Номер провадження: 22-ц/813/5830/22
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Погорєлової С.О.

суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О.М.

за участю секретаря: Дубрянської Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету, ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про визнання незаконними дій посадової особи, на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухваленого під головуванням судді Науменка А.В. 14 грудня 2021 року у м. Одеса, -

встановила:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Одеського національного медичного університету, ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про визнання незаконними дій посадової особи (т. 1 а.с. 1-13).

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилався на те, що 20 серпня 2021 року ОСОБА_2 в канцелярії ОНМедУ зареєструвала Доповідну записку, у якій зазначила про акт, що засвідчує відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, що повністю протирічить об`єктивним обставинам, а також вказала, що причини відсутності позивача на момент складення акту - невідомі. При цьому, ОСОБА_2 не вжила самостійно ніяких спроб комунікації з ОСОБА_1 та не намагалась з`ясувати його місцезнаходження 05 серпня 2021 року.

27 серпня 2021 року ОСОБА_3 спростував твердження щодо відсутності ОСОБА_1 на роботі 04 та 05 серпня 2021 року, з причин проведення останнім практичних зайнять по УЗД-навігації в рамках освітнього процесу.

27 серпня 2021 року ОСОБА_1 мав погане самопочуття та звернувся до сімейного лікаря зі скаргами на стан свого здоров`я, від оформлення листка непрацездатності відмовився (виписка додається).

28 серпня 2021 року ОСОБА_1 , як працівник Одеського національного медичного університету - завідувач кафедри анестезіології, інтенсивної терапії, медицини невідкладних станів - отримав запрошення на засідання Первинної профспілкової організації працівників (далі - НПО) ОНМедУ, що мало відбутися 30 серпня 2021 року. Усно йому пояснили, що на засіданні розглядатиметься питання «неправильного» звернення позивача до суду по зазначеним вище справам та про його звільнення.

28 серпня 2021 року ОСОБА_1 окремо звернув увагу ректора ОНМедУ ОСОБА_4 , що ОСОБА_2 , як начальник відділу кадрів та військово-мобілізаційної роботи, поширює неправдиву інформацію про нібито відсутність ОСОБА_1 на роботі 04 та 05 серпня 2021 року, а також затребував копію актів, на які ОСОБА_2 посилалась у своїх доповідних записках. Однак з документами, що нібито засвідчують фіксацію відсутності позивача на робочому місці ОНМедУ позивача не ознайомлено.

30 серпня 2021 року ОСОБА_1 , як завідувач кафедри, повідомив Керівництво ОНМедУ та первинної профспілкової організації працівників ОНМедУ про свій стан тимчасової непрацездатності.

02 вересня 2021 року ОСОБА_1 отримав наказ ОНМедУ № 442-л «Про звільнення ОСОБА_1 » від 28 серпня 2021 року, що був направлений ОСОБА_1 лише 01 вересня 2021 року.

Вказаний наказ позивач вважає підробленим офіційним документом, оскільки в ОНМедУ наказом № 442-л від 27 серпня 2021 року був звільнений ОСОБА_8

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 було задоволено частково. Змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого кафедри анестезіології інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, з 28 серпня 2021 року на 13 вересня 2021 року. В іншій частині позову відмовлено (т. 2 а.с. 228-231).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити, провести розподіл судових витрат, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач повинен був знаходитися саме у КУ «Одеська обласна клінічна лікарня», трудова функція позивача не передбачала необхідності знаходження в одному приміщенні. Позивач може знаходитися на будь-якій з клінічних баз кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОНМедУ. Акт про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, інших доказів відсутності його на роботі, матеріали справи не містять, проте саме на роботодавця покладено обов`язок надання доказів винної поведінки працівника (т. 3 а.с 1-14).

Сторони про розгляд справи на 30 серпня 2022 року були сповіщені належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін у справі, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Згідно ч. 6 ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Статтями 3, 4 Конвенції Міжнародної організації праці N 158 передбачено, за метою цієї Конвенції терміни «звільнення» та «припинення трудових відносин» - означають припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця. Трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом ч. 1 ст. 3 КЗпП України, трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно статті 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно зі статтею 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі N 761/30967/15-ц).

У постанові Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі N 235/2284/17 (провадження N 61-72св17) зроблено висновок, що основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Відповідно до частини першої статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Така процедура є однією з гарантій від безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, підлягають з`ясуванню обставини, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За змістом пункту 3 частини першої статті 29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

З матеріалів справи вбачається, що згідно Акту комісії Одеського національного медичного університету від 04.08.2021 року, 04 серпня 2021 року завідувач кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів, професор ОСОБА_1 був відсутнім на роботі з 13:00 до 14:00 години.

