провадження № 22-ц/824/7778/2022 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді -Березовенко Р.В.,
суддів:Лапчевської О.Ф., Слюсар Т.А.,

з участю секретаря Жванко О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданнів місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника Офісу Генерального прокурора - Петрика Віталія Анатолійовича на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, а також актами, що визнані неконституційними,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Шевченківського районного суду міста Києва, Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, а також актами, що визнанні неконституційними.

В обґрунтування позову посилалася на те, що Головним слідчим управлінням Служби безпеки України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000245, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2015 року за підозрою її та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 109, частиною першою статті 14, частиною другою статті 28, частиною першою статті 109, частиною першою статті 14, частиною другою статті 28, статтею 112, частиною першою статті 14, частиною третьою статті 258, частиною першою статті 258-3 та частиною другою статті 28, частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

23 березня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Сидорова С.В. задоволено клопотання старшого слідчого Головного слідчого управління Служби безпеки України Томусяка О.С., погоджене з прокурором відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Банником О.С., про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до неї як підозрюваної у кримінальному провадженні від 19 серпня 2015 року № 0000245 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави та взято її під варту в залі суду.

15 травня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Слободянюка П. Л. продовжено строк тримання її як підозрюваної під вартою до 13 липня 2018 року.

22 травня 2018 року Апеляційним судом міста Києва у задоволенні апеляційної скарги її захисників на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року відмовлено, ухвалу залишено без змін.

Також 22 травня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва відмовлено у клопотанні її захисника щодо зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт та щодо застосування особистої поруки.

13 липня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Бігуль В. В. продовжено строк тримання її як підозрюваної під вартою до 07 вересня 2018 року та відмовлено у задоволенні клопотання сторони її захисту у застосуванні до неї міри запобіжного заходу у виді особистої поруки.

09 серпня 2018 року Апеляційним судом міста Києва апеляційну скаргу її захисників на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 13 липня 2018 року залишено без задоволення, у застосуванні до неї як підозрюваної більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою відмовлено.

30 липня 2018 року матеріали досудового розслідування стосовно неї та ОСОБА_2 виділені з кримінального провадження № 0000245 в окреме провадження № 0000237 та сторону захисту повідомлено про завершення досудового розслідування відповідно до статті 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та надання доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000237 за підозрою її та ОСОБА_2

04 вересня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва продовжено строк тримання її під вартою без визначення розміру застави до 30 жовтня 2018 року та у задоволенні клопотання сторони її захисту у застосуванні до неї міри запобіжного заходу у виді особистої поруки відмовлено.

25 жовтня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва продовжено строк її тримання під вартою до 23 грудня 2018 року та у задоволенні клопотання сторони її захисту у застосуванні до неї міри запобіжного заходу у виді особистої поруки відмовлено.

18 грудня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва продовжено строк її тримання під вартою до 15 лютого 2019 року.

14 березня 2019 року Апеляційним судом міста Києва апеляційну скаргу її захисників на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 18 грудня 2018 року залишено без задоволення, а ухвалу суду - без змін.

11 лютого 2019 року ухвалою Верховного Суду кримінальне провадження № 0000237 за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_1 направлено на розгляд зі Слов`янського міськрайонного суду Донецької області до Чернігівського районного суду Чернігівської області.

15 лютого 2019 року Чернігівським апеляційним судом винесено подання про визначення територіальної підсудності кримінального провадження № 0000237 за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_1 до Верховного Суду та цією ж ухвалою, в порушення вимог статті 404 КПК України, продовжено строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на 60 днів, до 15 квітня 2019 року.

25 лютого 2019 року Верховним Судом кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 направлено з Чернігівського районного суду Чернігівської області до Солом`янського районного суду міста Києва.

08 квітня 2019 року Київським апеляційним судом за поданням в.о. голови Солом`янського районного суду міста Києва обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_1 направлено до Дарницького районного суду міста Києва.

12 квітня 2019 року Київським апеляційним судом за поданням голови Дарницького районного суду міста Києва обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_1 направлено на розгляд до Броварського міськрайонного суду Київської області.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 квітня 2019 року у справі № 243/885/19 (провадження № 11п/824/304/2019) встановлено, що ухвалою колегії суддів Чернігівського апеляційного суду від 15 лютого 2019 року незаконно продовжено строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у зв`язку із чим обвинувачені утримуються під вартою незаконно та доручено Генеральному прокурору України та Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини провести розгляд фактів, викладених у заявах захисників та обвинуваченої ОСОБА_1 , щодо незаконного тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1

16 квітня 2019 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були звільнені з під варти у зв`язку із закінченням строку тримання під вартою.

