Номер провадження: 22-ц/813/4717/21
Номер справи місцевого суду: 509/1298/16-ц
Головуючий у першій інстанції Смирнов В. В.
Доповідач Цюра Т. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого: Цюри Т.В.,

Суддів: Гірняк Л.А., Комлевої О.С.,

За участю секретаря судового засідання: Ющак А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 червня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про визнання договору про іпотечний кредит недійсним та за об`єднаним позовом: Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором про іпотечний кредит

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2016 року, ОСОБА_1 звернувся до Овідіопольського районного суду Одеської області із позовом до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про визнання договору про іпотечний кредит недійсним.

У березні 2017 року, Акціонерне товаристве «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» звернулося до Іллічівського міського суду Одеської області із позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про дострокове стягнення заборгованості за договором про іпотечний кредит.

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 27 серпня 2018 року об`єднано в одне провадження цивільну справу № 509/1298/16-ц, за позовною заявою ОСОБА_1 до ПАТ «Державний ощадний банк України» про визнання договору про іпотечний кредит недійсним та цивільну справу № 501/424/17 за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за договором про іпотечний кредит. Об`єднаній справі присвоїно № 509/1298/16-ц, провадження № 2/501/77/18 (Том І: а.с. 191).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 30 червня 2020 рокуу задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про визнання договору про іпотечний кредит недійсним відмовлено.

Позовну заяву Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором про іпотечний кредит задоволено частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ) ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_2 ), ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , НОМЕР_3 ) на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (01001, м. Київ, вул. Госпітальна, буд.12-г, ) в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (, адреса: 65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, МФО 328845, р/р НОМЕР_4 (IBAN НОМЕР_5 в ФООУ АТ «Ощадбанк») заборгованість за договором про іпотечний кредит №818 від 19.12.2006 року, станом на 17.02.2017 року у розмірі 2 048,84 доларів США.(дві тисячі сорок вісім доларів США 84 центи).

Ця сума має бути конвертована в національну валюту гривню за курсом на день здійснення платежу.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , НОМЕР_1 ) ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , НОМЕР_2 ), ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , НОМЕР_3 ) на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» (01001, м.Київ, вул. Госпітальна, буд.12-г, код ЄДРПОУ 00032129) в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (код , адреса: 65014, м. Одеса, вул. Базарна, 17, МФО 328845, р/р НОМЕР_4 (IBAN НОМЕР_5 в ФООУ АТ «Ощадбанк») судові витрати у розмірі 7 615,80 грн. (сім тисяч шістсот п`ятнадцять гривень 80 копійок).

В іншій частині вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» подало до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права просить суд скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 червня 2020 року в частині часткового задоволення позовних вимог АТ «Державний ощадний банк» та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» про стягнення заборгованності за кредитним договором в повному обсязі. Стягнути в рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь АТ «Державний ощадний банк України» судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 22847,41 грн. та постановити окрему ухвалу сосовно судді Смирнова В.В.

На адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу від сторін не надходив, однак відповідно до положень ч.3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судове засідання, призначене на 16.12.2021 року, з`явився представник Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» - Бабенко Н.С., інші сторони у справі до суду не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника банку, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Оскільки рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 червня 2020 року оскаржується Банком лише в частині часткового задоволення позовних вимог АТ «Державний ощадний банк», тому в іншій його частині у відповідності до ч.1 ст. 367 ЦПК України та роз`яснень п.15 Постанови Пленуму ВСУ №12 від 24.10.2008 року «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» колегією суддів не перевіряється.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині його оскарження не відповідає в повній мірі зазначеним вимогам закону, з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що19.12.2006 року між ВАТ «Державний ощадний банк України» та ОСОБА_1 був укладений договір про іпотечний кредит №818, змінений додатковою угодою №1 від 25.11.2008 року (т.1 а.с.15-22, т.2 а.с. 8-13).

На підставі вказаного договору позивач надав відповідачу іпотечний кредит у розмірі 32 000,00 доларів США зі сплатою 13 % річних за користування кредитними коштами на строк встановлений цим договором (т.1 а.с. 23-39).

Відповідач за об`єднаним позовом ОСОБА_1 належним чином умови договору від 19.12.2006 р. не виконує, внаслідок чого, станом на 17.02.2017 року, утворилась заборгованість у розмірі 35 250,00 доларів США та 64 089,14 грн., яка складається з:

- 27 773,00 дол. США прострочений основний борг по кредиту;

- 7 294,39 дол. США прострочені проценти за користування кредитом;

- 182,62 дол. США строкові проценти за користування кредитом;

- 5 000,00 грн. комісійна винагорода за супроводження кредиту за період;

- 13 206,46 грн. - пеня за прострочений основний борг по кредиту за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року;

- 43 944,76 грн. пеня за прострочені проценти за користування кредитом за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року;

- 698,65 грн. пеня за прострочену комісію за користування кредитом за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року (т. 2 а.с. 14-26).

