ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2551/20Головуючий у 1-й інстанції Грицай К.М.
Провадження № 22-ц/817/180/21 Доповідач - Щавурська Н.Б.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Щавурська Н.Б.,

суддів - Дикун С. І., Сташків Б. І.,

секретаря - Сович Н.А.,

сторін - позивача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року, постановлене суддею Грицай К.М. у цивільній справі № 607/2551/20 позовом ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист авторських прав та стягнення компенсації,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду позовом до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про захист авторських прав та стягнення компенсації, в обґрунтування якого вказала, що з 25.02.2017 до 31.01.2018 року нею виявлені факти реалізації контрафактних копій її творів як товару, розміщення їх графічних зображень в базах даних веб-вузлів, поширення гіперпосилань на веб-ресурсах - без її дозволу, як автора та без виплати їй авторської винагороди відповідачем ОСОБА_2 за обліковим записом під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за веб-адресами: ІНФОРМАЦІЯ_2 (за наданими послугами проміжного характеру в сфері інформаційно-телекомунікаційних систем ТОВ «УАПРОМ», на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_13 (хост-провайдер - ООО « ХОСТПРО ЛАБ ») з комерційною навою «ІНФОРМАЦІЯ_7», що призвело до порушення її немайнових і майнових прав інтелектуальної власності. Продаж контрафактних примірників творів здійснювався відносно об`єктів авторського права, що входять до збірного Твору «Концептуальної колекції декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок » як окремі його самостійні частини, а саме: Значок «Прапор двоколірний з Тризубом жовтого та блакитного кольору»; Значок «Прапор двоколірний з Тризубом малинового та чорного кольору»; Значок «Тризуб золотий на Синьому Щиті»; «Значок: Оригінальна авторська конфігурація у вигляді стилізованого сердечка 14х15 мм, хвилеподібна лінія поділу кольорів»; «Значок: Оригінальна авторська конфігурація у вигляді стилізованого сердечка 14х15мм, горизонтальна лінія поділу кольорів»; «Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий»; «Кулон, підвіска, сережки: малиново-чорний».

Реалізація контрафактних примірників творів вчинялась шляхом електронної торгівлі, виходячи з типового способу організації роботи інтернет-платформи: Рубрики та розділи, Каталогізований перелік товарів, Описання та характеристики товарних одиниць, Інструментарій для оформлення замовлень онлайн, « Корзина покупок », « Оплата », «Доставка», «Умови повернення товару», Обсяги та масштаби продажів, «Доставка по регіонах», Умови оплати та повернення товару, інформація про продавця, ціни тощо.

Оскільки відповідач одночасно використав графічну (рисунок) та матеріальну форму (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення) творів та спосіб їх вираження, то вважає, що в такий спосіб вчинив одночасно двадцять дві протиправних дії щодо об`єктів авторського права.

У зв`язку з наведеним, просила визнати протиправними дії ФОП ОСОБА_2 у частині недозволеного використання її авторського права на "Збірку творів "Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки " Сучасний український значок " та стягнути з відповідача компенсацію в розмірі 220 мінімальних заробітних плат, розмір якої складає 1 039 060 грн.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 компенсацію за порушення авторських прав у розмірі 330 610 грн 00 коп. та понесені судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн 80 коп. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду, вважаючи його прийнятим з порушенням норм матеріального права, без надання правової оцінки встановленим фактичним обставинам справи та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на безпідставність застосування судом власного методу обрахунку кількості протиправних дій, який не відповідає вимогам закону (п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" № 3792-ХІІ), що передбачає спосіб, згідно з яким розмір компенсації визначається виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат, а також - відповідним роз`ясненням Верховного Суду України, викладеним у п. 42 ППВС України від 04.06.2010 року № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", у відповідності до яких для визначення суми компенсації суд повинен дослідити, у тому числі, факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів). На думку апелянта, на обсяг її порушених прав впливає кількість протиправно використаних об`єктів авторства, а не кількість задіяних творів, що суперечить і визначенню правового критерію.

Крім цього, вважає, що визначаючи розмір компенсації, виходячи з розрахунку встановлених фактів порушення авторського права щодо семи самостійних об`єктів авторського права, щодо яких заявлено вимоги позивачем, з одночасним посиланням на те, що відносно інших об`єктів авторського права вимоги не заявлялися, вважає судом допущено вихід за межі позовних вимог шляхом їх звуження, оскільки не враховано основної її позовної вимоги про визнання дій відповідача в частині недозволеного використання об`єктів авторського права протиправними.

Також, вважає безпідставним висновок суду щодо відмови в задоволенні її основної вимоги (про визнання дій відповідача протиправними) з посиланням на обрання нею неналежного способу захисту, оскільки зазначенні на обґрунтування даної вимоги в позовній заяві норми матеріального права, такі як: ст.ст. 41,54, 55 Конституції України; ст.ст. 3, 15, 201, 418, 423, 424, 426, 431, 432, 438, 439, 440, 441, 442 ЦК України; ст.ст. 1, 7, 8, 9, 11, 14, 15, 17, 50, 51, 52 Закону України "Про авторські і суміжні права"; викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 04 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" роз`яснення надавали їй право звернутися з відповідною вимогою до суду.

Звертає увагу на невірне застосування судом правових визначень «Твір», «Об`єкт інтелектуальної власності (об`єкт авторства)» та «Об`єкт правового захисту», які не є тотожними, внаслідок чого констатований судом перелік авторських творів або їх кількість не визначає кількості протиправних дій відповідача чи кількість об`єктів порушення. При цьому, посилається на неврахування судом обставин збільшення відповідачем кількості протиправного використання творів шляхом продажу видозмінених форм обкатів та зміни їх функціонального призначення й назви, що з урахуванням вимог Закону також відноситься до протиправних дій.

