П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року

м. Запоріжжя

Єдиний унікальний номер справи № 335/11632/19

Провадження № 22-ц/807/834/21

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кримської О.М. (суддя-доповідач),

суддів: Дашковської А.В., Кочеткової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Семенчук О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя в складі судді Крамаренко І.А. від 14 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджи Продакт» про захист прав споживача,-

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом в обґрунтування якого зазначила, що 18.08.2017 за видатковою накладною № 39 придбала у ФОП ОСОБА_2 газобетонні блоки виробництва ТОВ «Енерджи Продакт» на загальну суму 70200, 00 грн. для будівництва житлового будинку. В період з вересня 2017 по січень 2018 року придбані газобетонні блоки використані при будівництві житлового будинку АДРЕСА_1 .

У грудні 2018 року позивачем виявлено дефекти продукції, а саме: в деяких місцях укладення газобетонних блоків на останніх утворились тріщини.

З метою перевірки якості блоків, уповноважена позивачем особа звернулась до ТОВ «Будіндустрія, ЛТД». За наслідками проведення експертного дослідження, встановлена невідповідність нормам будівельних стандартів газобетонних блоків.

Вартість усунення дефектів неякісної продукції визначена ФОП ОСОБА_3 і відповідно до акту виконання робіт від 05.04.2019 складає 94 293,00 грн., з яких 57 930,00 грн. вартість відновлювальних робіт, 36 363,00 грн. вартість матеріалів для проведення відновлювальних робіт.

У червні 2019 року позивач звернулась до ТОВ «Енерджи Продакт» із заявою-претензією щодо компенсації завданих збитків, проте відповідач відмовив у виплаті відшкодування та вимагав направлення документів, що не стосуються питання відшкодування шкоди.

З урахуванням вищевикладеного, позивач просила суд, стягнути з відповідача на її користь сплачену вартість неякісної бракованої продукції в сумі 70200,00 грн., вартість можливих спричинених збитків в сумі 94293,00 грн. завдану моральну шкоду, в сумі 4802,50 грн.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, яку мотивовано тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, висновки викладені у рішенні суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також при ухваленні рішення не було враховано правові позиції Касаційного цивільного суду Верховного Суду, що є обов`язковими для застосування в даних правовідносинах.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що «Протокол випробувань продукції № 113-ВЛ» від 22.03.2019 є недопустимим доказом. Так всі придбані блоки виробництва ТОВ «Енерджи Продакт» були однієї марки D400, і відрізнялись розмірами 600*300*200 та 600*150*200, що не має суттєвого значення з якого саме блоку був відібраний зразок для дослідження ТОВ «Буднідустрія, ЛТД» оскільки мара блоків одна і та сама.

До випробуваного зразку газобетону наданого споживачем не може бути застосований метод ДСТУ Б.В.2.7-214:2009 оскільки вимоги зазначеної методики визначають перевірку спеціально виготовлених контрольних зразків бетону при його виробництві. Також апелянт зазначала, що нормативні параметри газобетонних блоків, а саме: міцність зразків на стиск і середня густина визначені паспортом виробника № 17-403 і явна невідповідність фактичних даних та заявлених виробником параметрів є очевидною.

Просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким її позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем було надано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого ТОВ «Енерджи Продакт» заперечувало проти задоволення апеляційної скарги, просило залишити рішення суду без змін.

У відзиві зазначено, що є недоведеним факт використання при будівництві газобетонних блоків виробництва ТОВ «Енерджи Продакт». У справі відсутні докази, що контрольний зразок газобетону був вибурений з конструкції будинку позивача та не доведена його належність до продукції виробництва ТОВ «Енерджи Продакт». Декларація про готовність до експлуатації об`єкта, не підтверджує дотримання державних будівельних норм і стандартів, а висновки суду першої інстанції щодо недоведеності позовних вимог та невідповідності протоколу випробувань газобетонного блоку вимогам ДСТУ є законними та обґрунтованими.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції інтереси позивача ОСОБА_1 представляє її представник - адвокат Коваль П.Ю.

Представник ТОВ «Енерджи Продакт» в судове засідання не з`явився, повідомлений про місце, дату та час розгляду справи у відповідності до вимог ст.. ст.. 128,130 ЦПК України. Причини неявки не повідомили ( а.с.202).

