ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

09 червня 2021 року

м. Харків

Справа № 640/2779/19

Провадження № 22-ц/818/2065/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Пилипчук Н.П. ,

суддів: Тичкової О.Ю., Маміної О.В.,

за участю секретаря судового засідання : Плахотнікової І.О.,

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 ,

відповідач: Публічне акціонерне товариство «Харківміськгаз»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» про зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , на рішення Київського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року, ухвалене суддею Губською Я.В., -

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» про зобов`язання вчинити дії.

В обгрунтування позову зазначає, що вона є споживачем послуг з газопостачання за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок НОМЕР_1 . 30 листопада 2018 року вона помітила, що лічильник газу не рухається, тому вона викликала службу газу для виявлення причин некоректної роботи лічильника. Працівники відповідача виїхали на адресу споживача, оглянули лічильник, однак його не зняли і повернулись лише 03 грудня 2018 року.

03 грудня 2018 року лічильник знято для проведення дослідження та було складено акт про порушення та акт про виявлені порушення №3125 від 03 грудня 2018 року. Вона є особою похилого віку, не зовсім розуміючи, що відбувалось, відмовилась від підпису. 06 грудня 2018 року проведено дослідження лічильника. На думку відповідача, пломба-заглушка не відповідає зразку виробника, при відкритті виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки з середини. З такими висновками вона не погоджується, оскільки ані вона, ані члени її сім`ї не втручались в роботу лічильника з дня його встановлення, про що свідчать відомості, зазначені в акті № 3227Е експертизи лічильника газу від 06 грудня 2018 року. Стверджує, що не могла змінити пломбу виробника, не пошкодивши пломби ПАТ «Харківміськгаз».

Під час проведення дослідження була присутня вона та її сват ОСОБА_3 , з його пояснень відомо, що дослідження відбувалось таким чином: працівник ПАТ «Харківміськгаз» оглянув лічильник та констатував, що пломби «Харківміськгаз» не пошкоджені. Ці пломби були зрізані, а потім працівник ПАТ «Харківміськгаз» грубо вирвав лічильний механізм, сказав, що пломба не відповідає пломбі заводу-виробника, не порівнюючи її ні з чим і не проводячи будь-які додаткові дослідження, сфотографував один раз розібраний лічильник і на цьому дослідження було завершене.

Просить суд:

визнати відомості в акті №3227Е експертизи лічильника газу від 06 грудня 2018 року, складений комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з «Укметртестстандарт» про невідповідність пломби-заглушки зразку заводу виробника та про наявнність механічних пошкоджень корпусу відлікованого пристрою в місці встановлення пломби-заглушки з середини такими, що не відповідають дійсності;

визнати незаконними та скасувати рішення комісії «Харківміськгаз» від 23 січня 2019 року з розгляду акту про порушення від 03 грудня 2018 року №3125 до споживача ОСОБА_1 та нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості в розмірі 35 199,16грн.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що акт №3227Е експертизи лічильника від 06 грудня 2018 року не можна визнавати належним доказом про несанкціоноване втручання в роботу лічильника оскільки останній містить лише висновки комісії і зовсім не вказує на порядок проведення дослідження. Також він не містить відомостей про те, на підставі чого було зроблено висновок про неспівпадання з пломбою заводу-виробника. Не вказується, які саме механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки зсередини виявлені та чи впливають вони на роботу відлікового пристрою, а також не зазначені причини несправності лічилника.

Крім того, судом не надано оцінки висновку експетного трасологічного дослідження №1690 від 31 травня 2019 року, а також фото та відео проведення експертизи 06 грудня 2018 року.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із недоведеності заявлених позовних вимог.

Проте, повністю погодитися з таким висновком суду колегія суддів не може, виходячи з наступного.

Судовим розглядом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 є власником будинку АДРЕСА_1 , та є споживачем послуг, які надає їй ПАТ «Харківміськгаз».

03 грудня 2018 року відділом обслуговування вузлів обліку газу було складено акт про порушення №3125, відповідно якого за адресою: АДРЕСА_1 виявлена підозра в несанкціонованому втручанні в роботу БСГ. Зупинка обчислювального механізму, потребує перевірки в лабораторних умовах, БСГ демонтовано для експертизи.

Відповідно до Акту №3125 від 03 грудня 2018 року ПАТ «Харківміськгаз» про виявлені правопорушення представник газопостачальної організації висловлює сумнів у правильності роботи встановленого за адресою: АДРЕСА_1 лічильника газу.

Згідно протоколу №3125 о/р від 03 грудня 2018 року, згідно з актом про виявлені порушення від 03 грудня 2018 року №3125 лічильник газу направляється на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників, для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи. Представник газопостачальної організації додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет пломбою газопостачальної організації вх..В11886810, вих..В11886809 пакет СУ8198675.