Вважає, що судом не враховано в достатній мірі вимог ст. 50 Закону № 3792-ХІІ, в якій наведено правове визначення поняття "порушення авторського права, що дає підстави для судового захисту", яким є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 Закону, і як наслідок - сукупність фактичних обставин, що обумовлюють настання майнової відповідальності відповідача.

Стверджує про безпідставність висновків суду в частині встановлення фактів використання кожного окремого з семи об`єктів авторського права, як єдиного самостійного триваючого порушення авторських прав, незалежно від способу використання та повторюваності такого порушення з посиланням на правові висновки Вищого Господарського Суду України у постанові від 12.04.2016 року в справі № 916/4567/14 без одночасного посилання на факт встановленої преюдиційності чи прецедентності або аналогії за предметом спору, обставинами, способами доказування справи № 916/4567/14 по відношенню до даної справи. На думку апелянта, суд мав керуватись роз`ясненнями, наведеними в п. 50 Постанови № 12 Пленуму Вищого Господарського Суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012 року, в якому зазначено, що кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об`єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. Звертає увагу на те, що посилання судом на докази, долучені до справи № 916/4567/14 (Постанова Вищого господарського суду України від 12.04.2016 року) не можуть слугувати доказами на доведення обставин цієї справи та застосовуватись як правова норма.

Також, вважає, що з урахуванням даних ЄРДСР, з яких вбачається, що рішення суду в даній справі надіслано судом 19.11.2020 року, зареєстровано 20.11.2020 року, оприлюднено 24.11.2020 року, мало місце порушення таємниці нарадчої кімнати.

Відзив від відповідача ОСОБА_2 на апеляційну скаргу до суду апеляційної скарги не надходив.

У судовому засіданні апелянт ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на доводи викладені в ній.

Відповідач ФОП ОСОБА_2 у судове засідання жодного разу не з`явився, хоча судом про день час розгляду справи неодноразово повідомлявся належним чином. У відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів вважала за можливе провести апеляційний розгляд справи у відсутності ФОП ОСОБА_2 .

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Судом встановлено, що Державною службою інтелектуальної власності України Цеацурі О.І. видано Свідоцтво № 57907 про реєстрацію авторського права на твір "Збірка творів "Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки " Сучасний український значок "", дата реєстрації 29 грудня 2014 року (т. 2 а.с. 74 на звор.).

Державною службою інтелектуальної власності України ОСОБА_1 видано Свідоцтво № НОМЕР_7 про реєстрацію авторського права на твір "Збірка фото та творів фотоживопису "Український ренесанс", дата реєстрації 17 грудня 2010 року (т. 2 а.с. 74).

Твори створювалися автором ОСОБА_1 у графічній формі в період з 2003 до 2010 року (т. 2 а.с. 77).

ТОВ ВУ "Знак" виготовляла створені ОСОБА_1 твори у матеріальній формі, як вироби утилітарного вжитку, починаючи з 2008 року, що підтверджено Договором на поставку продукції № 246 від 22 грудня 2008 року та Договором на поставку продукції № 246 від 22 грудня 2008 року (т. 2 а.с. 75-76).

Авторство позивача на дані твори підтверджують масові публікації в мережі Інтернет шляхом опублікування нею знаку «копірайт», назви творчого проекту та відомостей про автора з контактними даними у порядку, встановленому ст. 11 Закону № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (т. 2 а.с. 82-95).

У період з 25.02.2017 до 31.01.2018 року ОСОБА_2 за обліковим записом під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за веб-адресами: ІНФОРМАЦІЯ_2 (за наданими послугами проміжного характеру в сфері інформаційно-телекомунікаційних систем ТОВ «УАПРОМ», на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_13 (хост-провайдер - ООО « ХОСТПРО ЛАБ ») з комерційною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 » розміщено графічні зображення товарів в базах даних веб-вузлів, поширення гіперпосилань не веб-ресурсах. Дані три платформи інтернет-магазинів за формою, змістом та структурою - відповідають визначенню Закону України «Про електронну комерцію» як «інтернет-магазин» та є засобом для представлення та реалізації товару шляхом вчинення електронного правочину на умовах договору публічної оферти між відповідачем та надавачем послуг з ТОВ «ЮАПРОМ» та ООО «ХОСТПРО ЛАБ» - закріплені за власником сайту при отриманні послуг хост-провайдингу.

За обліковим записом (комерційною назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1»), на ресурсі http://kiev.prom.ua/, закріпленим за ОСОБА_2 , за унікальними веб-адресами - розміщено наступні комерційні пропозиції продажу товарів (т. 2 а.с. 50-65), згідно додатків:

1.1.1-2.1.2 «Значок прапор України великий» цена 29 грн купить в Тернополе - ІНФОРМАЦІЯ_15, далі - Твір № 1, одночасно свідчить також про розміщення до продажу Твору № 2 «Значок прапор України лакований» в розділі: «Подобные товары компании» (ID#186031288);

3.1.5 «Значок серце синьо-жовтий» цена 26 грн купить Тернопіль - Prom.ua ( ІНФОРМАЦІЯ_8 ) ІНФОРМАЦІЯ_16, далі - Твір № 5;

4.1.8 «Кулон з прапором України і тризубом» цена 24 грн в Тернополе - Prom (ІНФОРМАЦІЯ_17) ІНФОРМАЦІЯ_18, далі - Твір № 8;

5.1.9 «Кулон з прапором УПА і тризубом» цена 24 грн купить в Тернополе - Prom.ua (ІНФОРМАЦІЯ_19) ІНФОРМАЦІЯ_20, далі - Твір № 9;

6.1.9 Кулон з прапором УПА з тризубом на шнурку цена 29 грн купить в Тернополе - Prom.ua ІНФОРМАЦІЯ_21, далі - Твір № 9;

7.1.8 Сережки з прапором України і тризубом (ІНФОРМАЦІЯ_22) ІНФОРМАЦІЯ_23, далі - Твір № 8;

8.1.9 Сережки з прапором УПА і тризубом ІНФОРМАЦІЯ_24, далі - Твір № 9;