Ураховуючи положення ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів ухвалила розглядати справу за відсутності учасників справи, які не прибули в судове засідання.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Коваль П.Ю., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилалася на те, що у результаті використаних у будівництві житлового будинку неякісних газобетонних блоків, які були придбані нею у ТОВ «Енерджи Продакт», на стінах будинку утворились тріщини. Для усунення тріщин необхідно провести ряд будівельних робіт, вартість яких визначена ФОП ОСОБА_3 та складає на загальну суму 94293грн., а також їй спричинено моральну шкоду, яку вона оцінює у розмірі 4802,50грн. Окрім того просила також стягнути з відповідача вартість придбаних неякісних газобетонних блоків на суму 70200,00 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх недоведеності доказами, які містяться у матеріалах справи щодо придбання товару неналежної якості.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такий висновок зроблено судом на підставі належного з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін, належної оцінки наданих ними доказів.

Судом встановлено, що у серпні 2017 року позивачем ОСОБА_1 у ФОП ОСОБА_2 було придбано газобетонні блоки (В2) 600*300*200 (Д400) у кількості 48,6 м3 та газобетонні блоки (В2) 600*150*200 (Д400) у кількості 5,4 м3 на загальну суму 70200,00 грн., що підтверджується видатковою накладною № 39 від 18.08.2017 (а.с.16).

Відповідно до листа ФОП ОСОБА_2 вказані газобетонні блоки було доставлено за адресою покупця та були придбані продавцем ФОП ОСОБА_2 у виробника ТОВ «Енерджи Продакт» (а.с.108).

Факт придбання ФОП ОСОБА_2 газобетонних блоків (В2) 600*300*200 (Д400) та газобетонних блоків (В2) 600*150*200 (Д400) у ТОВ «Енерджи Продакт» підтверджується видатковими накладними 2207 від 15.05.2017, 2308 від 18.05.2017, 2397 від 23.05.2017 та 2580 від 30.05.2017 та актом звірки взаєморозрахунків між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Енерджи Продакт» за період з травня 2017 р. по червень 2017 р. (а.с. 110-114).

Листом, що зареєстрований за вхідним № ЗП 57 від 28.12.2017 ОСОБА_1 повідомила Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту. Згідно з вказаним повідомленням, ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 здійснюється нове будівництво за будівельним паспортом БП 2016/0082. Будівництво здійснюється на земельній ділянці кадастровий № :04:023:0681 (а.с. 17-19)

20.02.2018 ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області подано Декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорту, відповідно до якого було здійснено будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку з господарськими будівлями і спорудами, за поштовою/будівельною адресою АДРЕСА_1 . Технічна інвентаризація об`єкта проведена ОСОБА_4 , технічний паспорт № б/н від 11.01.2018, інвентаризаційна справа 1101/18. Будинок має 1 поверх і загальну площу 120,1 м. кв. Кількість кімнат 3, матеріали зовнішніх стін газобетон, цегла. Пунктом 8 вказаного повідомлення зафіксовано, що на об`єкті виконано всі передбачені будівельним паспортом обсяги робіт з дотриманням відповідних державних будівельних норм, стандартів і правил. Обладнання встановлено згідно з актами про його прийняття після випробування у визначеному порядку. Заходи з охорони праці, забезпечення вибухобезпеки, пожежної безпеки, охорони навколишнього природного середовища і антисейсмічні заходи проведені в повному обсязі. Зазначена декларація зареєстрована посадовою особою Департаменту ДАБІ у Запорізькій області 23.02.2018 за № ЗП 96 (а.с. 20-22).

15.03.2018 до Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно було внесено відомості про об`єкт нерухомого майна № 101, яким є житловий будинок загальною площею 120,1 м. кв. за адресою АДРЕСА_1 , власником якого є позивач ОСОБА_1 ( а.с. 29-30).

У зв`язку з виявленням на будинку за адресою АДРЕСА_1 , тріщин та з метою дослідження якості вбудованих в будинок газобетонних блоків ОСОБА_5 , за згодою та відома позивача, звернувся до експертної організації ТОВ «Будіндустрія, ЛТД».

