печерський районний суд міста києва
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року Печерський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Вовк С. В.,

за участі секретаря судових засідань Брачун О. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про визнання протиправним висновку та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позиція сторін у справі

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Міністерства внутрішніх прав України, Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про визнання протиправним та таким, що не підлягає використанню висновку експерта та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовувані тим, що Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України проведено експертне дослідження, за результатом якого складено висновок експерта № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року.

Проведення судової експертизи було доручено старшому судовому експерту відділу економічних досліджень лабораторії товарознавчих, гемологічних, економічних, будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності Київського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_4, яка має вищу економічну освіту та кваліфікацію судового експерта.

У зв`язку з встановленням обставин та фактів, які свідчать про невідповідність оскаржуваного висновку вимогам чинного законодавства та його неповноти, що, на думку позивача, унеможливлює його використання у подальшому жодним органом або особою, останній звернувся до Міністерства внутрішніх справ України з листом, в якому було викладено вимоги щодо проведення перевірки дотримання експертами Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України законодавства України під час проведення судової експертизи, за результатом якої було складено висновок експерта № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року. Однак відповіді, на момент звернення до суду за захистом порушеного права, не отримав.

Позивач вважає оскаржуваний висновок неправомірним та таким, що не підлягає у подальшому використанню будь-яким органом або особою, оскільки складений з істотним порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 січня 1998 року, на підставі недостовірного та неправомірного джерела інформації, якому не надано жодної оцінки, зокрема Довідки спеціаліста від 17 серпня 2020 року, яка і не могла бути предметом дослідження, оскільки контролюючим органом відносно ПАТ «ОПЗ» є саме Держаудитслужба України, а не орган, яким складено аналітичну довідку.

Окрім того, позивачем надано до суду низку експертних досліджень, які свідчать про відсутність завданих ПАТ «ОПЗ» збитків.

Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України надано відзив на позовну заяву в якому він просить залишити позовні вимоги без задоволення та закрити провадження.

Міністерством внутрішніх справ відзив на позовну заяву до суду не подавався.

Згідно з частиною першою статті 174 Цивільного процесуального кодексу України, при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом, що є правом учасників справи. Як встановлено, частиною четвертою вказаної статті Кодексу, у разі ненадання учасником розгляду заяви по суті справи у встановлений судом або законом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Процесуальні дії

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 31 березня 2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Фактичні обставини справи

Дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, суд встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з такого.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною першою статті 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. За змістом пункту 4 частини другої названої статті цивільні права та обов`язки виникають із юридичних фактів.

Водночас частиною 2 статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства визначено справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

За змістом частини 1 статті 4 цього Кодексу кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Так судом було встановлено, що в кримінальному провадженні №?000380, в межах якого призначено оскаржуваний висновок, встановлюються факти укладення між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited протягом 2015 року контрактів на придбання продукції, виробництва ПАТ «ОПЗ», зокрема, карбаміду марки «Б» та аміаку безводного, за результатом аналізу яких, складено аналітичну довідку спеціаліста від 17 серпня 2020 року, і ймовірного впливу ОСОБА_1 , як члена правління ПАТ «ОПЗ» на ціноутворення при укладенні зазначених контрактів.

А тому ОСОБА_1 є учасником правовідносин стосовно складення відповідачем висновку експерта та відповідно має законний інтерес у додержанні експертною установою вимог законодавства під час її проведення, адже статтею 3 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження. При цьому, суд враховує, що використання оскаржуваного висновку та аналітичної довідки спеціаліста від 17 серпня 2020 року може вливати на її права та обов`язки, як в цивільному, так і в кримінальному процесі.

Судом встановлено, що Київським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, 17 грудня 2020 року було складено висновок експерта № 13-2/116.

Щодо обставин ознайомлення позивача з висновком експерта № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року, останнім було зазначено, що Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань у м. Полтава, за процесуальним керівництвом Прокуратури Кіровоградської області та Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000229 відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 червня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, відповідальність за яке встановлено ч. 1 ст. 365 КПК України.