9.1.8 Значок синьо-жовтий з тризубом круглий (ІНФОРМАЦІЯ_25) ІНФОРМАЦІЯ_26, далі - Твір № 8;

10.1.9 Значок червоно-чорний з тризубом круглий (ІНФОРМАЦІЯ_27) ІНФОРМАЦІЯ_28, далі - Твір № 9;

Також за обліковим записом (комерційною назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1») та логотипом, що містить назву « ІНФОРМАЦІЯ_7 » на ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_13, закріпленим за ОСОБА_2 , за унікальними веб-адресами - розміщено наступні комерційні пропозиції продажу контрафактних копій авторських Творів, згідно додатків:

11.2.1 «Значок прапор України великий» ІНФОРМАЦІЯ_29 - Твір № 1;

12.2.2 «Значок прапор України лакований» Краща ціна, Безкоштовна доставка по всій Україні. сувени... ІНФОРМАЦІЯ_30 - Твір № 2;

13.2.5 «Значок серце синьо-жовтий» ІНФОРМАЦІЯ_31 - Твір № 5;

14.2.6 «Значок серце синьо-жовтий штампований» ІНФОРМАЦІЯ_32 - Твір № 6;

15.2.8 «Значок синьо-жовтий з тризубом круглий» ІНФОРМАЦІЯ_33 - Твір № 8;

16.2.9 «Значок червоно-чорний з тризубом Круглий» ІНФОРМАЦІЯ_34 - Твір № 9.

На ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_13 (далі - ресурс 3), за логотипом та комерційною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 », закріпленим за ОСОБА_2 , за унікальними веб-адресами - розміщено наступні комерційні пропозиції продажу контрафактних копій авторських Творів, згідно додатків:

17.3.2 «Значок флаг Украины лакированный» 29 грн ІНФОРМАЦІЯ_35 - Артикул (SKU): 000001591 - Твір № 2;

18.3.3 «Значок флаг УПА большой» 29 грн ІНФОРМАЦІЯ_36 Артикул (SKU): 000001601- Твір № 3;

19.3.4 «Значок флаг УПА лакированный» ІНФОРМАЦІЯ_37 Артикул (SKU): 000001602 - Твір № 4;

20.3.5 «Значок сердце сине-желтый» 26 грн ІНФОРМАЦІЯ_38 Артикул (SKU): 000001605 - Твір № 5;

21.3.7 «Значок Герб на синем Фоне» ІНФОРМАЦІЯ_39 Артикул (SKU): 000001579 - Твір № 7;

На ресурсі - ІНФОРМАЦІЯ_13 13.07.2017 року покупцем ОСОБА_4 було оформлено замовлення вибіркових позицій товару.

За оформленим замовленням на вказану покупцем електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_9 з електронної пошти інтернет-магазину: ІНФОРМАЦІЯ_1 покупцю було направлено підтвердження, що містило номер замовлення (№ 200000376) та повідомлення: «До оплати: 83 грн на картку ПриватБанку НОМЕР_1 на ОСОБА_2 » (т. 2 а.с. 65).

13.07.2017 року за вказаними продавцем банківськими даними отримувача коштів покупцем ОСОБА_4 було оплачено замовлення та проведено платіж № P24AP24A257354962A90267 - 2017-07-13 16:11:49 на картку банку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на суму 83 грн 00 коп. (т. 2 а.с. 66).

Згідно квитанції, сформованої в електронному кабінеті банку, отримувачем коштів за призначенням платежу: «Замовлення 200000376 Платник: ОСОБА_4 » за номером рахунку № НОМЕР_1 є Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , номер ЄДРПОУ: НОМЕР_2 .

Вказане замовлення було доставлено на ім`я замовниці, яка оплатила товар згідно квитанції.

Товарно-транспортна накладна від 13.07.2017 року містить дані про відправника: Номер телефону - ідентичний вказаному на ресурсах, а саме: НОМЕР_3 , повне ім`я та прізвище відправника, а саме: ОСОБА_2 , місто Тернопіль (т.2 а.с. 67).

Вкладення в поштове відправлення містить Видаткову накладну, сформовану 13.07.2017 року постачальником « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що супроводжує відправлений на ім`я замовниці ОСОБА_4 товар у кількості 3 одиниці та сумарну вартість, ідентичну виставленій у рахунку та оплаченій замовницею, серед яких є Твори № 3 та 5, забезпечених пакуванням зі штрих-кодами товару (т. 2 а.с. 67).

Крім того, на ресурсі - ІНФОРМАЦІЯ_13 31.01.2018 року покупцем ОСОБА_5 було оформлено замовлення вибіркових позицій товару. За оформленим замовленням на кабінет користувача порталу ПРОМ надійшло підтвердження, що містило номер замовлення № 45424619 та повідомлення: Ваш заказ № 45424619 принят компанией "ІНФОРМАЦІЯ_1" (т. 2 а.с. 68).

Також Компанія «ІНФОРМАЦІЯ_1» надала відомості про замовлені позиції товару, серед яких зазначено авторські твори ОСОБА_1 : № 8 та 9.

На вказану покупцем електронну адресу - ІНФОРМАЦІЯ_11 з електронної пошти інтернет-магазину: ІНФОРМАЦІЯ_1 , що закріплена за кожним з трьох ресурсів, направлено платіжні реквізити та дані про отримувача коштів: «До оплати: 553 грн на картку ПриватБанку НОМЕР_5 на ОСОБА_2 » (т. 2 а.с. 73).

31.01.2018 року за вказаними продавцем банківськими та персональними даними отримувача коштів: АТ КБ «ПРИВАТБАНК», картка № НОМЕР_5 , ОСОБА_2 , платником ОСОБА_1 проведено платіж на отримувача на суму 553 грн за призначенням платежу «Кулони (3 шт.), сережки з тризубом (2 пари)» (т. 2 а.с. 72).

