ПОСТАНОВА
Іменем України

25 травня 2021 року м. Кропивницький

справа № 404/8716/19

провадження № 22-ц/4809/876/21

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Карпенка О.Л.,
за участі секретаря Тимошенко Т.О.,
учасники справи:
позивач ОСОБА_1 ,
відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «АПС-Кіровоград»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «АПС-Кіровоград» на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2021 року у складі судді Іванової Н.Ю. і
В С Т А Н О В И В:

В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «АПС-Кіровоград» (далі ТОВ «АПС-Кіровоград») та з урахуванням заяви про зміну предмету позову просила:
-визнати незаконним та скасувати наказ №24 від 26 червня 2019 року, виданий ТОВ «АПС-Кіровоград», про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади старшого диспетчера по п. 4 ст. 40 КЗпП України з 26.06.2019;
-поновити її на роботі у ТОВ «АПС-Кіровоград» на посаді старшого диспетчера з 26.06.2019;
-стягнути із ТОВ «АПС-Кіровоград» на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із дати звільнення (26 червня 2019 року) по день ухвалення рішення судом із розрахунку середньоденного заробітку 261,80 грн;
-зобов`язати ТОВ «АПС -Кіровоград» прийняти рішення по заяві ОСОБА_1 від 24.06.2019 про увільнення від роботи на період проходження військової служби за контрактом під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, під час дії в державі особливого періоду із збереженням посади та середньої заробітної плати;
-витрати по сплаті судового збору в дохід держави покласти на відповідача.
Позовна заява мотивована тим, що позивач із 11 жовтня 2016 року працює в ТОВ «АПС-Кіровоград» на посаді старшого диспетчера.
За приписом ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.06.2019 № 107 ОСОБА_1 із 25.06.2019 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних сил України за Контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського та рядового складу, укладеним 25.06.2019 із Міністерством оборони України строком на З роки.
Проте, що позивач буде проходити військову службу за контрактом та буде мати право на збереження за нею робочого місця, ОСОБА_1 повідомила відповідною заявою директора ТОВ «АПС-Кіровоград», який безпідставно вказані обставини проігнорував та власноручно розірвав заяву.
За вказаних обставин позивач вимушена була надіслати відповідачу поштою рекомендованим відправленням заяву від 24.06.2019 та копію Контракту, які були отримані відповідачем.
Відповідач за наслідками розгляду заяви позивача від 24.06.2019, якою вона просила увільнити її від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби в особливий період із збереженням посади та середньої заробітної плати, рішення не прийняв.
Разом з тим, наказом № 24 від 26 червня 2019 року ОСОБА_1 була звільнена із займаної посади старшого диспетчера за прогул без поважних причин (згідно ст.40 п.4 КЗпП України) з 26.06.2019.
ОСОБА_1 вважає, що вказаний наказ є незаконним, а звільнення з роботи вважає незаконним, оскільки проведено з грубим порушенням вимог КЗпП України.
Зокрема, оскаржуваний наказ № 24 від 26 червня 2019 року не має вказівки на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення та не має визначення, в чому полягає проступок, позивач за доводами відповідача здійснила, а тому є незаконним.
Відповідач грубо порушив порядок застосування дисциплінарного стягнення, визначений ст. 149 КЗпП України, оскільки до застосування стягнення не зажадав від ОСОБА_1 письмові пояснення, не врахував її попередню роботу, а саме те, що за весь досить тривалий час роботи у товаристві ОСОБА_1 працювала сумлінно та жодного разу не притягувалась до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, при обранні виду стягнення відповідач не тільки не визначив обставини за яких позивач, начебто здійснила проступок, але і надав їм оцінку з позиції ступеня тяжкості проступку та заподіяння ним шкоди.
Про оголошене в наказі стягнення відповідач не повідомив ОСОБА_1 під розписку і по на теперішній час не вручив їй наказ про звільнення та трудову книжку.
Позивач вважає, що з огляду на те, що вона була звільнена без законної підстави з 26.06.2019 та має бути поновлена на роботі, то має право на виплату суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розмір якої підлягає обрахунку із 26.06.2019 та по день ухвалення рішення судом із розрахунку 261,80 грн середньоденного заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Крім того, з огляду на те, що про стягнення, оголошене в наказі № 24 від 26 червня 2019 року та його наявність ОСОБА_1 дізналась фактично лише 23 січня 2020 року, то місячний строк для звернення до суду у справі про звільнення пропустила з поважної причини та просила його поновити.
Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2021 року поновлено ОСОБА_1 строк звернення з позовом до суду.
Позовну заяву задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ № 24 від 26 червня 2019 року ТОВ «АПС-Кіровоград» про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади старшого диспетчера згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України з 26 червня 2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді старшого диспетчера ТОВ «АПС-Кіровоград» з 26 червня 2019 року.
Стягнуто з ТОВ «АПС-Кіровоград» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 червня 2019 року по 22 лютого 2021 року у сумі 91 514,82 грн (з відрахуванням податку на прибуток та інших загальнообов`язкових платежів)
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з ТОВ «АПС-Кіровоград» в дохід держави судовий збір в сумі 2731,14 грн.
Рішення суду мотивоване тим, що позивач уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому як військовослужбовець, користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції вважав, що позивачем пропущений строк звернення до суду з поважних причин, так як вона перебувала на військовій службі, а тому з урахуванням особливостей проходження військової служби була обмежена у вільних діях та у можливостях вчасно скористатися своїм правом на судовий захист порушених прав, крім того, вважала, що перебуває у трудових відносинах з підприємством, а про існування наказу дізналась 23 січня 2020 року.
При цьому, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення по її заяві від 24 червня 2019 року про увільнення від роботи на період проходження військової служби за контрактом під час кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, під час дії в державі особливого періоду із збереженням посади та середньої заробітної плати, оскільки вважав, що задоволення інших вимог буде достатнім для відновлення порушених прав позивача.
В апеляційній скарзі ТОВ «АПС-Кіровоград» просить скасувати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2021 року та закрити провадження по справі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції не законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.
Суд першої інстанції прийняв сторону позивача, не взявши до уваги заперечення відповідача, та не повністю дослідив наявні у справі докази.
Зокрема, наказом №24 від 26 червня 2019 року ОСОБА_1 було
звільнено з займаної посади з законних підстав, а саме згідно ст. 40 п. 4 КЗпП України
прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого
дня) без поважних причин.
24 червня 2019 року позивач не вийшла на роботу о 8:00
годині ранку та не відповідала на телефонні дзвінки, з`явилася в офіс о 15:14
24.06.2019, але до роботи не приступила, причину відсутності на робочому місці
вказувати письмово відмовилася після чого залишила офіс, у зв`язку з чим була звільнена.
Пояснення ОСОБА_1 не надала, а письмова заява про увільнення була отримана 26 червня 2019 року, тобто після проведення усієї процедури звільнення та направлення повідомлення на адресу позивача.
При складанні Акту про звільнення ОСОБА_1 , комісією було враховано зухвале відношення до роботодавця, яке підтверджується умисним не виходом на роботу, прихованням причини відсутності на робочому місці та факт того, що ОСОБА_1 прибувши в офіс 24 червня 2019 року о 15 годині 14 хвилин не стала до роботи та покинула офіс.
Відповідач вважає, що ним під час звільнення за прогул було дотримано вимоги пункту 4 частини 1 статті 40 та статей 147, 148, 149 КЗпП України.
Крім того, відповідно до наданого позивачем проїзного документу, від`їзд планувався 25.06.2019 о 00 годин 05 хвилин з м. Кропивницького до м. Києва, тому ОСОБА_1 могла вийти на роботу 24.06.2019, але приховувала факт від`їзду, вона усвідомлювала, що надіславши заяву про увільнення відповідач отримає її поштою не 24 червня 2019 року, а пізніше.
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило, що згідно вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення.
В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 та її представник адвокат Новіков О.М. заперечували проти доводів апеляційної скарги.
Представник ТОВ «АПС-Кіровоград» в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з судовою повісткою.
Відповідно до положень частини першої статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Оскільки відповідач про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, суд вирішив розглянути справу без його участі, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач перебувала у трудових правовідносинах з відповідачем. Працювала старшим диспетчером ТОВ «АПС-Кіровоград».
Міністерством оборони України з позивачем 25 червня 2019 року укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, відповідно до якого ОСОБА_1 взяла на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних силах України за погодженням сторін строком на 3 роки.
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25 червня 2019 року № 144, ОСОБА_1 , зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення, призначено на посаду курсантів підготовки військовослужбовців військової служби за контрактом та зараховано на навчання в навчальні механізовані роботи на спеціальні курси по підготовці військовослужбовців військової служби за контрактом.
Відповідно до довідки ТВО начальника штабу військової частини НОМЕР_1 від 04 липня 2019 року, солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в в/ч НОМЕР_1 з 25 червня 2019 року.
24 червня 2019 року позивачем було надіслано на адресу ТОВ «АПС-Кіровоград» заяву про увільнення від виконання обов`язків на час проходження військової служби в особливий період від 24 червня 2019 року, у зв`язку з виїздом до м. Києва, а потім м. Чернігова, із збереженням посади та середньої заробітної плати. Позивачем також надіслано разом з заявою копію припису та копію проїзного документа.
Відповідно до доповідної записки від 24 червня 2019 року інженерапрограміста ОСОБА_2 , складеної на ім`я директора ТОВ «АПС-Кіровоград» ОСОБА_3 , доведено до відома, що 24 червня 2019 року диспетчер ОСОБА_1 не вийшла на роботу, яка повинна була з`явитися на зміну о 8:00 годині ранку. По теперішній час 15:00 24 червня 2019 року, так і не з`явилася на робоче місце. Працівник попередньо про свою відсутність нікого не повідомляв. У зв`язку з чим, був вимушений викликати на зміну 24 червня 2019 року диспетчера ОСОБА_4
24 червня 2019 року був складений Акт 1 «Про відсутність працівника на роботі», про те, що 24 червня 2019 року диспетчер ОСОБА_1 не вийшла на роботу о 8:00 годині. Причина відсутності працівника на момент складання акту ними не була встановлена. При цьому працівник попередньо нікого не повідомив про свою відсутність. Пояснення будуть отримувати, коли працівник вийде на роботу.
24 червня 2019 року було складено Акт 2 «Про відсутність працівника на роботі», про те, що 24 червня 2019 року диспетчер ОСОБА_1 не вийшла на роботу о 8:00 годині. Причина відсутності на момент складання акту ними не була встановлена. При цьому працівник попередньо нікого не повідомляв про свою відсутність. ОСОБА_1 з`явилась на роботу 24 червня 2019 року о 15:14. Поважної причини не було нею повідомлено і на прохання надати письмові пояснення працівник відмовився і покинула офіс. Комісією прийнято рішення звільнити за п. 4 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 .. В день видання наказу про звільнення працівника на домашню поштову адресу позивача направлено копію наказу про звільнення та лист з пропозицією з`явитися за трудовою книжкою та отримання усіх належним їй сум.
26 червня 2019 року на підставі наказу № 24 ОСОБА_1 була звільнена з займаної посади старшого диспетчера за прогул без поважних причин (згідно ст. 40 п. 4 КЗпП України) з 26 червня 2019 року.
Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_2 від 30 жовтня 2019 року, ОСОБА_1 з 25 червня 2019 року по теперішній час перебуває на військовій службі у Збройних Силах України.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Стаття 15 ЦК України та частина перша статті 4 ЦПК України передбачають право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з статтею 139 КЗпП України, працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
1) догана;
2) звільнення.
Порядок застосування дисциплінарних стягнень передбачений статтею 149 КЗпП України.
Відповідно до вказаної статті, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
За приписами пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, у пункті 4 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.
Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.
Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих працівнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку здійснюється на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до копії доповідної записки від 24 червня 2019 року інженерапрограміста ОСОБА_2 , складеної на ім`я директора ТОВ «АПС-Кіровоград» ОСОБА_3 , доведено до відома, що 24 червня 2019 року диспетчер ОСОБА_1 не вийшла на роботу, яка повинна була з`явитися на зміну о 8:00 годині ранку. По теперішній час 15:00 24 червня 2019 року, так і не з`явилася на робоче місце. Працівник попередньо про свою відсутність нікого не повідомляв. У зв`язку з чим, був вимушений викликати на зміну 24 червня 2019 року диспетчера ОСОБА_4 (а.с. 55).
Згідно копії Акту 1 «Про відсутність працівника на роботі» складеного 24 червня 2019 року, диспетчер ОСОБА_1 24 червня 2019 року не вийшла на роботу о 8:00 годині. Причина відсутності працівника на момент складання акту ними не була встановлена. При цьому працівник попередньо нікого не повідомив про свою відсутність. Пояснення будуть отримувати, коли працівник вийде на роботу (а.с. 56).
За змістом копії Акту 2 «Про відсутність працівника на роботі» складеного 24 червня 2019 року, диспетчер ОСОБА_1 24 червня 2019 року не вийшла на роботу о 8:00 годині. Причина відсутності на момент складання акту ними не була встановлена. При цьому працівник попередньо нікого не повідомляв про свою відсутність. ОСОБА_1 з`явилась на роботу 24 червня 2019 року о 15:14. Поважної причини не було нею повідомлено і на прохання надати письмові пояснення працівник відмовився і покинула офіс. Комісією прийнято рішення звільнити за п. 4 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 .. В день видання наказу про звільнення працівника на домашню поштову адресу позивача направлено копію наказу про звільнення та лист з пропозицією з`явитися за трудовою книжкою та отримання усіх належним їй сум (а.с. 57).
Згідно копії наказу генерального директора ТОВ «АЗС-Кіровоград» № 24 від 26 червня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено з займаної посади старшого диспетчера ОСОБА_1 за прогул без поважних причин (згідно ст.. 40 п. 4 КЗпП України) з 26.06.2019, на підставі доповідної записки від 24.06.2019, акту 1 «Про відсутність працівника на роботі» від 24.06.2019 та акту 2 «Про відсутність працівника на роботі від 24.06.2019 (а.с. 58).
Підтверджень того, що позивач була ознайомлена з вказаним наказом про звільнення матеріали справи не містять.
Отже, згідно вищезазначеного наказу №24, ОСОБА_1 звільнено за прогул без поважних причин.
При цьому, в наказі про звільнення ОСОБА_5 не конкретизовано коли саме мав місце прогул, оскільки згідно Акту 1 складеного 24.06.2019 (а.с.56), ОСОБА_5 не вийшла на роботу 24.06.2019, а звільнена з роботи з 26.06.2019.
Разом з тим, 25.06.2019 ОСОБА_5 вже уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, а тому також не була на роботі в цей день та наступного дня 26.06.2019 (а.с.13-14).
За таких обставин є незрозумілим за які дні невиходу на роботу ОСОБА_5 була звільнена з роботи, чи лише за невихід на роботу 24.06.2019, чи не вихід на роботу з 24.06 по 26.06.2019.
Однак, відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Матеріалами справи підтверджується, що між Міністерством оборони України та позивачем 25 червня 2019 року укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, відповідно до якого ОСОБА_1 взяла на себе зобов`язання проходити військову службу в Збройних силах України за погодженням сторін строком на 3 роки (а.с. 13-14).
Згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25 червня 2019 року № 144, ОСОБА_1 , зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення, призначено на посаду курсантів підготовки військовослужбовців військової служби за контрактом та зараховано на навчання в навчальні механізовані роботи на спеціальні курси по підготовці військовослужбовців військової служби за контрактом (а.с. 18).
Відповідно до копії довідки ТВО начальника штабу військової частини НОМЕР_1 від 04 липня 2019 року, солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в в/ч НОМЕР_1 з 25 червня 2019 року (а.с.15).
24 червня 2019 року позивачем було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «АПС-Кіровоград» заяву про увільнення від виконання обов`язків на час проходження військової служби в особливий період від 24 червня 2019 року у зв`язку з виїздом до м. Києва, а потім м. Чернігова, із збереженням посади та середньої заробітної плати. Позивачем також надіслано разом з заявою копію припису та копію проїзного документа (а.с. 8-11).
Вказані дії свідчать про добросовісність дій позивача та про відсутність в неї наміру на вчинення дисциплінарного проступку у вигляді прогулу.
ОСОБА_1 уклала контракт під час дії особливого періоду, а на час його укладення існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України.
Таким чином, на позивача поширюються гарантії, визначені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Гарантії, передбачені частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а, отже, звільняючи ОСОБА_1 26 червня 2019 року роботодавцем були порушені права позивача.
Вказаний висновок відповідає правовій позиції, висловленій Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17 (провадження № 11-609апп19).
Оскільки в наказі про звільнення позивача не конкретизовано дату вчинення останньою нею прогулу, наказ про її звільнення не можна вважати законним, а тому підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.
Суд першої інстанції не звернув уваги на зміст наказу та не дав йому оцінки.
Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню, судом першої інстанції враховано положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями, а правильність розрахунку, проведеного апеляційним судом, відповідачем не спростовано, власного розрахунку не наведено.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позивачем пропущений строк звернення до суду з поважних причин, так як вона перебувала на військовій службі, а тому з урахуванням особливостей проходження військової служби була обмежена у вільних діях та у можливостях вчасно скористатися своїм правом на судовий захист порушених прав, крім того, вважала, що перебуває у трудових відносинах з підприємством, а про існування наказу дізналась 23 січня 2020 року.
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вимоги позивача про зобов`язання ТОВ «АПС-Кіровоград» прийняти рішення по її заяві від 24 червня 2019 року про увільнення від роботи на період проходження військової служби за контрактом із збереженням посади та середньої заробітної плати, оскільки вважав, що задоволення інших вимог буде достатнім для відновлення порушених прав позивача.
З огляду на те, що суд першої інстанції виніс правильне по суті рішення про часткове задоволення позовних вимог, рішення суду першої інстанції підлягає зміні з викладенням його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АПС-Кіровоград» задовольнити частково.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2021 року змінити виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 04.06.2021.

Головуючий суддя С. І. Мурашко
Судді А. М. Головань
О. Л. Карпенко