В межах даного кримінального провадження за клопотанням захисника потерпілого, останнього було ознайомлено з матеріалами даного кримінального провадження, проте постановою прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури від 22 січня 2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання щодо надання дозволу на розголошення відомостей досудового розслідування, наслідком чого стало звернення до Октябрського районного суду м. Полтави в порядку ст. 303 КПК України.

За результатом оскарження вказаної постанови, ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 05 лютого 2021 року у справі № 554/5853/20 було задоволено скаргу адвоката Положишник В.В., визнано протиправними дії посадових осіб з числа працівників Кіровоградської обласної прокуратури щодо відмови у задоволенні клопотання та скасовано постанову прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні публічного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Кіровоградської обласної прокуратури від 22 січня 2021 року про відмову в задоволені клопотання.

Таким чином, суд доходить до висновку про законність ознайомлення адвоката Положишник В.В., з матеріалами кримінального провадження № 0000229, в тому числі, висновком експерта № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року, а також про легітимність отримання адвокатом Круговим Д.С. вказаних матеріалів.

Дослідивши висновок експерта № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року судом було встановлено наступне.

Пунктом 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/3 від 08 січня 1998 року, у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

При цьому, ч. 2 п. 3.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/3 від 08 січня 1998 року визначено, що об`єкти дослідження надсилаються в експертну установу (експертові) в упаковці, яка забезпечує їх збереження, та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Речові докази і порівняльні зразки упаковуються окремо.

Судом встановлено, що на дослідження експерта було поставлено шість питань. Для дослідження було надано матеріали кримінального провадження № 000380 у п`яти томах, прошиті, пронумеровані, але не упаковані, а саме: том № 49, том № 50, том № 51, том № 53, Довідку спеціаліста від 17 серпня 2020 року на 18 аркушах та окремі матеріали кримінального провадження від 20 жовтня 2016 року за № 000380 без зазначення, переліку та нумерації, наданих на дослідження матеріалів. Додатково 13 листопада 2020 року на клопотання експерта було надано додаткові матеріали кримінального провадження у білому паперовому конверті, не прошиті, не пронумеровані.

А тому суд приходить до висновку, що при призначенні та проведенні судової економічної експертизи, за результатом якої було складено оскаржуваний висновок було допущено порушення вимог ч. 3.3., 3.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/3 від 08 січня 1998 року.

Також дослідивши питання, які було поставлено на вирішення експерта, судом було встановлено, що питання п`ять та шість зводились до проведення експертом простих арифметичних дій, зокрема, визначення різниці викладеної у довідці спеціаліста від 17 серпня 2020 року між сумою (ціною) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від АТ «ОПЗ» на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами № 1К-NSC-2015, № 2К-NSC-2015, № 3К-NSC-2015, № 4К-NSC-2015, № 5К-NSC-2015, № 6К-NSC-2015, № 7К-NSC-2015, укладеними протягом 2015 року та контрактами, укладеними між Newscope Estates Limited та Trammо AG № AP15/0108, № AP15/0136, № AP15/0164, № AP15/0177, № AP15/0190, № AP15/0206, № AP15/0222, № AP15/0251, № AP15/0267, № AP15/0293, № AP15/0319 протягом 2015 року.

Відповідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Статею 3 Закону України «Про судову експертизу» встановлено, що судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.

Згідно ст. 10 Закону України «Про судову експертизу», судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Тобто, експертом (судовим експертом) є особа, яка володіє спеціальними знаннями, яку залучають органи досудового розслідування, суд для проведення експертизи з питань, для яких потрібні спеціальні знання.

В той же час, судом було встановлено, що дослідження п`ятого та шостого питання, проведено на підставі довідки спеціаліста від 17 серпня 2020 року та зводилось виключно до підтвердження або спростування різниці суми (ціни) поставки карбаміду марки «Б», виробництва ПАТ «ОПЗ» на користь Newscope Estates Limited та від Newscope Estates Limited на користь Trammо AG протягом 2015 року, тобто простих арифметичних дій, які не потребували спеціальних знань та навичок та залучення експерта Київського науково-досліджного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Також судом встановлено, що використання довідки спеціаліста у якості джерела інформації є недопустимим з огляду на наступне.

