ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/4041/19 Номер провадження 22-ц/814/2479/22Головуючий у 1-й інстанції Єжов В.А. Доповідач ап. інст. Дорош А. І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді - доповідача Дорош А. І.

Суддів: Лобова О. А., Триголова В. М.

при секретарі: Коротун І. В.

учасники справи:

представник позивача адвокат Чумак Р.В.

представник відповідача ОСОБА_1

переглянув у судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк»

на рішення Червонозаводського районного суду міста Харкова від 19 липня 2021 року, ухвалене суддею Єжовим Є.А., повний текст рішення складено 29 липня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олена Анатоліївна, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

12 червня 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олена Анатоліївна, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в якому просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2724 від 30 жовтня 2009 року, виданий приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_2 , та за рахунок отриманих коштів задовольнити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» у розмірі 105 343,85 доларів США та 14629,47 гривень, які є боргом за кредитним договором №21/08-Б від 23 червня 2008 року, а також стягнути з ПАТ АБ «Укргазбанк» понесені судові витрати.

Позовна заява мотивована тим, що 23.06.2008 року між ОСОБА_3 та ПАТ АБ «Укргазбанк» був укладений кредитний договір № 21/08-Б. В якості забезпечення кредитного договору 23.06.2008 року з позивачем укладено договір іпотеки № 18/08-Б, предметом договору є житловий будинок АДРЕСА_1 . Відповідно до п. 1.1. кредитного договору від 23.06.2008 № 21/08-Б, строк виконання зобов`язання був встановлений з 23.06.2008 року по 22.06.2018 року. 30.10.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. був виданий виконавчий напис №2724 про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 . Крім того, 17 листопада 2011 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. видано дублікат виконавчого напису Публічному акціонерному товариству Акціонерний банк «Укргазбанк» замість втраченого. Позивач зазначає, що не отримувала від ПАТ АБ «Укргазбанк» будь-яких повідомлень про факт невиконання ОСОБА_3 або нею зобов`язань по кредиту чи іпотечному договору, тому виконавчий напис нотаріуса було вчинено без виконання усіх вимог законодавства, а саме, не надано засвідчену стягувачем копію письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, яка була надіслана боржнику та майновому поручителю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, та оригінал розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджує направлення боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання. Вважає, що під час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватний нотаріус не переконалася належним чином у безспірності суми заборгованості, не перевірила безспірність документів відповідача. Про наявність спору свідчить заочне рішення Жовтневого районного суду м.Харкова від 20.05.2013 року про стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором у розмірі 145 455,47 доларів США та 347 881,10 грн., тобто, за невиконання умов одного кредитного договору буде проведено стягнення за двома різними документами - заочним рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса, що порушує конституційні права ОСОБА_2 та ОСОБА_3

09.02.201 року та 16.07.2021 року представником позивача адвокатом Чумак Р.В. подані суду додаткові пояснення у порядку ч. 3 ст. 43 ЦПК України (т.1 а.с.142-146,199-200), в яких представник позивача також вказує на сплив пред`явлення відповідачем виконавчого документу (виконавчого напису) до виконання.

Рішенням Червонозаводського районного суду міста Харкова від 19 липня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_2 - задоволено у повному обсязі.

