Справа № 428/2072/21
Провадження № 22-ц/810/982/21
ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Сєвєродонецьк

Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Кострицького В.В.,

суддів: Луганської В.М., Назарової М.В.,

за участю секретаря судового засідання Сінько А.І.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,представник позивача ОСОБА_2

відповідач ОСОБА_3 , представник - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду за апеляційною скаргою ОСОБА_2 який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2021 року, ухвалене у складі судді Бароніна Д.Б. в м. Сєвєродонецьк Луганської області, за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки, треті особи - Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, Сєвєродонецька міська військово-цивільна адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області як орган опіки та піклування

в с т а н о в и в

Короткий зміст позовних вимог

Представник ОСОБА_1 звернувся до Сєвєродонецького міського суду Луганської області з позовною заявою до ОСОБА_3 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача посилається на те, що позивач є громадянином Тунісу, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Після укладення шлюбу сторони почали проживати за адресою: АДРЕСА_1 разом з батьками позивача. Оскільки відповідач постійно проживала у Тунісі, вона отримала посвідку про постійне проживання у Туніській Республіці за адресою: АДРЕСА_1 . Житловий будинок, у якому проживала відповідач з дітьми та батьки позивача, наразі належить позивачу. Сторони мають дітей: дочку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Для того, щоб утримувати свою сім`ю, позивач працевлаштувався та наразі працює в Компанії «Аль-Хавар», яка знаходиться у Катарі. Позивач у вільний від роботи час приїздив у Туніс до відповідача та дітей. Відповідач є громадянкою України, яка з 01 жовтня 2020 року зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 серпня 2018 року у справі № 428/8086/18 визнано ОСОБА_3 , такою, що втратила право користування квартирою АДРЕСА_3 . 03.10.2018 відповідача на підставі рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.08.2018 року було знято з реєстрації у квартирі АДРЕСА_3 . 25 січня 2019 року відповідач разом з дітьми приїхала відвідати позивача у Катар. Під час вищевказаного візиту відповідач попросила позивача надати згоду для її виїзду разом з дітьми до України з метою відвідування близьких та рідних, на що позивач погодився і склав відповідну згоду. Позивач надав відповідачу згоду перебувати в Україні у період з 19 квітня 2019 року до 31 серпня 2019 року. Окрім цього, сторони домовились, що позивач у серпні 2019 року приїде до України та всі разом вони повернуться у Катар. Проте, коли настав строк для повернення відповідача з дітьми за кордон, відповідач повідомила позивача, що не буде надавати йому запрошення для візиту до України, бо не хоче повертатись за кордон і залишатиметься з дітьми проживати в Україні. Відповідач порушила умови її перебування з дітьми в Україні, оскільки не повернулась за кордон до позивача. З метою повернення дітей та відповідача спочатку до Катару, а потім до місця постійного проживання у Туніс, позивач замовляв три квитки для дружини та дітей з України до Катару на 01.10.2019 о 13 годинні 25 хвилин. Проте, відповідач зазначені квитки не використала та не повернулась спочатку до Катару, а потім до Тунісу, де вона з дітьми постійно проживала до виїзду до України. Позивач з метою повернення відповідача та дітей до місця постійного проживання у Тунісі, у вересні 2020 року приїжджав до України, неодноразово зустрічався з відповідачем та дітьми, проте, відповідач відмовилась повертатись до Тунісу. Відповідач повідомила, що однією з причин відмови повертатись проживати у будинок за адресою: АДРЕСА_1 , є відсутність нормальних умов для проживання, у тому числі у зв`язку з тим, що санвузол та душ знаходяться на вулиці. У житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться всередині зазначеного будинку. Відповідач порушила умови свого перебування з дітьми в Україні та не повернулась за місцем постійного проживання у Тунісі у строк до 31 серпня 2019 року. Відповідач всупереч інтересам та без згоди позивача самостійно визначила місце проживання дітей в Україні. Так як постійним місцем проживання дітей ОСОБА_7 та Самі з відповідачем є адреса: АДРЕСА_1 , тому діти мають бути повернуті за зазначеною адресою. Наразі, відповідач незаконно та без згоди позивача утримує дітей: Самі та ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2021 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що на підставі письмових доказів, показань свідків та пояснень сторін судом встановлено, що у травні 2016 року сторони уклали шлюб в Республіці Туніс, а у лютому 2017 року в Республіці Туніс у сторін народилися діти: ОСОБА_5 та Мгхірбі Самі, які є громадянами України. Сторони разом з дітьми з лютого 2017 року проживали у Республіці Туніс. Пізніше, позивач працевлаштувався у державі Катар, а у січні 2019 року відповідач разом з дітьми приїхали до позивача у Катар та проживали з ним у Катарі до квітня 2019 року. Після цього, у квітні 2019 року відповідач разом з дітьми виїхала з Катару до України та почала проживати разом з дітьми в квартирі у місті Сєвєродонецьку разом з матір`ю відповідача. Станом на теперішній час відповідач разом з дітьми продовжує проживати у місті Сєвєродонецьку. Вищевказані обставини не заперечувалися сторонами. Суд зазначав, що переміщення дітей сторін з Туніської Республіки до Катару відбувалося за згодою обох батьків дитини, що не заперечується жодною із сторін. Наступне переміщення дітей з Катару до України відбувалося у супроводженні матері дітей (відповідача) та за відсутності будь-яких заперечень з боку батька (позивача). Доказів на користь того, що позивач висловлював будь-які заперечення проти переміщення дітей з Катару до України до суду надано не було. Навпаки, у позовній заяві представник позивача вказує, що позивач надав відповідачу згоду перебувати в Україні у певний період. Отже, встановлені під час судового розгляду обставини переконують суд в тому, що позивач фактично дав згоду на переміщення та утримування дітей в Україні. Крім того, 20.04.2019 у відповідача та дітей сторін закінчувався термін дії віз у Катарі, що підтверджується копіями відповідних віз та їх перекладів (том 1, а.с. 119-121). Вказана обставина додатково обґрунтовує законність та обґрунтованість переміщення дітей з Катару до країни їх громадянства України. Разом з тим, суд не погоджується із обґрунтованістю твердження про те, що відповідач порушила умови перебування з дітьми в Україні, які погодив позивач. До суду не було надано жодних доказів того, що відповідач була ознайомлена із письмовою згодою позивача на перебування дітей в Україні саме у певний період. Також, до суду не було надано доказів, що така письмова згода була необхідною для переміщення дітей з Катару до України або була використана відповідачем під час перетинання державного кордону Катару чи України. Реєстрація місця проживання дітей в Україні відбулася у відповідності до ст. 161 СК та п. 18 Правил реєстрації місця проживання, зокрема на підставі заяви матері дітей та рішення органу опіки про визначення місця проживання дітей. На думку суду, знаходження дітей сторін в місті Сєвєродонецьку Луганської області повністю відповідає інтересам дітей. В цьому місті діти мають житло, безперервно проживають протягом двох з половиною років, відвідують дитячий садочок, згідно психолого-педагогічних характеристик адаптувалися та вільно сприймають російську, українську мови, а іншими мовами не володіють. З іншого боку, в позовній заяві та у судовому засіданні представник позивача визнав, що станом на теперішній час батько дітей (позивач) продовжує працювати у Катарі. За таких обставин, повернення дітей до Туніської Республіки спричинить різку зміну їх побутового, родинного, мовного оточення, що з урахуванням віку дітей неминуче призведе до завдання дітям серйозної психічної шкоди та явно не відповідатиме інтересам дітей. З урахуванням переважного знаходження батька дітей (позивача) у Катарі, діти будуть фактично позбавлені батьківської опіки та догляду в Туніській Республіці. Крім того, зі змісту показань свідка ОСОБА_8 та змісту протоколів індивідуального діагностичного обстеження дітей, складених за період з 25.11.2020 по 27.11.2020, суд встановив, що діти виявляють позитивне ставлення до осіб матері, бабусі з боку матері, няні, тобто до тих осіб, які оточують їх в місті Сєвєродонецьку. З іншого боку, діти виявляють ознаки розірвання емоційного зв`язку із батьком або ознаки емоційно непривабливих, конфліктних стосунків з батьком. ОСОБА_5 на пропозицію намалювати батька сказала, що тато бив мати, її та брата, тому вона його не хоче малювати.

