КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_____________________________________
Справа №757/4004/21-ц
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/2420/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 липня 2022 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.

при секретарі Баллі Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2021 року (суддя Остапчук Т.В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», третя особа: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

у січні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису №34692, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., таким, що не підлягає виконанню, та просив стягнути з відповідача 1 362грн судового збору і 3 000грн витрат на правову допомогу.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. було вчинено виконавчий напис №34692 у зв`язку із боргом за кредитним договором і запропоновано задовольнити вимоги кредитора у розмірі 11 147грн 57коп. 18 листопада 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. на підставі вказаного виконавчого напису відкрито виконавче провадження №63655916.

Позивач зазначав, що вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність вимог стягувача, так як при оформленні виконавчого напису представниками ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису, а з документів, що були надані нотаріусу, очевидним є те, що з дня виникнення права вимоги за вказаним кредитом минуло більше трьох років, з моменту останнього платежу. Заборгованість, яка значиться у виконавчому написі, не дає можливості зробити висновок щодо правомірності її нарахування.

Позивач вважав, що приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та не надав достатніх та належних доказів відповідно до п. 3.2 передбаченого Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих

написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Заочним рішенням Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі та стягнути з відповідача судові витрати.

Позивач посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування фактичних обставин справи, не дослідження і не надання оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяння повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи.

Позивач вважає, що суд не врахував не надання відповідачем нотаріусу оригіналу нотаріально посвідченої угоди, засвідченої копії письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, довідки фінансової установи про ненадходження платежу.

Також позивач посилається на неправомірну відмову суду у відшкодуванні витрат на правову допомогу.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду апеляційної скарги (с.с.122-125), двічі у судове засідання не з`явилися, своїх представників не направили.

ОСОБА_1 направив на електронну пошту апеляційного суду клопотання про розгляд справи у його відсутність (с.с.126-127).

Виходячи з викладеного та відповідно до положень ст. 372 ЦПК України, колегія суддів провела судовий розгляд у відсутність учасників справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. був вчинений виконавчий напис № 34692 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованість у сумі 11 147,57грн.

18 листопада 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 34692.

30 листопада 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. у виконавчому провадженні №63655916 винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи ОСОБА_1 на підставі виконавчого напису №34692, вчиненого 8 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. (с.с.8-10)

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача не знайшли свого підтвердження, оскільки на підтвердження заявлених позовних вимог про визнання виконавчого напису №34692, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., яким стягнуто заборгованість на користь відповідача, у якості письмових доказів не надано самого оскаржуваного виконавчого напису №34692 та документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги,

апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Главою 14 «Вчинення виконавчих написів» Закону України «Про нотаріат» визначений порядок вчинення виконавчих написів.

Зокрема, норми статті 88 цього Закону встановлюють, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні положення містяться у пунктах 3.1, 3.3 глави 16 «Вчинення виконавчих написів» розділу ІІ «Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій» Порядку вчинення нотаріальних дій.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 зробила такий висновок про застосування вказаної норми права: «Строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку» (пункт 80 вказаної постанови).

Згідно з ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172 (далі Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів.

Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» Перелік доповнений пунктом 2, який передбачає отримання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, визнано незаконною та нечинною Постанову КМУ № 662 від 26 листопада 2014 року в частині положень, які доповнювали пункт 2 Переліку, зокрема доповнення переліку після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з

підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Постанова суду набрала законної сили з моменту проголошення і є чинною на час розгляду даної справи.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 8 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Згідно пункту 1 Переліку для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог(частина перша, друга статті 264 ЦПК України).

Виходячи з вищевикладеного, при розгляді даного спору суд першої інстанції повинен був з`ясувати, який саме договір був укладений між позивачем та кредитором, чи був даний договір посвідчений нотаріально, як саме здійснювалося позивачем погашення заборгованості, коли саме у кредитора виникло право вимоги до боржника, коли і яким чином боржник був повідомлений про усунення порушень за договором, та який зміст виконавчого напису, який оспорює позивач.