Визнано виконавчий напис № 2724 від 30.10.2009, який вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко Оленою Анатоліївною, про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_2 - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір у сумі 768,40 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач та третя особа приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А.не надали документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис. Надання відповідачем лише однієї заяви про вчинення виконавчого напису без доказів її вручення з додатками, не свідчить про дотримання законодавства, як самим відповідачем в частині подання обов`язкових документів для вчинення виконавчого напису, так і третьою особою (приватним нотаріусом) в частині перевірки документів на предмет безспірності заборгованості та направлення вимоги про усунення порушень. При цьому, судом враховано правові висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц щодо повідомлення іпотекодавця про усунення порушень кредитного договору. Судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів направлення та вручення боржнику та майновому поручителю вимоги про усунення порушення (звернення стягнення на предмет іпотеки). Таким чином, у суду відсутня можливість встановити правомірність видачі виконавчого напису з огляду на дотримання п. 283 Інструкції № 20/5, оскільки відповідач не надав доказів направлення такої вимоги, а отже це свідчить про порушення вимог законодавства. Також відповідач не надав належних та допустимих доказів щодо безспірності заборгованості. Крім того, суд першої інстанції визнав, що наявність рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.05.2013 року про стягнення з боржника ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором у розмірі 145 455,47 доларів США та 347 881,10 грн. свідчить про існування спору про розмір заборгованості, внаслідок чого оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції. Суд першої інстанції також встановив, що відповідачем було пропущено строк пред`явлення виконавчого напису до виконання, оскільки при першочерговому пред`явленні виконавчого напису строк для його пред`явлення було пропущено, усі подальші дії, пов`язані з повторним відкриттям виконавчого провадження (зокрема, виконавчого провадження № 58809349), є заздалегідь нікчемними. Суд визнав, що пропуск строку пред`явлення виконавчого напису до виконання є самостійною підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню. Стосовно спливу строку позовної давності, суд першої інстанції встановив, що строк позовної давності має обраховуватися з дня відкриття виконавчого провадження № 58809349, тобто з 04.04.2019, адже саме з цієї дати позивач дізнався про порушення свого права. Суд не прийняв до уваги доводи відповідача про те, що позовна давність має обчислюватись з січня 2010 року, оскільки позовна заява та заява про забезпечення позову, які були подані позивачем у 2010 році, стосувалися виконавчого провадження № 16551404. Матеріали справи свідчать про те, що на сьогодні дане виконавче провадження завершено. Завершення виконавчого провадження свідчить про припинення порушення права позивача. Таким чином, у даному випадку позовна давність має обчислюватися саме з дня відкриття нового виконавчого провадження № 58809349 - 04.04.2019, з якої позивач дізнався про нове порушення свого права.

В апеляційній скарзі Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ПАТ АБ «Укргазбанк» звернувся до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису №2971 від 21.10.2009 року та додав усі документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Вважає, що суд першої інстанції помилково взяв до уваги та поклав в основу свого незаконного та необґрунтованого рішення посилання позивача про порушення порядку вчинення виконавчого напису та наявність спору між сторонами про розмір заборгованості, оскільки є рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.05.2013 року про стягнення з ОСОБА_4 суми заборгованості за кредитним договором і це є намаганням спотворення фактичних обставин справи з метою ухилення боржника від цивільно-правової відповідальності. Звертає увагу, що ОСОБА_2 у встановленому законом порядку не надано жодного доказу щодо спростування того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, що запропонована в ньому до стягнення, не надано жодного доказу часткового чи повного погашення заборгованості перед банком. Звертає увагу на факт оскарження ОСОБА_2 22.01.2010 року виконавчого напису приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А., реєстраційний №2724 про звернення стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок АДРЕСА_1 (справа №2-1420/10), тобто ОСОБА_2 у 2010 році вже скористалась своїм правом щодо оскарження вказаного виконавчого напису нотаріуса. ПАТ АБ «Укргазбанк» подав до суду першої інстанції обґрунтовану заяву про застосування позовної давності з детальним описом фактичних обставин справи, підтверджених відповідними доказами, але суд першої інстанції, ігноруючи вказану заяву, свідомо та упереджено, перекручуючи фактичні обставини справи, відмовив у задоволенні заяви про застосування позовної даності відповідно ч.3,4 ст. 267 ЦК України.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 адвокат Чумак Р.В. просить її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що між ОСОБА_3 та Відкритим акціонерним товариством Акціонерний банк «Укргазбанк» було укладено кредитний договір № 21/08-Б від 23.06.2008 (т.1 а.с. 14-17).

В якості забезпечення кредитного договору від 23.06.2008 року Відкрите акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк» уклало з ОСОБА_2 договір іпотеки №18/08-Б, предметом договору є житловий будинок АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 9-11).

30.10.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко Оленою Анатоліївною був виданий виконавчий напис №2724 про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 .

Згідно виконавчого напису нотаріус пропонує за рахунок коштів, отриманих від реалізації житлового будинку АДРЕСА_1 , задовольнити вимоги ПАТ АБ «Укргазбанк» в особі Харківської філії АБ «Укргазбанк» у розмірі: 91 974,00 доларів США - поточна заборгованість по кредиту; 4 104,93 доларів США - прострочена заборгованість по кредиту; 8 754,91 доларів США - заборгованість по простроченим відсоткам; 510,01 доларів США - заборгованість по несплаченим відсоткам; 12 276,53 грн. - пеня по простроченій заборгованості; 2 352,94 грн. - витрати по здійсненню виконавчого напису, що разом становить: 105 343,85 доларів США та 14 629,47 гривень.