Відповідно до ухвал Шевченківського районного суду міста Києва про застосування до ОСОБА_1 міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою та продовження строку тримання під вартою, основною підставою для застосування заходу у виді тримання під вартою, відмови стороні захисту у застосуванні до підозрюваної ОСОБА_1 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, було вказано, що частиною п`ятою статті 176 КПК України визначено, що запобіжні заходи не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України, а тому до ОСОБА_1 не може бути застосований альтернативний запобіжний захід.

Шевченківським районним судом міста Києва 23 березня 2018 року під час розгляду клопотання про застосування до підозрюваної ОСОБА_1 міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а в подальшому 15 травня 2018 року, 13 липня 2018 року, 04 вересня 2018 року, 25 жовтня 2018 року, 18 грудня 2018 року під час розгляду клопотань про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_1 та Чернігівським апеляційним судом 15 лютого 2019 року під час розгляду клопотання про продовження тримання під вартою, не були взяті до уваги доводи сторони захисту ОСОБА_1 щодо неправомірності застосування лише положень частини п`ятої статті 176 КПК України, оскільки обмеження щодо неможливості застосування певних запобіжних заходів до підозрюваних у вчиненні певних злочинів є такими, що порушують принцип рівності осіб перед законом.

Позивачка вважала, що враховуючи практику Європейського суду з прав людини, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та рішення Конституційного Суду України від 25 червня 2019 року, можна стверджувати, що рішенням Конституційного Суду України встановлено факт неправомірності застосування 23 березня 2018 року Шевченківським районним судом міста Києва до ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та подальше його продовження до 15 квітня 2019 року.

З огляду на викладене, позивачка вважала, що такими незаконними діями їй було завдано значної майнової (матеріальної) та моральної (немайнової) шкоди внаслідок незаконного застосування запобіжного заходу - тримання під вартою, а тому позивачка просила стягнути за рахунок Державного бюджету України майнову шкоду у розмірі невиплаченої заробітної плати за період з 22 березня 2018 року до 16 квітня 2019 року у розмірі 454 596,00 грн. та моральну шкоду у розмірі 678 279,42 грн., а також витрати, пов`язані з залученням експерта, у розмірі 4 173,00 грн.

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року позов задоволено частково. Стягнуто за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 600 000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник Офісу Генерального прокурора - Петрик В.А. подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року в частині стягнення за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 600 000 грн. та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

При цьому, зазначає, що позивачем не було надано жодних доказів на підтвердження факту протиправності дій чи бездіяльності Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), що призвело б до порушення її прав та завдання у зв`язку з цим моральної шкоди, не надано та не доведено причинно-наслідковий зв`язок з можливими протиправними діями Генеральної прокуратури України та наслідками, що настали. Також вважає, що позивачем не надано жодних доказів, що прямо чи опосередковано підтверджували б обсяг та характер заподіяної моральної шкоди. Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не зазначено, які саме докази стали підставою для стягнення на користь позивача вказаної суми коштів.

Також апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відсутній причинний зв`язок між визнаною неконституційною нормою ч. 5 ст. 176 КПК України та заподіянням до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а відтак - і з негативними наслідками. Окрім цього, вважає, що рішення Конституційного Суду України не має ретроактивної дії та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати його ухвалення рішення, та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до прийняття такого рішення.

Поряд з цим апелянт зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дати його ухвалення. Таким чином рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Натомість встановлена КСУ неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення. Перш за все, як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням.

Апелянт вважає, що визнання неконституційним положень ч. 5 ст. 176 КПК України не впливає на законність рішень судів про обрання запобіжного заходу, які не застосовували вказану статтю КПК України як єдину та безальтернативну норму при обранні ОСОБА_1 запобіжного заходу, а тому, це не є підставою для відшкодування моральної шкоди.

Також апелянт зазначає, що позивач була звільнена з-під варти у зв`язку із закінченням строку тримання під вартою, що не є реабілітуючою підставою та не свідчить про незаконність застосування цього запобіжного заходу.

