжним дорученням № 387 від 23.11.2018 року, а також витрати по сплаті судового збору за подачу заяви про забезпечення позову в розмірі 352,40 грн., що підтверджуються платіжним дорученням № 388 від 23.11.2018 року, підлягають стягненню з відповідача.

На підставі викладеного, відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», пп. пп. 1.1, 1.2 п. 1 глави 16 розділу ІІ, пп. пп. 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 п. 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, керуючись ст. ст. 3, 4, 12, 13, 19, 76-81, 133-141, 259, 263-265, 273, 274, 275, 278, 279, 280-289, 353, 354, 355, п.п. 15.5 п. 15 Розділу ХІІІ Перехідні положення Цивільного процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назаровича, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 27.08.2018 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадаховим Юрієм Назаровичем та зареєстрований в реєстрі за № 2416, яким звернуто стягнення на нежилі приміщення (номер-апартаменти з кухнею) № НОМЕР_1 , розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , та запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації даного нерухомого майна, задовольнити вимоги Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0054/74/45897 від 16.02.2006 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на користь ОСОБА_1 1 057 (одну тисячу п`ятдесят сім) грн.. 20 коп. у відшкодування судових витрат.

Заходи забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 05.12.2018 року, продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль», 01011, м. Київ, вул. Лєскова, буд. 9, .

Третя особа-1: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бадахов Юрій Назарович, 01034, м. Київ, вул.. Прорізна, буд. 18/1 літ. «Б».

Третя особа-2: ОСОБА_2 , АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 .

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційні скарги на рішення подаються учасниками справи до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд м. Києва, а з початку функціонування Єдиної інформаційно-телекомунікаційної системи безпосередньо до апеляційного суду, матеріали справи витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності Цивільним процесуальним кодексом України в редакції від 15.12.2017 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.В. Григоренко