Як вбачається з наданих до суду документів, можливо дійти до висновку, що довідка спеціаліста від 17 серпня 2020 року містить у собі відомості, які зводяться до аналізу контрактів, укладених між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited (№ 1К-NSC-2015, № 2К-NSC-2015, № 3К-NSC-2015, № 4К-NSC-2015, № 5К-NSC-2015, № 6К-NSC-2015, № 7К-NSC-2015) та контрактів, укладених між Newscope Estates Limited та Trammо AG № AP15/0108, № AP15/0136, № AP15/0164, № AP15/0177, № AP15/0190, № AP15/0206, № AP15/0222, № AP15/0251, № AP15/0267, № AP15/0293, № AP15/0319 протягом 2015 року, а також арифметичного вирахування ціни вказаних контрактів. Окрім того, при складені даної довідки були відсутні контракт, укладений між Newscope Estates Limited та Trammо AG № AP15/0177, а контракт, укладений між Newscope Estates Limited та Trammо AG № AP15/0251 був наявний в неповному обсязі. Тобто вказана довідка містить тільки відомості про ціни (суми) контрактів, за умови відсутності контракту № AP15/0177 та наявності в неповному обсязі контракту № AP15/0177. Окрім того, при проведенні дослідження експертом було встановлено неможливість документального підвердження передачі права власності за контрактом на закупку №?АР 15/0190 від 22 червня 2015 року у кількості 40?000 тонн карбаміду внаслідок невідповідності дати передачі товару та дати узгодження ціни на нього, що може свідчити про помилковість розрахунків та висновків до яких дійшов спеціаліст при складенні аналітичної довідки, покладеної в основу оскаржуваного висновку, а тому аналітична довідка спеціаліста від 17 серпня 2020 року не може бути покладена в основу дослідження та вважатися такою, що містить вичерпні відомості.

Як роз`яснено в розділі ІV Узагальнення судової практики про застосування судами кримінально-процесуального законодавства при призначенні судових експертиз і використання їх висновків у кримінальному судочинстві, підготовленого Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, слід мати на увазі, що експертний висновок не може ґрунтуватись на припущеннях або ж вихідних даних, об`єктах дослідження, отриманих всупереч процесуального порядку. Порушення цих вимог закону позбавляє висновок експерта юридичної сили, а тому він не може бути використаний, як доказ у справі.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», фінансовий контроль фінансово-господарської діяльності забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України», визначено, що Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань: здійснює контроль у: міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи); суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, здійснює контроль за: портів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності;станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень, сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складення фінансової звітності суб`єктами господарювання державного сектору економіки, визначеними в установленому порядку.

Оскільки ПАТ «ОПЗ» є підприємством, в статутному капіталі якого частка держави в особі Фонду державного майна України складає 99,57%, контролюючим органом, відносно ПАТ «ОПЗ», наділеним повноваженнями щодо здійснення контролю, проведення перевірок, складення за їх результатом довідок, актів, висновків є Державна аудиторська служба України, а не орган, яким складено аналітичну довідку.

Положеннями Національного стандарту № 1, визначено, що залежно від обраних методичних підходів та методів оцінки оцінювач повинен зібрати та проаналізувати всі істотні відомості про об`єкт оцінки, зокрема вихідні дані про його правовий статус, відомості про склад, технічні та інші характеристики, інформацію про стан ринку стосовно об`єкта оцінки та подібного майна, відомості про економічні характеристики об`єкта оцінки (прогнозовані та фактичні доходи і витрати від використання об`єкта оцінки, у тому числі від його найбільш ефективного використання та існуючого використання.

Відповідно до п.п. 13, 14 «Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз» поряд з атестованими методиками під час проведення судових експертиз також використовуються джерела інформації, які не підлягають атестації і є обов`язковими для застосування на території України, зокрема: нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР тощо.

У разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.

Судом встановлено, що експертом, при складені висновку експерта № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року, в порушення вимог ст. 4 Закону Укараїни «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», п. 1.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/3 від 08 січня 1998 року, Національного стандарту № 1, ст. 31 Закону України «Про оцінку майна», не надано оцінки розрахункам, викладеним в довідці спеціаліста від 17 серпня 2020 року, а також не піддано аналізу методологію складення довідки, висновків, викладених в довідці, а також відповідності показників, викладених в довідці та тих, до яких дійшов експерт за результатом проведеного дослідження.