Отже, суд вважав, що існує серйозний ризик того, що повернення до Туніської Республіки створить для дітей нетерпиму обстановку. Підводячи підсумок суд зазначає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки є необґрунтованими, а тому у їх задоволенні слід відмовити в повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з таким рішенням представник ОСОБА_1 адвокат Старовойтов О.В. звернувся з апеляційною скаргою до Луганського апеляційного суду, відповідно до якої просить скасувати рішення суду першої та винести рішення яким задовольнити позовні вимоги заявника.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник виходив з того, що свої повноваження адвокат відповідачки підтверджувала ордером серія АА № 058772, виданим 12.04.2021 року, копія якого була додана до відзиву на позовну заяву. Ордер серія АА № 058772 був складений адвокатом Пічугіною Іриною Володимирівною з порушенням вимог п.п. 12.5, п. 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 21.04.2019 року № 41 так як свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛГ № 001058 адвокат Пічугіна Ірина Володимирівна отримала 26.06.2020 року, а у ордері серія АА № 058772 адвокат Пічугіна Ірина Володимирівна зазначила, що датою видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є 16.06.2020 року. На 166 аркуші справи міститься копія свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛГ № 001058 адвоката Пічугіної Ірини Володимирівни, згідно з яким датою видачі зазначеного свідоцтва є 26.06.2020 року, а не 16.06.2020 року як зазначала адвокат Пічугіна Ірина Володимирівна в ордері серія АА № 058772. На 165 сторінці справи міститься ордер серія АА № 058772, яким адвокат підтверджувана свої повноваження по справі. Окрім цього ордер серія АА № 058772, який складала адвокат Пічугіна Ірина Володимирівна, для підтвердження повноважень по справі не містить інформацію про номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане, що є також порушення вимог п.п. 12.5, п. 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомога затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 року № 41. У ордері серія АА № 058772, складеному адвокатом Пічугіною Іринок Володимирівною назвою органу, я якому надається правова допомога адвоката зазначено: «Сєвєродонецькому міському суді», однак згідно з даними Єдиного державного реєстр; юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань суду з такою назвою як «Сєвєродонецький міський суд» не існує, з ідентифікаційним кодом юридичної особи 05381484 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань є юридична особа судової гілки влади «Сєвєродонецький міський суд Луганської області». Тобто адвокат Пічугіна Ірина Володимирівна подала до Сєвєродонецького міського суду Луганської області відзив на позовну заяву із додатками разом із ордером серія АА № 058772 для представництва інтересів ОСОБА_3 у «Сєвєродонецькому міському суді», якого не існує. На аркушах справи 185 та 186 міститься клопотання представника позивача від 19.04.2021 року про повернення відзиву на позовну заяву, який було подано адвокатом Пічугіною І.В. разом із ордером серія АА № 058772, так як адвокатом Пічугіною І.В. було порушено ч. 6, ст. 178 ЦПК України, а саме відзив на позовну заяву було подано адвокатом Пічугіною І.В. на підставі ордеру серія АА № 058772, який складено з порушеннями Положення. 20.04.21 року під час судового засідання по справі представником позивача о 11 годинні 04 хвилини було заявлене клопотання про повернення відзиву на позовну заяву, який було подано адвокатом Пічугіною І.В. з тих підстав, що зазначений відзив на позовну заяву було подано адвокатом з порушенням ч. 6 ст. 178 ЦПК України, однак суддя Баронін Д.Б. о 11 годинні 08 хвилин відмовив у задоволенні мого клопотання, що підтверджується протоколом судового засідання по справі від 20.04.21 року, який міститься в матеріалах справи. На запитання представника позивача до судді Бароніна Д.Б. чи буде винесена ухвала суду за результатами розгляду зазначеного клопотання суддя повідомив, що ухвалу суду виносити не буде, однак протокол судового засідання від 20.04.2021 року по справі у п. 12 містить у рядку «Дія» позначку про винесення ухвали суди, а у рядку інші відомості «відмовити у задоволенні клопотання». Тобто протокол судового засідання від 20.04.2021 року містить посилання на винесення суддею Бароніним Д.Б. ухвали суду за наслідками розгляду клопотання, однак фактично такої ухвали матеріали справи не містять. Згідно п. 7, ч. 2, ст. 248 ЦПК України у протоколі судового засідання зазначаються ухвала суду, постановлена в судовому засіданні не виходячи до нарадчої кімнати, однак суддя Баронін Д.Б. під час судового засідання повідомив представника, що ухвала виноситись не буде, однак у протоколі судового засідання секретарем судового засідання було зазначено про винесення суддею ухвали суду за наслідками розгляду клопотання. На вимогу представника позивача повернути поданий відзив на позовну заяву адвоката Пічугіної І.В. суддя Баронін Д.Б. повідомив представника позивача, що клопотання представника не може бути задоволене, так як йому як судді зрозуміла назва суду, у якому адвокат Пічугіна І.В. буде представляти інтереси ОСОБА_3 , а відсутність у ордері АА № 058772 номеру посвідчення із зазначенням дати його видачі, органу, що видав посвідчення, а також не правильна дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у вказаному ордері є формальністю. Своїми діями суддя Баронін Д.Б. фактично допустив до участі у справі адвоката Пічугіну Ірину Володимирівну повноваження по справі, якої були оформлені ордером АА № 058772, складеним із порушенням вимог Положення. У п. 1.2 оскаржуваного рішення суду суддя суду першої інстанції вказує, що 12.04.2021 року представником відповідача було надано відзив на позов. Суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а саме ч. 6. ст. 178 та ч. 1 ст. 58 ЦПК України, бо прийняв від адвоката Пічугіної Ірини Володимирівни відзив на позов від 12.04.21, повноваження якої не були підтвердженні відповідно до вимог Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 року № 41 та Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність". На 216 та 217 аркушах справи міститься клопотання адвоката Пічугіної І.В. про витребування доказів датоване 26.04.2021 року, яке також було подане до суду першої інстанції та розглянуто судом з урахуванням представництва відповідача на підставі ордеру АА№ 058772. Клопотання про витребування доказів адвокат Пічугіна І.В. подавала до суду без документів, що підтверджують її повноваження представляти інтереси відповідача. Суд першої інстанції розглядав клопотання про витребування доказів адвоката Пічугіної І.В., яка не мала повноважень на представництво інтересів ОСОБА_3 у суді першої інстанції. Адвокат Пічугіна І.В. підтвердила свої повноваження у судді першої інстанції лише 28.04.2021року, коли подала на адресу за вхідним номером до суду першої інстанції заперечення, які містяться на 221-228 аркушах справи. До заперечення адвокат Пічугіна І.В. додала договір про надання правової допомоги укладений з відповідачем 12.04.2021 року, який міститься на 229 аркуші справи. У зазначеному договорі про надання правової допомоги адвокат Пічугіна І.В. зазначила, що має повноваження представляти відповідача у Сєвєродонецькому міському судді Луганської області, тобто у вказаному договорі адвокатом Пічугіною І.В. вже було зазначено правильну назву суду першої інстанції, у якому вона буде представляти інтереси відповідача. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що адвокат Пічугіна І.В. на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства представляла інтереси відповідача на судових засіданнях 13.04.2021 року, 20.04.2021 року, тому скаржник просить суд апеляційної інстанції надати належну оцінку діям суду першої інстанції, який проводив судові засідання 13.04.2021 року та 20.04.2021 року за участю не повноваженого представника адвоката Пічугіної І.В., зокрема приймав від адвоката Пічугіної І.В. процесуальні документи, у тому числі докази по справі, яким під час винесення рішення по справі надавав оцінку та робив висновки. Суд першої інстанції не мав законних на те підстав долучати до матеріалів справи від адвоката Пічугіної І.В. відзив на позов, поданий останньою 12.04.2021 року до суду першої інстанції за вхідним номером 7517, а також не мав законних підстав розглядати клопотання адвоката Пічугіної І.В. про витребування доказів, оскільки клопотання про витребування доказів було подано до суду без документів, що підтверджують повноваження адвокат представляти інтереси ОСОБА_3 . В цілому суд першої інстанції проводив судові засідання 13.04.2021 року та року за участю представника відповідача, яка діяла на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства, тобто суд першої інстанції порушив норми процесуального права, у тому числі ч. 1 ст. 58 ЦПК України допустивши адвоката Пічугіну І.