Однак, судом першої інстанції вказані обставини справи встановлені не були.

Відповідно до ч. 6 ст. 177 ЦПК України до заяви про визнання акта чи договору недійсним додається також копія (або оригінал) оспорюваного акта чи договору або засвідчений витяг з нього, а у разі відсутності акта чи договору у позивача - клопотання про його витребовування.

До позовної заяви не була додана копія виконавчого напису нотаріуса, який оспорював позивач. Також позивачем не було додано клопотання про витребування копії виконавчого напису у разі його відсутності у позивача.

До позовної заяви позивачем було додано клопотання про витребування у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая О.С. документів, які підтверджують безспірність вимог стягувача та на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 34692.

Вказане клопотання було задоволено ухвалою суду від 27 січня 2021 року. Однак, ухвала суду не була вручена приватному нотаріусу Гораю О.С. та повернулася до суду у зв`язку із закінченням терміну зберігання поштового відправлення.

Згідно частин 3 - 5 статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 13 ЦПК України визначено, що збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції неодноразово викликав учасників справи у судове засідання, а у повістці від 28 квітня 2021 року, направленій на адресу позивача, зазначив про необхідність надання оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса.

Разом з цим, 27 квітня 2021 року ОСОБА_1 направив суду першої інстанції заяву про розгляд справи у його відсутність.

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед

судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Основного Закону України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Оскільки доказів вручення позивачу судової повістки від 28 квітня 2021 року матеріали справи не містять, а доводи апеляційної скарги не містять обґрунтування причин ненадання суду першої інстанції оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса, крім того, позовна заява не містить викладення обставин укладення позивачем кредитного договору та порядку його виконання боржником, апеляційний суд призначив розгляд даної справи у судовому засіданні з викликом учасників справи.

Однак, будучи належним чином повідомленими про судове засідання 22 лютого 2022 року, учасники справи до апеляційного суду не з`явилися.

У судовій повістці-повідомленні, яка направлена на електронну адресу позивача, зазначену ним у апеляційній скарзі, 23 травня 2022 року, було зазначено про необхідність явки позивача у судове засідання або забезпечення явки представника (с.с.122).

30 червня 2022 року на електронну пошту Київського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про проведення судового засідання без його участі.

Також у судове засідання не з`явився представник відповідача.

Виходячи з вищевикладеного, як суд першої інстанції, так і апеляційній суд був позбавлений можливості встановити обставини справи та перевірити твердження позивача, що спірний виконавчий напис вчинений нотаріусом без дотримання вимог діючого законодавства.

При цьому, позивачем до апеляційної скарги не були додані клопотання про витребування доказів, зокрема, спірного виконавчого напису нотаріуса та документів, на підставі яких був вчинений спірний виконавчий напис.

Суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Згідно із практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони.

Відсутність у матеріалах справи спірного виконавчого напису нотаріуса та договору, на виконання якого він вчинений (документи, які зобов`язаний був надати позивач), позбавляє можливості апеляційний суд проаналізувати вказані документи та зробити висновки про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що позивачем не надано суду належних та достатніх доказів у підтвердження своїх позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції неповно з`ясував фактичні

обставини справи, не дослідив та не надав оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки саме пасивна процесуальна поведінка позивача не надала можливості суду з`ясувати фактичні обставини справи та виконати вимоги ч. 5 ст. 12 ЦПК України, а позивачем не було надано суду жодного доказу у підтвердження своїх позовних вимог.

Посилання в апеляційній скарзі на неправомірну відмову суду першої інстанції у відшкодуванні понесених позивачем витрат на правову допомогу, є необґрунтованими.

Згідно частин 1 та 2 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача.

Оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, правові підстави для відшкодування позивачу понесених ним судових витрат, у тому числі і на правову допомогу відсутні.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального права, не допущено порушень норм процесуального права, тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

Враховуючи, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають, відсутні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним судових витрат.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 381- 383 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 4 червня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає, крім випадків, зазначених у п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 11 серпня 2022 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк