Провадження № 2/263/922/2021
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2021 року місто Маріуполь
Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області у складі головуючого судді Томіліна О.М., при секретарі Астаховій О.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» про визнання дій неправомірними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:
До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» про визнання дій неправомірними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії.
Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працював на посаді лікаря-хірурга судинного в КНП «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги». 31.08.2018 позивач уклав контракт з Міністерством оборони України і 02.10.2018 він був зарахований до особового складу частини № НОМЕР_1 . Зазначає, що за працівниками, призваними на строкову військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток. Зазначає, що працюючи у відповідача до укладення контракту з ЗСУ, він працював на півтори ставки, суміщуючи посаду лікаря-хірурга судинного та лікаря-хірурга хірургічного відділення та заміщуючи тимчасово відсутніх колег, працюючи у 2017-2018 роках у середньому більше 230 годин на місяць. Проте, після зарахування його до лав Збройних Сил України відповідач нараховує йому заробітну плату, виходячи з 161,70 годин на місяць, тобто за однією ставкою. Вважає, що оскільки до складу військової частини позивача зараховано з 02.10.2018, то для підрахунку середнього заробітку повинен братися його дохід за вересень та серпень 2018. У серпні він відпрацював 249 годин, а у вересні він перебував у відпустці, тому ці виплати не можуть бути зараховані в підрахунок середнього заробітку на підставі п.4 розділу ІІІ Постанови КМУ №100. Відповідно до Наказу №82 АК від 04.05.2018 робота за сумісництвом дозволена позивачеві лише з 04.05.2018 по 31.05.2018, проте, фактично позивач працював на півтори ставки на постійній основі, що підтверджується його табелем та графіком роботи за 2018 рік. Відповідно до листа від 18.07.2019 ГУ Держпраці у Донецькій області роз`яснило позивачу, що відповідачем фактично враховані його суміщення посад, заміщення та, виходячи з 249 годин, його середній заробіток складає 7 378,44 грн., проте цієї суми він фактично не отримує. Про зміну в умовах праці, а саме про зменшення робочого графіку з однієї ставки його у встановлений законом спосіб відповідач не повідомляв. Просить визнати неправомірними дії Комунального некомерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» щодо розрахунку та виплати йому середнього заробітку на час проходження ним військової служби, виходячи з 161,7 робочих годин на місяць; стягнути з відповідача на користь позивача недоотриманий середній заробіток, починаючи з листопада 2108 року по день винесення рішення у цій справі; зобов`язати відповідача нараховувати та сплачувати позивачу середній заробіток на час проходження ним військової служби, виходячи з 249 робочих годин на місяць.