Повідомлення, що надійшло на електронну пошту замовниці, містить номер товарно-транспортної накладної - ТТН 1063, за якою 06.02.2018 року вказане замовлення було доставлено на ім`я замовниці, яка оплатила товар.

Товарно-транспортна накладна від 01.02.2018 року № 1063 містить дані про відправника: Номер телефону - ідентичний вказаному на усіх ресурсах, а саме: НОМЕР_3 , повне ім`я та прізвище відправника, а саме: ОСОБА_2 , м. Тернопіль (т. 2 а.с. 73).

Вкладення поштового відправлення містить Видаткову накладну, сформовану 01.02.2018 року у відповідності до замовлення на 7 (сім) одиниць товару, рекламний буклет з посиланням та примірники товару у кількості 5 одиниць, забезпечених пакуванням зі штрих-кодами товару.

Реалізація контрафактних примірників творів вчинялась шляхом електронної торгівлі, виходячи з типового способу організації роботи інтернет-платформи: Рубрики та розділи, Каталогізований перелік товарів, Описання та характеристики товарних одиниць, Інструментарій для оформлення замовлень онлайн, « Корзина покупок », « Оплата », «Доставка», «Умови повернення товару», Обсяги та масштаби продаж, «Доставка по регіонах», Умови оплати та повернення товару, інформація про продавця, ціни тощо.

Згідно Висновку експерта № 31-01 за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовленого для використання в цивільному судочинстві від 12 квітня 2019 року судовим експертом Петренком С.А. , окремі складові частини збірки творів під назвою «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме: Значки Частини 1: «Прапорець малиново-чорний»; «Прапорець блакитно-жовтий»; Значки Частини 2: «Прапор двоколірний з Тризубом»; «Прапор Патріотичний (УПА) двоколірний, з Тризубом» (2 Варіанти); «Анархія-А, рок-н-рольна»; «Анархія - за Н.І. Махно, Андріївський Череп на чорному тлі»; «Стилізований хвилястий прапор блакитного кольору із золотавим гребінцем Тамгою »; Великобританія; Вірменія; Грузія; ЄС; Ізраїль; Індія; Іспанія, Італія; Казахстан; Канада; Китай; Нідерланди; Німеччина; Польща; Росія; США; Туреччина; Фінляндія; Чехія; Швеція; Японія; Значок Частина 3: «Тризуб золотий щит»; «Тризуб Реверсний синій на золотому щиті»; « Тризуб Лазуровий на золотому щиті»; «Тризуб золотий на Синьому Щиті, під оптичною лінзою за Г.Нарбутом »; «Тризуб Синій Щит, малий під оптичною лінзою»; Значок Частина 4: «Серце Українця» (2 варіанти); «Серце Патріота»; « Валентинка »; «Російський триколор»; «Варіанти схематичного зображення сердець із малюнком вписаного жовтого серця на блакитному тлі» та значків (чотири варіанти); «Варіація, що поєднує тризуб за Г . Нарбутом та сердечко; варіація, що поєднує тризуб за Г. Нарбутом (золотавий) та блакитне сердечко»; «Варіація з сердечком, глибше вирізаним, жовто-блакитного кольору», Частина 5: «Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий»; «Кулон, підвіска, сережки: синьо-золотий»; «Кулон Малиново-чорний»; «Кулон Зірка Давида» 1 варіант; «Кулон Зірка Давида» 2 варіант; «07x22x2 мм довгаста фігура з отвором для кріплення (кулон, підвіска, сережки)». Власна назва, згідно каталогу реєстрації «Серце патріота».

2. Твір під назвою «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок » (коротка назва: « Сучасний український значок ») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 96-138).

Використані ОСОБА_2 об`єкти - ідентичні авторським творам, які є об`єктами авторського права згідно Висновку судового експерта Петренко С.А. № 31-01 та наведені в наступному порядку:

- Твір № 1, названий відповідачем як «Значок прапор України великий» - є виробом утилітарного призначення та частиною 2 Збірки - «значок нагрудний «Прапор двоколірний з Тризубом жовтого та блакитного кольору» та згідно п. 1 ч. 2 Висновку та п. 2 ч. 1, стор. 2 Додатку: «Значок-прапор, 16х24 мм: латунь, травлення, емаль, позолота (585 проба), нікелювання, хромування або покриття силіконовим композитом, Варіант 1: «Прапор двоколірний з Тризубом», оригінальна авторська конфігурація значка у вигляді фігурного прапору (дві дугоподібні смужки жовтого та блакитного кольору, розділені горизонтальною золотистою перетинкою та вертикальною перетинкою між емалями) на короткому флагштоку, що містить золотавий Тризубець», Варіант 1;

- Твір № 2, названий відповідачем як «Значок прапор України лакований», - є Варіантом 2 Твору за відтінком кольору та покривним матеріалом «значок нагрудний «Прапор двоколірний з Тризубом жовтого та блакитного кольору»;

- Твір № 3, названий відповідачем як «Значок флаг УПА большой» - є виробом утилітарного призначення та частиною 2 Збірки - «значок нагрудний «Прапор двоколірний з Тризубом малинового та чорного кольору» та згідно п. 2 ч. 2 Висновку та п. 2 ч. 2, стор. 3 Додатку: «Значок-прапор, 16х24 мм: латунь, травлення, емаль, позолота, нікелювання, хромування або покриття силіконовим композитом», Значок «Прапор Патріотичний (УПА)», двоколірний, з Тризубом, оригінальна авторська конфігурація у вигляді фігурного прапору (дві дугоподібні смужки малинового та чорного кольору, розділені горизонтальною золотистою перетинкою та вертикальною перетинкою між емалями) на короткому флагштоку, що містить золотавий Тризубець»;

- Твір № 4 , названий відповідачем як «Значок флаг УПА лакированный» - є Нюансом Значка (варіант 2) та варіацією Твору «значок нагрудний «Прапор двоколірний з Тризубом малинового та чорного кольору» за покривним матеріалом;