Судом також було досліджено надані позивачем інші документи, зокрема: висновок експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 085/20 від 11 грудня 2020 року, висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05 лютого 2021 року та встановлено, що за результатом проведеного дослідження не знайшло документального підтвердження завдання ПАТ «ОПЗ» збитків, укладенням з Newscope Estates Limited контрактів: № 1К-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2К-NSC-2015 від 12 травня 2015 року; № 3К-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4К-NSC-2015 від 13 липня 2015 р.; № 5К-NSC-2015 від 07 вересня 2015 року; № 6К-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року; № 7К-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року та аміаку: № 1А-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2А-NSC-2015 від 03 червня 2015 року; № 3А-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4А-NSC-2015 від 13 липня 2015 року та № 5А-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року на продаж продукції виробництва ПАТ «ОПЗ», зокрема карбаміду марки «Б» та контрактами № 1А-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2А-NSC-2015 від 03 червня 2015 року; № 3А-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4А-NSC-2015 від 13 липня 2015 року та № 5А-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року на продаж продукції ПАТ «ОПЗ», зокрема аміаку безводного. Окрім того, ціна, зазначена у вказаних контрактах відповідала ринковим умовам. Також не знайшло свого документального підтвердження недоотримання доходів ПАТ «ОПЗ».

Окрім того, експертами було досліджено контракти № 1К-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2К-NSC-2015 від 12 травня 2015 року; № 3К-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4К-NSC-2015 від 13 липня 2015 р.; № 5К-NSC-2015 від 07 вересня 2015 року; № 6К-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року; № 7К-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року, укладені між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited та контакти, укладені між Newscope Estates Limited та Trammо AG № AP15/0108, № AP15/0136, № AP15/0164, № AP15/0177, № AP15/0190, № AP15/0206, № AP15/0222, № AP15/0251, № AP15/0267, № AP15/0293, № AP15/0319 протягом 2015 року та встановлено, що за даними контрактами існує різниця між сумою (ціною) у розмірі 1 904 357 доларів США та 1 249 709 доларів США, однак така різниця не може вважатися збитком, нанесеним ПАТ «ОПЗ», оскільки є господарською операцією інших юридичних осіб та обґрунтовується високим систематичним ризиком (ризиком країни: дефлот, війна, інфляція, політична ситуація, тощо), які на момент укладення угод були в Україні, що автоматично передбачає, що всі компанії країни є ризиковими контрагентами, що викликає обгрунтовані побоювання покупця здійснювати 100 % передоплату, як того вимагає ПАТ «ОПЗ», і шукає шляхи зниження ризиків через роботу посередників, якими приймаються на себе такі ризики.

Також, документально підтверджено набуття компанією NCTC AG продукції ПАТ «ОПЗ» на 1 долар США дешевше за аналогічний товар та за аналогічний період його набуття у вересні 2015 року Newscope Estates Limited.