Згідно Акту комісії від 05.08.2021 року, 05 серпня 2021 року завідувач кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів, професор ОСОБА_1 був відсутнім на роботі з 10:05 до 13:45 години (протягом більше 3-х годин).

Після встановлення відсутності працівника на роботі, начальником відділу кадрів та військово-мобілізаційної роботи ОНМедУ 19.08.2021 року було складено доповідну записку № 1455/108 від 19.08.2021 року, та 20.08.2021 року - доповідну записку № 1456/108 від 20.08.2021 року на ім`я ректора Одеського національного медичного університету щодо порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни.

В подальшому, на виконання вимог ст. 149 КЗпП України, у позивача було витребувано письмові пояснення причин відсутності на робочому місці 04 та 05 серпня 2021 року.

До канцелярії Одеського національного медичного університету 25.08.2021 року за вх. № 1476/108, № 1478/108 надійшли письмові пояснення позивача, згідно яких останній повідомив наступне: «5 серпня 2021 року у період з десятої до шістнадцятої години я знаходився у Багатопрофільному медичному центрі ОНМедУ, юридична адреса: м. Одеса, вул. Пастера, 9, де проводив практичні заняття по УЗД-навігації у відділені анестезіології з ПІТ Багатопрофільного медичного центру у рамках процесу навчання лікарів-інтернів та лікарів-анестезіологів, що підтверджується службовою запискою завідуючого відділенням анестезіології з ПІТ БМЦ ОНМедУ ОСОБА_3 № 1477/108 від 25.08.2021 року на ім`я ректора ОНМедУ».

У наступному, ОСОБА_3 у пояснювальній записці від 27.08.2021 року № 1514/108 зазначив, що не може підтвердити факт проведення занять із співробітниками і інтернами позивачем, оскільки на зустрічі із ОСОБА_1 , яка носила неофіційний характер, лише обговорювалися питання проведення даних занять в майбутньому. При цьому, в який саме день, 4 або 5 серпня 2021 року, відбулася ця зустріч на базі відділення анестезіології з ПІТ Багатопрофільного медичного центру ОНМедУ, ОСОБА_3 точно вказати не може.

Однак, колегія суддів зазначає, що вказані суперечливі показання ОСОБА_3 не можуть спростувати того факту, що ОСОБА_1 дійсно 05 серпня 2021 року знаходився у Багатопрофільному медичному центрі ОНМедУ, юридична адреса: м. Одеса, вул. Пастера, 9 та вирішував питання пов`язані з навчальним процесом.

Крім того, колегія суддів зауважує, що прогулом вважається відсутність працівника не просто на робочому місці, а на роботі. Робота - поняття ширше, ніж робоче місце, і охоплює підприємство в цілому.

Так, з наявних у матеріалах справи копій Посадової інструкції завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії з післядипломною підготовкою ОСОБА_1 , функціональних обов`язків завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії з післядипломною підготовкою ОСОБА_1 , Посадової інструкції завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОСОБА_1 вбачається, що у позивача відсутнє закріплене за ним робоче місце. Більш того, у Посадовій інструкції завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОСОБА_1 зазначено (пп.13-14 п.4), що завідуючий кафедрою має право, зокрема, на академічну свободу, що реалізується в інтересах особи, суспільства та людства загалом, на академічну мобільність для провадження професійної діяльності (т.1 а.с.123-138).

Крім того, колегія суддів враховує, що кафедра анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету, має чотири клінічних бази: КУ «Одеська обласні клінічна лікарня» (м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 26), КУ «Міська клінічна лікарня №11» (м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, 5), КНП «Одеська обласна клінічна дитяча лікарня» ООР (м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, 5), Центр реконструктивної та відновної медицини (Університетська клініка) (м. Одеса, вул. Тіниста, 8).

Крім того, багатопрофільний медичний центр Університетської клініки Одеського національного медичного університету, де знаходився позивач 05 серпня 2021 року, є лікувально-навчально-науковим структурним підрозділом Одеського національного медичного університету.

Таким чином, за умови відсутності визначеного нормативно робочого місця позивача, враховуючи, що виконання останнім трудових обов`язків передбачає безпосереднє перебування на території вищевказаних структурних підрозділів Одеського національного медичного університету, то відсутність ОСОБА_1 05 серпня 2021 року саме на кафедрі анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету, яка розташована в КУ «Одеська обласна клінічна лікарня» за адресою: 65025, м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 26, де фактично знаходився особистий кабінет ОСОБА_1 , не свідчить про відсутність останнього на робочому місці.