- Твір № 5, названий відповідачем як «Значок серце сине-желтый», - є вжитковим твором, частиною 4 Збірки - «Значок: Оригінальна авторська конфігурація у вигляді стилізованого сердечка 14х15 мм, хвилеподібна лінія поділу кольорів» та згідно визначення п. 1 ч. 4 Висновку та п. 1 ч. 4 стор. 14 Додатку: «стилізована форма серця поділена за горизонталлю на дві частини, золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста хвилеподібна лінія поділу кольорів, значок нагрудний «Серце українця» його Варіантом 2 (п. 2 ч. 4 Висновку та п. 2 ч. 4, стор. 15 Додатку), що композиційно складається: - зі стилізованої форми серця, яке має золотисте обрамлення по контру; - серце золотистою смужкою у формі двох дуг розділено за горизонталлю; - верхня частина має блакитне забарвлення; - нижня, більша, частина має жовте забарвлення. Гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - стилізована форма серця поділена за горизонталлю на дві частини; - золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста хвилеподібна лінія поділу кольорів; у сукупності є нюансом виробу, його оригінальною творчою складовою.

- Твір № 6, названий відповідачем як «Значок серце синьо-жовтий штампований» - є вжитковим твором, частиною 4 Збірки - «Значок: Оригінальна авторська конфігурація у вигляді стилізованого сердечка 14х15 мм, горизонтальна лінія поділу кольорів», пункт 6 - «Варіанти схематичного зображення сердець із роздільною лінією між жовтою та блакитною частинами, та варіанти значків», а саме - згідно п. 6 ч. 4 Висновку та п. 6 ч. 4, стор. 17 -18 Додатку - є Нюансом Значка (варіант 2, стор. 14), - стилізована форма серця поділена за горизонталлю на дві частини»;

- Твір № 7 названий відповідачем як «Значок Герб на синем Фоне» - є виробом утилітарного призначення «Значок «Тризуб золотий на Синьому Щиті», частиною 3 Збірки, «Значок «Трисуття та Тризуб»: Щити та тризуби 6х9 мм, 11х16 мм 12х18 мм, 22х32 мм та згідно п. 4 ч. 3 Висновку та п. 4 ч 3, стор. 13 Додатку: «значок має синій щит із золотистою окантовкою, розміщений по центру тризуб золотистого кольору, випуклу поверхню, що утворюється завдяки оптичному ефекту покривних матеріалів, та імітує елементи Української символіки. Гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - золотисте обрамленням по контуру; - потовщене виконання ліній тризубу; - випукла поверхня, що утворюється завдяки оптичному ефекту покривних матеріалів; у сукупності є нюансом виробу, його оригінальною творчою складовою».

- Твір № 8, названий відповідачем як: «Кулон з прапором України і тризубом», «Значок синьо-жовтий з тризубом круглий «Сережки з прапор України і тризубом» - є варіаціями функціонального призначення творів, що складають частину 5 Збірки: «Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий», та згідно п. 1 ч. 5 стор. 13 Висновку та п. 1 ч. 5 стор. 21 Додатку: композиційно складається: - з круглої основи, яка має золотисте обрамлення по контру; - горизонтальною лінією поділена на дві частини; - верхня частина має синє забарвлення; - нижня, менша, частина має жовте забарвлення; - у центрі основи розміщено стилізоване зображення Державного гербу України золотистого кольору, з подовженою до краю основи центральною частиною.

- Твір № 9, названий відповідачем як «Кулон з прапором УПА і тризубом», «Значок червоно-чорний з тризубом круглий», «Сережки з прапор УПА і тризубом» - є варіантами вжиткового призначення творів та способом кріплення, складовими частини 5 Збірки: «Кулон, підвіска, сережки: малиново-чорний» та, згідно п. 2 ч. 5, стор. 13 Висновку та п. 3 ч. 5 стор. 22 Додатку: Нюанс кулону, його оригінальною творчою складовою, є гармонійне поєднання таких складових елементів, з урахуванням співвідношення пропорцій частин та кольору, як: - розміщення стилізованого під державний герб України тризубу; - золотисте обрамленням по контуру, а також золотиста лінія поділу кольорів; - нерівномірний поділ круглої основи (верхня більша, нижня менша)».

Розповсюдження творів № 8 та № 9 з їх зміненим функціональним призначенням, зокрема як «значок круглий», або шляхом зміни масштабу чи способу кріплення - не впливає на правовий захист змісту та форми Твору оскільки останні є ключовою складовою Твору, створених їх автором за первинним задумом. Захист авторства поширюється на твір незалежно від його кінцевої форми або способу вираження чи стадії доробок.

Твори існують як в графічній формі (рисунок), так у матеріальній формі (прикраса, аксесуар чи значок, як виріб утилітарного призначення).

У відповідності до ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Статтею 54 Конституції України громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв`язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може використовувати або поширювати їх без його згоди, за винятками, встановленими законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автором є фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір; розповсюдженням об`єктів авторського права і (або) суміжних прав є будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Згідно вимог ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про авторське право і суміжні права" первинним суб`єктом, якому належить авторське право, є автор твору. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 18 своєї постанови «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 року № 5, авторське право виникає в силу факту створення інтелектуальною творчою працею автора або співавторів твору науки, літератури і мистецтва. Твір вважається створеним з моменту первинного надання йому будь-якої об`єктивної форми з урахуванням суті твору (зокрема, письмової форми, електронної форми, речової форми). Якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею. Правова охорона поширюється як на оприлюднені, так і на не оприлюднені, як на завершені, так і на не завершені твори, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо). Вибір способу захисту порушеного права належить позивачу - суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав.

Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та їх майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 Закону.

Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, за яке згідно п. "г" ч.2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачена можливість стягнення з порушника авторських прав компенсації.