29.12.2020 ухвалою суду відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Роз`яснено відповідачу право подати відзив на позов, а позивачу відповідь на відзив.
21.01.2021 від Директора КНП ММР «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Орлеанського С.Є. до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній позовні вимоги не визнав в повному обсязі, просив відмовити у задоволенні позовних вимог з наступних підстав. З 01 травня 2006 року ОСОБА_1 почав працювати в КНП ММР «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» на посаді лікаря-хірурга екстреної хірургічної (запис № 5 трудової книжки). З 01 квітня 2013 року позивач був переведений на посаду лікаря-хірурга гнійних палат хірургічного відділення (запис № 5 трудової книжки). З 01 червня 2018 року позивач був переведений на посаду лікаря хірурга-судинного відділення судинної хірургії (запис № 6 трудової книжки). Позивач працював за сумісництвом на посаді лікаря-хірурга судинного та лікаря- хірурга хірургічного відділення, а також виконував обов`язки лікарів, які були тимчасово відсутні на роботі. Статтею 105 Кодексу про працю України передбачено, що працівники можуть виконувати на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд зі своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи. Що стосується 2018 року, то у цей період позивач, виконуючи свою основну роботу, також: одноразово працював за сумісництвом на вакантні 0,5 ставки лікаря-хірурга хірургічного відділення з 04.05.2018 року по 31.05.2018. Оплата проводилася за фактично відпрацьований час (підтверджується витягом з наказу № 82 АК від 04.05.2018); виконував обов`язки за тимчасово відсутніх працівників, які знаходилися в плановій відпустці, що підтверджується витягом з наказу № 10 АК від 11.01.2018 у кількості 8 годин, витягом з наказу № 105 АК від 04.06.2018 року - у кількості 61 години, витягом з наказу № 152 АК від 01.08.2018 - у кількості 79,2 години, витягом з наказу № 169 АК від 20.08.2018 - у кількості 8,1 години. Згідно з наказом № 341 (розпорядження) про надання відпустки від 19.06.2018 ОСОБА_1 перебував у відпустці з 02.07.2018 по 01.08.2018. В серпні 2018 року ОСОБА_1 працював за своїм основним місцем роботи у кількості 161,7 годин та виконував обов`язки тимчасово відсутнього працівника у кількості 87,3 години, що підтверджується графіком і табелем обліку робочого часу. Згідно з наказом № 484 (розпорядження) про надання відпустки від 16.08.2018 ОСОБА_1 перебував у відпустці з 03.09.2018 по 03.10.2018. Згідно з витягом з наказу № 105 ОК від 04.10.2018 ОСОБА_1 , в зв`язку з проходженням військової служби в ЗСУ за контрактом, був звільнений від роботи з 04.10.2018 терміном на три роки. Відповідно до наказу № 105 ОК від 04.10.2018 ОСОБА_1 був звільнений від роботи у зв`язку з проходженням військової служби в ЗСУ за контрактом, тому розрахунковий період для розрахунку середньомісячного заробітку був визнаний серпень-вересень 2018 року Так як ОСОБА_1 перебував у щорічній плановій відпустці з 02.07.2018 по 01.08.2018, протягом 31 календарного дня, а також з 03.09.2018 по 03.10.2018, протягом 31 календарного дня, нарахований середній заробіток за час щорічної відпустки був виключений із розрахункового періоду. Із цього виходить, що у нарахований середній заробіток увійшла заробітна плата за серпень 2018 року, а саме: за окладом - у сумі 3313,23 грн.; надбавка за вислугу років - у сумі 993,97 грн. ;доплата за нічні години -у сумі 458,98 грн.; доплата за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника у сумі (133,18 грн. + 1655,59 грн.) = 1788,77 грн.; надбавка за вислугу років по заміщенню - у сумі 536,63 грн.; доплата за нічній час по заміщенню - у сумі 286,86 грн. Всього 7378,44 гривень. Таким чином, нарахована заробітна плата ОСОБА_1 за серпень 2018 року склала 7 378,44 гривень за відпрацьовані 249 годин, які складаються з 161,7 годин за основним місцем роботи та 87,3 години