Також судом досліджено надану позивачем копію висновку Торгово-промислової палати України щодо умов здійснення зовнішньоекономічної діяльності підприємства № 2937/260-7-2 від 21 жовтня 2020 року та встановлено, що наявність різниці за контрактами, укладеними між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited і між Newscope Estates Limited та Trammo AG у розмірі 1?904?357 доларів США, а також наявність різниці за контрактами, укладеними між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited і між Newscope Estates Limited та Trammo AG у розмірі 1?249?709 доларів США не може однозначно свідчити про наявність нанесених ПАТ «ОПЗ» збитків. Метою торгівельної компанії є отримання прибутку і вищевказана сума може бути торгівельною націнкою Newscope Estates Limited при здійсненні комерційної діяльності. Компанія Newscope Estates Limited здійснювала правочини з ПАТ «ОПЗ» на умовах 100?% предоплати, що враховуючи високі країнові ризики України в той період збільшувало комерційні ризики компанії Newscope Estates Limited. Також встановлено, що схожість умов контрактів, укладених між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited № 1К-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2К-NSC-2015 від 12 травня 2015 року; № 3К-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4К-NSC-2015 від 13 липня 2015 р.; № 5К-NSC-2015 від 07 вересня 2015 року; № 6К-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року; № 7К-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року та контрактів, укладених між компаніями Newscope Estates Limited та Trammo AG № АР15/0108 від 07 квітня 2015 року, № АР15/0136 від 30 квітня 2015 року, № АР15/0164 від 29 травня 2015 року, № АР15/0177 від 16 липня 2015 року, № АР15/0190 від 22 червня 2015 року, № АР15/0206 від 06 липня 2015 року, № АР15/0222 від 31 липня 2015 року, № АР15/0251 від 15 вересня 2015 року, № АР15/0267 від 30 вересня 2015 року, № АР15/0293 від 19 жовтня 2015 року, № АР15/0319 від 05 листопада 2015 року не може свідчити про їх «задвоєння» і укладення зазначених договорів не можна вважати фіктивною операцією, або такою, що не відповідає звичаям ділового обороту, сталій ринковій практиці, практиці міжнародної торгівлі, умовам ФОБ Южний та такою, що суперечить діловому законодавству України та правилам Інкотермс.

Окрім того, не знайдено обставин, які б свідчили про суперечність положенням законодавства України, звичаям ділового обороту, практиці міжнародної торгівлі та нормам міжнародного права умов контрактів:укладених між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited Limited № 1К-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2К-NSC-2015 від 12 травня 2015 року; № 3К-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4К-NSC-2015 від 13 липня 2015 р.; № 5К-NSC-2015 від 07 вересня 2015 року; № 6К-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року; № 7К-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року та контрактів, укладених між компаніями Newscope Estates Limited та Trammo AG № АР15/0108 від 07 квітня 2015 року, № АР15/0136 від 30 квітня 2015 року, № АР15/0164 від 29 травня 2015 року, № АР15/0177 від 16 липня 2015 року, № АР15/0190 від 22 червня 2015 року, № АР15/0206 від 06 липня 2015 року, № АР15/0222 від 31 липня 2015 року, № АР15/0251 від 15 вересня 2015 року, № АР15/0267 від 30 вересня 2015 року, № АР15/0293 від 19 жовтня 2015 року, № АР15/0319 від 05 листопада 2015 року та між компанією Newscope Estates Limited та Trammo DMCC, а саме на закупку аміаку № КР 15/005 від 05 червня 2015 року, № КР 15/0061 від 15 липня 2015 року, № КР 15/0062 від 20 липня 2015 року.

У порівнянні з контрактами № АР15/0108 від 07 липня 2015 року, №АР15/0136 від 30 квітня 2015 року, №АР15/0164 від 29 травня 2015 року, №АР15/0177 від 16 липня 2015 року, №АР15/0190 від 22 червня 2015 року, № АР15/0206 від 06 липня 2015 року, № АР15/0222 від 31 липня 2015 року, № АР15/0251 від 15 вересня 2015 року, № АР15/0267 від 30 вересня 2015 року, № АР 15/0293 від 19 жовтня 2015 року, № АР 15/0319 від 05 листопада 2015 року, укладеними між компаніями Newscope Estates Limited та Trammo AG, контрактами № КР 15/005 від 05 червня 2015 року, № КР 15/0061 від 15 липня 2015 року, № КР 15/0062 від 20 липня 2015 року, укладеними між Newscope Estates Limited та Trammo DMCC, контракти № 1К-NSC-2015 від 26 березня 2015 року, № 2К-NSC-2015 від 12 травня 2015 року, № 3К-NSC-2015 від 17 червня 2015 року, № 4К-NSC-2015 від 13 липня 2015 року, № 5К-NSC-2015 від 07 вересня 2015 року, № 6К-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року, № 7К-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року, №1А-NSC-2015 від 26 березня 2015 року, № 2А-NSC-2015 від 03 червня 2015 року, №3А-NSC-2015 від 17червня 2015 року, №4А-NSC-2015 від 13 липня 2015 року, №5А-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року, №6А-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року не можна вважати збитковими для ПАТ «ОПЗ». Практика перепродажу торговою компанією по вищим цінам товару, в тому числі карбаміду та/або аміаку відповідає положенням законодавства України, звичаям ділового обороту, практиці міжнародної торгівлі та нормам міжнародного права.