Згідно вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 441 ЦК України використанням твору є його опублікування, відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Статтею 443 ЦК України передбачено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права»:

- твір ужиткового мистецтва - твір мистецтва, в тому числ,і твір художнього промислу, створений ручним або промисловим способом для користування у побуті або перенесений на предмети такого користування;

- примірник твору - копія твору, виконана у будь-якій матеріальній формі;

- база даних (компіляція даних) - сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп`ютера) чи інших засобів;

- контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав; До контрафактних примірників відносяться й примірники правомірно обнародуваних об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких видалена або неправомірно нанесена інформація про суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав;

- веб-сайт - сукупність даних, електронної (цифрової) інформації, інших об`єктів авторського права і (або) суміжних прав тощо, пов`язаних між собою і структурованих у межах адреси веб-сайту і (або) облікового запису власника цього веб-сайту, доступ до яких здійснюється через адресу мережі Інтернет, що може складатися з доменного імені, записів про каталоги або виклики і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом;

- веб-сторінка - складова частина веб-сайту, що може містити дані, електронну (цифрову) інформацію, інші об`єкти авторського права і (або) суміжних прав тощо;

- власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;

- власник веб-сторінки - особа, яка є володільцем облікового запису, що використовується для розміщення веб-сторінки на веб-сайті, та яка управляє і (або) розміщує електронну (цифрову) інформацію в межах такої веб-сторінки. Власник веб-сайту не є власником веб-сторінки, якщо останній володіє обліковим записом, що дозволяє йому самостійно, незалежно від власника веб-сайту, розміщувати інформацію на веб-сторінці та управляти нею;

- гіперпосилання - формалізований відповідно до стандартів мережі Інтернет запис адреси веб-сайту або його частини (веб-сторінки, даних). У разі якщо гіперпосилання адресує до частини веб-сайту (веб-сторінки), то, крім домену і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом, воно може містити додаткові записи про каталоги або виклики і умови доступу до веб-сторінки, що може бути відтворена або збережена на пристроях, які можуть зчитувати та відтворювати електронну (цифрову) інформацію з використанням мережі Інтернет;

- розповсюдження об`єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором;

- публічний показ - будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї чи близьких знайомих цієї сім`ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час (публічний показ аудіовізуального твору чи відеограми означає також демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності);

- опублікування твору, фонограми, відеограми - випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами.

Частиною 1 ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених ст.ст. 21 - 25 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 ЦК України, ст. 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема: твори образотворчого мистецтва; фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії; твори ужиткового мистецтва; похідні твори; збірники творів, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором.

Частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону (ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Одним із особистих немайнових прав інтелектуальної власності є право на визнання людини автором об`єкта права інтелектуальної власності (п. 1 ч. 1 ст. 423 ЦК України).

Автору твору належить право вимагати зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору, якщо це практично можливо (п. 1 ч. 1 ст. 438 ЦК України).

Згідно вимог ст. 14 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор має право вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо, а також вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

До майнових прав автора належить виключне право на використання твору, а також виключне право надавати дозвіл на використання твору іншими особами (ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є їх відтворенням у розумінні ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», і тому на таке розміщення творів поширюється дія ст. 15 цього Закону.

Створення на ресурсі за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем умов для прийняття пропозиції придбати товари та продати товар шляхом: опублікування комерційного електронного повідомлення на кожній сторінці, відведені для певної товарної одиниці про наявність товарних позицій, укладення покупцем електронного правочину (договору публічної оферти) та направлення адепту покупця шляхом заповнення ним електронних форм для замовлення вказує на вчинення правочину на підставі укладення письмового договору в порядку, передбаченому ст. 5, 6, 11 Закону України «Про електронну комерцію» та статтями 638, 639 Цивільного кодексу України.

У відповідності до ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію» - комерційне електронне повідомлення - електронне повідомлення у будь-якій формі, метою якого є пряме чи опосередковане просування товарів, робіт чи послуг або ділової репутації особи, яка провадить господарську або незалежну професійну діяльність;

суб`єкт електронної комерції - суб`єкт господарювання будь-якої організаційно-правової форми, що реалізує товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно- телекомунікаційних систем, або особа, яка придбаває, замовляє, використовує зазначені товари, роботи, послуги шляхом вчинення електронного правочину;

укладення електронного договору на підставі ознайомлення покупця з описом товару, наданим продавцем у порядку, визначеному цим Законом, шляхом забезпечення доступу до каталогів, проспектів, буклетів, фотографій тощо з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, телевізійним, поштовим, радіозв`язком або в інший спосіб, що виключає можливість безпосереднього ознайомлення покупця з товаром або зі зразками товару під час укладення такого договору є реалізацією товару дистанційним способом.

Частинами 4, 6, 9 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» передбачено, що електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному ч. 6 цієї статті.

Пропозиція укласти електронний договір (оферта) може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом: надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому ст. 12 цього Закону; заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому ст. 12 цього Закону; вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз`яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз`яснення логічно пов`язані з нею.

Місцем укладення електронного договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем (виконавцем, постачальником) товарів, робіт, послуг.

Згідно вимог ст. 639 ЦК України якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.п. 43, 44 своєї постанови «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» № 5 від 04 червня 2013 року, під контрафактними примірниками твору, фонограми, відеограми, програм організацій мовлення розуміються примірники об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, які виготовлені, відтворені, опубліковані і (або) розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав (особистих немайнових і (або) майнових), у тому числі примірники захищених в Україні зазначених об`єктів, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, у яких ці об`єкти ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

У п. 11 цієї ж Постанови роз`яснено, що належним відповідачем у справі про захист авторського права і (або) суміжних прав є особа, яка своїми діями порушила особисті немайнові чи майнові права суб`єктів авторського права і (або)суміжних прав.

Згідно абз. 4 пункту 12 Постанови відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести виконання вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні ним об`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (ст.ст. 614, 1166 ЦК України).