за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника. Виходячи із цього середньогодинний тариф склав 29,63 грн. (7378,44 грн./249 годин). При обчисленні середньої заробітної плати ОСОБА_1 за серпень 2018 року у розрахунок (для мобілізованих співробітників) не увійшла муніципальна доплата за основним місцем роботи та муніципальна доплата за виконання тимчасово відсутнього працівника, так як дані заохочувальні виплати фінансуються з місцевого бюджету і вона не є постійною гарантованою складовою заробітної плати. Зазначає, що ОСОБА_1 у позові наполягає на тому, щоб відповідач в подальшому розраховував йому середню заробітну плату, виходячи із відпрацьованих 249 годин на підприємстві у серпні 2018 року. Однак, позивач на момент зарахування на службу до ЗСУ за контрактом займав одну штатну одиницю згідно зі штатним розписом підприємства. Однак, згідно з Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 319 від 25.05.2006 року «Про затвердження норм робочого часу працівників закладів та установ охорони здоров`я», а також згідно з розділом IV «Оплата праці» Колективного договору відповідача, на підприємстві встановлено скорочений робочий тиждень 38,5 годин для окремих медичних працівників, а саме лікарів (у тому числі для ОСОБА_1 ), сестер медичних тощо. Тому згідно з графіком і табелем обліку робочого часу ОСОБА_1 нараховувалась середня заробітна плата згідно з місячною нормою годин, затвердженої Міністерством соціальної політики України на 01 січня кожного року, яку наше підприємство використовує в роботі. Також на звернення ОСОБА_1 до головного управління Держпраці у Донецькій області по цьому питанню, було отримано відповідь, у якій управління Держпраці вказує на те, що для розрахунку ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати вірно застосована середньогодинна тарифна ставка у розмірі 29,63 грн. (7 378,44 грн./ 249 годин). Крім того, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Так з січня 2019 року середня заробітна плата для розрахунку з урахуванням застосування коефіцієнту підвищення 1,09018 склала вже 8 043,83 грн. (7 378,44 грн.*1,09018, середньогодинний тариф склав 32,30 грн.). В 2020 році середня заробітна плата для розрахунку збільшувалася двічі на рік - у січні 2020 р. складала вже 8 802,70 грн. з урахуванням застосування коефіцієнту підвищення 1,19303 (7378,44 грн.*1,19303, середньогодинний тариф склав 35,35 грн.) , у вересні 2020 р. складала 9 317,13 грн. з урахуванням застосування коефіцієнту підвищення 1,26275 (7 378,44 грн. *1,26275, середнього динний тариф склав 37,42 грн.).
18.02.2021 позивач надав до суду відповідь на відзив, у якій зазначив, що з відзиву на позовну заяву не вбачається аргументованих заперечень по суті заявлених вимог. Зазначив, що відповідач погоджується з тим, що до виходу на військову службу, в ті місяці, які були включені до підрахунку середнього заробітку (серпень 2018 року) він працював саме 249 годин. При цьому будь-яких пояснень з приводу того, з якої саме причини відповідач ставить у трудовому табелі за 2018-2019 роки кількість годин на рівні 161,7 він не надає. Погоджується відповідач і з тим, що до виходу позивача на військову службу позивач працював за сумісництвом, а саме 161,7 годин за основним місцем роботи та 87,3 години за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника, тобто 249 годин на місяць. Проте, при виплаті середнього заробітку за час несення позивачем військової служби, відповідач неправомірно виходить з 161,7 годин, аргументуючи тим, що позивач займав одну штатну одиницю, тому і середній заробіток нараховується, виходячи зі скороченого робочого часу, введеного в закладі з 25.05.2006 року. Звертає увагу, що така позиція суперечить Постанові КМУ №100. Також зазначає, що незважаючи на підвищення тарифних ставок і посадових окладів, отримувані виплати середнього заробітку за час несення позивачем військової служби не зазнали значних змін. Просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