Ухвалюючи оскаржуване рішення в частині об`єднаного позову Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк», районний суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового стягнення в солідарному порядку з боржників суми заборгованості за кредитом в розмірі 2 048,84 доларів США та сплаченого судового збору в розмірі 7 615,80 грн.

Проте апеляційний суд не може повністю погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не в повній мірі відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи щз наступного.

Так, відповідно до ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Згідно ч.1 ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо за договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики.

Згідно ст.625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Грошове зобов`язання виражається в грошових одиницях України або в грошовому еквіваленті в іноземній валюті.

Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України). Частина третя статті 533 ЦК України визначає, що використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 198 ГК України грошові зобов`язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов`язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб`єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов`язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.

За пунктом 3.3 статті 3 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" гривня, як грошова одиниця України (національна валюта) є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів.

Відповідно до частини першої статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19.02.1993 № 15-93 валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов`язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Положення частини другої статті 533 ЦК України та частини другої статті 198 ГК України містять однакові за змістом приписи про необхідність виконання грошового зобов`язання між резидентами України виключно у валюті України (валюта платежу), крім випадків отримання стороною цього зобов`язання відповідної ліцензії Національного банку України відповідно до вимог Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".

Відтак, вимоги щодо застосування заходів відповідальності за порушення грошових зобов`язань, визначених в іноземній валюті, мають заявлятися в національній валюті України (гривнях) за офіційним курсом Національного банку України на день заявлення відповідної вимоги (крім випадків, коли стороною зобов`язання, у якому виник спір, одержано відповідну ліцензію Національного банку України). При цьому, стягнення інфляційних нарахувань на суму основної заборгованості не є можливим, оскільки індекс інфляції розраховується лише стосовно національної валюти України (гривні).

Якщо за умовами договору сума платежу, що визначена в іноземній валюті, на день виникнення у відповідача грошового зобов`язання перераховується у гривню і в подальшому на день фактичної сплати коштів згідно з таким перерахунком не змінюється, тобто залишається гривневим, то з моменту перерахунку боржник відповідно до частини другої статті 625 ЦК України зобов`язаний на вимогу кредитора сплатити борг з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення виконання даного зобов`язання.

Так, Пленум Верховного Суду України в п. 14 постанови від 18 грудня 2009 р. № 14 «Про судове рішення у цивільній справі» (далі постанова Пленуму Верховного Суду України) роз`яснив, що оскільки згідно з ч. 1 ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов`язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України гривня, то при задоволенні позову про стягнення грошових сум суди повинні зазначати в резолютивній частині рішення розмір суми, що підлягає стягненню, цифрами і словами у грошовій одиниці України гривні (з наведенням розрахунків з переведенням іноземної валюти, яка була предметом позики, в українську за курсом, встановленим Національним банком України на день ухвалення рішення).

Апеляційним розглядом справи встановлено, що ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 06.03.2017 року задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_5 та призначено по справі судово-економічну експертизу документів фінансово-кредитних операцій, проведення якої було доручено судовому експерту Бочкарьову Д.О. (Том 1: а.с. 150-151).

На виконання вищевказаної ухвали суду, судовим експертом Бочкарьовим Д.О. 20.12.2017 року було направлено на адресу суду Висновок експерта №119 від 15.12.2017 року судово економічної експертизи по даній справі (Том 1: а.с. 155-168).

Оскаржуючи ухвалене судове рішення, Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» посилається на те, що вищевказаний висновок судового експерта Бочкарьова Д.О. від 15.12.2017року не відповідає вимогам ст. 102 ЦПК України, так як не містить жодної обґрунтованої та конкретної відповіді на поставлені питання, зокрема експертом проігноровано питання, які були йому поставлені судом в ухвалі від 06.03.2017 року, а відповіді надані у висновку зовсім на інші питання та не містять конкретики, або зазначено, що відповідь надати не уявляється можливе.

Зокрема, Банк зазначає, що по питанню першомузроблено висновок, що не надається за можливе надати відповідь. Крім того, саме питання, поставлене судом експерту, є некоректним та взаємовиключним, так як розмір реальної процентної ставки при укладенні кредитного договору був одним, а після підписання додаткової угоди, якою збільшено відсоткову ставку за кредитом - реальна процентна ставка зросла.

