Провадження № 2-з/679/12/2021
Справа № 679/718/21
У Х В А Л А

про забезпечення позову

08 червня 2021 року м. Нетішин

Суддя Нетішинського міського суду Хмельницької області Гавриленко О.М., розглянувши заяву адвоката Огойка Андрія Анатолійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 про забезпечення позову в цивільній справі №679/718/21 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Центрально-західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса,

ВСТАНОВИВ:

07 червня 2021 року адвокат Огойко А.А., який діє в інтереах ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, яку подав разом з позовною заявою до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв А.А., Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Центрально-західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса. В означеному позові позивач просить: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 16 листопада 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. №11603 про стягнення з неї на користь АТ «КБ «ПриватБанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору №HMN0GA від 30 квітня 2008 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 04 серпня 2017 року грошових коштів у сумі 115 896,66 доларів США, що за курсом 25,88 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 04 серпня 2017 року складає 2 999 405 грн 56 коп. Стягнути з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 безпідставно отримані кошти в сумі 8447 грн 22 коп.

В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову заявник посилається на те, що 16 листопада 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №11603, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк», що є правонаступником ЗАТ КБ «ПриватБанк», невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору №HMN0GA від 30 квітня 2008 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 04 серпня 2017 року, грошових коштів в сумі 115 896,66 доларів США, що за курсом 25,88 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 04 серпня 2017 року складає 2 999 405 грн 56 коп, з урахуванням: заборгованості за тілом кредиту у розмірі 30 410,41 доларів США; заборгованості за відсотками у розмірі 36 908,91 доларів США; заборгованості з комісії у розмірі 9 777,34 доларів США; заборгованості з пені у розмірі 38800,00 доларів США.

Стягнення здійснюються за період з 30 квітня 2008 року по 04 серпня 2017 року. Витрати за вчинення виконавчого напису в сумі 1800 грн. 00 коп. Загальна сума, що підлягає стягненню за вказаним написом становить 3001205,56 грн.

На переконання заявника, означений виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. протиправно, без належних на то правових підстав, а вимоги АТ КБ «ПриватБанк» є неправомірними, у зв`язку з чим ОСОБА_1 вимушена звернутися до суду з позовом за захистом свого права власності на грошові кошти і майно.

За обставин, наведених у позовній заяві, які підтверджуються доданими до неї письмовими доказами, приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. в грубе порушення викладених норм Порядку вчинення нотаріальних дій та Переліку документів №1172 вчинив оспорюваний виконавчий напис на розрахунку заборгованості, який взагалі непередбачено умовами кредитного договору та який не являється його невід`ємною частиною, тобто вчинив напис на сторонньому документі, чим порушив процедуру вчинення виконавчого напису.

Заявник у заяві вказує, що зі змісту оспорюваного виконавчого напису убачається, що його вчинено приватним нотаріусом на підставі пункту 19 частини першої ст. 34, ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червняна 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»

Однак, зазначає заявник, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14, визнано незаконною та нечинною, з моменту її прийняття, постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема, пункт 2 змін, що вносяться до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості».

Відповідно до вимог частини одинадцятої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, що діяла на час опублікування), резолютивні частини постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року та ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року у справі №826/20084/14 опубліковано відповідачем - Кабінетом Міністрів України в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року №23 та від 24 листопада 2017 року № 92 відповідно.

Заявник зауважує, що з огляду на викладене, на день вчинення виконавчого напису, редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на договорі, який нотаріально не посвідчений.

Оскільки серед документів, наданих Банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а наданий нотаріусу розрахунок заборгованості не посвідчений нотаріально та взагалі не являється невід`ємною частиною Кредитного договору, отже, на переконання заявника, не міг бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Заявник у заяві зауважує, що виходячи з наведеного, приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв А.А. з огляду на надані йому Банком документи в усякому разі не мав належних і достатніх підстав кваліфікувати вимоги останнього і борг, для стягнення якого він просив вчинити виконавчий напис, безспірними. Така безспірність не була підтверджена належними документами відповідно до законодавства, натомість надані документи вочевидь вказували на необхідність додаткового з`ясування підстав для нарахування боргу та його розміру. Нотаріус, на думку заявника, маючи відповідне право, не діяв у передбачений законодавством спосіб для з`ясування відповідних обставин, хоча перед вчиненням виконавчого напису зобов`язаний був перевірити наявність підстав для цього, зокрема, з`ясувати, чи є умови для такої дії зважаючи на зміст договору, вимоги законодавства. Банк і нотаріус не врахували, що стягнення боргу, безвідносно до факту його наявності як такого, шляхом вчинення виконавчого напису в даному випадку не може бути визнане належним способом захисту права, надає необґрунтовану перевагу кредитору і порушує права боржника. Отож, нотаріус, вважає заявник, не мав належних підстав для вчинення виконавчого напису за кредитним договором.

На сьогодні, вказує заявник, акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк» протиправно намагається в позасудовому порядку реалізувати своє право на примусове виконання грошового зобов`язання Позичальником, що виникло на підставі Кредитного договору №НМN0GА від 30 квітня 2008 року.

Зокрема, 09 листопада 2020 року акціонерне товариство Комерційний банк «ПриватБанк» звернулося до Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) із заявою від 28 жовтня 2020 року №13 про відкриття виконавчого провадження, якою просило відкрити виконавче провадження з примусового виконання зазначеного виконавчого напису.

10 листопада 2020 року головним державним виконавцем Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Мельником А.А. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №63557076 з примусового виконання означеного виконавчого напису.

10 листопада 2020 року вказаним державним виконавцем винесено постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження, якою визначено для Боржника розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у загальній сумі мінімальних витрат - 158,15 грн.