В. брати участь у судових засіданнях та вчиняти процесуальні дії в інтересах відповідача без законних на то підстав. Суд першої інстанції на думку скаржника, порушив принципи на підставі яких здійснюється цивільн судочинство, у тому числі принцип верховенства права та не дотримався завдання цивільного судочинства щодо справедливого та неупередженого розгляду цивільних справ так як дозволив у цивільному процесі по справі брати учать адвокату без належним чином оформлених повноважень на представництво інтересів клієнта у суді. Окрему увагу суду апеляційної інстанції прошу звернути, що ордер АА № 058772 ш підставі, якого адвокат здійснювала свої повноваження у суді першої інстанції під час судових засідань 13.04.2021 року та 20.04.2021 року видавався адвокатом Пічугіною І.В. ш підставі договору про надання правової допомоги б/н від 02.10.2020 року, який відсутній у матеріалах справи. Ще раз наголошую, що у адвоката Пічугіної І.В. з`явились повноваження представляти інтереси відповідача у суді першої інстанції лише 28.04.2021 року, коли до суду першої інстанції було надано договір про надання правової допомоги з відповідачем датований 12.04.2021 року. На судових засіданнях 13.04.2021 року та 20.04.2021 року адвокат представляла інтереси відповідача на підставі ордера АА № 058772, який видавався адвокатом Пічугіною І.В. на підставі договору про надання правової допомоги від 02.10.2020 року. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.(ч. 5, ст. 81 ЦПК України). Так як зазначені в апеляційній скарзі документи були подані адвокатом Пічугіною І.В. на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства, тому прошу суд апеляційної інстанції визнати обставини подання адвокатом Пічугіною І.В. відзиву на позов разом із вищевказаними доказами з порушенням ч. 5, ст. 81 ЦПК України, тобто адвоката Пічугіною І.В. без повноважень. Тобто суд першої інстанції на думку скаржника не мав законних підстав досліджувати докази та надавати таким доказам відповідну оцінку так як такі докази подані представником відповідача не маючого на те повноважень. У відзиві на позов від 12.04.2021 року адвокат Пічугіна І.В. заявила клопотання про виклик та допит свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Клопотання адвоката Пічугіної І.В. викликати вищевказаних свідків суд першої інстанції задовольнив 13.04.2021 року, коли адвокат Пічугіна І.В. виконувала свої повноваження на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства. Так як свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 викликались на суд адвокатом Пічугіною І.В., яка 13.04.2021 року на судовому засіданні діяла без належним чином оформлених повноважень тому суд першої інстанції не міг надавати під час ухвалення рішення по справі оцінку показанням вищевказаних свідків, оскільки клопотання про виклик вищевказаних свідків як заявлялось не поважним представником так само і розглядалось судом першої інстанції без законних на то підстав, так як адвокат Пічугіна І.В. 13.04.2021 року у суді першої інстанції представляла інтереси відповідача на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства. У судовому засіданні, яке відбулось 13.04.2021 року на запитання представника скаржника відповідачу «Чи надавав позивач згоду на постійне проживання дітей в Україні» відповідач повідомила, що «Ні», але суд першої інстанції не надав належної оцінки повідомленню Відповідача, що діти наразі постійно мешкають в іншій країні без згоди на то батька. Натомість суд першої інстанції незаконно визнав встановленими обставини надання позивачем згоди на утримання дітей в Україні. Позивач надавав згоду на перебування дітей в України лише у строк до кінця серпня 2019 року, що підтверджується дозволом позивача на відвідування дітей України з квітня 2019 року по серпень 2019 року, який міститься в матеріалах справи. Суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні робить висновки на підставі віз дітей строк яких закінчувався 20.04.2019 року, тому переміщення дітей з Катару до України законним.Однак суд першої інстанції робить висновки, які не стосуються предмету адже предметом спору у справі є визнання незаконним утримання дітей в Україні а не визнання незаконним переміщення дітей в Україну, тобто суд першої інстанції висновок, який не стосується предмету спору. Копії віз дітей з перекладом подані адвокатом Пічугіною І.В. 12.04.2021 року, яка не мала на то повноважень, тому суд першої інстанції взагалі не мав права надавати таї доказам оцінки. Висновки суду першої інстанції, що діти мають житло у Сєвєродонецьку обгруунтовуються на доказах наданих адвокатом Пічугіною І.В., яка подавала докази проживання дітей у Сєвєродонецьку без повноважень, тобто на підставі ордеру АА 058772, складеного з порушенням вимог законодавства. Висновки щодо адаптації дітей, суд першої інстанції робив на підставі психологопедагогічних характеристик, які надавались адвокатом Пічугіною І.В. разом із відзивом на позов, тобто на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вииог законодавства. Тобто суд першої інстанції не мав права оцінювати психолого-педагогі характеристики, так як зазначені докази були надані не повноважним представником. Висновки суду щодо сприйняття дітьми російської та української мов та володіння іншіми мовами зроблені судом першої інстанції так само на підставі психолого-педагогічної характеристики, які були надані адвокатом Пічугіною І.В. разом із відзивом на позов, тобто на підставі на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства. Протоколи індивідуального діагностичного обстеження дітей, складені 27.11. 2020 складені психологом ОСОБА_8 були надані адвокатом Пічугіною І.В. разом із відзивом на позов, тобто на підставі на підставі ордеру АА № 0587 складеного з порушенням вимог законодавства. Тобто суд першої інстанції не мав права робити висновки на підставі вищевказаних протоколів так як вказані протоколи були також на^дані не повноважним представником. Висновок суду першої інстанції щодо існування ризику створення для дітей нетерпимої обстановки грунтуються на доказах, які були подані не повноважі представником, тому такий висновок суду є таким, що не відповідає обставинам справи. Суд першої інстанції повинен був робити висновок лише на підставі тих доказів які були надані повноважними представниками сторін. Такі докази незаконного утримання дітей на території України були подані представником позивача в тому числі дозвіл позивача на перебування дітей в України строком до кінця серпня 2019 року. Висновки суду першої інстанції щодо необгрунтованості позовних вимог позивача грунтуються на доказах наданих адвокатом Пічугіною І.В. разом із відзивом на позов, на підставі ордеру АА № 058772, складеного з порушенням вимог законодавства, тобто такий висновок суду є таким, що зроблений судом на підставі доказів поданих суд порушенням ч. 5, ст. 81 ЦПК України. Висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог позивача на думку представника позивача є незаконним оскільки такий висновок суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів, поданих з порушенням ч. 5, ст. 81 ЦПК України. Просить суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги надати оцінку тим доказам по справі, які були подані відповідно до вимог ч. 5, ст. 81 ЦПК України, повноважними представниками сторін і ухвалити рішення на користь позивача, бо рішення суду першої інстанції було винесено з порушенням процесуального права. Ордер може бути оформлений лише на підставі вже укладеного договору та є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правову допомогу, його копії або витягу разом із ордером законодавство не вимагає (постанова ВП ВС від 5 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18). Оформляючи ордер для представництва інтересів у суді, варто пам`ятати, що в ньому слід вказувати назву конкретного органу, для подання до якого призначений ордер, зокрема назву суду (постанови ВП ВС від 5 червня 2019року у справі № 9901/847/18 і від 3 липня 2019 року у справі № 9901/939/18). Суд першої інстанції не застосував як норми матеріального права правові висновки викладені у постанові ВП ВС від 5 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18, постанові ВП ВС від 5 червня 2019 року у справі №9901/847/18 і від 3 липня 2019 року у справі № 9901/939/18, які повинні були бути застосовані судом першої інстанції, оскільки адвокат Пічугіна І.В. в ордері від 12.04.21 року зазначила назву суду, якого не існує.