На підставі виконавчого напису 06.06.2011 року було відкрито виконавче провадження №26916246, яке, згідно інформації з Автоматизованої системи виконавчого провадження, було завершено.

17.11.2011 року приватним нотаріусом Самощенко О.А. був виданий дублікат виконавчий напису, зареєстрований в реєстрі під №2177, у зв`язку із втратою оригіналу виконавчого напису від 30.10.2009 р. №2724 (т.1 а.с. 18).

На підставі дублікату виконавчого напису 22.07.2013 року було вдруге відкрито виконавче провадження № 36255686. 07.08.2014 року виконавчий документ було повернуто стягувачу.

11.09.2014 року було втретє відкрито виконавче провадження № 44800061. 12.03.2019 року виконавчий документ також було повернуто стягувачу.

Крім цього, ПАТ АБ «Укргазбанк» вкотре звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенка Дмитра Анатолійовича з метою відкриття виконавчого провадження, у результаті чого 04.04.2019 року було відкрито виконавче провадження № 58809349.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач неодноразово зверталася до приватного нотаріуса із запитами про отримання копій документів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису.

Крім того, ухвалою суду також витребовувалися від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко Олени Анатоліївни копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 2724 від 30.10.2009 (т.1 а.с. 123).

Проте, суду першої інстанції не надано документів, що стали підставою для вчинення виконавчого напису, що оспорюється.

Згідно листа № 13/01-16 від 10.02.2021 року приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. вбачається, що надати копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис 30.10.2009 за реєстровим № 2724, неможливо, оскільки строк зберігання відповідних документів закінчився 01 січня 2013 року і вони знищені шляхом спалення (т.1 а.с. 171).

По справі вбачається, що відповідач самостійно надав до суду копію заяви про вчинення виконавчого напису, однак без додатків, які були до неї додані, зокрема, тих, які підтверджують безспірність заборгованості та направлення вимоги боржнику/майновому поручителю (т.1 а.с. 58-60).

За результатами розгляду справи по суті позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що оскільки виконавчий напис був виданий 30.10.2009 року, то необхідно керуватися нормами, які діяли на час його видачі, зокрема Законом України «Про нотаріат» у відповідній редакції, Постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Крім того, з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові № 6-27цс15 від 04 березня 2015 року, суд першої інстанції зазначив, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису, чи надав стягувач усі документи згідно законодавства для вчинення виконавчого напису, та чи направлялася вимога боржнику та/або майновому поручителю про усунення порушень.

Недоведеність стягувачем належними та допустимими доказами направлення іпотекодавцю та отримання ним вимоги про усунення порушень договору свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця і є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

Судом першої інстанції встановлено, що матеріали справи не містять доказів направлення та вручення боржнику та майновому поручителю вимоги про усунення порушення (звернення стягнення на предмет іпотеки). Таким чином, у суду відсутня можливість встановити правомірність видачі виконавчого напису з огляду на дотримання п. 283 Інструкції № 20/5, оскільки відповідач не надав доказів направлення такої вимоги, а отже це свідчить про порушення вимог законодавства.

Отже, відповідач не надав належних та допустимих доказів як безспірності заборгованості та направлення вимоги про усунення порушення позивачу, так і правомірності дотримання приватним нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису.

Натомість, суд першої інстанції прийняв до уваги доводи позивача, що спір про стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_3 за кредитним договором був вирішений заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.05.2013року у справі № 2012/9503/2012, яким з ОСОБА_3 стягнуто заборгованість за кредитним договором у розмірі: 145 455,47 доларів США та 347 881,10 грн.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимога відповідача про вчинення виконавчого напису не є безспірною.

Стосовно пропуску строку пред`явлення виконавчого документу до виконання суд першої інстанції зазначив наступне.

Як встановлено у судовому засіданні, 17.11.2011 року приватним нотаріусом Самощенко О.А. був виданий дублікат виконавчий напису, зареєстрований в реєстрі під №2177, у зв`язку із втратою оригіналу виконавчого напису від 30.10.2009 р. № 2724.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 № 606-XIV (в редакції від 01.11.2011 року, чинній на час видачі дублікату виконавчого напису від 17.11.2011 року, зареєстрованого в реєстрі під №2177), виконавчі документи можуть бути пред`явлені до виконання в такі строки: інші виконавчі документи - протягом року, якщо інше не передбачено законом.

