Ленінський районний суд м.Полтави
Справа № 553/822/21
Провадження № 2/553/640/2021
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

31.05.2021 року м. Полтава

Ленінський районний суд м. Полтави в складі:

головуючого судді - Парахіної Є.В.,

при секретарі - Сіомашко В.Р.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін цивільну справу за позовом адвоката ГРИБОВОДА Віталія Васильовича в інтересах ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАЧАЙ ГРОШІ", третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ГОРАЙ Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2021 року адвокат Грибовод В.В. звернувся до суду з позовом в інтересах ОСОБА_2 до ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. В обґрунтування позовних вимог представник позивача вказує, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Клименком Р.В. відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" заборгованості на підставі виконавчого напису нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. № 115812 від 28.12.2020 року. ОСОБА_2 не визнає борг перед ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" в повному обсязі, вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", оскільки ОСОБА_2 не має жодних укладених нотаріальних договорів із ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ", а тому вважає, що відповідачем не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису. При цьому, ОСОБА_2 не був повідомлений належним чином за 30 днів про заборгованість та необхідність її погашення. Зазначив, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірному порядку сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог Закону щодо трирічного строку подання вимоги про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 28.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, зареєстрований в реєстрі за № 115812 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ", заборгованості в сумі 9758 грн. 35 коп., судові витрати покласти на відповідача, в тому числі витрати на професійну правничу допомогу.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 13.04.2021 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справ, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

05 травня 2021 року представник відповідача ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" Шапошнік О.М. подав відзив на позов, в якому вказує, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними. Зазначив, що 09.01.2019 року між ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" та позивачем укладений договір про надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту № 00-96131, який укладався дистанційно в електронній форм, з використанням інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною. Договір підписувався з використанням електронного підпису одноразовим ідентифікатором. Всі істотні умови договору були надані позичальнику до моменту підписання Договору у вигляді паспорту кредиту. Станом на дату складання виконавчого напису внаслідок неналежного виконання позивачем зобов`язання щодо повернення кредиту, а саме прострочення внесення платежів за кредитним договором, утворилась заборгованість в розмірі 8585 грн. 35 коп. ТОВ"КАЧАЙ ГРОШІ" згідно вимог законодавства надало нотаріусу відповідні документи, які підтверджують суму боргу, на підставі яких був вчинений виконавчий напис. Товариство не може бути належним відповідачем в справі саме з питання скасування виконавчого напису № 115812 від 28.12.2020 року, який вчинив приватний нотаріус Горай О.С. на підставі заяви ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" та наданих йому документів, оскільки тільки він визначив їх достатність та обґрунтованість. Нотаріусу були надані необхідні документи, апозивач має доступ до особистого кабінету, де містяться відомості про його заборгованість перед відповідачем, також йому надіслано вимогу на адресу реєстрації. Також зазначив про необґрунтованість та занадто завищений розмір витрат позивача на правову допомогу, які нічим не підтвердженні, що свідчить про змову між позивачем та представником. Просив відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач, отримавши ухвалу про відкриття провадження разом з позовною заявою та додатками до неї 19.04.2021 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, з клопотанням про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін до суду не звернувся, у зв`язку з чим згідно ч. 5 ст. 279 ЦПК України, справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Третя особапояснення щодо позову не надав.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши наявні у матеріалах справи докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що28грудня 2021 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №115812, про звернення стягнення з ОСОБА_2 , який є боржником за кредитним договором № 00-96131від 09.01.2019 року, укладеним з ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ", заборгованості за кредитним договором за період з 07.02.2019 року по 16.12.2020 року в розмірі 8585 грн. 35 коп., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 3622 грн.50 коп., прострочена заборгованість за комісією - 0 грн. 00 коп., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 4962 грн.85 коп., строкова заборгованість за сумою кредиту - 0 грн. 00 коп., строкова заборгованість за комісією - 0 грн. 00 коп., строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом - 0 грн. 00 коп., строкова заборгованість за штрафами і пенями - 0 грн. 00 коп.;а також плати за вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України "Про нотаріат"в розмірі 1200 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню-9785 грн. 35 коп.

Представник ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" звернувся до приватного виконавця виконавчого округу м. КиєваКлименка Р.В. з заявою про примусове виконання рішення за вих. № б/н від 20.01.2021 року, в якій просив відкрити за місцем проживання (перебування) боржника виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису, виданого Приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. за № 115812 від 28.12.2020 року про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_2 , коштів в розмірі 9785 грн. 35 коп. У випадку встановлення доходу боржника, яким є ОСОБА_2 , звернути стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника без перевірки його майнового стану за місцем проживання (перебування) боржника.

Разом з вищевказаною заявою стягувачем надано приватному виконавцю ряд документів, в тому числі: платіжне доручення про сплату авансового внеску, оригінал виконавчого напису № 115812 від 28.12.2020 року, копію виписки з ЄДР щодо ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ".