Позиція інших учасників справи

06 грудня 2021 року на адресу Луганського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 ..

Мотивуючи який, відповідач зазначав, що Представник позивача посилається на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі того що судом був прийнятий відзив на позовну заяву із додатками разом з ордером серії АА № 058772, який адвокатом Пічугіною І.В. був складений з порушенням ч.б ст.178 ЦПК України. А саме: У ордері серія АА №058772 складеному адвокатом, назвою органу у якому надається правова допомога адвокатом зазначено Сєвєродонецькому міському суді, однак згідно з даними єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, суду з такою назвою як Сєвєродонецький міський суд не існує, з ідентифікаційним кодом юридичної особи 0530 8484 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань є юридична особа судової гілки влади Сєвєродонецький міський суд Луганської області». Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльності серії ЛГ № 001058 адвокат Пічугіна І.В. отримала 26.06.2020 року, а у Ордері серії АА № 058772 адвокат зазначила, що дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю 16.06.2020 року. Крім того у ордері не міститься інформації про номер посвідчення адвоката. 20.04.2021 р. під час судового засідання представником позивача було заявлено клопотання про повернення відзиву на позовну заяву, з тих підстав що зазначений відзив на позовну заяву було подано з порушенням частини 6 статті 178 ЦПК України. Суддя, з додержанням норм ст.171 ЦПК України, вислухавши думку та доводи учасників справи, та ознайомившись з документами наданими представником відповідача, відмовив у задоволенні клопотання без видалення в нарадчу кімнату постановивши відповідну ухвалу. Суд правильно зазначив, що на території України існує лише один судовий орган з назвою «Сєвєродонецький міський суд», який знаходиться в Луганській області, тому сумнівів у якому органі адвокат може представляти інтереси Відповідача у нього не виникає. Крім того, в залі судового засідання також знаходилась відповідачка, яка підтвердила , що адвокат Пічугіна І.В. є її представником і діє в її інтересах. Відсутність в Ордері інформації про посвідчення адвоката, та описка у даті видачи свідоцтва- є формальною підставою для повернення відзиву на позовну заяву. Згідно із Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Ордер може бути оформлений лише на підставі вже укладеного договору та є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правову допомогу, його копії або витягу разом із ордером законодавство не вимагає. У зв`язку з тим, що представник позивача вказував на відсутність у представника відповідача повноважень представляти її інтереси під час подання Відзиву на позовну заяву, у судовому засіданні було запропоновано долучити до справи та ознайомитись зі змістом договір про надання правової допомоги. Представник позивача заперечував, а суд запропонував додати зазначений документ до наступного судового розгляду через канцелярію суду. Згідно Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (ч.4 ст.59 КАС України, ч.4 ст.62 ЦПК України. ч.4 ст.60 ГПК України). Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 20 Закону № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами. Обмеження повноважень адвоката в ордері зазначаються тільки тоді, коли вони встановлені договором про надання правової допомоги. Відсутність в ордері відмітки про такі обмеження означає їхню відсутність. (Ухвала КЦС у складі ВС, 10.12.18, справа №635/4480/14-ц (провадження №61-39566св18). № у реєстрі ). Враховуючи, що Договір також було долучено до матеріалів справи, та підтверджує, що адвокат, підписавши відзив на позовну заяву, діяв в межах повноважень, визначених його довірителем. Ордер має містити назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом, із зазначенням за необхідності виду адвокатської діяльності відповідно до ст.19 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (підпункт 15.4 п. 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 №36). У графі «Назва органу, в якому надається правова допомога» треба зазначити конкретну його назву, зокрема назву суду. Представник позивача посилається на незастосування судом першої інстанції як норми матеріального права висновків викладених у постанові ВП ВС від 5 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18. постанові ВП ВС від 5 червня 2019 року у справі № 9901/847/18 і від 3 липня 2019 року у справі № 9901/939/18, оскільки адвокат Пічугіна І.В. в ордері від 12.04.2021 року зазначила назву суду якого не існує. Наведені як приклад судові рішення стосуються ситуації коли представниками позивача взагалі не зазначалися конкретний судовій органи у яких вони будуть представляти інтереси інших осіб. Суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про те, що помилкове зазначення адвокатом в ордері дати видачи свідоцтва на право адвокатською діяльністю та відсутність інформації про посвідчення адвоката не може бути підставою для повернення відзиву на позовну заяву, оскільки такий факт не впливає на дійсність ордера та не позбавляє адвоката права підписувати відзив. Крім того, представник позивача не скористався правом, наданим йому ст.200 ЦПК України, та потягом трьох днів після підписання протоколу не подав свої письмові зауваження з приводу допущених у протоколі неправильностей або неповноти змісту. У своєї апеляційної скарзі представник позивача посилається не те. що суд першої інстанції повинен був робити висновок лише на підставі тих доказів, які були надані повноважними представниками сторін. Такі докази незаконного утримання дітей на території України були подані ним. у тому числі дозвіл позивача на перебування дітей в України строком до кінця серпня 2019 року. Зверта. увагу колегії судів на ордери, які були надані представником позивача як до суду першої інстанції (Серія ВВ № 10100498 від 10.03.2021р.) так і до Луганського апеляційного суду (Серія ВВ № 1017308 від 12.11.2021р.) Згідно наданих ордерів прізвище, ім`я по батькові або найменування особи, якій надається правова допомога- ОСОБА_13 . Згідно наданих до суду свідоцтв про народження дітей ОСОБА_5 та Мгхірбі Самі (з офіційним перекладом)- батьком дітей зазначений гр. ОСОБА_14 . Згідно офіційного перекладу паспорта батька дітей, у графі прізвище, вказано ОСОБА_15 . При таких обставинах постає питання, представником кого є адвокат Старовойтов О.В. і чи можна його вважати повноваженою стороною, якщо згідно ордера він є представником сторонньої людини.