26.02.2021 Директор КНП ММР «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» Орлеанський С.Є. надав заперечення на відповідь, у якій з відповіддю на відзив не погодився, зазначив, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за сумісництвом з 04.05.2018 по 31.05.2018 згідно з Наказом № 82 АК від 04.05.2018. Надалі в поточному році ОСОБА_1 на роботу за сумісництвом не приймався і працював тільки за основним місцем роботи; також ОСОБА_1 заміщував тимчасово відсутнього працівника на час його планової відпустки. Але заміщення - це не зайняття вільної вакантної ставки, згідно зі штатним розписом підприємства. Так, на 01 січня кожного року складається та затверджується штатний розпис та тарифікаційний список підприємства, де на кожну одиницю розраховується та фінансуються грошові кошти із Державного бюджету України; розрахунок по середньому був проведений згідно з Постановою КМУ №100, з усіма нарахуваннями та за години, згідно з табелем робочого часу, включаючи години, відпрацьовані за заміщення тимчасово відсутнього працівника, а саме 249 годин. І саме ці доводи, щодо нарахування в подальшому середнього заробітку, виходячи із 249 годин кожен місяць однаково поспіль, не звертаючи уваги на норму годин, яка залежить від календарних днів місяця, святкових днів, скорочених днів тощо, є незрозумілими. Тож, враховуючи те, що ОСОБА_1 на момент укладання договору служби за контрактом у ЗСУ, згідно зі штатним розписом займав одну штатну одиницю, зберігати середній заробіток більш ніж однієї штатної одиниці немає ніяких підстав.

У поясненнях на заперечення, наданих суду 26.02.2021, позивач зазначив, що факт займання ним однієї штатної одиниці не спростовує того, що фактично він працював понаднормово та значно більше, що підтверджується табелем та графіком роботи позивача за серпень 2018 року. Наполягав на тому, що середній заробіток йому повинен нараховуватися та виплачуватися як за 249 годин на місяць, замість 161,7, як нараховує йому відповідач.

09 квітня 2021 року ухвалою суду частково задоволено клопотання представника відповідача та ухвалено перейти від розгляду цивільної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено справу до розгляду.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання надав заяву про розгляд справи за його відсутності, на позовних вимогах наполягав, просив їх задовольнити.
Від представника відповідача адвоката Ступака Д.Д. до суду надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, з позовними вимогами не згоден, просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України, оскільки розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до копії посвідчення серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 має право на пільги, встановлені законом України для ветеранів війни учасників бойових дій.

Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_3 ОСОБА_1 01.05.2006 був прийнятий на посаду лікаря-хірурга екстреної хірургічної допомоги хірургічного відділення у «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги»; 01.04.2013 переведений на посаду лікаря-хірурга гнійних палат хірургічного відділення; 01.06.2018 переведений на посаду лікаря-хірурга судинного відділення судинної хірургії; 10.01.2019 комунальна установа «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» реорганізована в комунальне некомерційне підприємство Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги».

Згідно з контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу від 02.10.2018, укладеним між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 , даний контракт є строковим та укладений за погодженням сторін на три роки.

Відповідно до заяви від 25.01.2019, ОСОБА_1 звернувся до головного лікаря КНП «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» з проханням зробити йому перерахунок його заробітної плати за жовтень-грудень 2018 року відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1992 №100, оскільки заробітна плата нарахована та виплачена з порушенням вказаних положень.

Листом №15 КНП «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» від 28.01.2019 ОСОБА_1 роз`яснено, що в нарахований середній заробіток увійшла заробітна плата за основним місцем роботи за відпрацьовані 161,7 годин, надбавка за вислугу років та оплату у нічний час у сумі 4 766,18 грн. Тариф для розрахунку 29,48 грн./год. В розрахунок по середньому для мобілізованих співробітників не увійшла муніципальна доплата по основному місцю роботи та муніципальна доплата за виконання тимчасово відсутнього працівника, так як дана заохочувальна виплата фінансується з місцевого бюджету і вона не є постійною гарантованою складовою заробітної плати. Також в розрахунок по середньому не увійшла заробітна плата за виконання тимчасово відсутнього працівника у кількості 87,3 год. та сумі 2 612,26 грн. Зважаючи на вищевказане, було здійснено перерахунок заробітної плати по середньому для мобілізованих співробітників, а саме в розрахунок по середньому ввійшла доплата за виконання тимчасово відсутнього працівника, згідно з розрахунковим листком і табелем робочого часу. Новий тариф заробітної плати складає: (4 766,18 грн. + 2 612,26 грн.) : (161,7 год. + 87.3 год.) = 7 378,44 грн. : 249 грн. = 29,63 грн. Таким чином, перерахунок середньої заробітної плати за жовтень 2018 при нормі годин 169,4, а враховуючи, що наказ про вступ до ЗСУ з 04.10.2018, то перерахування було здійснено за 146,3 год., в сумі 21,95 грн., за листопад 2018 року при нормі годин 169,4 у сумі 25,41 грн., за грудень 2018 року при нормі годин 154 у сумі 23,10 грн. Загальна сума перерахунку заробітної плати склала 70,46 грн. і буде нарахована у січні 2019, а виплачена у лютому 2019. Також із січня 2019 до розрахунку заробітної плати буде застосовуватися коефіцієнт підвищення заробітної плати, розрахований як частка тарифного розряду, затвердженого на 2018 рік до тарифного розряду, затвердженому на 2019 рік, який дорівнює 3 784 : 3 471 = 1,09018. Тому тариф для розрахунку по середньому становитиме 32,3 грн. (7 378,44 х 1,09018 : 249 = 32,30 грн./год.).