03 лютого 2021 року на адресу суду надійшов відзив представника позивача - адвоката Йосипова А.А. на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора (т.3, а.с. 52-73). У вказаному відзиві представник позивача просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року у справі № 754/14608/19 та залишити рішення без змін. При цьому зазначає, що здійснення представництва Офісу Генерального прокурора представником за довіреністю Петрик В.А. є порушенням 131-2 Конституції України щодо того, що виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді.

Також зазначав, що постанова ВР України від 22 березня 2018 року «Про надання згоди на арешт народного депутата», якою було надано згоду на притягнення до кримінальної відповідальності та застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_1 не визначала подальшу законність та обґрунтованість судових рішень Шевченківського районного суду м. Києва про застосування запобіжного заходу та його продовження.

При цьому звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що ч. 2 ст. 152 Конституції України не визначає порядок відшкодування матеріальної чи моральної шкоди у встановлений саме спеціальним законом порядок. Натомість, вважає, що законом, який визначає порядок відшкодування матеріальної чи моральної шкоди є Цивільний кодекс України, а саме: Глава 82.

Окрім того, наголошує, що Конституція України визначає право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Зазначає при цьому, що аналогічні за змістом норми закріплені у статтях 1173-1175 Цивільного кодексу України. Вважає, що незаконними рішеннями Шевченківського районного суду м. Києва було порушено матеріальне право позивача, що відповідно до ст. 56 Конституції України, статей 1173, 1175 ЦК України дає право на відшкодування шкоди.

Твердження апелянта про недоведеність суми моральної шкоди вважає такими, що не заслуговують на увагу та спростовуються, зокрема, Висновком соціально-психологічного дослідження № 21-08-19 від 30 серпня 2019 року.

05 лютого 2021 року на адресу суду надійшов відзив Державної казначейської служби України на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора (т.3, а.с.76-88). У вказаному відзиві Державна казначейська служба України, підтримуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора, просила рішення Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року у справі № 754/14608/19 скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу в задоволенні позову.

15 березня 2021 року на адресу суду надійшли пояснення представника Офісу Генерального прокурора щодо відзиву ОСОБА_1 на апеляційну скаргу (т.3, а.с.112-120). При цьому щодо повноважень представника Офісу Генерального прокурора зазначає про таке. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора підписано головним спеціалістом відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора Петриком В.А. Зазначає, що повноваження Петрика В.А. як представника Офісу Генерального прокурора підтверджується наказом Генерального прокурора від 07 вересня 2020 року № 2312ц, а також п.п. 4, 5 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336 та довіреністю. Наголошує, що ЦПК України не містить детальної регламентації щодо змісту документів, які підтверджують повноваження на здійснення самопредставництва, у тому числі норми, згідно з якою положення передбачене ч. 3 ст. 58 ЦПК України, повинно бути саме положенням про юридичну особу. Вважає, що Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затверджене наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336, є належним документом.

Окрім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції, що повноваження головного спеціаліста визначено даним положенням, зокрема, п. 4.1.2, п.5.11.1, які передбачають участь головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури у розгляді справ у цивільному судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) та подання у таких справах апеляційних скарг. Зазначає, що відповідно до ч. 3 статті 58 ЦПК України юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь в справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника. Окрім того, пунктом 1 ч. 1 ст. 62 ЦПК України передбачено, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами, зокрема, довіреністю фізичної або юридичної особи. Також посилався на судову практику Верховного Суду щодо можливості здійснення представником самопредставництва апелянта за відсутності включення прізвища представника до тексту Положення та Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Щодо підтвердження суми моральної шкоди вважає, що ГО «СФСПД» не має КВЕД-2005 74.87.0 Надання інших комерційних послуг та/або 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у. 69.10 Діяльність у сфері права. А тому посилання Йосипова А.А. на висновок ГО «СФСПД» є безпідставним, тому він правомірно не прийнятий до уваги судом першої інстанції.

Також, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник Шевченківського районного суду міста Києва - Зборщік А.О. подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 травня 2021 року апеляційну скаргу представника Офісу Генерального прокурора - Петрика Віталія Анатолійовича та апеляційну скаргу представника Шевченківського районного суду міста Києва - Зборщік Аліни Олександрівни задоволено частково. Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року скасовано та закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Шевченківського районного суду міста Києва, Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, а також актами, що визнані неконституційними.