Особливу увагу колегії судів представник відповідача звертає на копії дозволів на вивезення дітей, датованих 18.06.2019 року та 25.02.2019 року. Надані документи, не зважаючи на різні дати є абсолютно ідентичними. Факт підробки документів можна розпізнати без наявності певних навичок і знань. В ході розгляду справи представником відповідача було заявлено клопотання про витребування судом оригіналів зазначених дозволів, з метою проведення техничної експертизи для підтвердження факту фальсифікації. Не зважаючи на те, що в позовної заяві представник позивача вказав, що у позивача у наявності оригінали усіх долучених до позову документів, оригінали дозволів суду надані не були. Замість цього представник позивача надав копії зазначених документів з проставленням апостилю стверджуючи, що оригінали дозволів знаходяться у відповідача. Яким чином апостиль був проставлений на копіях документів без надання уповноваженої особі оригіналів документу, представник позивача пояснити не зміг. Вважали, що наданий документ був виготовлений саме 18.06.2019 року, після від`їзду Відповідача з дітьми до України з метою маніпуляції відносин з відповідачкою та не може являтися доказом. Крім того, факт відсутності необхідності складання дозволу на вивіз дітей був підтверджений Посольством України в Катарі (відповідь долучена до відзиву до позовної заяви). Представником позивача не правильно трактована думка суду «...суд не погоджується із обгрунтованістю твердження про те, що відповідач порушила умови перебування з дітьми в Україні, які погодив позивач. До суду не було надано жодних доказів того, що відповідач була ознайомлена із письмовою згодою позивача на перебування дітей в Україні саме у певний період. Також, до суду не було надано доказів, що така письмова згода була необхідною для переміщення дітей з Катару до України або була використана відповідачем під час перетинання державного кордону Катару чи України». Мова йшла про те. що як задля виїзду з Катару, так і в`їзду відповідача разом з дітьми на територію України дозвіл батька, якій є іноземцем Закони цих країн не передбачають. Розглядаючи питання знаходження дітей в розрізі Гаагської Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей - на момент переміщення малолітнім дітям було лише 2 роки та 2 місяці, а отже, вони не могли сприймати усвідомлено власне середовище, в них були відсутні мовленеві звички, опіку вони отримували від матері, адже були під її постійним наглядом, оскільки позивач, коли дітям було 10 місяців, переїхав до іншої країни, в якій знаходиться дотепер, та не приймав участі у вихованні дітей. Відсутні докази порушення прав піклування з боку відповідача, відсутні докази негативних наслідків для дітей при залишенні їх на території України, строк дії документа тимчасового перебування у Тунісі відповідача сплинув 29.01.2019 року, діти є громадянами України, всі їх права підлягають захисту як міжнародними правовим актами, так і законодавством України. Відповідач самостійно опікується здоров`ям, розвитком дітей, забезпеченням предметам вжитку, одягом та розвитком, діти мають реєстраційний номер облікової картки платник податків, діти перебувають під наглядом сімейного лікаря та щодо їх медичного обслуговування укладено декларацію, відкрито депозитний рахунок на ім`я кожної дитини для накопичення капіталу та забезпечення їм гідного майбутнього. Згідно з актом умов обстеження та висновків органу опіки та піклування діти забезпечені всім необхідним, що відповідає їх потребам, інтересам, умовам розвитку та віку. Згідно з висновком про комплексну психолого-педагогічну оцінку розвитку дітей, психолого-педагогічної характеристики, діти повністю адаптовані в оточуючому середовищі та у родинному колі, вільно сприймають мову та дотримуються поведінки, що відповідає їх віку, а відлучення від матері та звичайного способу життя може нанести непоправної шкоди дітям; діти, проживаючи два роки у колі родини з матір`ю та бабусею, розуміють та спілкується російською та українською мовами. Тобто, повернення дітей спричинить їм психічну шкоду, адже матір дітей не має права на супровід дитини, не має візи на відвідування Тунісу. В даному випадку, у разі задоволення позовних вимог, суд фактично визначить місце проживання дітей у Тунісі, на підставі того, що у відповідача закінчився термін перебування на території Тунісу, відсутня віза. У судовому порядку на території Тунісу вона не зможе доказати можливість утримання та піклування про дітей при відсутності місця постійного проживання та роботи. Навіть у випадку визначення місця проживання дітей з матір`ю, без письмової згоди батька, вона не зможе вивезти дітей на територію України. Крім того, зі слів позивача вона вже засуджена судом Тунісу до позбавлення волі за сімейну зраду. Окрім того, необхідно розуміти, що у випадку повернення дітей до країни постійного проживання, діти будуть позбавлені піклування обох батьків. Мати буде вимушена залишитись в Україні, а батько як і раніше буде жити та працювати у Катарі, що підтверджується відповіддю на відзив позивача. Відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася згідно із Законом від 11 січня 2006 року № 3303-IV, а Туніська Республіка приєдналася 04 листопада 2014 року і Україна визнала таке приєднання 10.04.2020, (далі - Конвенція про аспекти міжнародного викрадення дітей) Згідно ст. 38 вищевказаної Конвенції, вона набуває чинності для держави, що приєдналася до неї, у перший день третього календарного місяця після передачі на зберігання документу про приєднання. Приєднання має силу тільки у відносинах між державою, що приєдналася, і тими Договірними державами, що заявлять про своє визнання цього приєднання. Така заява також має робитися будь-якою державою-членом, що ратифікує, приймає або схвалює Конвенцію після такого приєднання. Така заява передається на зберігання до Міністерства закордонних справ Королівства Нідерланди; це Міністерство надає засвідчену копію Конвенції кожній Договірній державі по дипломатичних каналах. Конвенція набуває чинності між державою, що приєдналася, і тією державою, що заявила про своє визнання приєднання, в перший день третього календарного місяця після передачі на зберігання заяви про визнання. Згідно до ст.35 Конвенції- ця Конвенція застосовується між Договірними державами стосовно актів незаконного переміщення або утримування, що мають місце тільки після набуття нею чинності для цих держав. Представник позивача надав суду дозвіл на перебування дітей на території України, в якому зазначений термін часу до 31.08.2019 року, тобто з цього часу діти на його думку незаконно утримуються відповідачем на території України. Україна визнала приєднання Туніської республіки до Конвенції 10.04.2020 p., тобто на той час, коли відповідач приїхала в Україну разом з дітьми, це приєднання для України не мало законної сили. Таким чином, згідно ст.35 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей дані цивільно правові відносини не можуть розглядатися в даному аспекті.

