ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
«31» травня 2021 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Орловської Н.В.,
суддів: Кутурланової О.В.,
секретар Давиденко І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні заяву ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Кияшко Олександр Олександрович, про ухвалення додаткової постанови у цивільній справі за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Гонтар Поліна Анатоліївна, на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: виконавчий комітет Дніпровської районної у м.Херсоні ради, виконавчий комітет Суворовської районної у м.Херсоні ради, виконавчий комітет Корабельної районної у м.Херсоні ради про визначення місця проживання дитини та надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди батька та зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: виконавчий комітет Корабельної районної у м.Херсоні ради, виконавчий комітет Дніпровської районної у м.Херсоні ради про визначення місця проживання дитини з батьком,
20.02.2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому посилаючись на те, що вона склала вступні іспити до Американського університету Мальти за програмою «Англійська мова для академічних цілей для магістрів з бізнес-управління», де має намір навчатися, та їй запропоновано укласти трудовий договір та працювати на Мальті, просила визначити місце проживання спільної з відповідачем ОСОБА_2 неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із нею за адресою: АДРЕСА_1 , а також надати їй дозвіл на тимчасовий виїзд дитини за межі України до Республіки Мальта, а також до країн Шенгенської угоди, з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 без згоди та супроводу батька на строк до 15 жовтня 2023 року включно.
27.05.2019 р. ОСОБА_2 подано зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 , у якій просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 , за місцем його фактичного проживання.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з її матір`ю ОСОБА_1 до досягнення дитиною 14-річного віку. В задоволенні решти вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 384,20 грн.

В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено в повному обсязі.

Постановою Херсонського апеляційного суду від 11 травня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені якого діє адвокат Гонтар Поліна Анатоліївна, залишено без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 щодо надання дозволу на виїзд дитини у супроводі матері за її місцем навчання за кордон без згоди та супроводу батька скасовано і постановлено нове рішення, яким вказані позовні вимоги задоволено частково.

Надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України до Республіки Мальта неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у супроводі матері ОСОБА_1 без згоди (нотаріально посвідченої заяви) та супроводу батька ОСОБА_2 на період з 11 травня 2021 року по 01 серпня 2022 року.

В решті рішення суду залишено без змін.

В судовому засіданні 11.05.2021 року представником позивача за первісним позовом ОСОБА_1 - адвокатом Кияшко О.О. зроблено заяву про подання доказів на підтвердження понесених позивачем витрат на правничу допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

13.05.2021 року адвокатом Кияшко О.О. подано до суду заяву про ухвалення додаткового рішення, яким просить стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у загальній сумі 65 400,00 грн., у тому числі 30 500,00 грн. - витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції та 34 900,00 грн. - витрати, понесені позивачем на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Вказана заява обґрунтована тим, що правова допомога позивачу у даній справі надавалася адвокатом Кияшко О.О. на підставі договору про надання правової допомоги від 25.08.2020 р. та додаткової угоди до вказаного договору від 23.12.2020 р. На підтвердження обсягу та вартості виконаних адвокатом робіт заявник надає акти виконаних робіт та детальний опис, згідно яких загальна вартість послуг адвоката Кияшко О.О. з правничої допомоги ОСОБА_1 у судах першої та апеляційної інстанції становить 65400 грн. При цьому заявник звертає увагу, що тривалий розгляд справи був спричинений діями відповідача ОСОБА_2 , спрямованими на затягування судового процесу, що також просить врахувати при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

24.05.2021 року адвокатом Кияшко О.О. подано до суду клопотання про приєднання доказів, у якому просить, серед іншого, долучити до матеріалів справи докази фактичної сплати ОСОБА_1 гонорару адвокату в сумі 30 000 грн.

24.05.2021 року представником відповідача ОСОБА_2 - адвокатом Гонтар П.А. надано до суду відзив на заяву про ухвалення додаткового рішення, у якому просить у задоволенні вимоги про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу в сумі 65 400 грн. відмовити. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що позивачем в суді першої інстанції не було заявлено вимог про стягнення витрат на правничу допомогу, а тому підстави для зміни їх розподілу в суді апеляційної інстанції відсутні. Крім того, надані представником позивача платіжні документи про сплату гонорару адвокату не містять інформації щодо дати та номеру договору про надання правничої допомоги, а тому не є належними доказами. Також представник відповідача звертає увагу, що позивачем у апеляційній скарзі зазначено про понесення витрат на правничу допомогу в сумі 8000 грн., що істотно відрізняється від суми, заявленої до стягнення. Крім того, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково, а тому понесені нею витрати на правничу допомогу не можуть бути відшкодовані у повному обсязі.

Надаючи правову оцінку заяві про ухвалення додаткового рішення на предмет її відповідності нормам процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Враховуючи, що 11.05.2021 р. до закінчення судових дебатів представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Кияшко О.О. зроблено заяву про надання доказів на підтвердження розміру понесених ОСОБА_1 судових витрат, і такі докази надано 13.05.2021 р., тобто протягом п`яти днів з моменту ухвалення постанови суду, тому наявні підстави для ухвалення додаткової постанови.

При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги докази, надані представником позивача 24.05.2021 р. як такі, що надані поза межами встановленого ч. 8 ст. 141 ЦПК України строку.

Вирішуючи питання щодо розподілу витрат позивача на правничу допомогу, понесених в суді першої інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається зі змісту заяви про ухвалення додаткового рішення, у зв`язку з розглядом даної справи в суді першої інстанції позивач ОСОБА_1 зазнала витрат на професійну правничу допомогу, надану адвокатом Кияшко О.О., яким виконано наступні роботи:

-ознайомлення з матеріалами справи у суді першої інстанції - 2 години, вартість однієї години 1000 грн, всього 2000 грн;

-вивчення судової практики щодо розгляду спорів зазначеної категорії ВСУ станом на 2020 рік за допомогою реєстру судових рішень та правових висновків ВСУ та ВП ВСУ, практики ЄС - 3 години, вартість однієї години - 1000 грн, всього 3000 грн;

-участь у судовому засіданні 02.09.2020 р. (надання додаткових усних заперечень, висловлення правової позиції за первісним позовом, ставлення питань та заперечення щодо наданих доказів позивачем за зустрічним позовом) - 2 години, вартість однієї години 2500,00 грн, всього - 5000 грн;

-надання запиту до ДФС України щодо встановлення наявності або відсутності майнового (фінансового) стану відповідача ФОП ОСОБА_2 , у тому числі витрати, пов`язані з відправленням та отриманням пошти - вартість 1500 грн;

-збір доказів фінансового стану позивача за первісним позовом (декларації про доходи, наявність нерухомого та рухомого майна, коштів на рахунках банків, надання консультацій позивачу щодо переваги даних доказів у справі щодо визначення місця проживання дитини та тимчасового виїзду за кордон - вартість 2000 грн;

-збір доказів щодо наявності чи відсутності участі батьків у вихованні дитини до часу виникнення спору у суді, так і під час розгляду справи (навчання, придбання одягу, їжі, оздоровлення та відпочинку дитини, лікування, факультативні заняття з вивчення іноземної мови тощо), консультування позивача щодо переваги під час отримання та подання до суду належних та допустимих доказів та судової практики ВСУ - вартість 2500 грн;

-збір доказів та консультування позивача щодо тривалості розгляду справи, отримання доказів - висновків органу опіки та піклування щодо встановлення місця проживання дитини та надання дозволу на тимчасовий виїзд без згоди та супроводу батька, повідомлення сторін про час розгляду зазначеного питання відповідними органами - вартість 2000 грн;

-участь у судовому засіданні 03.11.2020 р., вивчення матеріалів справи та надання додаткових доказів, їх перевірка - 1,6 години, вартість 1500 грн;

-подання клопотання про визнання доказів, наданих позивачем за зустрічним позовом (договору про отримання доходу, психологічного висновку) неналежними доказами та заперечення щодо допиту свідків, 1 година, вартістю 1000 грн;

-участь у судовому засіданні 23.12.2020 р. - 5 годин, вартістю 2000 грн, всього 10 000 грн.

Згідно п.6 ч.1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання, зокрема, як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно до ст. 382 ЦПК України у випадку скасування або зміни судового рішення постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції.

Системний аналіз вказаних процесуальних норм свідчить про те, що питання про розподіл судових витрат, в тому числі і витрат на правничу допомогу, вирішується судом, який розглядає справу по суті на підставі наданих сторонами доказів або шляхом ухвалення додаткового рішення у випадку надання сторонами доказів у порядку, передбаченому ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

При цьому, апеляційний суд має право здійснювати новий розподіл судових витрат, понесених сторонами у суді першої інстанції, тільки у тому випадку, якщо питання про розподіл судових витрат було вирішено судом першої інстанції, проте у зв`язку зі скасуванням або зміною рішення таке питання потребує вирішення повторно.

Як вбачається з матеріалів справи, при зверненні до Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 у прохальній частині позовної заяви просила, зокрема, стягнути з відповідача на її користь судові витрати.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно ч. 3 ст. 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Дослідивши матеріали справи судом встановлено, що станом на 23.12.2020 р. (дата ухвалення рішення судом першої інстанції) в матеріалах справи були наявні докази лише щодо понесених позивачем ОСОБА_1 витрат на сплату судового збору в загальній сумі 1536,80 грн. (т.1 а.с.2, 53а).

Будь-яких доказів щодо витрат ОСОБА_1 на правничу допомогу, які були б надані до суду першої інстанції, матеріали справи не містять, заяви в порядку ч. 8 ст. 141 ЦПК України щодо надання доказів на підтвердження розміру таких витрат до закінчення судових дебатів в суді першої інстанції позивачем не подано, про що також зазначено у мотивувальній частині рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23.12.2020 р. (т.2, а.с.170)

Враховуючи, що позивачем ОСОБА_1 під час вирішення справи в суді першої інстанції не ставилося питання про відшкодування витрат, понесених нею на професійну правничу допомогу, і вказане питання Херсонським міським судом Херсонської області не вирішувалося, тому у апеляційного суду відсутні підстави в порядку ст. 382 ЦПК України здійснювати розподіл таких витрат за наслідками перегляду судового рішення в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з цим апеляційний суд вважає, що заяву позивача ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції у розмірі 30 500 грн слід залишити без задоволення.

Щодо заяви ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу в сумі 34 900,00 грн, понесених нею в суді апеляційної інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

За змістом статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

- розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою ;

- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Підсумовуючи, можна зробити висновок, що ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру, з урахуванням складності справи та фінансового стану учасників справи.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

Як вбачається з матеріалів справи, професійна правнича допомога позивачу ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції надавалася адвокатом Кияшко О.О. на підставі договору про надання правової допомоги від 25.08.2020 р. та додаткової угоди до вказаного договору від 23.12.2020 р.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI).

Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

- складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

- представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися у ці правовідносини.

Розділом 3 договору про надання правової допомоги від 25.08.2020 р., укладеного між ОСОБА_1 (замовником) та адвокатом Кияшко О.О. (виконавцем), з урахуванням його зміни за додатковою угодою від 23.12.2020 р. передбачено наступне:

«п.3.1 Сторони дійшли згоди, що замовник сплачує виконавцю за вивчення матеріалів справи, підготовку апеляційної скарги, відзиву, заперечень та прийняття участі у судовому засіданні суду апеляційної інстанції гонорар в розмірі 15 000,00 грн. (п`ятнадцять тисяч грн.) та витрати, пов`язані з даним розглядом (вартість копіювання друкованого матеріалу, поштових відправлень, тощо).

п.3.3 Сторони досягли згоди, що замовник сплачує виконавцю гонорар у сумі 15 000 грн за виконання умов, передбачених у п.3.1 договору, після ухвалення рішення або постанови суду апеляційної інстанції.

Сторони прийшли до згоди, що замовник сплачує виконавцю аванс за підготовку апеляційної скарги, відзиву, заперечень тощо в сумі 8000,00 грн.

У разі ухвалення (постановлення) рішення (постанови) суду першої, апеляційної, касаційної інстанції не на користь замовника аванс не повертається, а остання сума гонорару не сплачується. У разі часткового задоволення позову, апеляційної чи касаційної скарги гонорар підлягає сплаті пропорційно задоволеним вимогам. У разі відмови у задоволенні зустрічного позову суду першої, апеляційної чи касаційної інстанції гонорар сплачується у повному обсязі.»

Пунктом 2.6 договору про надання правової допомоги від 25.08.2020 р. передбачено, що завершення роботи по даному договору оформляється актом приймання виконаних робіт, що підписують повноважні представники сторін.

На підтвердження факту надання професійної правничої допомоги за вищевказаним договором, адвокатом позивача Кияшко О.О. надано до суду копії актів виконаних робіт від 24.12.2020 р та від 11.05.2021 р., а також копію детального розрахунку витраченого адвокатом часу.

Враховуючи, що предметом розгляду є питання щодо розподілу витрат позивача ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу, понесених нею в суді апеляційної інстанції, тому акт виконаних робіт від 24.12.2020 р., а також акт виконаних робіт від 11.05.2021 р. в частині виконаних адвокатом Кияшко О.О. робіт з надання позивачу правничої допомоги в суді першої інстанції, судом до уваги не приймаються.

Згідно акту виконаних робіт від 11.05.2021 р. сторони за договором про надання правової допомоги від 25.08.2020 р. та додаткової угоди від 23.12.2020 р. підтверджують, що виконавцем адвокатом Кияшко О.О. були фактично виконані наступні роботи на дані послуги: підготовка та подання апеляційної скарги 21.01.2021 р. на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23.12.2020 р. - 5 годин, вартість однієї години 1500 грн., всього 7500,00 грн.; збір додаткових доказів щодо пропозиції навчання дитини та матері в Республіці Мальта у 2020 - 2023 роках, часткової сплати за навчання, додаткових документів про майновий стан позивача за первісним позовом та притягнення позивача за зустрічним позовом до адміністративної та кримінальної відповідальності, переклад та посвідчення отриманих доказів з Республіки Мальта - 10 годин, вартість однієї години 1500 грн, всього 15 500 грн; збір додаткових доказів - запит до соціально - психологічної служби Херсонського державного університету щодо дослідження питань стану дитини під час перебування за кордоном на навчанні та її адаптації під час навчання та після повернення, її психоемоційний та інтелектуальний розвиток, отримання висновку практикуючого психолога та подання доказів до суду апеляційної інстанції та сторонам по справі - 3 години, вартість однієї години 1500 грн, всього - 4500 грн.; прийняття участі у суді апеляційної інстанції з 14.00 до 17.20 годин - 3 год. 20 хв., вартість однієї години - 2000 грн, всього 6400 грн.

Види виконаних адвокатом Кияшко О.О. робіт, зазначені у вказаному акті від 11.05.2021 р., є аналогічними тим, що зазначені у наданому заявником детальному розрахунку.

Апеляційний суд приймає вказані документи в якості доказів на підтвердження виконання адвокатом Кияшко О.О. робіт на підставі договору про надання правової допомоги від 25.08.2020 р. та додаткової угоди від 23.12.2020 р., укладених з ОСОБА_1 .

Враховуючи, що у додатковій угоді від 23.12.2020р. до договору про надання правової допомоги від 25.08.2020р. сторони дійшли згоди щодо фіксованого розміру гонорару адвоката Кияшко О.О. за надання ним правової допомоги в суді апеляційної інстанції, визначивши його розмір у сумі 15 000 грн., і матеріалами справи підтверджується факт надання адвокатом Кияшко О.О. такої допомоги ОСОБА_1 , тому з урахуванням пропорційності задоволення вимог позивача слід дійти висновку про наявність підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 в частині стягнення з ОСОБА_2 на її користь 15 000,00 грн. в якості відшкодування витрат на професійну правничу, надану в суді апеляційної інстанції.

Щодо доводу представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Гонтар П.А. про те, що в апеляційній скарзі позивачем зазначено попередній (орієнтовний) розрахунок суми витрат на правничу допомогу в сумі 8 000,00 грн., яка є істотно меншою від суми, заявленої до стягнення, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. (ч. 2 ст. 134 ЦПК України)

Разом з тим, згідно ч.3 ст. 134 ЦПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Системний аналіз наведених процесуальних норм свідчить про те, що відмова у відшкодуванні судових витрат з підстав неподання стороною їй попереднього (орієнтовного) розрахунку є правом, а не обов`язком суду, яке реалізується судом в залежності від обставин у конкретній справі.

Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача ОСОБА_2 витрат на правничу допомогу в сумі 15 000 грн апеляційний суд враховує, що одночасно з апеляційною скаргою позивачем подано копію додаткової угоди від 23.12.2020 р. до договору про надання правової допомоги від 25.08.2020 р., укладеного з адвокатом Кияшко О.О., умовами якої передбачено, що розмір гонорару адвоката за надання правничої допомоги в суді апеляційної інстанції становить 15 000 грн.