Відповідно до акту експертизи лічильника №3227Е від 06 грудня 2018 року (п.1.1) пломба-заглушка не відповідає зразку заводу виробника, при відкритті виявлено: механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки з середини, пошкоджень корпусу ПЛГ не виявлено, висновками комісії встановлено втручання в газовий лічильник.

Згідно протоколу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості від 23 січня 2019 року, згідно з розділом ХІ про порядок перерахунку або зміни режиму нарахування об`ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП, комісія на підставі акта про порушення, щодо споживача ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 з приводу виявленого порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ вирішила акт про порушення від 03 грудня 2018 року №3125 задовольнити та зазначено про необхідність оплатити вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 35 199,16грн.

Довідкою від 06 грудня 2018 року №39-1-4/6853 ЦСБ 3227Е виданою ДП «Укрметртестстандарт» встановлена непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки на засіб MKM-U G6 #067518.

Відповідно до повідомлення від 23 січня 2019 року припинено газопостачання/розподілу природного газу у зв`язку з наявністю боргу сумі 35199,16грн.

У позовній заяві ОСОБА_1 вказує, що вона не погоджується з відомостями зазначеними в акті №3227Е експертизи лічильника газу від 06 червня 2018 року, оскільки ані вона, ані члени її сім`ї не втручались в роботу лічильника з дня його встановлення. Стверджує, що вона не могла змінити пломбу виробника, не пошкодивши пломби ПАТ «Харківміськгаз». У зв`язку з чим просила визначити відомості зазначені в акті №3227Е експертизи лічильника газу від 06 червня 2018 року такими, що не відповідають дійсності та визнати незаконним і скасувати рішення комісії ПАТ «Харківміськгаз» від 23 січня 2019 року.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Реалізуючи право на судовий захист, передбачене ст.55 Конституцією України, ст.5 ЦПК України, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права, пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл. Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Зазначені висновки викладено в абзаці десятому пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003.

Статтею 16 ЦК України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів судом. При цьому, визначений вказаними статтями перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним, і суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком у названих статтях, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

При цьому, особа, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту, повинна дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13.

Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає у тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Відповідно до пункту 2, 3 частини 2 статті 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» індивідуальний споживач зобов`язаний своєчасно вживати заходів до усунення виявлених неполадок, пов`язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини; забезпечувати цілісність обладнання приладів (вузлів) обліку комунальних послуг відповідно до умов договору та не втручатися в їхню роботу.

Згідно з пунктом 3 частини 2, частини 3 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (частина 1, пункти 2, 5, 7 частини 2 статті 59 Закону «Про ринок природного газу»).

Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

Кодексом ГРМ, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, у пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу; несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр).

Для здійснення нарахування відповідачем позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 глави 8 розділу Х Кодексу періодична повірка (у тому числі, демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під`їзду), Оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об`яву в доступному для споживачів місці.

У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що уразі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чийого складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ(лічильникагазу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Пунктом 8 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 5 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари)комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але, не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 7, 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.

Наявні в матеріалах справи докази не свідчать про наявність викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу. В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу (лічильника газу) з боку позивача.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17.

Відповідачем не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 , усіх складових цього правопорушення, наслідків (дії, що призвели до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Матеріали справи не свідчать про те, що позивач ОСОБА_1 втручалась в пломбу заводу-виробника, в механізм та відліковий пристрій.

Так, 03 грудня 2018 року працівниками відповідача складено акт про порушення №3125 та акт №3125 про виявлені порушення, в яких зазначено про сумнів у правильності роботи встановленого за адресою: АДРЕСА_1 лічильника типу МКМ-U G-6 №067518, а саме є підозра в несанкціонованому втручанні в роботу БСГ. Зупинка облікового механізму потребує перевірки в лабораторних умовах.

Зі змісту п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Працівниками відповідача в акті про порушення було зазначено лише одне порушення, а саме підозра у несанкціоноване втручання в роботу БСГ.

Що стосується акта №3227Е експертизи лічильника газу, складеного 06 грудня 2018 року Комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт», згідно висновку якого встановлено втручання в газовий лічильник колегія суддів зазначає наступне.

Порядок проведення експертизи лічильника газу передбачено спеціальним нормативним актом - Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005р. №619. зареєстроване в МЮУ 20.01.2006р. за №53/11927 (далі «Положення»).

Згідно п.3.3.3 «Положення» експертиза лічильника газу здійснюється в такій послідовності.

3.3.3.1.Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу.

Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

3.3.3.2.Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.

3.3.3.3.Після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення".

3.3.3.4.Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи.

Згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/6853, наданої 06 грудня 2018 року ДП «Укрметртестстандарт», за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки лічильник газу мембрамний МКМ-U G6, зав. №067518 не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника.

Разом з тим, така повірка лічильника газу не проводилася, адже її результати в акті експертизи відсутні, а саме в графі «результати позачергової повірки» не зазначено жодних відомостей. Отже, дана довідка була видана безпідставно.