Постановою Верховного Суду від 11 травня 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Йосипов Андрій Анатолійович, задоволено частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня 2021 року в частині підстав закриття провадження у справі за пунктом 1 частини першої статті 255 ЦПК України за вимогами ОСОБА_1 до Шевченківського районного суду м. Києва змінено з мотивів, викладених у мотивувальній частині постанови Верховного Суду.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 травня 2021 року в частині скасування рішення суду першої інстанції за заявленими вимогами ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України та закриття провадження у справі скасовано з направленням справи в цій частині для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 травня 2022 року справу призначено судді-доповідачу Березовенко Р.В. (т.4, а.с. 199).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 липня 2022 року закінчено проведення підготовчих дій. Справу призначено до розгляду у суді апеляційної інстанції з повідомленням учасників справи (т.4, а.с. 200-201).

У судовому засіданні апелянт просив апеляційну скаргу задовольнити за викладених у ній підстав.

Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.

Інші учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи шляхом направлення телефонограм на мобільні телефонні номери та повідомлень на електронні пошти, що вказані сторонами в матеріалах справи, як засоби для зв`язку, до суду не з`явилися, однак їх неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд здійснює перегляд Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року лише в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України. Окрім того, колегія суддів, визначаючи межі нового апеляційного перегляду, бере до уваги, що апеляційну скаргу представника Офісу Генерального прокурора - Петрика Віталія Анатолійовича подано на рішення суду першої інстанції лише в частині стягнення за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 600 000 грн.

Вислухавши пояснення учасників справи, що з`явилися, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу представника Офісу Генерального прокурора задовольнити, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції було встановлено, що 22.03.2018 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 109, ч.1 ст.14 ч.2 ст.28 ч.1 ст.109, ч..1 ст.14 ч.2 ст.28 ст.112, ч.1 ст.14 ч.3 ст.258, ч.1 ст.258-3 та ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23.03.2018р., застосовано до підозрюваної ОСОБА_1 запобіжних захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, взято ОСОБА_1 під варту в залі суду. Строк дії ухвали про тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_1 встановлено в межах терміну досудового розслідування тривалістю 59 днів, до 20 травня 2018р. (а.с.72-87 том 2)

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29.03.2018р., ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23.03.2018р. в частині застосування до підозрюваної ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - залишено без змін (а.с.88-97 том 2).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 15.05.2018р., продовжено строк тримання під вартою підозрюваної ОСОБА_4 до 13 липня 2018 року включно (а.с.59-63 том 2)

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22.05.2018р., ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 15.05.2018р. - залишено без змін (а.с.64-71 том 2)

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13.07.2018р., продовжено підозрюваній ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави до 07 вересня 2018 року включно (а.с.41-48 том 2)

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2018р., ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13.07.2018р. - скасовано, постановлено нову ухвалу, якою продовжено ОСОБА_1 строк тримання під вартою тривалістю 57 днів, до 07 вересня 2018р. (а.с.49-56 том 2).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2018р., продовжено підозрюваній ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави до 30 жовтня 2018 року включно (а.с.32-36 том 2)

Ухвалою Київського апеляційного суду від 24.10.2018р., ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 04.09.2018р. - залишено без змін (а.с.37-40 том 2).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.10.2018р., продовжено підозрюваній ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави до 23 грудня 2018 року включно (а.с.18-22 том 2)

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20.11.2018р., ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25.10.2018р. - залишено без змін (а.с.23-31 том 2).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18.12.2018р., продовжено підозрюваній ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави до 15 лютого 2019 року включно (а.с.09-12 том 2).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14.03.2019р., ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18.12.2018р. - залишено без змін (а.с.13-17 том 2).

Задовольняючи частково позов та визначаючи розмір моральної шкоди, суд першої інстанції зазначив, що з урахуванням вимог розумності і справедливості, розмір завданої моральної шкоди, у зв`язку з визнанням неконституційним положення частини п`ятої статті 176 КПК України, необхідно визначити у розмірі 600 000,00 грн. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що положення частини п`ятої статті 176 Кодексу суперечить частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, частинам першій, другій статті 29 Конституції України, оскільки порушує принцип верховенства права та обмежує право особи на свободу та особисту недоторканність. Враховуючи наявність підозри ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, в тому числі передбаченого ч.1 ст. 109 КК України та встановлений положенням ч.5 ст. 176 КПУ України виключно запобіжний захід, як тримання під вартою, до осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України, який в подальшому за конституційною скаргою, в тому числі ОСОБА_1 , було визнане рішенням Конституційного суду України №7-р/2019 від 25 червня 2019, не конституційним, суд першої інстанції вважав, що наявні підстави для відшкодування моральної шкоди заподіяної ОСОБА_1 , на підставі ст. 152 Конституції України.