Постановою Приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Клименка Р.В. від 08.02.2021 року відкрито виконавче провадження ВП № 64405233 з виконання виконавчого напису № 115812, виданого 28.12.2020 року приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай О.С., про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" заборгованості в розмірі 9785 грн. 35 коп.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач у позовній заяві посилається на те, що виконавчий напис вчинений з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусом.

При вирішенні даного спору суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Як передбачено в п.п. 3.1., 3.2. Глави 16 Розділу ІІ "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно з п. 2-2 "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" № 2 від 31 січня 1992 року, при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.При цьому, необхідно враховувати, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Таким чином, слід встановити, чи банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст. ст. 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Таким чином, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, перевірці підлягає не лише додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі перевірці підлягають також і доводи боржника в повному обсязі, установлення та зазначення чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду № 6-887цс-17 від 05.07.2017 року та № 201/11696/16-ц від 10 квітня 2019 року.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в тому числі в частині, доповнення Переліку новим розділом "2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями".

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року залишено без змін.

Резолютивну частину постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 21 березня 2017 року № 23; резолютивну частину ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року у справі № 826/20084/14 опубліковано в інформаційному бюлетені "Офіційний вісник України" від 24 листопада 2017 року № 92.

Постановою Великої Палати Верховного Суду № 11-174ас18 від 20.06.2018 року у задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року відмовлено.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а її безспірний характер повинен бути підтверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених у статті 88 Закону України "Про нотаріат". Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України "Про нотаріат" умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

Отже, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не враховано тієї обставини, що норми, які визначають перелік документів, що підтверджують безспірність заборгованості по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів, - вже не чинні.

Разом з тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості, ці обставини встановлюються відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

У ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Учинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

У вказаній постанові також зазначено, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту отримання надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

Представником відповідача до відзиву приєднано, зокрема, претензію за вих. № 3099 від 10.12.2020 року, адресовану на ім`я ОСОБА_2 , в якій ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" вимагає протягом 3 днів виконати зобов`язання за Договором № 00-96131 від 01.09.2019 року, а саме: негайно погасити заборгованість у сумі 8585 грн. 35 коп.

При цьому, відповідачем не надано суду жодних доказів фактичного направлення на адресу ОСОБА_2 вказаного документу, в тому числі оригіналу розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, як і доказів її отримання адресатом.

Таким чином, матеріали справи не містять відомостей про отримання позивачем відповідної претензії.

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі № 201/4198/17 (провадження № 61-48504св18), від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18).

В ході судового розгляду відповідачем не подано суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження безпідставності позовних вимог, направлення позивачу як боржнику повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень, а також доказівнадання приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу Горю О.С. усіх документів, передбачених чинним законодавством для видачі виконавчого напису, в тому числі таких документів, що об`єктивно підтверджують безспірність заборгованості позивача.

Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Відповідно, встановлені судом обставини та досліджені докази у своїй сукупності не дають підстав стверджувати про те, що заборгованість, якастягнута з ОСОБА_2 на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. від 28.12.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 115812, має характер безспірної, що є однією з основних умов для її стягнення в такому порядку.

Відповідач - це особа, яка, на думку позивача або відповідного уповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства, як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема, позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася по виконавчий напис. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Враховуючи викладене, доводи представника відповідача про те, що ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" не може бути належним відповідачем у даній справі, позаяк предметом спору є виконавчий напис, нотаріусом та порушення, допущені саме останнім при його вчиненні, є безпідставними та не узгоджуються з висновками, викладеними, зокрема, у постановах КЦС ВС від 14.08.2019 року в справі № 519/77/18, від 15.04.2020 року в справі № 474/106/18.

Враховуючи встановлені по справі обставини, аналізуючи наявні у справі докази та вищенаведені вимоги закону, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать в тому числі і витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2 та задоволення позову у повному обсязі, з відповідача ТОВ "КАЧАЙ ГРОШІ" на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 908 грн. 00 коп., сплачений позивачем при зверненні до суду з даним позовом згідно квитанції від 05.04.2021 року.

Поряд з цим, у позовній заяві представник позивача ставить питання про стягнення з відповідача на користь позивача понесених витрат на правову допомогу в сумі 10000 грн. 00 коп.

З матеріалів справи вбачається, що представництво інтересів позивача ОСОБА_2 здійснював адвокат Грибовода Віталія Васильовича, яким на підтвердження повноважень представника надано суду Договір № 05/01-21 про надання правової допомоги від 05.01.2021 року, укладений між ОСОБА_2 та Адвокатським бюро "Віталія Грибовода" в особі керуючого Віталія Грибовода, а також ордер серії ВМ № 1013820 від 29.03.2021 року, виданий на преставництво інтересів ОСОБА_2 на підставі Договору про надання правової допомоги № 05/01-21 від 05.01.2021 року.

Як встановлено в ч. 4 ст. 58 ЦК України, повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Таким чином, повноваження адвоката Грибовода В.В.як представника позивача підтверджені в порядку, встановленому чинним цивільним процесуальним законодавством.