Крім того, апеляційний суд наголошує, що відсутність працівника повинна відображатись в табелі обліку робочого часу шляхом проставлення літерного коду «НЗ» (нез`явлення з нез`ясованих причин) або цифрового коду «28». Відмітку про відсутність працівника на роботі необхідно проставити в день його нез`явлення на роботі, а в подальшому - проставляти кожного робочого дня, коли він не з`являється на роботі. У разі проставлення такої відмітки зарплата працівнику не нараховується до з`ясування причин його відсутності (ст. 94 КЗпПУ). Якщо ж у табелі обліку робочого часу така відмітка відсутня, це є підставою для нарахування працівнику зарплати за час його відсутності та може надалі трактуватися як підтвердження присутності працівника на робочому місці, оскільки заробітна плата - це винагорода, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази того, що 04-05 серпня 2021 року ОСОБА_1 було протабельовано як такого, що не з`явився на робоче місце з нез`ясованих причин.

Також, колегією суддів у судовому засіданні 21 червня 2022 року було заслухано пояснення свідка - ОСОБА_7 , яка пояснила суду наступне. 05.08.2021 року вона була на прийомі у ОСОБА_1 , як лікаря, оскільки проходила у нього обстеження після перенесеного захворювання на COVID-19. Лікарня, у якій ОСОБА_1 надавав консультацію знаходиться по вул. Тініста у м. Одесі. 06.08.2021 року ОСОБА_7 знов була у лікарні, здавала аналізи. ОСОБА_1 також був присутнім, оскільки він досліджував кров на спеціальному обладнанні.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

З урахуванням наявних у матеріалах справи доказів, колегія суддів доходить до висновку про відсутність доведеного факту відсутності ОСОБА_1 04 та 05 серпня 2021 року на робочому місці без поважних причин, у зв`язку із чим Наказ № 442-л від 28 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, оскільки вимога позову ОСОБА_1 про поновлення на посаді завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету є похідною від вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, то вона також має бути задоволено.

Суд першої інстанції не врахував зазначені вище обставини та помилково дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що звільнення позивача відбулося 28.08.2021 року - в день, коли ОСОБА_1 знаходився на лікарняному.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу Законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті, а саме: нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні).

Таким чином, не можливе звільнення працівника під час перебування на лікарняному у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності за ініціативою власника або уповноваженого ним органу.

Згідно частин першої, другої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Частиною другою статті 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок). Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Таким чином, оскільки позивач був звільнений 28 серпня 2021 року, то період вимушеного прогулу становить з 29 серпня 2021 року по 30 серпня 2022 року (момент поновлення прав, тобто день ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі).

Однак, враховуючи, що відповідно до листка непрацездатності серії АДН №445123 ОСОБА_1 перебував на лікарняному у період з 28 серпня 2021 року по 10 вересня 2021 року, то середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає обрахуванню з 11 вересня 2021 року по 30 серпня 2022 року (241 робочий день).

У матеріалах справи наявна Довідка про заробітну плату ОСОБА_1 від 28 жовтня 2021 року, а також копії розрахункових листів, наданих Одеським національним медичним університетом.

Оскаржуваний наказ про звільнення датовано 28 серпня 2021 року, а тому, відповідно до Порядку №100, для розрахунку середньої заробітної плати мають враховуватися виплати за червень та липень, однак у липні позивач не працював, оскільки знаходився у щорічній відпустці.

Згідно п.2 Розділу ІІ Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці.

Тому, для розрахунку середньоденної заробітної плати необхідно враховувати виплати за червень та травень 2021 року.

Виплати за травень 2021 року, що підлягають врахуванню, становлять 30 086,13 грн.

Виплати за червень 2021 року, що підлягають врахуванню, становлять: 124 938,07 грн. - (10 280 грн. + 49 707,70 грн. + 40 086,86 грн. + 42,45 грн.) = 24 821,06 грн.

Кількість робочих днів у травні становить 18, у червні - 20.

Середньоденна заробітна плата складає: 30 086,13 + 24 821,06 / 38 = 1 444,93 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 11 вересня 2021 року по 28 червня 2022 року складає: 1 444,93 грн. х 241 робочих днів = 348 228,13 грн.

Одночасно, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позовної заяви ОСОБА_1 щодо підроблення співробітником Одеського національного медичного університету наказу № 442-л від 28.08.2021 року.

Так, позивач стверджує, що наказ № 442-л від 28.08.2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з займаної посади, є підробленим офіційним документом, адже в дійсності наказом № 442-л від 27.08.2021 року звільнено з посади доцента кафедри пропедевтики педіатрії ОСОБА_8 .

