ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/3318/22

Провадження № 22-ц/4820/1307/22

Хмельницький апеляційний суд у складі

колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В.

секретар судового засідання Кошельник В.М.

з участю: позивача, його представника, представника відповідача

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/3318/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 травня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Міського комунального підприємства «Хмельницькводоканал» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд

в с т а н о в и в :

В лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив ухвалити рішення, яким визнати протиправним та скасувати наказ МКП «Хмельницькводоканал» №33-К від 28 січня 2022 року в частині відсторонення його від роботи з 31.01.2022р. без збереження заробітної плати у зв`язку з не наданням документів, що підтверджують проходження вакцинації або довідки про наявність протипоказань, стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за весь час відсторонення, починаючи з 31 січня 2022 року.

В обґрунтування свої вимог вказував, що 28.01.2022 року в.о. керівника «Хмельницькводоканал» був виданий наказ № 33-к про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати. Підставою для відсторонення було вказано - ненадання документів, що підтверджують проходження вакцинації або довідки про наявність протипоказань.

Однак, такий наказ є незаконним, оскільки суперечить положенням Конституції України, зокрема, гарантованому її положеннями праву на працю, приписам статті 46 КЗпП України та статті ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також вказував, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та права заробляти працею на життя, шляхом обмеження цих прав. Але таке втручання можливо і дозволено виключно на підставі законів України. Разом з тим, оскаржуваний наказ був прийнятий на підставі постанови КМУ від 09.12.02020р. №1236 та наказів МОЗ від 04.10.2021р. №2153 та від 30.11.2021р. № 2664, які є підзаконними нормативними актами, а не законами. Крім того, вищевказані підзаконні акти, як вказував позивач, є незаконними та, відповідно такими, що не підлягають виконанню. Отже, відповідач, приймаючи наказ про відсторонення працівника від роботи на підставі цих актів, діяв незаконно.

Крім того, ОСОБА_1 вказує, що разом з іншими працівниками, у визначений Законом спосіб надав обґрунтовану відмову від щеплення проти інфекційної хвороби COVID 19, тому відсторонення суперечить положенням ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». Адже в разі подання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права, на відсторонення працівника від роботи.

Позивач зазначав, що роботодавець не мав правових підстав примушувати працівників вакцинуватися від коронавірусної хвороби СОVID-19 та/або притягати їх до дисциплінарної відповідальності за відмову вакцинуватися від цієї хвороби.

Так, відповідно до п. 8 ч. 5 ст. 19 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», яка стверджує право на «відмову від медичного втручання», ОСОБА_1 вказував, що має право відмовитися брати участь в такому небезпечному експериментальному медичному втручанні і ризикувати своїм здоров`ям

Позивач вважає, що вакцинування проти СОVID-19, є ризикованою медичною процедурою, а відтак не надав своєї згоди на участь в медичних експериментах, так як ці вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань.

Отже позивач просив ухвалити рішення, яким задоволити позовні вимоги.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 травня 2022 року в задоволенні вказаного позову було відмовлено.

ОСОБА_1 не погодився із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати вказане рішення, ухвалити нове, яким задоволити позов. Вказує, що положення Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» календарю щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011р. №595 містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, від яких проводиться обов`язкове щеплення. Саме положення ст. 12 ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачають відсторонення від роботи, в разі відмови від вакцинації, однак, COVID-19 до такого переліку хвороб не входить, відсутні такі положення в вищих законодавчих актах, тому і відсторонення є протиправним та незаконним.

Суд також не звернув увагу на те, що наказ № 33-к від 28.01.22р. про відсторонення від роботи був виданий без відповідного подання (організаційно-розпорядчого документа) уповноваженої особи державної санітарно-епідеміологічної служби. Внесення такого подання передбачено Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14.04.1995р. №66.

Крім того, вказує, що подав роботодавцю відмову від обов`язкових профілактичних щеплень, тому відповідно до положень Закону у посадових осіб державної санітарно - епідеміологічної служби були відсутні підстави для подання, а у роботодавця відсутнє право на відсторонення його від роботи.