Явка сторін

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду, в судове засідання з`явились надали суду пояснення.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Судова колегія у судовому засіданні відмовила представнику позивача у залучені доказів з підстав передбачених ч.3 ст.367 ЦПК України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно з копією паспорта громадянина Туніської Республіки серії НОМЕР_1 , виданого 12.05.2016 орган видачі ОСОБА_16 , та копії національного посвідчення особи № НОМЕР_2 , виданого 09.05.2016 в Тунісі, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 .

Відповідно до копії паспорта громадянина України № НОМЕР_3 , виданого 16.05.2019, та копії Довідки про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру № , виданої 23.05.2019р.

Сєвєродонецьким МВ УДМС України у Луганській області, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована з 12.03.2016 за адресою: АДРЕСА_2 .

З копії шлюбного контракту № 23, укладеного та посвідченого 23.05.2016р. завідуючим відділенням РАЦСу муніципалітету Мануба вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 23 травня 2016 рокуперебувають у зареєстрованому шлюбі.

Згідно з копією Витягу з реєстру запису актів цивільного стану про народження № 0061265, наданого 06.02.2017 реєстратором актів цивільного стану гувернорату Туніс, округу Мензех, комуни Туніс, міського району Мензех, сектору Ель ОСОБА_17 , ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що зроблено відповідний актовий запис № 497. Батьком записаний ОСОБА_14 , матір`ю ОСОБА_18 .

Відповідно до копії Витягу з реєстру запису актів цивільного стану про народження № 0061266, наданого 06.02.2017 реєстратором актів цивільного стану гувернорату Туніс, округу Мензех, комуни Туніс, міського району Мензех, сектору Ель ОСОБА_17 , Мгхірбі Самі народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що зроблено відповідний актовий запис № 498. Батьком записаний ОСОБА_14 , матір`ю ОСОБА_18 .

З копії паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_4 , виданого 01.03.2018 орган видачі 2 TUN вбачається, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою України та має паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Дата закінчення строку дії 01.03.2022.

Згідно з копією паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_5 , виданого 01.03.2018 орган видачі 2 TUN вбачається, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України та має паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Дата закінчення строку дії 01.03.2022.

Відповідно до копії довідок про реєстрацію особи громадянином України № 2, 3, виданих 17.01.2018 Посольством України в Туніській Республіці, ОСОБА_5 та Мгхірбі Самі зареєстровані громадянами України.

З копії заяви про надання дозволу на виїзд неповнолітніх дітей, посвідченої 16.12.2018р. посольством Туніської Республіки в Державі Катар вбачається, що ОСОБА_19 не має заперечень проти того, щоб його дружина ОСОБА_3 , змогла їхати разом з його дітьми ОСОБА_5 та Мгхірбі Самі.

Згідно з копією візи № 19, посвідченої Посольством Туніської Республіки в Державі Катар, ОСОБА_3 мала візу, яка видана 20.01.2019 зі строком дії до 20.04.2019.

Згідно з копією дозволу на виїзд неповнолітніх дітей, посвідченої 25.02.2019 Посольством Туніської Республіки в Державі Катар, ОСОБА_19 не має заперечень проти того, щоб його дружина ОСОБА_3 , змогла їхати разом з його дітьми ОСОБА_5 та Мгхірбі Самі з метою відвідати свою сім`ю в Україні на канікулах з 19.04.2019 по 31.08.2019.

Згідно з копією довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб станом на 01.04.2021 № 6404, виданої 01.04.2021 Центром надання адміністративних послуг у м. Сєвєродонецьку Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, в квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 01.04.2021, зареєстровані: мати відповідача ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (відповідач по справі), дочка відповідача ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , син відповідача ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З копії розпорядження керівника Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області «Про визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_20 та ОСОБА_21 » № 11 від 11.01.2021 вбачається, що визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_3 .

Відповідно до Висновку органу опіки та піклування Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області про проживання малолітніх дітей, діти ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , є громадянами України, забезпечені усім необхідним, мають належні умови проживання та повноцінного розвитку в Україні, охоплені виховним процесом, мати належно виконує свої батьківські обов`язки, має тісний контакт з дітьми, а також те, що батько дітей ОСОБА_22 працює в Катарі та немає жодних відомостей з ким діти б проживали у Тунісі, орган опіки та піклування Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області вважає, що підстави визнання незаконним утримування дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , на території України відсутні, їхні права не порушені.

Відповідно до довідки № 06/289, виданої 03.06.2021 ТОВ «НВО «Сєвєродонецький Склопластик», ОСОБА_3 дійсно працює в ТОВ «НВО «Сєвєродонецький Склопластик» менеджером (управителем) із збуту відділу продаж Європа, Північна Америка Департаменту продаж склопластиків з 25.05.2021 до теперішнього часу.

Відповідно до копії листа Комунального дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 43 «Веселка» Сєвєродонецької міської ради № 98 від 24.12.2020, батькові дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_23 не заборонено спілкуватись з вихователем особисто через вже надані контакти. Встановлення конкретних годин для осіб, які не мають змоги спілкуватись особисто з вихователем щодня, не передбачено статутними нормами дошкільного закладу. Батько Аміни та ОСОБА_24 вже є учасником вайбер групи № 2, починаючи з серпня місяця 2020 року. Також йому повідомлено інші засоби зв`язку для спілкування.

Відповідно до копії психолого-педагогічної характеристики Мгхірбі Самі № 10, вихованця КДНЗ № 43 «Веселка» групи № 2 «Зірочки», наданої 08.04.2021 Комунальним дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу № 43 «Веселка» Сєвєродонецької міської ради, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , відвідує дитячий садок № 43 «Веселка» з 20.01.2020 по теперішний час. Адаптувався Самі в групі швидко, гра відповідає віку дитини (з інтересом грається з іншими дітьми, правильно розуміє та підпорядковується правилам гри, любить бути лідером). Самі повністю адаптований в оточуючому середовищі та у родинному колі. Вільно сприймає російську мову та українську (іншими мовами не володіє) та дотримується поведінки, що відповідає його віку. Відлучення від матері або зміна постійного місця проживання на теперішній час та звичайного способу життя може нанести непоправної здоров`ю та психологічному стану дитини.