Експертом зазначено як в першому висновку так і додатковому, що нібито Банком не надано при укладенні кредитного договору та для проведення експертизи інформації про умови кредитування та орієнтовну сукупну вартість кредиту, але вимоги щодо надання такої інформації були встановлені постановою Правління НБУ від 10 травня 2007 року №168 «Про затвердження Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту», яку зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 травня 2007 року №541/13808, а кредитний договір укладено 19 грудня 2006 року, тобто ще до прийняття зазначеної Постанови.

По питанню другомувзагалі відсутня відповідь експерта на поставлене судом питання та й саме питання, чи підтверджується документально сума щомісячного ануїтетного платежу є некоректним, так як сума щомісячного ануїтетного платежу закріплена як в самому Кредитному договорі, так і в додатковій угоді до нього і саме Кредитний договір з додатковою угодою є цими самими документами.

По третьому питаннювідповідь експерта є необґрунтованою та не підтвердженою належними доказами, так як виписки, надані Банком, експертом досліджено не за весь період. Квитанції, на які посилається експерт, також зазначено не всі. Крім того, загальна сума внесених коштів за квитанціями, згідно таблиці експерта (с. 23 висновку) становить 20 268,77 доларів США, а у висновку по питанню третьому (с. 24) зазначено зовсім інші суми.

По четвертому питаннюексперт зазначив, що відповідь надати не надається за можливе.

По п`ятому питаннюекспертом зазначено, що надані документи не визначають документально рух коштів, але питання п`яте, поставлено судом експерту, зовсім інше: чи підтверджується документально розмір та валюта наданих кредитних коштів за Кредитним договором. Також, підписанням Кредитного договору та додаткової угоди до нього, крім того, частковим погашенням заборгованості за кредитом, Позичальник підтверджує факт отримання кредитних коштів та частково їх повертає.

Також експертом проігноровано питання, які були йому поставлені судом в ухвалі від 06.03.2017 року, а відповіді надані у висновку зовсім на інші питання та не містять конкретики, або зазначено, що відповідь надати не уявляється за можливе.

Для надання пояснень по експертизі, до судового засідання було викликано експерта Бочкарьова Д.О., який не зміг надати відповіді на поставлені йому представником АТ «Ощадбанк» запитання та пояснити виявлені розбіжності у висновку. У зв`язку з чим, представником ОСОБА_1 було заявлено клопотання про призначення додаткової експертизи.

Статтею 113 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Матеріалами справи також встановлено, що за клопотаням представника позивача за первинним позовом ОСОБА_5 , ухвалою цього ж суду від 28.02.2020 року було призначего додаткову судово-економічну експертизу по даній справі (Том 2: а.с.175-176).

Згідно висновку експерта № 153 від 28.05.2020 року по проведенню додаткової експертизи, зазначено, що «За матеріалами справи, визначається, що ОСОБА_1 за період з 19.12.2006 року по 17.02.2017 року здійснено платежів в загальній сумі з повернення кредиту та сплати процентів більшій сумі, чим належить до сплати за розрахунок дослідження відповідно до умов здійснення щомісячних платежів за договором іпотечного кредиту № 818 від 19.12.2006 року, зміненим угодою№1 від 25.11.2008 року, в розмірі 5 375,56 дол. США.»

У зв`язку з чим, станом на 17.02.2017 року за договором іпотечного кредиту №818 від 19.12..2006 року, зміненим угодою №1 від 25.11.2008 року, визначається заборгованість ОСОБА_1 з повернення кредиту в сумі 2 048,84 доларів США» (Том 2: а.с. 179-198).

У доводах апеляційної скарги, Банк зазначає, що фактично єдиною підставою та єдиним доказом для ухвалення судом рішення про часткове задоволення позовних вимог АТ «Ощадбанк» послугував лише висновок експерта №153 додаткової судово - економічної експертизи від 28.05.2020 року, з яким апелянт також категорично не згоден, оскільки вважає, що висновок експерта побудований на припущеннях, не підтверджений належними доказами та не містить посилань на квитанції про сплату кредиту позичальником з датами та сумами, а містить тільки загальну суму, яку нібито було сплачено за кредитом.