Відповідно до листа Головного управління держпраці у Донецькій області від 18.07.2019 №04.1/16-06/Б-589 на ім`я ОСОБА_1 на його звернення на гарячу лінію, повідомлено наступне. Відповідно до частини третьої ст. 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Суми середнього заробітку, які зберігаються за вищезазначеними працівниками не є заробітною платою працівника, яке роботодавець виплачує йому за виконану роботу, а це виплати, які розраховуються згідно з положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100). При розрахунку середньомісячної заробітної плати використовується двохмісячний календарний термін, який передує місяцю, в якому відбулася мобілізація. День зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини згідно з контрактом - 04.10.2018. В пункті 3 розділу ІІІ Порядку №100 чітко вказується, які кошти включаються при розрахунку середньомісячної заробітної плати - це як основна заробітна плата, так і різного роду доплати та надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час, суміщення професій і посад, високі досягнення в праці (високу професійну майстерність), умови праці, інтенсивність праці, керівництво бригадою, вислугу років та інші), виробничі премії, винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Відповідно до п.4 розділу ІІІ Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати, зокрема, за виконання окремих доручень, одноразові виплати, такі як компенсація за невикористану відпустку, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо; виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу; державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати. Як вбачається з отриманих від КНП Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої допомоги» документів, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 розрахована за період серпень-вересень 2018 року. Згідно з розрахунковими листками ОСОБА_1 нараховано у серпні 2018 року всього 17 882,55 грн., у том числі: заробітна плата 3 313,23 грн., надбавка за вислугу років 993,97 грн., за роботу у нічний час 458,98 грн., за суміщення професій 2 612,26 грн., за дні відпустки (03.09.2018 по 03.10.2018) 9 471,12 грн., муніципальна доплата 1 032,99 грн. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 у вересні 2018 перебував у відпустці, для розрахунку середньомісячної заробітної плати використаний тільки серпень 2018 року. З урахуванням вимог п.п.3,4 розділу ІІІ Порядку №100 для розрахунку середньомісячної заробітної плати не включені суми за час перебування у щорічній відпустці ( з 03.09.2018 по 03.10.2018 згідно з наказом №484 від 16.08.2018) та муніципальні доплати. Таким чином, сума нарахованого доходу складає 7 378,44 грн. (17 882,55 9 471,12 1 032,99), при відпрацьованих 249 годинах. Таким чином, для розрахунку середньомісячної заробітної плати застосована середньогодинна тарифна ставка у розмірі 29,63 грн. (7 378,44 грн. : 249 годин). Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Таким чином, для розрахунку середньомісячної заробітної плати застосована середньогодинна тарифна ставка у розмірі 29,63 грн. (7 378,44 : 249). Крім цього, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Згідно з довідкою № 135 від 23.11.2020 заробітна плата ОСОБА_1 за 2018 рік склала 88 157,10 грн., за 2019 рік 62 247,96 грн., за 2020 рік 61623,97 грн.
Згідно з випискою з наказу №1 АК від 01.01.2016 ОСОБА_1 дозволено працювати за сумісництвом на вакантні 0,5 ставник лікаря-хірурга екстреної допомоги хірургічного відділення з 01.01.2016 по 31.12.2016, оплату здійснювати за фактично відпрацьований час.
Відповідно до виписки з табелю обліку робочого часу за серпень 2018 року ОСОБА_1 відпрацював 161,7 годин, 80,8 годин, 6.5 годин, а разом 249 годин, з них відповідно до виписки графіку роботи хірургічного відділення за 2018 рік, 80,8 годин та 6,5 годин заміщення.
Згідно з випискою з наказу №1 АК від 01.01.2017 ОСОБА_1 дозволено працювати за сумісництвом на вакантні 0,5 ставник лікаря-хірурга екстреної допомоги хірургічного відділення з 01.01.2017 по 31.12.2017, оплату здійснювати за фактично відпрацьований час.
Згідно з випискою з наказу №82 АК від 04.05.2018 ОСОБА_1 дозволено працювати за сумісництвом на вакантні 0,5 ставник лікаря-хірурга хірургічного відділення з 04.05.2018 по 31.05.2018, оплату здійснювати за фактично відпрацьований час.
Згідно з випискою з наказу №152 АК від 01.08.2018 ОСОБА_1 дозволено виконувати обов`язки з 01.08.2018 за тимчасово відсутнього працівника, на період планової відпустки лікаря-хірурга відділення судинної хірургії ОСОБА_2 з 01.08.2018 по 31.08.2018 в кількості 79,2 години. Оплату проводити за фактично відпрацьований час, але не більше 79,2 години.
Згідно з випискою з наказу №169 АК від 20.08.2018 ОСОБА_1 дозволено виконувати обов`язки з 20.08.2018 за тимчасово відсутнього працівника, на період планової відпустки лікаря-хірурга відділення судинної хірургії ОСОБА_3 з 20.08.2018 по 13.09.2018 в кількості 8,1 години. Оплату проводити за фактично відпрацьований час, але не більше 8,1 години.
Відповідно до наказу №341 від 19.06.2018 ОСОБА_1 надано відпустку з 02.07.2018 по 01.08.2018, та згідно з наказом № 484 від 16.08.2018 ОСОБА_1 надано відпустку з 03.09.2018 по 03.10.2018. Відповідно до розрахунку оплати по середньому №484 за період відпустки з 03.09.2018 по 03.10.2018 ОСОБА_1 нараховано 9 471,12 грн.
Згідно з витягом з наказу № 105 ОК від 04.10.2018 ОСОБА_1 увільнено від роботи судинного хірурга відділення судинної хірургії, у зв`язку з проходженням військової служби в ЗСУ за контрактом з 04.10.1018 терміном на три роки. Підстава особиста заява.
Відповідно до розрахунку оплати за серпень №2018 ОСОБА_1 нараховано 17 882,55 грн., а саме: за окладом у сумі 3 313,23 грн., надбавка за вислугу років у сумі 993,97 грн., доплата за нічні години у сумі 458,98 грн., доплата за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника у сумі 1 788,77 грн. (133,18 грн. + 1 655,59 грн.), надбавка за вислугу років по заміщенню у сумі 536,63 грн., доплата за нічний час по заміщенню у сумі 286,86 грн., муніципальна доплата у сумі 1 032,99 грн. (667,27 грн. + 365,72 грн. по заміщенню), та за дні відпустки у сумі 9 471,12 грн. (8 554,56 грн. + 916,56 грн.).