Таким чином, відповідач ОСОБА_2 , отримавши копію апеляційної скарги з додатками, був або мав бути обізнаний щодо орієнтовного розміру витрат позивача ОСОБА_1 на правничу допомогу, які вона очікує понести у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, а тому апеляційний суд вважає необґрунтованим довід представника відповідача щодо недотримання позивачем ОСОБА_1 вимог ч.1 ст. 134 ЦПК України.

Щодо посилання представника відповідача адвоката Гонтар П.А. на неналежність наданих адвокатом Кияшко О.О. доказів на підтвердження фактичної сплати позивачем гонорару адвоката, а саме відсутність у платіжних документах посилань на номер та дату договору про надання правової допомоги, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження виконання умов додаткової угоди від 23.12.2020 р. та сплати позивачем ОСОБА_1 авансу за надання правничої допомоги в суді апеляційної інстанції адвокатом Кияшко О.О. надано дублікат квитанції №Р24А835834229С51842 від 23.12.2020 р., згідно якої ОСОБА_1 перерахувала на банківський рахунок Кияшко О.О. грошові кошти в сумі 8550,00 грн.

Проте, апеляційний суд зазначає, що, відповідно до положень статті 14 ПК України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон України «Про адвокатуру» не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату, а також не визначає порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом.

Тобто, аналіз спеціального законодавства щодо діяльності адвоката дає право зробити висновок про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа, який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 квітня 2020 року по справі № 727/4597/19.

Статтею 137 ЦПК України також не визначено конкретної форми документу, що надається до суду для підтвердження здійснення оплати витрат на оплату послуг адвоката.

Враховуючи наведене та той факт, що зазначення у розрахунковому документі номеру та дати договору про надання правничої допомоги, або інших відомостей у призначенні платежу не обов`язковим, тому апеляційний суд приходить до висновку, що наданий представником позивача дублікат квитанції №Р24А835834229С51842 від 23.12.2020 р. є належним доказом, який підтверджує факт отримання адвокатом Кияшко О.О. коштів в сумі 8 550,00 грн. в якості авансу за надання правничої допомоги в суді апеляційної інстанції Ельбахей К.О.

Щодо іншої частини гонорару адвоката, а саме 6 450,00 грн. (15 000,00 грн. - 8 550,00 грн.), то матеріали справи не містять доказів щодо її фактичної сплати позивачем.

Разом з тим, у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19 зроблено висновок про те, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою. Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Оскільки умовами додаткової угоди від 23.12.2020 р. адвокат Кияшко О.О. та ОСОБА_1 погодили, що гонорар в сумі 15 000 грн., за виключенням авансу у розмірі 8 000 грн, сплачується після ухвалення рішення або постанови суду апеляційної інстанції, без визначення конкретного періоду, тому апеляційний суд вважає, що витрати позивача на правничу допомогу в сумі 6 450,00 грн. (15 000,00 грн. - 8 550,00 грн.), також підлягають стягненню з відповідача, незважаючи на відсутність підтвердження про їх фактичну сплату.

Щодо доводу представника відповідача - адвоката Гонтар П.А. на неможливість стягнення з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 судових витрат у повному обсязі з огляду на частковість задоволення її вимог, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1,2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що предметом оскарження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 було рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23.12.2020 р. в частині відмови щодо надання дозволу ОСОБА_1 на тимчасовий виїзд за межі України до Республіки Мальта та країн Шенгенської угоди малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , без згоди та супроводу батька ОСОБА_2 у супроводі матері строком до 15 жовтня 2023 року.

За наслідками перегляду справи судом апеляційної інстанції вказану вимогу ОСОБА_1 задоволено частково, надано дозвіл на тимчасовий виїзд за межі України до Республіки Мальта неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у супроводі матері ОСОБА_1 без згоди (нотаріально посвідченої заяви) та супроводу батька ОСОБА_2 на період з 11 травня 2021 року по 01 серпня 2022 року .