Вважає невірним висновок суду, що відсторонення від роботи є обмеженням, а не порушенням його права на працю. Так, вказує, що вільно обрав своє місце роботи, але роботодавець, з незалежних від нього причин позбавив можливості реалізувати своє конституційне право на працю, заробляти собі на життя, опинився в гіршому становищі, ніж інші працівники колективу, які не вакциновані, але мають протипоказання щодо вакцинації. Відповідач відсторонив його від роботи без збереження заробітної плати не дивлячись ні на термін дії карантину, ні на стан його здоров`я в подальшому, ні на відсутність законодавчої заборони приходити в приміщення підприємства. Тоді, як інші колеги, які мають протипоказання до вакцинації, безперешкодно працювали і від них не вимагалося робити тест на перевірку наявності в них вірусу.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

У відповідності до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Так, судом встановлено, що позивач перебуває з відповідачем у трудових відносинах з 16 лютого 2021 року, на даний час працює на посаді інженера-електроніка 2 категорії, що підтверджується копією його трудової книжки.

Відповідно до наказу МОЗ України від 31.01.2022р. № 2664 яким було розширено перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти COVID-19, в.о. директора МКП «Хмельницькводоканал» Новосад О. видав наказ № 20 від 13.01.2022р. «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19».

Цим наказом встановлено обов`язкове щеплення проти COVID-19 для усіх працівників підприємства до 31.01.2022р. Також визначено, що працівники, які не отримають принаймні одну дозу вакцини проти COVID-19 до 31.01.2022р. будуть відсторонені від роботи без збереження заробітної плати та зобов`язані надати інженеру відділу охорони праці ОСОБА_2 документ, що підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011р. № 595.

08 та 18 січня 2022 року працівники МКП «Хмельницькводоканал», в тому числі і ОСОБА_1 , подали керівнику колективне заперечення проти щеплення та колективну заяву, в яких фактично відмовились від проведення щеплення.

В послідуючому ОСОБА_1 не надав роботодавцю довідку про профілактичне щеплення проти COVID-19, а також не пред`явив медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

У зв`язку з відмовою позивача від виконання вимог щодо обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, в.о. директора МКП «Хмельницькводоканал» Новосад О. видав наказ «Про відсторонення від роботи» №33-К від 28.01.2022р., яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 31.01.2022 без збереження заробітної плати працівників, зокрема, ОСОБА_1 , які не надали документи, що підтверджують проходження вакцинації або довідки про наявність протипоказань.

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, № 83.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2021 року № 2664 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31.01.2022 року внесено зміни до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням згідно яких обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники комунальних підприємств, установ та організацій.

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).

Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21).

Розглядаючи вказаний спір слід також взяти до уваги, правові висновки Верховного Суду у постанові від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17, за якими завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.

Як вбачається з матеріалів справи, а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 відмовився від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надала.

За таких обставин колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, є правомірним та виданий відповідно до закону.

У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, не вбачається також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України та судового збору.

З вищевказаних підстав суд відхиляє доводи апеляційної скарги, які фактично зводяться до аргументів, викладених в позовній заяві, яким надана оцінка в мотивувальній частині даної постанови щодо підстав відмови в позові.

При цьому посилання апелянта, що положення Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» передбачають відсторонення від роботи, в разі відмови від вакцинації, однак, COVID-19 до такого переліку хвороб не входить, не заслуговують на увагу.

За нормами ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається, крім вказаних в статті, також і в інших випадках, передбачених законодавством.

Постанови Кабінету Міністрів України, накази МОЗ є нормативними правовими актами та відповідно складовими частинами законодавства України, а тому можуть бути застосовані як правова підстава відсторонення працівника від роботи згідно ст. 46 КЗпП.

Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 травня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 серпня 2022 року.

Судді А.М. Костенко

Р.С. Гринчук

Т.В. Спірідонова