Однак, колегія суддів не може в повній мірі погодитися з висновками суду першої інстанції і вважає, що доводи апеляційної скарги щодо помилкового застосування судом першої інстанції у даному випадку ст. 152 Конституції України заслуговують на увагу, з таких підстав.

Згідно зі ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

За змістом ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У пунктах 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 (зі змінами та доповненнями) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі №464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого. У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження, встановити причинно-наслідковий зв`язок та визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам.

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди.

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до частини другої статті 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 152 Конституції України визначено, що закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №7-р/2019 від 25 червня 2019 року, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким передбачено, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України. Положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Вищевказаним рішенням Конституційного суду України визначено, що тримання під вартою за вмотивованим рішенням слідчого судді, суду у розумінні частини другої статті 29 Конституції України відповідає принципу верховенства права та мінімізує ризик допущення свавілля, чого неможливо досягти, враховуючи виключно тяжкість злочину та не оцінюючи конкретних обставин справи, реальних причин, що обумовлюють необхідність у триманні особи під вартою, неможливість застосування інших, більш м`яких, запобіжних заходів.

Отже, положення частини п`ятої статті 176 Кодексу допускає застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі суто формального судового рішення, що порушує принцип верховенства права. В оспорюваній нормі обґрунтовується необхідність тримання під вартою тяжкістю злочину, що не забезпечує балансу між метою його застосування у кримінальному провадженні та правом особи на свободу та особисту недоторканність.

Конституційний Суд України неодноразово вказував, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016). Проте, на думку Конституційного Суду України, законодавець, встановивши виключно такий запобіжний захід, як тримання під вартою, щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України, не дотримав зазначених вимог.

Наведене дає підстави для висновку, що положення частини п`ятої статті 176 Кодексу суперечить частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, частинам першій, другій статті 29 Конституції України, оскільки порушує принцип верховенства права та обмежує право особи на свободу та особисту недоторканність.

Проте, варто відмітити, що вищезазначене Рішення Конституційного Суду України не містить положень, які б визначали порядок відшкодування шкоди громадянам України.

Відповідно до ч. 3 ст. 152 Конституції України матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку. Положення цієї статті прямо відсилають на спеціальний закон, а тому, відшкодування шкоди, завданої актами і діями, що визнані неконституційними, не може здійснюватись в іншому, аніж у встановленому законом порядку.

Проте закон, який би встановлював порядок відшкодування державою матеріальної чи моральної шкоди, завданої актами і діями, що визнані неконституційними згідно з рішенням Конституційного суду України №7-р/2019 від 25 червня 2019 року, на даний час не прийнятий.

При цьому, апеляційний суд критично оцінює посилання позивачки на норми Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», як на спеціальний, зважаючи на таке.

Відповідно до положень цього Закону підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: 1) незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян; 2) незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна, незаконного накладення штрафу; 3) незаконного проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України "Про оперативно-розшукову діяльність", "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" та іншими актами законодавства.

Право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках: 1) постановлення виправдувального вироку суду; 1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів; 2) закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати; 4) закриття справи про адміністративне правопорушення.

Отже, як вбачається зі змісту Закону, він не містить норм, які б встановлювали та визначали порядок відшкодування шкоди, завданої актами і діями, які визнані неконституційними.

Разом з тим, позивач, звертаючись до суду з позовними вимогами в частині моральної шкоди посилалася на загальні норми, ст.ст. 23, 1167 ЦК України, та спеціальні норми, а саме, п. 1, ч. 1 ст. 1 та п. 1-1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», які відповідно, не поширюються на правовідносини в даній справі.

А відтак, посилання позивача на норми Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» є необґрунтованим.

А отже, висновки суду першої інстанції щодо можливості в даному випадку стягнення моральної шкоди на підставі ст. 152 Конституції України є помилковими.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, Шевченківським районним судом м. Києва до ОСОБА_1 23.03.2018 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та в подальшому його продовжено до 15.04.2019 року.

Положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) рішенням Конституційного суду України №7-р/2019 від 25 червня 2019 року.

Частиною першою статті 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Офіційне тлумачення даного конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 року. В указаному Рішенні, зокрема, зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.

Які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили, визначає Кримінальний кодекс України.

Кримінальним процесуальним законодавством України визначається порядок провадження в кримінальних справах, тобто порядок вчинення процесуальних дій і прийняття кримінальних процесуальних рішень.

На відміну від кримінального матеріального закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Це положення випливає з частини першої статті 5 КПК, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

До такого висновку дійшов Верховний Суд України на засіданні Судової палати у кримінальних справах 17 грудня 2015 року, розглядаючи справу № 5-205кс 15 (15).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо того, що визнання положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України не має ретроактивної дії та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати його ухвалення та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до прийняття такого рішення.

Разом з тим, апеляційним судом розцінюються критично посилання сторони позивача у відзиві на апеляційну скаргу на можливість застосування до спірних правовідносин положення статті 1175 ЦК України, як безпідставні, оскільки по-перше, позивач не обґрунтовувала свої позовні вимоги ст. 1175 ЦК України, а по-друге, вказана норма встановлює, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

Таким чином, положення статті 1175 ЦК України не поширюється на спірні правовідносини, так як вони регламентують відшкодування шкоди, завданої нормативно-правовим актом, що був визнаний незаконним і скасований, а не законом, визнаним неконституційним.

У даному випадку, також не заслуговують на увагу і доводи відзиву на апеляційну скаргу про необхідність застосування аналогії закону чи аналогії права, як безпідставні, так як відповідальність згідно зі статтею 1175 ЦК України не є аналогічною відповідальністю згідно з частиною третьою статті 152 Конституції України.

При цьому застосування закону за аналогією закону допускається, якщо: відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання; ці відносини не регулюються будь-якими конкретними нормами права; вирішити спір, що виник, неможливо, ґрунтуючись на засадах і змісті законодавства; є закон, який регулює подібні відносини і який може бути застосований за аналогією закону (пункт 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 909/337/19, провадження № 12-35гс20). Таких підстав для застосування аналогії права чи аналогії закону у цій справі немає.

Також, недоречними на думку апеляційного суду є доводи відзиву позивача про те, що позивач має право на компенсацію згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки такими вимогами позивачка свій позов не обґрунтовувала і вони не були предметом розгляду справи в суді першої інстанції.

При цьому, дійсно відповідно до статті 1 Конвенції Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції. За змістом зазначеної статті поряд із негативним обов`язком, на порушення Україною якого позивачка не скаржилася, держава має позитивні обов`язки гарантувати ефективне використання визначених Конвенцією прав кожному, хто перебуває під її юрисдикцією. Порушення кожного з цих обов`язків є самостійною підставою відповідальності держави. (пункти 60, 61 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 вересня 2019 року у справі № 916/1423/17, провадження № 12-208гс18).

У матеріальному аспекті: держава має забезпечити у своїй правовій системі юридичні гарантії реалізації права власності (превентивні обов`язки) та засоби правового захисту, за допомогою яких потерпілий від втручання у це право може його захистити, зокрема, вимагаючи відшкодування збитків за будь-яку втрату (компенсаційні обов`язки) (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 03 квітня 2012 року у справі «Котов проти Росії» (Kotov v. Russia), заява № 54522/00, § 113). У процесуальному аспекті: хоча стаття 1 Першого протоколу до Конвенції не встановлює чітких процедурних вимог, існування позитивних обов`язків процесуального характеру відповідно до цього положення визнані ЄСПЛ як у справах, що стосуються державних органів, так і у спорах між приватними особами (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Котов проти Росії», § 114).