Апеляційний суд вважає, що скорочення періоду можливого перебування неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на території Республіки Мальта з жовтня 2023 р. (як просила позивач) до 01.08.2022р., а також виключення можливості виїзду дитини без супроводу батька до країн Шенгенської угоди хоч і вважається частковою відмовою у задоволенні позовних вимог, проте не впливає на фактичних обсяг прав позивача та неповнолітньої ОСОБА_3 , які були захищені та поновлені апеляційним судом.

З огляду на викладене, з урахуванням пропорційності задоволених вимог позивача ОСОБА_1 апеляційний суд вважає, що понесені нею та підтверджені витрати на правничу допомогу підлягають стягненню з відповідача у повному обсязі, а саме в сумі 15 000грн.

Посилання представника відповідача - адвоката Гонтар П.А. на неспівмірність заявленої позивачем до відшкодування суми витрат на правничу допомогу з фактично виконаною адвокатом роботою, зокрема відсутність необхідності у зборі додаткових доказів та поданні ним деяких клопотань, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки вказані доводи не підтверджені доказами, а є суб`єктивною оцінкою представника відповідача.

Крім того, виходячи із конкретних обставин справи, адвокат самостійно визначається зі стратегією захисту інтересів свого клієнта та алгоритмом дій задля задоволення вимог останнього та найкращого його захисту, а тому складання та подання ним тих чи інших заяв чи клопотань є його правом.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача ОСОБА_1 щодо стягнення на її користь з ОСОБА_2 витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 15 000 грн.

Щодо решти заявленої до стягнення суми витрат на правничу допомогу, а саме 19 900 грн. (34 900 грн - 15 000 грн), то колегія суддів не вбачає підстав для її стягнення з відповідача з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту заяви про ухвалення додаткового рішення та акту виконаних робіт від 11.05.2021 р., визначаючи розмір витрат позивача на правничу допомогу в суді першої інстанції представник позивача адвокат Кияшко О.О. виходив виду виконаних ним робіт, вартості однієї години таких робіт та кількості витраченого часу.

Проте, апеляційний суд вважає вказану позицію представника позивача помилковою та необґрунтованою, оскільки ані договором про надання правової допомоги від 25.08.2020 р., ані додатковою угодою від 23.12.2020 р. не передбачено умов щодо формування розміру гонорару адвоката виходячи з вартості однієї години його роботи та кількості витраченого часу.

Натомість, як вище встановлено судом, умовами додаткової угоди від 23.12.2020 р. передбачено, що сторони ( ОСОБА_1 та адвокат Кияшко О.О.) досягли згоди щодо визначення розміру гонорару адвоката за надання правничої допомоги у суді апеляційної інстанції у фіксованому розмірі - 15 000 грн.

Враховуючи, що розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги, яким не передбачено погодинної оплати роботи адвоката Кияшко О.О., тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для наданні оцінки кількості витраченого адвокатом часу та вартості однієї години його роботи.

Таким чином, вимоги позивача ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача ОСОБА_2 витрат на правничу допомогу в сумі 19 900 грн. (34 900 грн - 15 000 грн) задоволенню не підлягають як необґрунтовані.

Крім того, суд зазначає, що при прийнятті 11 травня 2021 року постанови Херсонським апеляційним судом не було вирішено питання про розподіл витрат по сплаті судового збору, у зв`язку з чим суд, керуючись п.3 ч.1 ст. 270 ЦПК України вважає за необхідне вирішити вказане питання з власної ініціативи у додатковій постанові.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що апеляційним судом скасовано рішення суду першої інстанції і ухвалено нове про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо надання дозволу на виїзд дитини за кордон без згоди та супроводу батька, тому сплачений нею судовий збір до суду першої інстанції в сумі 768,40 грн. та до апеляційного суду в сумі 1152,60 грн. підлягає стягненню на її користь з ОСОБА_2 .

Щодо сплаченої ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції суми судового збору в розмірі 2305,20 грн, то з огляду на висновок суду про відмову у задоволенні його позовних вимог понесені відповідачем судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 137,141, 270 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Заяву ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Кияшко Олександр Олександрович, про ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 15 000,00 грн. (п`ятнадцять тисяч грн. 00 коп.) та витрати по сплаті судового збору в сумі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна грн. 00 коп.)

В іншій частині заяву ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Додаткова постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ________________ Н.В.Орловська

Судді: ________________ О.В.Кутурланова

________________ В.В.Майданік