Допитана в порядку ст. 91 ЦПК України судовий експерт, що має вищу економічну освіту за спеціальністю «Товарознавство», кваліфікацію судового експерта по спеціальності 12.1. «визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів» ОСОБА_2 повідомила, що її було залучено до участі у проведенні Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз до складення висновку експерта № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05 лютого 2021 року. Повідомила, що на дослідження було надано матеріали кримінального провадження № 000380 від 20 жовтня 2016 року, низку експертних досліджень, висновки Торгово-промислової палати, звіти про оцінку майна та інші документи, достатні для проведення дослідження. За результатом проведеного дослідження не було встановлено та не знайшло документального підтвердження завдання ПАТ «ОПЗ» збитків, укладенням контрактів з Newscope Estates Limited у 2015 році, з огляду на відсутність встановлення на законодавчому рівні конкретної ціни на продукцію, виробництва ПАТ «ОПЗ» аміаку безводного та карбаміду марки «Б». Окрім того пояснила, що «світова ринкова ціна» є виключно суб`єктивним поняттям, яке залежить від багатьох чинників та факторів, таких як об`єм угоди, рівень попиту та пропозиції, позиції міжнародного трейдера на ринку та інше. Також зазначила про відсутність єдиного достовірного джерела інформації, яке б визначало ринкові світові ціни, оскільки такі ціни формуються шляхом опитування трейдерів, без урахування об`єму угоди (контракту), 100 % передоплати, завантаженості складів та інших суттєвих показників.

Щодо різниці в ціні продажу продукції ПАТ «ОПЗ» та подальшої реалізації цієї продукції Newscope Estates Limited свідок пояснила, що така різниця є цілком обґрунтованою і не може вважатися збитком або недоотриманою вигодою ПАТ «ОПЗ». Продаж продукції на користь іншого підприємства за ціною, що перевищує покупну є цілком обґрунтованим та відповідає вимогам чинного законодавства. Така різниця хоч і підтверджується, проте не може вважатися збитком, і повністю обґрунтовується умовами зберігання, залишками на складах та звичаями ділового обороту, ризиками, у яких на той момент перебувала компанія-продавець, тобто обумовлюється великими систематичними ризиками, в яких перебувала Україна, тобто дефолт, війна, інфляція, і наявність таких чинників автоматично переводить сторону угоди в розряд ризикових і контрагенти намагаються застрахувати свої ризики і тому залучають посередників, які беруть на себе такі ризики. Крім того, Newscope Estates Limited та Trammo AG не є кінцевими набувачами продукції і до моменту надходження продукції до кінцевого споживача, вона може кілька разів змінити власника.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_3 , завідувач відділу досліджень фінансово-кредитних операцій та економічної діяльності підприємств лабораторії економічних досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз МУЮ повідомив, що ним проводилось дослідження за результатом якого було складено висновок № 14152/20-53/3962/21-72/4852-4855/21-72 від 05 лютого 2021 року. Дослідження проводилось на підставі звернення адвоката Лисака О.М. щодо проведення комплексної судово-економічної експертизи. На дослідження були надані матеріали кримінального провадження № 00380 в обсязі, який зазначено в експертному висновку. При проведенні експертизи свідок керувався наказом Міністерства юстиції України №53/5, Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень іншими нормативними документами. За результатами проведення експертизи факт нанесення збитків ПАТ «ОПЗ» встановлено не було. Свідок пояснив, що ціни на карбамід та амміак законодавчо не врегульовані. Крім того, вивчати питання щодо завищення цін можливо тільки у випадку можливості співставлення умов укладення контрактів. Так, ПАТ «ОПЗ» є виробником товару і має дбати не тільки про випуск, а й про реалізацію продукції, яка є хімічно небезпечною, і накопичення якої на складах створює велику ймовірність техногенної катастрофи, відтак в таких умовах продаж продукціх був обгрунтованою економічною операцією, звичайною господарською діяльністю. За результатом дослідження було документально встановлено набуття компанією NCTC AG продукції ПАТ «ОПЗ» за ціною, яка відрізнялась на 1 долар США. за аналогічний період його набуття у вересні 2015 року Newscope Estates Limited.