Відповідно до п.п. а, б ч. 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту є: вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені ст.ст. 14, 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені ст.ст. 15, 17, 27, 39-40 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 21-25, 42,43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам; піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав - опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, незаконне оприлюднення програм організацій мовлення, камкординг, кардшейрінг, а також Інтернет-піратство, тобто вчинення будь-яких дій, які відповідно до цієї статті визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав з використанням мережі Інтернет.

Згідно вимог ст. 432 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до ст. 16 ЦК України. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про: 1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів; 2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності; 3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів; 4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь; 5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення; 6) опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

Способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав визначені статтею 52 ЗУ "Про авторське право і суміжні права".

Так, у відповідності до п. г ч. 1 ст. 52 даного Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, в тому числі, подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Підпунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) визначено розмір компенсації в мінімальних заробітних платах від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов`язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 12 своєї постанови від 04.06.2010 року № 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав», майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених ст.ст. 50, 52 Закону № 3792-ХІІ), шкоди, завданої суб`єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.

Пунктом 42 вказаної Постанови також роз`яснення, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав. Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про державний бюджет на 2020 рік" від 14.11.2019 року, розмір мінімальної заробітної плати складав 4 723 грн.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив із доведеності позивачем свого авторства твору "Збірка творів "Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки " Сучасний український значок "; використання, розповсюдження та продажу відповідачем ФОП ОСОБА_2 у мережі Інтернет творів позивача без згоди останньої та без виплати авторської винагороди і як наслідок - з наявності у діях відповідача порушення визначених ЗУ "Про авторське право і суміжні права" прав позивача ОСОБА_1 , які підлягають захисту шляхом стягнення в її користь компенсації у розмірі 330 610 грн

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, як таким, що зроблений з урахуванням вимог законів, що регулюють спірні правовідносини та відповідно до наявних у матеріалах справи доказів.

Встановивши, що ОСОБА_1 є автором твору «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки « Сучасний український значок » (далі Збірка) і їй належать особисті немайнові та майнові авторські права на цей твір; оригінальність твору та створення його творчою працею автора - ОСОБА_1 підтверджено висновком експерта № 31-01 від 12 квітня 2019 року; існування передбаченої законодавцем заборони використання третіми особами творів без дозволу автора та використання всупереч вказаній забороні ФОП ОСОБА_2 одночасно графічної та матеріальної форм творів, автором яких є позивач, шляхом відтворення через мережу Інтернет графічних зображень таких творів та реалізації контрафактних копій творів без виплати позивачу, в тому числі авторської винагороди, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до вірного висновку про наявність порушення з боку відповідача авторських прав позивача.

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції в частині відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 що стосуються визнання протиправними дій відповідача в частині недозволеного використання її авторського права на "Збірку творів "Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки "Сучасний український значок" з посиланням на обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права, оскільки ст. 52 спеціального Закону «Про авторське право і суміжні права», що має перевагу в застосуванні над загальними нормами права, чітко встановлено перелік способів захисту в разі порушення авторських прав, до якого не відноситься визнання дій протиправними, в той час як встановлення факту порушення авторського права (іншими словами - факту протиправності дій) входить до предмету доказування при захисті судом прав позивача у будь-який заявлений на підставі ст. 52 вищевказаного Закону спосіб.

Що стосується визначення судом розміру компенсації, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, то, на думку колегії суддів, визначення такого розміру позивачем і судом першої інстанції шляхом множення кількості об`єктів порушень авторського права та ту чи іншу кількість мінімальних зарплат, застосування яких для визначення компенсації передбачає ст. 52 ЗУ "Про авторське право та суміжні права", не можна визнати обґрунтованим, оскільки законом не передбачена пряма залежність між розміром такої компенсації та кількістю використаних об`єктів або їх складових частин, а передбачено лише право стягнення компенсації у разі вчинення порушення авторського чи суміжного права, в той час як інші обставини, в тому числі, й кількість неправомірно використаних об`єктів, підлягають урахуванню судом при визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи із меж, встановлених ст. 52 Закону (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат). Разом із тим, беручи до уваги ту обставину, що визначений судом першої інстанції до стягнення розмір компенсації в сумі 330 610 грн складає фактично 70 мінімальних заробітних плат (330 610 грн : 4 723 грн = =70), що на думку колегії суддів, враховує, як кількість неправомірно використаних відповідачем об`єктів авторського права, так і тривалість допущеного відповідачем порушення, в той час як ФОП ОСОБА_2 не спростовано належним та допустимими доказами наявності підстав для зменшення розміру компенсації, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що сам по собі факт помилкового включення до формули для обрахунку розміру компенсації позивачем та судом кількості об`єктів порушення на кінцевий розмір такої компенсації не впливає, оскільки розмір останньої знаходиться в межах (від 10 до 50 000 мінімальних зарплат), що передбачені п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону.

Доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 в частині безпідставності застосування судом власного методу обрахунку кількості протиправних дій, який не відповідає вимогам закону (п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" № 3792-ХІІ), а також - відповідним роз`ясненням Верховного Суду України, викладеним у п. 42 ППВС України від 04.06.2010 року № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" з посиланням на те, що на обсяг її порушених прав впливає кількість протиправно використаних об`єктів авторства, а не кількість задіяних творів, яка (кількість об`єктів) і повинна бути включена у формулу для розрахунку компенсації, підлягають відхиленню з підстав, що ні Цивільний кодекс України, ні ЗУ "Про авторське право та суміжні права" не містять приписів, які б ставили розмір компенсації в пряму залежність від кількості використаних об`єктів або їх складових частин, а лише передбачають право стягнення компенсації, виходячи з факту вчинення порушення авторського або суміжного права.