Зокрема, апелянт зазначає, що згідно наданого ними до суду розрахунку заборгованості вбачається, що позичальником було внесено грошові кошти у загальній сумі 40 856,22 дол. США (4 227,00 дол. США - тіло кредиту та 36 629,22 дол. США - відсотки за користування кредитом). Розрахунок сплачених Позичальником сум по кредиту (таблиця №4 висновку експерта) взагалі зроблений на підставі рахунків, які не відносяться до рахунків для обліку кредитної заборгованості, а с рахунками, відкритими для внутрішніх банківських операцій, що підтверджується іншим призначенням платежу, аніж погашення заборгованості за кредитним договором, а отже висновок експерта в цій частині зроблений невірно.

Крім того, апелянтом також зауважено, що умови Кредитного договору передбачають саме ануїтетну схему погашення заборгованості за кредитом (рівними частинами на весь строк кредитування), яка суттєво відрізняється від класичної схеми (нарахування відсотків на залишок заборгованості за кредитом), а у висновку експерта розрахунок відсотків проводиться саме за класичною схемою, що суперечить умовам кредитного договору.

Враховуючи вищевикладене, апелянт зазначає, що висновки судового експерта Бочкарьова Д.О. №119 від 15.12.2017 та №153 від 28.05.2020 року не відповідають вимогам статті 102 ЦПК України, а отже, мали бути відхилені судом.

Апеляційний суд погоджується із доводами апелянта в цій частині та вважає, що висновок суду про те, що згідно висновку експерта № 153 від 28.05.2020 року по проведенню додаткової експертизи, заборгованість ОСОБА_1 по поверненню кредиту складає 2 048.84 доларів США є помилковим, оскільки заборгованість визначається умовами кредитного договору та вимогами закону, а не висновком експертизи, який оцінюється на рівні з іншими доказами та не має для суду наперед встановленого значення.

Так, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 12 червня 2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» роз`яснено, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів. При вирішенні питання про призначення експертизи суди повинні керуватися статтями 143 - 150 ЦПК, Законом України від 25 лютого 1994 року N 4038-XII ("Про судову експертизу", Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 року N 144/5), та враховувати роз`яснення, дані в постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року N 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" (зі змінами, внесеними постановою від 25 травня 1998 року № 15) з урахуванням особливостей правового регулювання захисту конкретних суб`єктивних прав.

Стаття 102 ЦПК України визначає вимоги до висновку експерта.

Зокрема, відповідно до ч.1-5 ст. 102 ЦПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини (ч.6-8 ст. 102 ЦПК України).

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, сторонами ( стороною ) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу).

Відповідно до ст. 110 ЦПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення надано оцінку тільки висновку експерта №153 від 28.05.2020 року та взагалі не прийнято до уваги докази надані позивачем, в тому числі і розрахунок заборгованості за кредитним договором.Також судом не досліджено графіку погашення кредиту, не перевірена обґрунтованість розрахунку загальної суми боргу з урахуванням доводів сторін, а тому враховуючи вищевикладене, висновки судового експерта Бочкарьова Д.О. №119 від 15.12.2017 року та №153 від 28.05.2020 року не відповідають вимогам ст.102 ЦПК України, тому судом відхиляються.

Доводи апеляційної скарги в цій частині є обгрунтованими та заслуговують на увагу суду.

Разом з тим, як встановлено апеляційним судом, Банк також нарахував комісійну винагороду за супроводженя кредиту за період у розмірі 5000 грн. та пеню за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту за період 17.02.2016 по 17.02.2017 року у розмірі 698,65 грн.

Проте, враховуючи умови іпотечного договору від 19.12.2006 року та правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04.07.2018 року у справі № 310/11534/13-ц, права кредитора мають захищатися в даному випадку ч. 2 ст. 625 ЦК України, у звязку із чим у вимогах про стягнення комісійної винагороди за супроводженя кредиту за період у розмірі 5000 грн. та пеню за прострочену комісійну винагороду за супроводження кредиту за період 17.02.2016 по 17.02.2017 року у розмірі 698,65 грн. - слід відмовити, оскільки вони не ґрунтуються на законі.

Також апеляційний суд вважає, шо суд першої інстанції дійшов невірного висновку про солідарне стягнення заборгованості за вказаним іпотечним кредитом з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 тобто, одночасно з боржника і двох поручителів, виходячи з наступного.

Правові наслідки порушення зобов`язання, забезпеченого порукою, передбачають, що боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи оплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Тобто, зі змісту вказаної норми вбачається можливим встановлення поруки щодо виконання одного й того ж зобов`язання одночасно з боку декількох осіб. Однак, така порука виникає лише на підставі її спільного надання у формі укладення одного договору декількома поручителями (ч.3 ст.554 ЦК України). Лише у випадку укладення одного договору декількома поручителями (спільна порука) поручителі відповідають перед кредитором солідарно з боржником та солідарно між собою.