Наявні у справі документи безперечно свідчать про те, що адвокат Грибовод В.В. надававправову допомогу позивачу ОСОБА_2 на підставі укладеного з ним Договору про надання правової допомоги № 05/01-21 від 05.01.2021 року. Так, саме від імені адвоката Грибовода В.В. пред`явлений до суду позов в інтересахОСОБА_2 , що вирішується у даному провадженні.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

За змістом п. 1.1Договору про надання правової № 05/01-21 від 05.01.2021 року клієнт доручає, а адвокатське бюро приймає на себе зобов`язання надавати юридичну допомогу, яка включає в себе представництво і захист прав, свобод та інтересів клієнта у судах, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, перед громадянами, посадовими і службовими особами до повноважень яких належать вирішення відповідних питань як в Україні так і за її межами, а Клієнт зобов`язується виплатити гонорар за надану правову допомогу та відшкодувати понесені витрати на її надання в обсязі та на умовах, передбачених даним Договором.

В п. п. 6.1-6.2, 6.5 Договору визначено, що розрахунки за надану адвокатським бюро правову допомогу клієнту, здійснюються згідно з Додатком № 1 (розрахунок), який є невід`ємною частиною договору. Клієнт сплачує гонорар на протязі 3-х днів з моменту підписання розрахунку. Розрахунок про надання юридичної допомоги вважається підписаним, якщо протягом 5 днів з моменту його отримання клієнтом, останній не надав адвокатському бюро письмові заперечення.

Разом щ тим, вказаний договір не містить положень щодо визначення конкретного розміру гонорару, також не надано Додаток № 1 до договору - розрахунок як невід`ємну його частину.

Натомість адвокатом подано суду ряд документів, які не мають одного відношення до Договору про надання правової № 05/01-21 від 05.01.2021 року, а саме:копії додаткової угоди № 1 до Договору про надання правової допомоги № 28/02-21 від 28.02.2021 року, укладену з ОСОБА_2 у зв`язку з виконанням Договору про надання правової допомоги № 28/02-21 від 28.02.2021 року, акту приймання-передачі виконаних робіт від 29.03.2021 року, складений на виконання договору про надання правової допомоги № 28/02-21 від 28.02.2021 року, а також квитанції № 324466 від 29.03.2021 року про сплату АБ "Віталія Грибовода" правової допомоги в сумі 10000 грн. (без зазначення даних про платника та угоду, у зв`язку з якої така сплата проведена).

Відтак, вказані документи не можуть бути визнані належними доказами понесення позивачем ОСОБА_2 витрат на правову допомогу у даній справі, у зв`язку з чим не можуть бути враховані судом при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

За змістом ч.ч. 3, 4, 5 ст. 137 ЦПК України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

В ч. 6 ст. 136 ЦПК України визначено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу, суд враховує той факт, що представником позивача не надано суду жодних належних та об`єктивних доказів того, що ОСОБА_2 понесені будь-які витрати на правову допомогу у зв`язку з даною судовою справою згідноДоговору про надання правової № 05/01-21 від 05.01.2021 року, на підставі якого адвокат Грибовод В.В. здійснював представництво його інтересів у даному провадженні.

Враховуючи викладене, оскільки позивачем в порушення вимог ст. 137 ЦПК України не надано суду детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги у даному провадженні, а також не надано доказів щодо розміру фактично понесених позивачем витрат на правову допомогу, тоді як відсутні підстави для висновку про те, що надані представником позивача документи - додаткова угода № 1, акт прийняття-передачі виконаних робіт та квитанція - стосуються даної справи, суд не знаходить підстав для стягнення з відповідача витрат на правову допомогу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 76-83, 89, 263-265, 275-279 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов адвоката ГРИБОВОДА Віталія Васильовича (місцезнаходження - м. Полтава, вул. Зигіна, 29) в інтересах ОСОБА_2 (місце проживання - АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАЧАЙ ГРОШІ" (місцезнаходження - м. Київ, вул. Федора Івана, 64/16, код ЄДРПОУ - 41697872), третя особа - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу ГОРАЙ Олег Станіславович (місцезнаходження - Житомирська обл., м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 35, код ЄДРПОУ - НОМЕР_2 ), про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- задовольнити.

Визнати виконавчий написвід 28.12.2020 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., зареєстрований в реєстрі за № 115812, про звернення стягнення з ОСОБА_2 на користьТовариства з обмеженою відповідальністю "КАЧАЙ ГРОШІ" заборгованостіза кредитним договором № 00-96131 від 09.01.2019 року в сумі 8585 грн. 35 коп., плати за вчинення виконавчого напису в сумі 1200 грн., а всього коштів у розмірі 9785 грн. 35 коп., - таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути зТовариства з обмеженою відповідальністю "КАЧАЙ ГРОШІ"на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 908 грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку шляхом подачі до Полтавського апеляційного суду апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 03.06 .2021 року.

Суддя Ленінського районного суду м. ПолтавиЄ. В. Парахіна