З копії психолого-педагогічної характеристики Мгхірбі Аміни № 9, вихованки КДНЗ № 43 «Веселка» групи № 2 «Зірочки», наданої 08.04.2021 Комунальним дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу № 43 «Веселка» Сєвєродонецької міської ради, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , відвідує дитячий садок № 43 «Веселка» з 20.01.2020 по теперішний час. Адаптувалася дитина в групі достатньо швидко, гра відповідає віку дитини (з інтересом грається з іншими дітьми, правильно розуміє та підпорядковується правилам гри, любить бути лідером). ОСОБА_7 повністю адаптована в оточуючому середовищі та у родинної колі. Вільно сприймає російську мову та українську (іншими мовами не володіє) та дотримується поведінки, що відповідає її віку. Відлучення від матері або зміна постійного місця проживання на теперішній час та звичайного способу життя може нанести непоправної здоров`ю та психологічному стану дитини.

Згідно копій протоколів індивідуального діагностичного обстеження Мгхірбі Самі, складених за період з 25.11.2020 по 27.11.2020 практичним психологом ОСОБА_8 , дитина викривляє реальний склад своєї родини (відсутність фігури батька на початковому етапі роботи). Факт того, що хлопчик малює фігуру батька тільки після нагадування та значної паузи, ігнорує питання, пов`язані з його особою, може бути ознакою розірвання у дитини емоційного зв`язку із батьком або ознакою емоційно непривабливих, конфліктних стосунків. ОСОБА_25 демонструє позитивне ставлення до осіб матері, сестри, бабусі з боку матері, няні.

Згідно копій протоколів індивідуального діагностичного обстеження ОСОБА_5 , складених за період з 25.11.2020 по 27.11.2020 практичним психологом ОСОБА_8 , дитина викривляє реальний склад своєї родини (відсутність фігури батька, включення до сім`ї осіб, які виховують дитину, але не є членами родини). Факт того, що дівчинка «забула» намалювати фігуру батька, може бути ознакою емоційно непривабливих, конфліктних стосунків з ним. Коментарі та відповіді дитини під час виконання завдання вказують на негативне ставлення до особи батька, яке пов`язане, зі слів дівчинки, з фізичним насиллям, яке мало місце по відношенню до неї, матері та брата. Дівчинка демонструє позитивне ставлення до осіб матері, бабусі з боку матері, няні та виховательки дитячого садочку.

Спірні правовідносини в цій справі зводяться до питань про те, чи законно діти сторін перебувають на території України, чи існують підстави для примусового повернення малолітніх дітей сторін за зареєстрованим місцем проживання їх батька до Туніської Республіки та чи відповідає інтересам дітей їх перебування в Україні за місцем проживання їх матері.

Згідно статті 3 Конвенції про права дитини, яка була ратифікована постановою Верховної ради Української РСР 27 лютого 1991 року № 789-XII, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Згідно ч. 1 ст. 8 вищевказаної Конвенції, держави-учасниці зобов`язуються поважати право дитини на збереження індивідуальності, включаючи громадянство, ім`я та сімейні зв`язки, як передбачається законом, не допускаючи протизаконного втручання.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 9 вищевказаної Конвенції, держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Згідно ч. 2 ст. 10 Конвенції про права дитини, дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право підтримувати на регулярній основі, за виключенням особливих обставин, особисті відносини і прямі контакти з обома батьками. 3 цією метою і відповідно до зобов`язання Держав-учасниць за пунктом 2 статті 9 Держави-учасниці поважають право дитини та її батьків залишати будь-яку країну, включаючи власну, і повертатися в свою країну. Щодо права залишати будь-яку країну діють лише такі обмеження, які встановлені законом і необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку (order public), здоров`я чи моралі населення або прав і свобод інших осіб і сумісні з визнаними в цій Конвенції іншими правами.

Відповідно до статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася згідно із Законом від 11 січня 2006 року № 3303-IV, а Туніська Республіка приєдналася 04 листопада 2014 року і Україна визнала таке приєднання 10.04.2020, (далі Конвенція про аспекти міжнародного викрадення дітей) переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті а, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.)

Згідно статті 4 Конвенції про аспекти міжнародного викрадення дітей, Конвенція застосовується до будь-якої дитини, що постійно проживає в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Відповідно до статей 12, 13, 20 вищевказаної Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.

Незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Згідно статті 38 вищевказаної Конвенції, вона набуває чинності для держави, що приєдналася до неї, у перший день третього календарного місяця після передачі на зберігання документу про приєднання.

Приєднання має силу тільки у відносинах між державою, що приєдналася, і тими Договірними державами, що заявлять про своє визнання цього приєднання. Така заява також має робитися будь-якою державою-членом, що ратифікує, приймає або схвалює Конвенцію після такого приєднання. Така заява передається на зберігання до Міністерства закордонних справ Королівства Нідерланди; це Міністерство надає засвідчену копію Конвенції кожній Договірній державі по дипломатичних каналах.

Конвенція набуває чинності між державою, що приєдналася, і тією державою, що заявила про своє визнання приєднання, в перший день третього календарного місяця після передачі на зберігання заяви про визнання.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ), яка ратифікована в Україні Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 та дія якої розповсюджується на відповідача і дітей сторін, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

28 січня 2021 року Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) ухвалив рішення у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) щодо порушення Україною зобов`язань за статтею 8 ЄКПЛ у її процесуальному аспекті.

У вищевказаному рішенні ЄСПЛ на підставі його попередньої практики вказав, що стаття 8 ЄКПЛ покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Відмова врахувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13, 20 Гаазької конвенції, і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 ЄКПЛ, а також меті та завданню Гаазької конвенції. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, що не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які треба тлумачити вузько. Це також дозволить ЄСПЛ, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд (§ 31 рішення ЄСПЛ).

ЄСПЛ вказав, що головне питання у цій справі полягає у тому, чи дотримався Верховний Суд процесуальних зобов`язань за статтею 8 ЄКПЛ стосовно надання конкретного та детального обґрунтування у контексті винятків, передбачених Гаазькою конвенцією, під час скасування рішень судів нижчих інстанцій і видачі розпорядження про повернення дитини. На думку ЄСПЛ, той із батьків, хто виступає проти повернення, має, насамперед, надати достатньо доказів щодо цього. Відповідачка виконала свій обов`язок, надавши висновки психологічного обстеження, які мали значення для оцінки існування серйозного ризику того, що повернення дитини поставить останню під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди. А суд першої інстанції розглянув ці висновки та перевірив їх, безпосередньо допитавши психолога під час судового розгляду. На підставі попередньої практики ЄСПЛ о суд першої інстанції надав сторонам можливість перехресного допиту психолога, забезпечивши цим змагальність сторін під час розгляду висновків, і такі докази становили невід`ємну частину справи. Тому їх не можна було згодом опосередковано відхилити як невідповідні або неважливі (§ 33 рішення ЄСПЛ).