Законом не заборонено укладення й кількох договорів поруки, як в даному випадку, на виконання того самого зобов`язання, але в цьому випадку ч.3 ст.554 ЦК України застосована бути не може. Поручителі не несуть у такому разі солідарної відповідальності між собою, оскільки не можна вважати поруку їхньою спільною.

Отже, стягуючи з боржника і двох поручителів в солідарному порядку суму заборгованості за кредитним договором, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що в даному випадку ч.3 ст.554 ЦК України застосована бути не може і поручителі не несуть солідарної відповідальності, так як відсутня їх спільна порука, оскільки з поручителями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 були укладені окремі договори поруки, між ними не виникло солідарної відповідальності, а у кожного з поручителів виникла солідарна відповідальність тільки з боржником ОСОБА_1 .

З огляду на викладене, а також на те, що нормами закону (як і умовами договорів поруки) не допускається солідарної відповідальності поручителів, підстави для солідарного стягнення з поручителів кредитної заборгованості згідно з вимогами частини третьої статті 554 ЦК України відсутні, отже, суд неправильно застосував норми цієї статті, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду України від 17 грудня 2014 року, від 11.03.2015 року у справі №6-35цс15, від 24 червня 2015 року, від 30 вересня 2015 року (справа № 6-1348цс15), від 27 квітня 2016 року та від 01.03.2017 року у справі № 6-923цс16.

Відповідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За таких обставин та вимог зазначених норм права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в оскаржуваніц частині із прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Щодо вимоги апелянта про постановляння окремої ухвали відносно судді ОСОБА_6 колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 385 ЦПК України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених ст. 262 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Згідно із ч.1 ст.262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 ЦПК України окрему ухвалу може бути постановлено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Згідно ч. 10 ст. 262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.

Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли.

Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень.

Тобто, аналіз положень наведеної статті ЦПК України дає підстави для висновку, що окрема ухвала суду є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду.

Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду. При цьому скасування судового рішення не є безумовною підставою для постановлення окремої ухвали.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 лютого 2019 року у справі № 800/500/16 (провадження № 11-1156заі18) зазначено: «окрема ухвала суду є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду. Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду».

Однак, колегія суддів вважає, що правові підстави для постановлення окремої ухвали у даній справі відсутні, оскільки допущені судом першої інстанції помилки є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно із ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В силу ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, необхідно відповідно провести і розподіл судових витрат.

На підставі ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Так, позивач звернувся з позовом про стягнення 1015440,52 грн., задоволено позов в сумі 1001535,41грн., що складає 98,63%. За подачу позову і апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір в сумі 38079,02 грн. (15231,61 грн. + 22847,41 грн.), отже відшкодуванню за рахунок відповідачів підлягає сума 37557,34 грн. (38079,02 грн. х 98,63%).

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» - задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 30 червня 2020 року скасувати в частині позовних вимог Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за договором про іпотечний кредит.

Прийняти в цій частині постанову.

Позовні вимоги Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» задовольнити частково.

Стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Ощадбанк» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» заборгованість за договором про іпотечний кредит №818 від 19.12.2006 року, а саме:

- просрочений основний борг по кредиту 27773, 00 доларів США,

- просрочені проценти за користування кредитом 7294,39 доларів США,

- строкові проценти за користування кредитам 182,62 доларів США,

- пеню за прострочений основний борг по кредиту за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року 13206,46 гривен,

- пеню за прострочені проценти за користування кредитом за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року в розмірі 43944, 76 гривен.

Стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Ощадбанк» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» заборгованість за договором про іпотечний кредит №818 від 19.12.2006 року, а саме:

- просрочений основний борг по кредиту 27773, 00 доларів США,

- просрочені проценти за користування кредитом 7294,39 доларів США,

- строкові проценти за користування кредитам 182,62 доларів США,

- пеню за прострочений основний борг по кредиту за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року 13206,46 гривен,

- пеню за прострочені проценти за користування кредитом за період з 17.02.2016 року по 17.02.2017 року в розмірі 43944, 76 гривен.

В решті позовних вимог Банку відмовити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Стягнути в рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства «Ощадбанк» в особі філії Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» судові витрати пропорційно задоволеним позовними вимогам.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 28.12.2021 року.

Головуючий Т.В. Цюра

Судді: Л.А. Гірняк

О.С. Комлева