Однак, такі твердження позивача не підтвердженні належними доказами.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 було звільнено з посади доцента кафедри пропедевтики педіатрії на підставі наказу № 440/1-л від 27.08.2021 року.

На підтвердження вищезазначеного представником відповідача було надано витяг з трудової книжки ОСОБА_8 , де зроблено запис № 28 від 31.08.2021 року щодо звільнення останнього на підставі наказу № 440/1 від 27.08.2021 року.

Судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги доводи позивача щодо невідповідності наказу про звільнення ОСОБА_8 № 440/1-л від 27.08.2021 року вимогам Інструкції з діловодства в Одеському національному медичному університеті, оскільки вирішення даного питання не є предметом даного судового розгляду.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у разі, якщо ОСОБА_1 вважає, що посадові особи Одеського національного медичного університету діяли із перевищенням службових повноважень, то позивач не позбавлений права звернутись із відповідною заявою до правоохоронних органів.

Що стосується вимог ОСОБА_1 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, то колегія суддів вважає, що такі вимоги підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Зі змісту ст.58 ЦПК України слідує, що сторона, третя особа, а також особа, якій за законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно ст.60 ЦПК України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Згідно ст.15 ЦПК України, представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Частиною четвертою ст.62 ЦПК визначено, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Так, у відповідності до ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги, клієнту.

Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Ст.137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1)складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2)часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4)ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 та адвокат Богуцька Л.П. погодили вартість надання правової допомоги у суді першої інстанції у фіксованому розмірі у Додатковій угоді №4 від 27 вересня 2021 року до Договору №4 про надання правової допомоги від 13 вересня 2021 року.

Позивачем було сплачено, на підставі Додаткової угоди №4 від 27 вересня 2021 року до Договору №4 про надання правової допомоги від 13 вересня 2021 року, адвокату Богуцькій Л.П. 4 000 грн. (т.2 а.с.153-156).

Крім того, ОСОБА_1 та адвокат Богуцька Л.П. погодили вартість надання правової допомоги у суді апеляційної інстанції у розмірі 3 500 грн., вартість участі в одному судовому засіданні Одеського апеляційного суду 700 грн., у Додатковій угоді №2 від 30 грудня 2021 року до Договору №8 про надання правової допомоги від 30 грудня 2021 року.

Позивачем було сплачено, на підставі вказаних угод, адвокату Богуцькій Л.П. 3 500 грн. (т.3 а.с.69-70).

Згідно п.8 ст.141 ЦПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо), докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Колегія суддів враховує, про відшкодування витрат на правничу допомогу позивач попередньо заявив у позові і доданих попередніх (орієнтовних) розрахунків суми судових витрат.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).

У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Зі змісту статей 10, 11, 12, 13 ЦПК України, в узагальненому вигляді, при вирішенні цивільного спору, у тому числі і при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат, суд керується Конституцією України, законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовує інші правові акти, враховує завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами, особливості предмета спору та ціну позову, складність справи, її значення для сторін та час, необхідний для розгляду справи, покладення доведення обставин, які мають значення для справи, саме сторонами, права яких є рівними, як і покладення саме на кожну сторону ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій та з урахуванням меж заявлених вимог та заперечень та обсягу поданих доказів.

З урахуванням наявних у матеріалах справи документів, колегія суддів доходить висновку, що витрати позивача ОСОБА_1 на професійну правничу (правову) допомогу в суді апеляційної інстанції підтверджені на суму 5 300 грн. (2 500 грн. підготовка апеляційної скарги + 700 грн. * 4 судових засідання) належними та допустимими доказами, а тому підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача.

Крім того, на підставі положень ст. 141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення вимог позову, з Одеського національного медичного університету на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 2 792,48 грн. та сума судового збору в розмірі 2 000 грн. за подання позовної заяви.

При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не визначився з характером спірних правовідносин, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку із чим рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2021 року підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2021 року - скасувати, постановити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету, ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про визнання незаконними дій посадової особи - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ Одеського національного медичного університету № 442-л Про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету від 28 серпня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів Одеського національного медичного університету.

Стягнути з Одеського національного медичного університету () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 11 вересня 2021 року по 30 серпня 2022 року в сумі 348 228,13 гривень.

У задоволенні іншої частини позову - відмовити.

Стягнути з Одеського національного медичного університету () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у справі в загальній сумі 10 092,48 гривень.

Допустити негайне виконання постанови апеляційного суду в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.

Повний текст судового рішення складений 05 вересня 2022 року.

Головуючий С.О. Погорєлова

Судді А.П. Заїкін

О.М. Таварткіладзе