Оскільки Конвенція покликана захищати права, які є практичними й ефективними, порушення державою будь-якого з конвенційних обов`язків може зумовлювати необхідність присудження за це компенсації. Така компенсація може мати різні форми та встановлюватися, зокрема, залежно від виду порушення (див., наприклад, вирішення проблеми відповідальності держави за порушення права заявників на доступ до їхнього майна: рішення ЄСПЛ від 29 червня 2004 року щодо суті та від 13 липня 2006 року щодо справедливої сатисфакції у справі «Доган та інші проти Туреччини» (Dogan and Others v. Turkey), заява № 8803-8811/02 й інші; рішення ЄСПЛ від 12 січня 2006 року щодо прийнятності у справі «Ічер проти Туреччини» (Icyer v. Turkey), заява № 18888/02, § 73-87; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Чірагов та інші проти Вірменії» (Chiragov and Others v. Armenia), заява № 13216/05, § 188-201; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Саргсян проти Азербайджану» (Sargsyan v. Azerbaijan), заява № 40167/06, § 152-242; рішення ЄСПЛ від 10 травня 2001 року у справі «Кіпр проти Туреччини» (Cyprys v. Turkey), заява № 25781/94, § 178-189).

Разом з тим, у справі, яка переглядається, ОСОБА_1 просила відшкодувати їй моральну шкоду відповідно до положень статті 152 Конституції України і статтей 23, 1167, 1176 ЦК України. Застосувати принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), є неможливим, так як для цього необхідно, аби позивачка обґрунтовувала свій позов саме такими обставинами, а саме невиконанням державою свого позитивного обов`язку. Зазначене порушує принцип рівності сторін, так як позивачка наводить відповідні підстави й предмет позову, а якщо суд застосовує інші закони, то відповідач до цього не готовий (рішення ЄСПЛ від 14 січня 2021 року у справі «Гусєв проти України», заява № 25531/12).

Вказане узгоджується із правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у пунктах 70, 71 постанови від 03 вересня 2019 року у справі № 916/1423/17, провадження № 12-208гс18.

Поряд з цим, апеляційний суд звертає увагу, що позовні вимоги позивача до Офісу Генерального прокурора, Державної казначейської служби України обґрунтовуються шкодою, завданою прийняттям неконституційного акту, що відшкодовується державою. Проте, позивач повністю ігнорує положення ст. 170 ЦК України, якою передбачено, що держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їх компетенції, встановленої законом. Згідно цих положень, випливає, що державний орган набуває цивільних прав і обов`язків і, відповідно, може бути відповідачем і позивачем як держава, виключно в межах компетенції, що визначений законом. Оскільки, спірні правовідносини виникли з причини прийняття закону, який був визнаний неконституційним, то, враховуючи положення ст. 75 Конституції України, де зазначено, що єдиним органом законодавчої влади є парламент - Верховна Рада України, шкоди завдано органом, який прийняв неконституційний закон. А тому, згідно положень ст. 170 ЦПК, Верховна Рада України є органом, який в даних спірних правовідносинах має здійснювати цивільні права і обов`язки - представляти державу, як носій відповідних компетенцій. Також, за загальним правилом, державу може представляти Міністерство юстиції України. Компетенції Міністерства юстиції України у такому випадку затверджені в пп. 4 п. 3 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою КМУ від 02.07.2014 №228.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що Офіс Генерального прокурора у даній справі щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди у зв`язку з визнанням закону неконституційним є неналежним відповідачем, оскільки не є органом законодавчої влади, який прийняв неконституційний закон.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні не ґрунтуються на вимогах закону та не відповідають обставинам справи.

Щодо доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, про відсутність повноважень представника Офісу Генерального прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до частини першої та третьої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Згідно з частинами першою і другою статті 60 ЦПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник. Під час розгляду спорів, що виникають з трудових відносин, а також справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених у статті 61 цього Кодексу.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» (частина четверта статті 62 ЦПК України).

Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки (частина перша статті 64 ЦПК України).

Відповідно до підпункту 11 пункту 16-1розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.

Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника (частина четверта статті 58 ЦПК України).

Тлумачення вказаних норм свідчить, що в процесуальному законодавстві розмежовано такі категорії як «самопредставництво» і «представництво». Тобто допускається можливість здійснення процесуального представництва органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, як в порядку самопредставництва, так й іншими особами, як представниками органу державної влади. Для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такого органу державної влади без додаткового уповноваження.