Наявність механічних пошкоджень відлікового пристрою в місці встановлення пломби-заглушки з середини, як зазначено в акті №3227Е експертизи лічильника газу від 06 грудня 2018 року, не свідчить про викривлення даних обліку природного газу.

Враховуючи те, що відповідачем не було доведено факту некоректного обліку спожитого природного газу, а отже й факту несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника, колегія суддів вважає, що наявні правові підстави для визнання незаконним та скасування рішення комісії ПАТ «Харківобленерго» від 23 січня 2019 року з розгляду акту про порушення від 03 грудня 2018 року №3125, і як наслідок задоволення позовних вимог в цій частині.

Що стосується позовних вимог в частині визнання відомості в акті №3227Е експертизи лічильника газу від 06 грудня 2018 року, складений комісією ПАТ «Харківміськгаз» спільно з «Укметртестстандарт» про невідповідність пломби-заглушки зразку заводу виробника та про наявнність механічних пошкоджень корпусу відлікованого пристрою в місці встановлення пломби-заглушки з середини такими, що не відповідають дійсності, то вони задоволенню не підлягають, оскільки даний акт є доказом, якому колегія суддів надає оцінку нарівні з іншими доказами наявними в матеріалах справи відповідно до положень ст.89 ЦПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку що рішення суду першої інстанції підлягає в частині відмови в задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПАТ «Харківміськгаз» від 23 січня 2019 року з розгляду акту про порушення від 03 грудня 2018 року №3125 до споживача ОСОБА_1 та нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості в розмірі 35 199,16грн. підлягає скасуванню та задоволенню позову в цій частині.

За змістом ч.1 та п.3 ч.2, 7, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Матеріали справи свідчать, що судовий збір за подання позовної заяви складав 1 536,80грн. (1921грн. * 0,4 * 2 немайнові вимоги), а за подання апеляційної скарги 2 305,20грн. (1 536,80грн. * 150%).

Апеляційним судом задоволено одну немайнову позовну вимог, що становить 50% позовних вимог.

Таким чином, розмір судового збору, який підлягає стягненню з відповідача становить 1 921грн. ((1536,80грн. + 2 305,20грн.) / 2).

Разом з тим, враховуючи те, що позивач була звільнена від сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги на підставі положень ч.3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів, вказаний розмір судового збору підлягає стягненню з відповідача на користь держави в порядку передбаченому Кабінетом Міністрів України.

Що стосується витрат на правову допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно ч.ч.1-3 ст.137 ЦК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

До суду на підтвердження витрат на правничу допомогу позивачем надано наступні документи:

ксерокопію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №932;

ксерокопію ордеру на надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Шпіньовою О.М. на підставі договору про надання правової допомоги №12 від 28 січня 2019 року;

ксерокопію звіту про надану правничу допомогу за договором №12 від 28 січня 2019 року, складеного 05 січня 2021 року на суму 8 000грн.;

ксерокопії квитанції на суму 8 000грн.

Обсяги правової допомоги, наданої клієнту визначено в звіті про надану правничу допомогу за договором №12 від 28 січня 2019 року, з зазначенням кількості годин, відповідно до якого здійснено наступні дії:

консультація клієнта 1год., вартістю 500грн.;

складання позовної заяви, формування додатків до позовної заяви та подання позову до суду 5год. вартістю 2 500грн.;

підготовка та участь в судових засіданнях 2 судових засідання вартістю 2 000грн.;

підготовка апеляційної скарги 3 000грн.

Усього на суму 8 000грн.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що позивачем доведені належними та допустимими доказами витрати понесені на надання правничої допомоги у зазначеному вище розмірі.

Разом з тим, враховуючи те, що розмір задоволених позовних вимог становить 50%, тому з відповідача підлягають стягненню на користь позивача лише 4 000грн. (8 000грн. / 2).

Керуючись ст. ст. 371, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , на рішення Київського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПАТ «Харківміськгаз» від 23 січня 2019 року з розгляду акту про порушення від 03 грудня 2018 року №3125 до споживача ОСОБА_1 та нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості в розмірі 35 199,16грн. скасувати та задовольнити позов в цій частині.

Визнати незаконним та скасувати рішення комісії ПАТ «Харківміськгаз» від 23 січня 2019 року з розгляду акту про порушення від 03 грудня 2018 року №3125 до споживача ОСОБА_1 та нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості в розмірі 35 199,16грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (юридична адреса: м. Харків, вул. Москалівська, будд.57/59, КОД ) на користь держави витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 921грн. (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну гривню 00коп.).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз» (юридична адреса: м. Харків, вул. Москалівська, будд.57/59, КОД ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код № НОМЕР_2 ) витрати на правову допомогу в розмірі 4 000грн. (чотири тисячі гривень 00коп.).

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Н.П. Пилипчук

Судді О.В. Маміна

О.Ю. Тичкова