Також, 10 листопада 2020 року цим державним виконавцем винесені постанова про арешт коштів боржника, за якою постановлено накласти арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках,

накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів - 3301484,26 грн, та постанова про арешт майна боржника, за якою постановлено накласти арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику, у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору/основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів - 3301484,26 грн.

03 грудня 2020 року державним виконавцем винесені дві постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, одну з яких спрямовано на виконання до Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області, а іншу - до Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ- МАРКЕТ». Цими постановами зобов`язано вказані юридичні особи здійснювати відрахування із доходів боржника у відповідності до чинного законодавства на користь стягувана у розмірі 20% до виплати загальної суми боргу 3301341,86 грн (з урахуванням боргу, виконавчого збору та витрат виконавчого провадження).

Таким чином, за вказаних вище обставин, на переконання заявника, можливість необґрунтованого стягнення грошових коштів в рамках виконавчого провадження №63557076 є достатньо обґрунтованим припущенням того, що може зникнути майно ОСОБА_1 на момент виконання рішення, а також, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду в майбутньому чи унеможливити поновлення її порушених чи оспорюваних прав та інтересів, за захистом яких вона звернулась до суду.

На підставі наведеного посилаючись на ст. 150 ЦПК України, адвокат Огойко А.А. просить: зупинити стягнення у виконавчому провадженні №63557076, відкритому головним державним виконавцем Нетішинського міського відділу державної виконавчої служби Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Мельником А.А. на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. №11603 від 16 листопада 2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору №HMN0GA від 30 квітня 2008 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 04 серпня 2017 року, грошових коштів у сумі 115 896,66 доларів США, що за курсом 25,88 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 04 серпня 2017 року складає 2 999 405 грн 56 коп.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 153 ЦПК України, заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється у відповідності до вимог ч. 2ст. 247 ЦПК України у зв`язку з розглядом справи судом за відсутності учасників справи.

Суддя, вивчивши заяву та матеріали справи, дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтю 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Згідно ст. 151 ЦПК України у заяві про забезпечення позову повинно бути зазначено: предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову, захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності, інші відомості, потрібні для забезпечення позову.

У відповідності з ч. 2 ст. 149 ЦПК України, забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У заяві позивача про забезпечення позову вказано як причини, у зв`язку з якими потрібно забезпечити позов, так і обґрунтовано необхідність їх вжиття, як це передбачено ст. 151 ЦПК України.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Забезпечення позову має запобіжний характер і спрямоване на забезпечення можливості виконання ймовірного рішення суду та на недопущення порушень прав осіб, інтересів яких стосується спір.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке вона заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Ці обставини є істотними і необхідними для забезпечення позову.

Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим. Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.

Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.

Пунктом 4 вищезазначеної Постанови роз`яснено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позов, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Виходячи із вказаного виду забезпечення позову, зокрема зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку, підставою для його застосування є оскарження боржником виконавчого напису нотаріуса.

Законодавець визначив, що саме по собі оскарження виконавчого документа свідчить про існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення про задоволення позову, а тому передбачив можливість зупинення стягнення за таким виконавчим документом як вид забезпечення позову.

При розгляді заяви про забезпечення позову, суд враховує практику Європейського суду з прав людини. Так, згідно п. 43 Рішення по справі «Шмалько проти України» право на суд одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду. Однак це право було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній зі сторін. Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову, може призвести до утруднення виконання рішення суду, а відтак й до порушення права особи на доступ до правосуддя, в аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові № 6-605 цс16 від 25 травня 2016 року, винесеної за результатами перегляду рішення Апеляційного суду м. Києва та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Метою забезпечення позову, згідно з вказаною постановою, є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Разом з тим, суддею враховується, що заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання рішення суду і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до даних дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Виходячи з характеру заявлених вимог, наявності спору між сторонами, та наявність відкритого виконавчого провадження №63557076 з примусового виконання оскаржуваного виконавчого напису від 10 листопада 2020 року, постанов про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи від 03 грудня 2020 року, постанови про арешт коштів боржника від 10 листопада 2020 року, постанови про арешт майна боржника від 10 листопада 2020 року, постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 10 листопада 2020 року, суддя приходить висновку про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення даного позову шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом нотаріуса, оскільки такий захід, передбачений ЦПК України, є співмірним із заявленими позовними вимогами, його невжиття може істотно ускладнити чи унеможливити ефективне поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких вона звернулася до суду, оскільки розпочато процедуру примусового виконання оскаржуваного позивачем виконавчого напису, а тому заява про забезпечення позову в цій частині підлягає задоволенню.

На переконання судді, забезпечення позову у виді зупинення стягнення у виконавчому провадженні буде достатнім для ефективного захисту, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача у разі задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 149, 150,153, 154 ЦПК України, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Заяву адвоката Огойка Андрія Анатолійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 про забезпечення позову в цивільній справі №679/718/21 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», треті особи які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу Завалієв Артем Анатолійович, Нетішинський міський відділ державної виконавчої служби Центрально-західного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса - задовольнити.

Зупинити стягнення у виконавчому провадженні №63557076, відкритому головним державним виконавцем Нетішинського міського відділу державної виконавої служби Центрально-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Мельником Анатолієм Анатолійовичем на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва Артема Анатолійовича №11603 від 16 листопада 2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору №HMN0GA від 30 квітня 2008 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 04 серпня 2017 року, грошових коштів у сумі 115 896,66 доларів США, що за курсом 25,88 грн відповідно до службового розпорядження НБУ від 04 серпня 2017 року складає 2 999 405 грн 56 коп.

Ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення.

Заходи забезпечення позову можуть бути скасовані або змінені судом, який розглядає справу.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги до Хмельницького апеляційного суду через Нетішинський міський суд Хмельницької області протягом п`ятнадцяти днів з дня її складення. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Суддя О.М.Гавриленко