Підлягають відхиленню й доводи апеляційної скарги позивача в частині виходу судом за межі позовних вимог шляхом їх звуження внаслідок не врахування основної позовної вимоги що стосується протиправності недозволеного використання відповідачем об`єктів авторського права та в частині відмови в задоволенні цієї вимоги (про визнання дій відповідача протиправними), що є основною, з посиланням на обрання нею неналежного способу захисту, виходячи зі змісту ст.ст. 41, 54, 55 Конституції України; ст.ст. 3, 15, 201, 418, 423, 424, 426, 431, 432, 438, 439, 440, 441, 442 ЦК України; ст.ст. 1, 7, 8, 9, 11, 14, 15, 17, 50, 51, 52 Закону України "Про авторські і суміжні права"; викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 04 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" роз`яснень, оскільки, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення судом першої інстанції надано вірну правову оцінку обранню позивачем одним із способів захисту порушеного права вимоги про визнання дій відповідача ФОП ОСОБА_2 протиправними, і як наслідок прийнято законне рішення про часткове задоволення позовних вимог, а саме - про часткове стягнення компенсації та відмову у решті її вимог - про визнання дій протиправними, з підстав невідповідності вимогам закону обраного позивачем у цій частині способу захисту порушеного права.

Відхиляє колегія суддів і доводи апелянта в частині невірного застосування судом правових визначень «Твір», «Об`єкт інтелектуальної власності (об`єкт авторства)» та «Об`єкт правового захисту», які не є тотожними, внаслідок чого констатований судом перелік авторських творів або їх кількість не визначає кількості протиправних дій відповідача чи кількість об`єктів порушення, а також доводи, що стосуються неврахування судом обставин збільшення відповідачем кількості протиправного використання творів шляхом продажу видозмінених форм обкатів та зміни їх функціонального призначення й назви, що з урахуванням вимог Закону також відноситься до протиправних дій, оскільки з уберучи до уваги те, що не існує конкретної формули для визначення розміру компенсації, яка би включала в себе конкретну кількість об`єктів порушень чи конкретну кількість протиправних дій при порушенні авторського чи суміжного прав, то відповідно й кількість об`єктів порушень чи кількість протиправних дій, а також - тривалість останніх враховуюється судом при визначенні розміру компенсації, граничні межі якої встановлені ст. 52 ЗУ "Про захист авторського та суміжного права". При цьому, сума стягнутої з відповідача на користь позивача компенсації у розмірі 330 610 грн (70 мінімальних зарплат), на думку колегії суддів відповідає усій сукупності фактичних обставин, що обумовлюють настання майнової відповідальності відповідача. Додатково, слід зазначити, що заходи цивільно-правової відповідальності, що встановлюються за порушення авторських прав, мають визначатися з огляду на вимоги адекватності наслідків, що ними породжуються (у тому числі для особи, щодо якої вони застосовуються), тій шкоді, яку заподіяно в результаті протиправного діяння, з тим щоб забезпечувалася їх відповідність скоєному правопорушенню, а також дотримувався баланс основних прав особи і загального інтересу, що полягає у захисті від протиправних посягань. Не зважаючи на те, що положення п. «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) створює для правоволодільця переваги, що звільняють його від тягаря доведення розміру заподіяної шкоди та наявності вини порушника, суд, який застосовує в конкретній справі норми, що ставлять одну сторону (правоволодільця) при захисті своїх прав у більш вигідне становище, а щодо іншої сторони - передбачають можливість несприятливих наслідків, не звільняється від обов`язку керуватися в рамках наданої йому дискреції правовими критеріями балансу конкуруючих інтересів сторін і співмірності (пропорційності) заходів відповідальності щодо дії, що порушує право. Протилежний підхід не узгоджувався б із засадами справедливості і пропорційності, а також із загальними засадами цивільного законодавства.

На думку колегії суддів, підлягають відхиленню, й доводи апеляційної скарги позивача в частині обов`язковості урахуванням судом першої інстанції роз`яснень, наведених у п. 50 Постанови № 12 Пленуму Вищого Господарського Суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17.10.2012 року, в якому зазначено, що кожен окремий факт протиправного використання об`єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об`єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації, оскільки, по-перше, зміст роз`яснень, викладених у вищевказаній постанові, який позивачем трактується на власний розсуд, не свідчить про обов`язковість визначення судами розмірів компенсації шляхом множення кількості об`єктів порушень на ту чи іншу кількість (в медах від 10 до 50 000) мінімальних зарплат, а по-друге, роз`яснення, викладені у постановах Пленуму, на відміну від норм права, мають лише рекомендаційний характер.

Підлягають відхиленню є й доводи апелянта в частині безпідставності посилання судом у своєму рішенні на докази, долучені до справи № 916/4567/14 (Постанова Вищого господарського суду України від 12.04.2016 року), оскільки зміст оскаржуваного рішення не свідчить про те, що вказані обставини мають місце.

Відхиляє колегія суддів і доводи апеляційної скарги позивача, що стосуються порушення судом таємниці нарадчої кімнати з посиланням на складання повного тексту рішення 24.11.2020 року, що, виходячи зі змісту вимог ч. 2 ст. 376 ЦПК в сукупністю з порушенням судом норм матеріального права є підставою для скасування рішення, оскільки інформація про дату надсилання до ЄРДСР рішення суду, дату його реєстрації чи дату його оприлюднення не може вважатися доказом порушення таємниці нарадчої кімнати в даній справі у розумінні вимог ЦПК, а в ході апеляційного розгляду справи не встановлено невірного застосування судом норм матеріального права судом і як наслідок - передбачених ч. 2 ст. 376 ЦПК України підстав для скасування судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 374 Цивільного процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що рішення суду першої інстанції у даній справі прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, колегія суддів вважає, що підстави для скасування оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 35 ч.ч. 1, 3; 259 ч.ч. 1, 2, 6, 8; 374 ч. 1 п. 1; 375 ч. 1; 381 ч.ч. 1, 3; 382 ч.ч. 1, 2; 384 ч. 1; 389 ч. 1 п. 1; 390 ч. 1 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 жовтня 2020 року - залишити без змін.

Судові витрати компенсувати за рахунок держави, у порядку визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції в особі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 05 травня 2021 року.

Головуючий Н.Б. Щавурська

Судді : С.І. Дикун

Б.І. Сташків