Таким чином, строк пред`явлення дублікату виконавчого напису становив до 17.11.2012р.

Судом першої інстанції встановлено, що матеріали справи містять докази того, що дублікат виконавчого напису був пред`явлений до виконання лише у вересні 2014 року (постанова про відкриття виконавчого провадження № 44800061 від 11.09.2014 р.).

Суд першої інстанції погодився, що відповідачем було пропущено строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Внаслідок цього, оскільки при першочерговому пред`явленні виконавчого напису строк для його пред`явлення було пропущено, усі подальші дії, пов`язані з повторним відкриттям виконавчого провадження (зокрема, виконавчого провадження № 58809349) є заздалегідь нікчемними.

Таким чином, суд першої інстанції визнав, що пропуск строку пред`явлення виконавчого напису до виконання є самостійною підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Стосовно спливу строку позовної давності суд першої інстанції зазначив наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Суд першої інстанції прийняв до уваги доводи позивача про те, що строк позовної давності має обраховуватися з дня відкриття виконавчого провадження № 58809349 - 04.04.2019, тобто, саме з цієї дати позивач дізналася про порушення свого права.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи відповідача про те, що позовна давність має обчислюватись з січня 2010 року, оскільки позовна заява та заява про забезпечення позову, які були подані позивачем у 2010 році стосувалися виконавчого провадження № 16551404. Матеріали справи свідчать про те, що на сьогодні дане виконавче провадження завершено. Завершення виконавчого провадження свідчить про припинення порушення права позивача.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовна давність має обчислюватися саме з дня відкриття нового виконавчого провадження № 58809349 - 04.04.2019, з якої позивач дізнався про нове порушення свого права.

Апеляційний суд у складі колегії суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Предметом даного спору є визнання виконавчого напису №2724 від 30.10.2009 року таким, що не підлягає виконання з підстав не дотримання процедури його вчинення, оскільки вимога банку про стягнення заборгованості не є безспірною, відсутні дані належного повідомлення боржника про усунення порушень кредитного договору.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису (наприклад, неповідомлення боржника про вимогу кредитора), так і необґрунтованість вимог до боржника.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17, постановах Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 207/1587/16, від 31 жовтня 2018 року у справі № 308/11193/16-ц та від 10 квітня 2019 року у справі №201/11696/16-ц.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною 2 ст. 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 77 та ст. 80 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_2 повідомлялася та отримувала від банку лист-вимогу про усунення порушень за кредитним договором у розмірі, який відображено у виконавчому написі нотаріуса, тобто має місце порушення ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Так, на запит суду першої інстанції приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. повідомлено, що документи, на підставі яких вчинялися виконавчі написи протягом 2009 року знищені за закінченням строків зберігання. По справі вбачається, що ПАТАБ «Укргазбанк» надав суду лише копію заяви про звернення до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Самощенко О.А. про вчинення виконавчого напису щодо звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_2 , без указаних у ній додатків.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що відсутні належні та допустимі докази фактичного повідомлення банком позивача перед вчиненням виконавчого напису, для надання їй можливості усунути порушення зобов`язання.

Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс 18); від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19).

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19).