Із протоколу № 113-ВЛ випробувань продукції, затверджений керівником випробувальної лабораторії ТОВ «Будіндустрія, ЛТД» 22 березня 2019 року, щодо дослідження зразку блоку з ніздрюватих бетонів, встановлено, що замовником дослідження була приватна особа ОСОБА_5 ; виробник - «Завод будівельних матеріалів №1», м. Нова Каховка; дата виготовлення не зазначена; номер партії б/н; фасовка, упаковка, відбір зразків проводився нефасований зразок відібраний замовником; опис стан ідентифікація зразків зразок блоку з ніздрюватих бетонів, реєстраційний № НОМЕР_1 , з газобетонного блоку був випиляний зразок куб розміром 100х100х100 мм. За результатами випробувань поданих зразків продукції: міцність зразків на стиск у сухому стані 1,6 МПа, середня густина ( у сухому стані) 439 кг/м3 (а.с. 33,34).

У квітні 2019 року ОСОБА_5 звернувся до ФОП ОСОБА_3 , який проводив будівельні роботи за адресою АДРЕСА_1 , в тому числі зведення стін з газобетону, даху будинку, проведення оздоблювальних робіт та іншого, та повідомив, що на стінах будинку з`явились тріщини. На прохання замовника ОСОБА_3 складено акт на виконання робіт від 05.04.2019 по усуненню наслідків монтажу бракованої продукції (газобетону) з врахуванням як матеріалів, так і вартості будівельних робіт, відповідно до якого вартість робіт з врахуванням матеріалів, щодо договору підряду складає 94293,00 грн. (а.с. 116-117; 120).

Згідно зі статтею 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Статтею 708 ЦК України, у разі придбання ним товару неналежної якості протягом гарантійного та інших строків, визначених обов`язковими для сторін правилами чи договором, при виявленні недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару за своїм вибором вимагати від продавця або виробника заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком різниці в ціні.

Відповідно до ст. 1-1 Закону «Про захист прав споживачів» (далі закон Закону 1023-XII) цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

Як визначено у п.п. 7, 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів" договір усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами; договір, укладений на відстані, договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв`язку.

Продавець (виробник, виконавець) зобов`язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію. Продавець (виробник, виконавець) на вимогу споживача зобов`язаний надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції (ч.ч. 1,2 ст. 6 Закону № 1023-XII)

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України "Про захист прав споживачів" у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.

Істотний недолік - це недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором (пункт 12 статті 1 Закону).

Саме на споживача покладається обов`язок довести наявність істотного дефекту продукції, а тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця.

Позивач, зазначаючи про наявність дефекту у придбаній продукції, виробником якої є відповідач ТОВ «Енерджи продакт», як на доказ наявності такого дефекту газобетонних блоків посилалась на результати випробувань продукції зафіксовані протоколом № 113-ВЛ лабораторії ТОВ «Будіндустрія, ЛТД» 22 березня 2019 року.

Як вбачається з даного протоколу, ОСОБА_5 на випробування ТОВ «Будіндустрія, ЛТД» було надано нефасований зразок блоку з ніздрюватих бетонів відібраний замовником, що не був упакований, дата його виробництва чи номер партії не зазначені.

Твердження позивача щодо походження зразка і той факт, що він взятий зі стіни будинку АДРЕСА_1 не доведено належними та допустимими доказами.

Також матеріали справи не містять підтверджень факту того, що виробником зразку, який надавався на дослідження, є відповідач ТОВ «Енерджи Продакт».

З матеріалів справи неможливо встановити належність зразку до певної партії чи виробництво його до дати зведення будинку позивача.

Окрім того, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що визначення міцності зразку наданого ОСОБА_5 для випробувань газобетонного блоку проведено із відступом від вимог п. 4.1.3 ДСТУ БВ.2.7-214:2009.

Пунктом 4.1.3 ДСТУ Б В.2.7-214:2009 «Будівельні матеріали. Бетони. Методи визначення міцності за контрольними зразками.» визначено, що кількість зразків у серії (крім ніздрюватого бетону) приймають згідно з таблицею 4 залежно від середнього внутрішньосерійного коефіцієнта варіації міцності бетону Vcm, що визначається згідно з додатком А не рідше одного разу на рік. На будівельному об`єкті кількість зразків у серії приймають згідно з таблицею 4 залежно від середнього внутрішньо серійного коефіцієнта варіації міцності бетону Vcm підприємства-виготовлювача бетонної суміші. Для ніздрюватого бетону кількість зразків у серії дорівнює трьом.