У § 35 рішення ЄСПЛ вказав, що Верховний Суд взагалі не розглянув питання, чи були висновки психологічного обстеження й усні показання психолога відповідними та достовірними, не навів жодних причин, чому не взяв їх до уваги, не розглянув ключові докази, які були відповідними, та не пояснив, яке значення вони мали, і які висновки слід було зробити. А у § 36 рішення ЄСПЛ звернув увагу на те, що Верховний Суд не здійснив ефективний перегляд заперечення відповідачки, які ґрунтувалися саме на пункті «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції.

Відповідно до ч. 1 ст. 160 Сімейного кодексу України (далі СК) місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Згідно ст. 161, 162 СК, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Згідно п. 18 Правил реєстрації місця проживання, затверджених постановою кабінету Міністрів України від 2 березня 2016 р. № 207, у разі реєстрації місця проживання батьків за різними адресами місце проживання дитини, яка не досягла 14 років, реєструється разом з одним із батьків за письмовою згодою другого з батьків у присутності особи, яка приймає заяву, або на підставі засвідченої в установленому порядку письмової згоди другого з батьків (крім випадків, коли місце проживання дитини визначено відповідним рішенням суду або рішенням органу опіки та піклування).

На підставі вищенаведених письмових доказів, показань свідків та пояснень сторін судом першої інстанції встановлено, що у травні 2016 року сторони уклали шлюб в Республіці Туніс, а у лютому 2017 року в Республіці Туніс у сторін народилися діти: ОСОБА_5 та Мгхірбі Самі, які є громадянами України. Сторони разом з дітьми з лютого 2017 року проживали у Республіці Туніс. Пізніше, позивач працевлаштувався у державі Катар, а у січні 2019 року відповідач разом з дітьми приїхали до позивача у Катар та проживали з ним у Катарі до квітня 2019 року. Після цього, у квітні 2019 року відповідач разом з дітьми виїхала з Катару до України та почала проживати разом з дітьми в квартирі у місті Сєвєродонецьку разом з матір`ю відповідача. Станом на теперішній час відповідач разом з дітьми продовжує проживати у місті Сєвєродонецьку.

Вищевказані обставини не заперечувалися сторонами.

Суд зазначає, що переміщення дітей сторін з Туніської Республіки до Катару відбувалося за згодою обох батьків дитини, що не заперечується жодною із сторін. Наступне переміщення дітей з Катару до України відбувалося у супроводженні матері дітей (відповідача) та за відсутності будь-яких заперечень з боку батька (позивача). Доказів на користь того, що позивач висловлював будь-які заперечення проти переміщення дітей з Катару до України до суду надано не було. Навпаки, у позовній заяві представник позивача вказує, що позивач надав відповідачу згоду перебувати в Україні у певний період.

Отже, встановлені під час судового розгляду обставини переконують суд в тому, що позивач фактично дав згоду на переміщення та утримування дітей в Україні.

Крім того, 20.04.2019 у відповідача та дітей сторін закінчувався термін дії віз у Катарі, що підтверджується копіями відповідних віз та їх перекладів (том 1, а.с. 119-121). Вказана обставина додатково обґрунтовує законність та обґрунтованість переміщення дітей з Катару до країни їх громадянства України.

Разом з тим, суд не погоджується із обґрунтованістю твердження про те, що відповідач порушила умови перебування з дітьми в Україні, які погодив позивач. До суду не було надано жодних доказів того, що відповідач була ознайомлена із письмовою згодою позивача на перебування дітей в Україні саме у певний період. Також, до суду не було надано доказів, що така письмова згода була необхідною для переміщення дітей з Катару до України або була використана відповідачем під час перетинання державного кордону Катару чи України.

Реєстрація місця проживання дітей в Україні відбулася у відповідності до ст. 161 СК та п. 18 Правил реєстрації місця проживання, зокрема на підставі заяви матері дітей та рішення органу опіки про визначення місця проживання дітей.

На думку суду, з якою погоджується судова колегія, знаходження дітей сторін в місті Сєвєродонецьку Луганської області повністю відповідає інтересам дітей. В цьому місті діти мають житло, безперервно проживають протягом двох з половиною років, відвідують дитячий садочок, згідно психолого-педагогічних характеристик адаптувалися та вільно сприймають російську, українську мови, а іншими мовами не володіють. З іншого боку, в позовній заяві та у судовому засіданні представник позивача визнав, що станом на теперішній час батько дітей (позивач) продовжує працювати у Катарі.

За таких обставин, повернення дітей до Туніської Республіки спричинить різку зміну їх побутового, родинного, мовного оточення, що з урахуванням віку дітей неминуче призведе до завдання дітям серйозної психічної шкоди та явно не відповідатиме інтересам дітей. З урахуванням переважного знаходження батька дітей (позивача) у Катарі, діти будуть фактично позбавлені батьківської опіки та догляду в Туніській Республіці.

Крім того, зі змісту показань свідка ОСОБА_8 та змісту протоколів індивідуального діагностичного обстеження дітей, складених за період з 25.11.2020 по 27.11.2020, суд встановив, що діти виявляють позитивне ставлення до осіб матері, бабусі з боку матері, няні, тобто до тих осіб, які оточують їх в місті Сєвєродонецьку. З іншого боку, діти виявляють ознаки розірвання емоційного зв`язку із батьком або ознаки емоційно непривабливих, конфліктних стосунків з батьком. ОСОБА_5 на пропозицію намалювати батька сказала, що тато бив мати, її та брата, тому вона його не хоче малювати.

Отже, суд вважає, що існує серйозний ризик того, що повернення до Туніської Республіки створить для дітей нетерпиму обстановку.

Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції , що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки є необґрунтованими, а тому у їх задоволенні суд відмовив обгрунтовано.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що жодні докази надані представником відповідачки в судовому засіданні не можуть бути прийняті судом так як надані невідомому суду представником з помилкою в ордері на представництво.Судова колегія вивчивши доводи апеляційної скарги, прийшла до висновку, що адвокатом Пічугіною І.В. було допущено технічну помилку при заповненні ордеру серії АА№058772 від 12.04.2021 року, така помилка є незначною так як представником позивача не заперечувались повноваження представника відповідачки як адвоката та на суть рішення не впливає. Також судова колегія вважає, що судом першої інстанції довод представника позивача стосовно вищевказаної технічної помилки, був розглянутий та судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції. Судова колегія вважає, що суд першої інстанції вирішив питання щодо вказаного доводу апеляційної скарги на момент судового розгляду першої інстанції відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України та ухвалив законне рішення.

Доводи апелянта стосовно пояснень відповідачки про відсутність дозволу батька на виїзд дітей за позицією представника відповідачки стосуються письмового дозволу.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність судового рішення не впливають, фактично стосуються переоцінки доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст.259,367,374,375,382,384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Дата складання повного тексту постанови 22 грудня 2021 р.

Головуючий:

Судді :