Подібні висновки зроблені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2020 року в справі № 9901/39/20 (провадження № 11-137заі20) та постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 753/14971/18 (провадження № 61-14183св21).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з п.1 ч. 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становить, зокрема Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до положень статті 8 даного Закону Офіс Генерального прокурора організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури, забезпечує належне функціонування Єдиного реєстру досудових розслідувань та його ведення органами досудового розслідування, визначає єдиний порядок формування звітності про стан кримінальної протиправності і роботу прокурора з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури, а також здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Офісу Генерального прокурора.

У структурі Офісу Генерального прокурора утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). Положення про самостійні структурні підрозділи Офісу Генерального прокурора затверджуються Генеральним прокурором.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно п. 1 Наказу Офісу Генерального прокурора № 336 від 27 липня 2020 року, виданого Генеральним прокурором Венедіктовою І. затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора (т. 3, а.с.16).

Пунктом 1.1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора (далі - Положення), затвердженого Наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336, регламентовано, що Департамент представництва інтересів держави в суді (далі - Департамент) є самостійним структурним підрозділом Офісу Генерального прокурора, підпорядкованим заступнику Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора (т.3, а.с. 17).

Згідно з п. 3 Положення основними завданнями Департаменту, є зокрема, організація та здійснення представництва в суді органів прокуратури, участі в розгляді судами справ, стороною або третьою особою в яких виступає прокуратура, її посадові та службові особи (само представництво) (т. 3, а.с.18).

Пунктом 5.11.1. Положення визначено, що головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури забезпечують участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку само представництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора. Які є стороною або третьою особою, у справах за позовом Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, а також за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора - участь у таких справах, що розглядаються в інших регіонах, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав та обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство (т. 3, а.с. 19).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 2312ц від 07 вересня 2020 року Петренка Віталія Анатолійовича призначено на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора (т. 3, а.с.15).

Згідно копії довіреності Офісу Генерального прокурора Петрик Віталій Анатолійович - головний спеціаліст відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, якого уповноважено представляти в судах у цивільних, адміністративних, господарських справах Офіс Генерального прокурора, обласні, місцеві (окружні) прокуратури, Генерального прокурора, інших посадових і службових осіб, які діють від імені органу прокуратури, що є стороною або третьою особою у справі. З такою метою Петрику В.А. делегуються права, зокрема, щодо оскарження рішень судів (т. 3, а.с.14).

Апеляційним судом встановлено, що на підтвердження повноважень представляти Офіс Генерального прокурора Петрик В.А. надав: копію довіреності Офісу Генерального прокурора № 15/1/2-719-20 від 25 вересня 2020 року (т.3, а.с.14), копію наказу про призначення Петрика Віталія Анатолійовича на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора від 07 вересня 2020 року № 2312ц, виданого Генеральним прокурором Венедіктовою І. (т.3, а.с.15), копію наказу про затвердження Положення про департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336, виданого Генеральним прокурором Венедіктовою І. (т.3, а.с.16), копію Положення про департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 27 липня 2020 року № 336 (т. 3, а.с. 17-20).

Ураховуючи зазначене, апеляційний суд, оцінивши документи, які були надані Петриком В.А. на підтвердження його повноважень діяти від імені Офісу Генерального прокурора в судах, дійшов висновку про те, що дані повноваження є належними, а посилання сторони позивача щодо відсутності повноважень представника Офісу Генерального прокурора спростовуються матеріалами справи.

Ухвалюючи судове рішення, колегія суддів також приймає до уваги вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини зазначені в рішеннях у справах «RuizTorija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 2958 та «SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE» від 10 лютого 2010 року, № 4909/04, § 58, про те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Отже, переглядаючи справу в оскаржуваній частині, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 600000,00 грн. не відповідає обставинам справи, а висновки, викладені в ньому в цій частині, зроблені із порушенням норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України апеляційний суд, в зв`язку з ухваленням нового судового рішення, змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що апеляційну скаргу задоволено, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог, судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції в розмірі 14 407 (чотирнадцять тисяч чотириста сім) грн. 50 коп. підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь Офісу Генерального прокурора.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника Офісу Генерального прокурора - Петрика Віталія Анатолійовича - задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 20 листопада 2020 року в частині стягнення за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 600 000,00 грн. - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в цій частині.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Офісу Генерального прокурора судовий збір у розмірі 14 407 (чотирнадцять тисяч чотириста сім) грн. 50 коп. - за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий Р.В. Березовенко

Судді: О.Ф. Лапчевська

Т.А. Слюсар