Допитана у якості свідка експерт ОСОБА_4 , яка має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення економічних експертиз за експертними спеціальностями 1.1. «Дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності», займає посаду старшого судового експерта відділу економічних досліджень лабораторії товарознавчих, гемологічних, економічних, будівельних, земельних досліджень та оціночної діяльності Київського НДЕКЦ МВС, підтвердила факт складання нею оскаржуваного висновку, який надавався їй для огляду, проте відповідати на питання представника позивача відмовилась.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_5 пояснив, що є начальником відділу логістики ПАТ «ОПЗ». В 2015 році займав посаду начальника відділу з експертних постачать та збуту АТ «ОПЗ», в посадові обов`язки входило організація продукція заводу та інших підприємств, оформлення продукції ПАТ «ОПЗ» на експорт. Щодо обставин знайомства з ОСОБА_1 повідомив, що в 2015 році вона працювала на ПАТ «ОПЗ», Жодних вказівок від ОСОБА_1 не отримував, в тому числі щодо визначення умов контрактів, окрім того зазначив, що ОСОБА_1 не була наділена повноваженнями надавати йому вказівки, в тому числі, з огляду на його підпорядкування ОСОБА_6 . Пригадав, що у 2015 році між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited було укладено низку контрактів, але ціни визначались на рівні ринкових і жодних преференцій дана компанія не отримувала, при цьому, це був не єдиний покупець продукції виробництва ПАТ «ОПЗ». Пояснив, що на ціноутворення впливають строки платежів, умови поставки, рівень завантаженості складу, а рівень цін завжди приблизно однаковий для всіх контрагентів, але завжди у межах ринкових.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що працює на ПАТ «ОПЗ» начальником управління логістики, а в 2015 році обіймав посаду заступника директора з соціальних та зовнішньо-економічних питань

Надав аналогічні показання та зазначив, що познайомився з ОСОБА_7 на одній з конференцій, але точних обставин не пригадує, про Newscope Estates Limited з ним ніколи не спілкувався. Від імені Newscope Estates Limited діяв Огрейді на підставі документів, які підтверджували його повноваження.

За результатом дослідження висновку експерта № 6175/16-53 від 11 липня 2016 року, складеного Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було встановлено його складення з численними порушеннями Національного стандарту №?1, на підставі документів, що містять виключно довідковий характер, а також встановлення ринкової ціни без наявності достатньої кількості інформації про продаж аналогічних за характеристиками товарів, умовам продажу, зберігання та інших суттєвих чинників.

Окрім того встановлено, що вказаний висновок було рецензовано завідувачем відділу Київського науково-дослідного інститут експертиз Головою І.Г. З тексту вказаної рецензії вбачається, що висновок № 6175/16-53 від 11 липня 2016 року не відповідає встановленим вимогам діючої Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, оскільки експертом не проаналізовано умови контрактів, що могло вплинути на величину ринкової вартості та результати дослідження вцілому.

Судом також було досліджено низку інших експертних висновків, зокрема експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса за результатами комісійної судової економічної експертизи № 17443/17444 від 05 березня 2018 року, висновок комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи №17-2527/2528/2529/6162/6163 та висновок висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами комплексної судової товарознавчої та судової економічної експертизи № 13124/18-53/19021/18-72 від 28.09.2018 року та встановлено, що на даний момент відсутні жодні експертні висновки, які б підтверджували наявність завданих ПАТ «ОПЗ» збитків укладенням контрактів з Newscope Estates Limited у 2015 році, в той час як наявні численні експертні дослідження, які однозначно стверджують, що завдання ПАТ «ОПЗ» збитків, укладенням контрактів з Newscope Estates Limited не знаходить свого документального підтвердження.