Згідно з розрахунком оплати № 103 (січень 2021) середня заробітна плата мобілізованому ОСОБА_1 нарахована у сумі 9 317,13 грн., з урахуванням коефіцієнту 1,26275 та 249 відпрацьованих годин, тариф для розрахунку дорівнює 37,41819277 грн. (7 378,44 грн. х 1,26275 = 37,41819 грн.), та відповідно за 146,30 робочих годин у січні 2021 року нараховано 5 474,55 грн. заробітної плати.
З розрахунково-платіжної відомості за 2018 рік вбачається, що ОСОБА_1 нараховано 8 728,09 грн., з них 667,27 грн. та 365,72 грн. муніципальна доплата, 316 грн. відпустка.
З розрахунково-платіжної відомості за 2019 рік ОСОБА_1 нараховано з січня по грудень 2019 року 62 247,96 грн.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

За змістом ч.1 ст.3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.
Відповідно до ст.94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
За вимогами ч.1 ст.21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Відповідно до статті 115 КЗпП України та статті 24 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.
Право працівника на належну заробітну плату кореспондується із обов`язком роботодавця нарахувати йому виплати, гарантовані державою, й виплатити їх, тому незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат, працівник, у разі порушення законодавства про оплату праці, має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати.
Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема, частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України
Згідно з ч.3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Постанова КМУ №100).
Згідно з абзацом 3 п.2 розділу II Постанови КМУ № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з п.3 розділу IIІ Постанови КМУ № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати.
При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до п.4 розділу ІІІ Постанови КМУ № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються, зокрема, виплати за виконання окремих доручень, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо), пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо. Також, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до п.5 розділу ІV Постанови КМУ № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної
(годинної) заробітної плати.
Згідно з рішенням Маріупольської Міської Ради № 7/31-2787 від 23.05.2018 «Про затвердження «Програми встановлення заохочувальних виплат деяким категоріям працівників закладів охорони здоров`я міста Маріуполь на 2018-2020 роки» була затверджена Програма встановлення заохочувальних виплат деяким категоріям працівників закладів охорони здоров`я міста Маріуполь на 2018-2020 роки. Зазначено, що розміри доплат здійснюється в межах наявних цільових бюджетних коштів.
Таким чином, у розрахунок середньої заробітної плати, що фінансується за рахунок медичної субвенції із Державного бюджету, не можна включати заохочувальні муніципальні виплати, які фінансуються з місцевого бюджету.
Згідно з п.п.1 п.1 Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 319 від 25.05.2006 «Про затвердження норм робочого часу працівників закладів та установ охорони здоров`я» були установлені такі норми робочого часу для працівників закладів та установ охорони здоров`я: 38,5 години на тиждень для керівників структурних підрозділів (відділень, відділів, лабораторій, кабінетів тощо) з числа лікарів та фахівців з базовою та неповною вищою освітою, керівників закладів охорони здоров`я з числа фахівців з базовою та неповною вищою освітою, лікарів та фахівців з базовою та неповною вищою медичною освітою (середнього медичного персоналу), медичних реєстраторів, дезінфекторів закладів охорони здоров`я (структурних підрозділів) за винятком тих, хто працює у шкідливих умовах праці: лікарняних, санаторно-курортних закладів, профілакторіїв; амбулаторно-поліклінічних закладів (за винятком лікарів, зайнятих виключно амбулаторним прийомом хворих); закладів переливання крові, швидкої та екстреної і консультативної медичної допомоги, медицини катастроф; санітарно-профілактичних закладів; молочних кухонь, будинків дитини, дитячих будинків; шкіл, дитячих садків (ясел), ліцеїв, коледжів, інших закладів та установ освіти і соціального захисту населення; інформаційно-аналітичних центрів медичної статистики; бюро судово-медичної експертизи; клінік, лабораторій та інших структурних підрозділів охорони здоров`я науково-дослідних інститутів, вищих навчальних закладів III - IV рівнів акредитації.
З матеріалів справи вбачається, що у нарахований середній заробіток увійшла заробітна плата за серпень 2018 року, а саме: за окладом у сумі 3 313,23 грн., надбавка за вислугу років у сумі 993,97 грн., доплата за нічні години у сумі 458,98 грн., доплата за виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника у сумі 1 788,77 грн. (133,18 грн. + 1 655,59 грн.), надбавка за вислугу років по заміщенню у сумі 536,63 грн., доплата за нічний час по заміщенню у сумі 286,86 грн., а всього 7 378,44 грн., тобто за виключенням відпускних та муніципальної доплати, яка фінансується за рахунок місцевого бюджету в межах наявних цільових бюджетних коштів та не може здійснюватися за рахунок медичної субвенції із Державного бюджету.
Середня заробітна плата ОСОБА_1 була розрахована з урахуванням відпрацьованих у серпні 2018 року 249 годин, що передує місяцю події, а саме початок проходження служби ОСОБА_1 за контрактом у ЗСУ.

Тобто для обчислення середнього заробітку застосована середньогодинна тарифна ставка у розмірі 29,63 грн. (7 378,44 грн. нарахованої заробітної плати за серпень без урахування відпускних та муніципальної доплати : 249 годин, відпрацьованих у серпні).

Крім того, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації, відповідно до актів законодавства в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, за проміжок часу до підвищення, застосовано коефіцієнт їх підвищення. Так, відповідно до розрахунку оплати за №103, з січня 2021 року тариф для розрахунку середньої заробітної плати з урахуванням застосування коефіцієнту підвищення у розмірі 1,26275 склав 37,42 грн. (7 378,44 грн. х 1,26275 = 37,41819 грн.)
При цьому вимоги позивача про нарахування заробітної плати з урахуванням суміщення вакантних 0,5 ставки лікаря-хірурга не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_1 на момент зарахування на службу до ЗСУ за контрактом займав одну штатну одиницю, що підтверджено витягом з наказу № 169 АК від 20.08.2018, відповідно до якого ОСОБА_1 дозволено виконання обов`язків з 20.08.2018 за тимчасово відсутнього працівника, на період планової відпустки лікаря-хірурга відділення судинної хірургії ОСОБА_3 з 20.08.2018 по 13.09.2018. Тобто на момент звільнення, а саме станом 04.10.2018 ОСОБА_1 працював на одну ставку, тобто 161,7 годин на місяць. Інших доказів на підтвердження роботи за сумісництвом ОСОБА_1 суду не надано.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного в діях Комунального некомерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» не вбачається порушення прав ОСОБА_1 щодо нарахування середнього заробітку на час проходження ним військової служби, а тому, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.4, 10, 12, 76, 141, 247, 263-265, 274, 352 ЦПК України, ст.ст. 115, 119 КЗпП України, Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» суд, -

ВИРІШИВ:
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» про визнання дій неправомірними, стягнення середнього заробітку та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Донецького апеляційного суду або через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відомості про учасників справи:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 .

Відповідач - Комунальне некомерційне підприємство Маріупольської міської ради «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги», , зареєстроване місцезнаходження: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Бахмутська, буд. 20А.

Суддя О.М.Томілін