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника та іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи усі вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання виконавчого напису за реєстровим номером № 2724 від 30.10.2009, який вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко Оленою Анатоліївною, про звернення стягнення на житловий будинок АДРЕСА_1 , який належить на праві власності ОСОБА_2 - таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги про те, що банком направлялася позивачу вимога про усунення порушення за основним зобов`язанням, на увагу колегії суддів не заслуговують, оскільки вони є припущеннями відповідача, а відповідно до частини шостої статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Крім того, відсутнє зворотне повідомлення про вручення поштового відправлення, в якому мав міститься підпис отримувача. Вказані обставини є порушенням, яке унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічні висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, провадження № 14-83 цс 18.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо недотримання строку пред`явлення виконавчого напису нотаріуса до виконання та наявності спору щодо заборгованості ОСОБА_2 перед банком, то такі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки такі доводи були предметом дослідження в суді першої інстанції з наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає, що звернення банку до нотаріуса для вчинення виконавчого напису у жовтні 2009 року з питання звернення стягнення на предмет іпотеки за договором від 23.06.2008 року №18/08-Б (майже через рік після укладення кредитного договору та договору іпотеки), видача дублікату виконавчого напису нотаріуса, неодноразове пред`явлення виконавчого напису, а згодом і його дублікату до виконання, наявність судового рішення про стягнення заборгованості з ОСОБА_3 за кредитним договором, яке також перебуває на виконанні, достовірно свідчить про наявність спору між ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ПАТ АБ «Укргазбанк» щодо розміру заборгованості, тобто заборгованість не є безспірною.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_2 звернулася до суду з пропуском строку позовної давності, про застосування якого заявлено банком у суді першої інстанції, то ці доводи є безпідставними, виходячи з наступного. Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність установлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання суб`єктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку. Загальний строк позовної давності відповідно до статті 257 ЦК України становить три роки. Згідно з частиною першою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини третя та четверта статті 267 ЦК України). Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (частина третя статті 253 ЦК України). Отже, стаття 261 ЦК України визначає, що початком перебігу строку є день, коли особа довідалась або повинна була (могла) довідатися про порушення свого права. Для визначення моменту виникнення права на позов важливими є як об`єктивні (сам факт порушення права), так і суб`єктивні (особа довідалася або повинна була довідатись про це порушення) чинники.

Аналіз стану поінформованості особи, вираженого дієсловами «довідалася» та «могла довідатися» у статті 261 ЦК України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статями 12, 81 ЦПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2014 року у справі № 6-152 цс 14, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 листопада 2019 року у справі № 914/3224/16, провадження № 12-128 гс 19.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, правильно застосувавши норми матеріального права, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_2 строк позовної давності не пропущено, про застосування якого заявлено банком, оскільки про існування оспорюваного дублікату виконавчого напису нотаріуса вона довідалася лише у квітні 2019 року, після відкриття виконавчого провадження № 58809349. Відповідачем цей факт належними та допустимими доказами не спростовано.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивачу раніше було відомо про існування спірного виконавчого напису нотаріуса є безпідставними, оскільки згідно матеріалів справи, ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.08.2010 року (справа №2-1420/2010) залишено без розгляду позов ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису №2724, виданого 30.10.2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Чепою Мариною Віталіївною, таким, що не підлягає виконанню. Проте, у даній справі, яка переглядається апеляційним судом, предметом спору є визнання виконавчого напису за реєстровим номером №2724 від 30.10.2009, який вчинений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Самощенко Оленою Анатоліївною. Таким чином, вбачається відмінність у прізвищах приватного нотаріуса, яка не була усунута у суді першої інстанції шляхом виправлення описки тощо, апеляційний суд позбавлений можливості встановити причину цієї розбіжності із-за відсутності первинних документів (у Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутня справа №2-1420/2010, відсутні документи виконавчого напису від 30.10.2009 року), тому є підстави вважати, що виконавчі написи є різними. По справі вбачається, що на час звернення ОСОБА_2 до суду з даним позовом на виконанні в органах виконавчої служби перебуває дублікат виконавчого напису, виданий 17.11.2011 року за заявою ПАТ АБ «Укргазбанк» замість втраченого (ВП №588809349, відкрите 04.04.2019 року).

Доводи апеляційної скарги щодо зміни позивачем предмету та підстав позову у додаткових поясненнях у порядку ч. 3 ст. 43 ЦПК України, то учасники процесу мають право подати такі пояснення, які взяті судом до уваги, проте, вони не є підставою позову, виходячи з його змісту. Судом першої інстанції позов задоволено з підстав, заявлених у позові, що є недотримання процедури вчинення виконавчого напису в частині направлення боржнику повідомлення про усунення порушень кредитного договору та наявність спору відносно існуючого на час вчинення виконавчого напису розміру заборгованості за кредитним договором.

З врахування викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до норм матеріального права, з додержанням норм процесуального права і підстав для його скасування у межах доводів апеляційної скарги немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

З огляду на викладене та керуючись ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, так як рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З підстав вищевказаного, апеляційний суд у складі колегії суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а рішення суду - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1, 2, 368 ч.1, 374 ч.1 п.1, 375 ч.1, 381 - 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Укргазбанк» - залишити без задоволення.

Рішення Червонозаводського районного суду міста Харкова від 19 липня 2021 року- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22 серпня 2022 року.

СУДДІ: А. І. Дорош О. А. Лобов В. М. Триголов