Проте, відповідно до протоколу № 113-ВЛ ТОВ «Будіндустрія, ЛТД» на випробування було надано лише один зразок, що свідчить про недотримання вказаного стандарту.

Твердження апеляційної скарги про те, що вказаний стандарт не може бути застосований до виробленого газобетону за зразком наданим споживачем, є неприйнятними, оскільки норми ДСТУ Б В.2.7-214:2009, як визначено їх змістом, застосовуються і для визначення міцності газобетону на будівельних об`єктах, яким у даному випадку є будинок позивача.

Звертаючись до суду з позовом про відшкодування можливих спричинених збитків та стягнення вартості сплаченої неякісної продукції позивачем ОСОБА_1 одночасно заявлено вимоги передбачені ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів», які заявляються у випадку виявлення істотних недоліків чи фальсифікації товару та стягнення збитків на підставі ст. 22 ЦК України.

Як передбачено ч. 1,2 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Заявляючи вимоги, про стягнення з відповідача ТОВ «Енерджи Продакт» можливих спричинених збитків, позивач в обґрунтування позову зазначала, що тріщини на стінах її будинку утворились внаслідок невідповідності газобетонних блоків заявленому класу міцності.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 79 ЦПК України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

Відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Посилання позивача на акт на виконання робіт від 05.04.2019, складений ФОП ОСОБА_3 ( а.с.40) як на підтвердження утворення тріщин на стінах житлового будинку внаслідок використання при будівництві неякісних газобетонних блоків, не може бути прийнятий судом як доказ, відповідно до ст..ст. 79,80 ЦПК України.

Отже, матеріали справи не містять доказів про те, що пошкодження будинку (тріщини на стінах) виникли саме внаслідок невідповідності газобетонних блоків класу міцності «В2» та не пов`язаний з недотриманням вимог монтажу конструкцій, в тому числі будівництва основ і фундаментів, чи критичних умов експлуатації конструкцій.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Представником позивача адвокатом Коваль П.Ю. в суді апеляційної інстанції висловлено свою позицію щодо права заявити клопотання про призначення відповідної експертизи для підтвердження обставин, що входять до предмету доказування, яка полягає в тому, що позивачем надано всі належні та допустимі докази на підтвердження вини виробника, а останнім має бути доведений факт відсутності його вини у продажу неякісної продукції.

На спростування своєї вини, відповідачем надано письмові докази про те, що партії продукції №171534 та № 171536 відповідають вимогам ДСТУ БВ.2.7-214:2008, а саме : паспорт № НОМЕР_2 , паспорт № 17-403, виданий за результатами випробовувань виробничою лабораторією ТОВ «Енерджи продукт», свідоцтво про атестацію № РЧ-135/2015 від 29.12.2015, яким засвідчено що виробнича лабораторія відповідає критеріям атестації, сертифікат відповідності №UA 1.090.0036149-16, виданий Державним підприємством «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» ( а.с.37; 70-76).

Отже, суд першої інстанції, установивши, що позивач не надав доказів на підтвердження обставин, що мало місце відхилення при виготовленні від норм будівельних стандартів газобетонних блоків, чим доводять товар до неналежної якості, а також доказів продажу товару неналежної якості, та враховуючи те, що відповідач довів відсутність його вини у порушенні прав позивача, дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

При встановленні зазначених фактів судом першої інстанції не було порушено норм цивільного процесуального закону, зазначені висновки суду відповідають обставинам справи, а також узгоджуються з нормами матеріального права, які судом правильно застосовані.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, щодо незастосування судом першої інстанції висновків викладених Касаційним цивільним судом Верховного суду в рішенні від 16.04.2018 у справі № 357/6497/17 та в рішенні від 01.07.2020 у справі № 751/7892/17 відповідно до яких з врахуванням положень Закону України «Про захист прав споживачів» тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця, а на споживача покладається обов`язок лише довести наявність істотного дефекту продукції.

Так у наведених справах наявність виявлених споживачем недоліків товару, визнавалась сторонами чи підтверджувалась відповідними доказами, а спір стосувався причини виникнення недоліку товару.

Отже, обставини наведених позивачем справ, які були розглянуті Касаційним цивільним судом Верховного Сду не є подібними до обставин цієї справи.

Інших доводів щодо незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 04 лютого 2021 року.

Головуючий: Кримська О.М.

Судді: Дашковська А.В

Кочеткова В.І.