Таким чином, за результатом повного та всебічного дослідження всіх наданих матеріалів справи, судом встановлено наступні висновки, які знаходять документальне підтвердження: відсутнє документальне підтвердження завдання ПАТ «ОПЗ» збитків, укладенням з Newscope Estates Limited контрактів: № 1К-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2К-NSC-2015 від 12 травня 2015 року; № 3К-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4К-NSC-2015 від 13 липня 2015 р.; № 5К-NSC-2015 від 07 вересня 2015 року; № 6К-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року; № 7К-NSC-2015 від 29 вересня 2015 року та аміаку: № 1А-NSC-2015 від 26 березня 2015 року; № 2А-NSC-2015 від 03 червня 2015 року; № 3А-NSC-2015 від 17 червня 2015 року; № 4А-NSC-2015 від 13 липня 2015 року та № 5А-NSC-2015 від 11 вересня 2015 року. Також встановлено, що ціни, вказані в зазначених контрактах та додаткових угодах встановлені на рівні ринкових, при цьому, поняття «ринкова ціна» є суб`єктивним поняттям, яке не враховує умов 100 % передоплати за контрактами, завантаженості складу та інших суттєвих умов та чинників, які можуть впливати на ціноутворення, а на момент укладення у 2015 році контрактів з Newscope Estates Limited було відсутнє державне регулювання цін на продукцію виробництва ПАТ «ОПЗ». При цьому, Newscope Estates Limited не було єдиним покупцем продукції ПАТ «ОПЗ» у 2015 році, оскільки у вересні 2015 року компанією NCTC AG в аналогічний період набувався аналогічний товар на 1 долар США дешевше, що обумовлено перемовним процесом та іншими факторами. Також судом встановлено, що різниця між контрактами (цінами) укладеними між ПАТ «ОПЗ» та Newscope Estates Limited і між Newscope Estates Limited та Trammо AG не може вважатися збитками аба недоотриманим доходом ПАТ «ОПЗ» з огляду на те, що вказана різниця може бути обумовлена торгівельною націнкою при здійсненні комерційної діяльності, на умовах 100 % передоплати, як того вимагає ПАТ «ОПЗ», що враховуючи високі ризики країни збільшувало комерційні ризики Newscope Estates Limited.

Позиція суду та оцінка аргументів сторін

Наведені обставини переконуються суд у вчиненні відповідачем дій, які вказують на порушення основних засад під час здійснення експертного дослідження та одержання висновків, які викликають сумніви в їх об`єктивності.

Проведення експертного дослідження з порушенням вимог ст.?3 Закону України «Про судову експертизу» щодо здійснення судово-експертної діяльності на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження, ч. 3.3., 3.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/3 від 08 січня 1998 року щодо порядку оформлення документів, які надаються на дослідження, складення за його результатами експертного висновку, порушує законні інтереси інших осіб, які відповідно до статті 4 ЦК України підлягають судовому захисту.

За таких обставин суд погоджується з доводами позивача про порушення законних інтересів у правовідносинах з відповідачем, тому цей спір може бути розглянутий за правилами цивільного судочинства.

Для ефективного судового захисту цивільного права або інтересу важливим також є обраний зацікавленою особою спосіб захисту, який має відповідати природі такого права або охоронюваного законом інтересу, характеру незаконного посягання та бути ефективним.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини та і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Частина 2 статті 124 Конституції України визначає, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

При цьому судом враховуються вимоги статті 16 ЦК України стосовно способів захисту порушеного права чи інтересу, та посилаючись на абз. 2 частини 2 статті 16 ЦК України, за змістом якої суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках, вважає за необхідне захистити порушений інтерес іншим способом, тому обраний спосіб захисту інтересу не суперечить вимогам статті 16 ЦК України.

Керуючись ст. 1-23, 131, 141, 258-259, 263-265,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Міністерства внутрішніх справ України (01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10; ), Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (04119, м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 5; ) про визнання протиправним висновку та зобов`язання вчинити ді - задовольнити частково.

Визнати протиправним та таким, що не підлягає використанню висновок експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 13-2/116 від 17 грудня 2020 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суду через Печерський районний суд міста Києва.

Повний текст рішення виготовлено 26 квітня 2021 року.

Суддя С. В. Вовк