Справа № 545/318/21
Провадження № 2/545/491/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2021 р. Полтавський районний суд Полтавської області у складі:

головуючого судді Потетій А.Г.,

при секретарі Данко А.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксана Анатоліївна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення безпідставно набутих коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до ТОВ «ФК «Аланд», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та стягнення безпідставно набутих коштів, посилаючись на те, що 05.10.2020 року ОСОБА_2 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу, на підставі ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 було вчинено виконавчий напис №57641 в якому звернуто стягнення (надалі за текстом виконавчий напис): з громадянина України ОСОБА_1 , який є Боржником за Кредитним договором №005-16093-310813 від 31.08.2013 року, який укладено ПАТ «Дельта Банк» () правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 41-К від 06.10.2017 є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35234236), правонаступником всіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами №11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД»» (ідентифікаційний код юридичної особи 42642578), далі іменований - Стягувач.

В вище вказаному виконавчому написі нотаріуса зазначено, що строк платежу за Кредитним договором №005-16093-310813 від 31.08.2013 року настав, стягнення заборгованості проводиться за період з 11.08.2020 по 17.08.2020. Сума заборгованості складає 17 973,67 грн. з яких:

13 188,02 грн. - прострочена заборгованість за сумою кредиту,

0,00 грн. - прострочена заборгованість за комісією,

4785,65 грн. - прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом;

00,00 грн. - строкова заборгованість за сумою кредиту;

0,00 грн. - строкова заборгованість за комісією;

0,00 грн. - строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом,

0,00 грн. - строкова заборгованість за штрафами і пенями.

Додатково стягнута плата за вчинення виконавчого напису в сумі 500,00 грн., таким чином загальна сума яка стягується за виконавчим написом дорівнює 18473,67 грн.

Даний виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксани Анатоліївни, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження за ВП №63993245, винесеної 24.12.2020 року.

05.01.2021 року була винесена постанова про звернення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржників за ВП № 63993245 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А. при примусовому виконанні виконавчого напису №57641 виданого 05.10.2020 року відповідно до якої було стягнуто з ОСОБА_1 з його заробітної плати станом на січень 2021 року 1 228,25 грн., що підтверджується Довідкою вих. №15 від 29.01.2021 року.

Позивач вважає даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з таких підстав.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, (далі - Перелік).

Відповідно до ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.2 Переліку, Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису має перевірити: безспірність заборгованості та той факт, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, має бути оригінал договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків його погашення.

Нотаріусом не дотримана жодна з вимог зазначених в п.2 Переліку, та в ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що підтверджується наступним.

Щодо наявності спору за заборгованістю за договором на якому вчинено виконавчий напис.

Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксана Анатоліївна на запит адвоката Хворост. Д.М. від 03.01.2021 року вих. №1 надала відповідь від 12.01.2021 за вих. 5/6 та копії: виконавчого напису нотаріуса № 57641 від 05.10.2020, копію оферти ОСОБА_1 адресовану Публічному акціонерному товариству «Дельта Банк» від 31.08.2013 р., копію заяви про примусове виконання рішення ТОВ «Фінансова Компанія «АЛАНД» від 21.12.2020, копію постанови про відкриття виконавчого провадження №63993245 від 24.12.2020. Копію всіх інших постанов, винесених виконавцем, приватний виконавець на вимогу адвоката не надіслав, адвокат їх отримувала шляхом роздрукування із автоматизованої системи виконавчих проваджень із сервісу «Доступ сторін до виконавчого провадження».

Позивач ОСОБА_1 даною офертою (заявою) від 31.08.2013 року пропонував ПАТ «Дельта Банк» укласти договір на умовах визначених в Пропозиції та відповідно до Правил банківського обслуговування фізичних осіб у ПАТ «Дельта Банк» затверджених рішенням Ради Директорів Банку від 20 березня 2013 р. протокол №14 (надалі - Правила) і Тарифів Банку, зазначених в п. 2.6. Частини 2. Цієї Пропозиції, що є невід`ємною частиною цієї Пропозиції, укласти Договір на невизначений строк дії, в рамках якого: відкрити поточний рахунок з використання платіжної картки і встановити кредитний ліміт.

Виконавчим написом звернуто стягнення за кредитним договором № 005-16093-310813 від 31.08.2013, разом з тим виконавчий напис вчинено на оферті (пропозиції) ЯАТ «Дельта Банк» на укладення Кредитного Договору.

Кредитний договір за №005-16093-310813 від 31.08.2013 в матеріалах виконавчого напису відсутній. Відсутній акцепт банку. Відтак відсутні підстави вважати що оферта банку була акцептована і що договір укладено.

Також Стягувач не надав чинну на момент укладення Договору редакцію Правил та Тарифів Банку, які відповідно до пункту 7.1 оферти є складовою та невід`ємною частиною Пропозиції.

Таким чином, матеріали виконавчого напису не містять Кредитного Договору №005-16093-310813 від 31.08.2013 укладеного між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта Банк», виконавчий напис вчинено на оферті ОСОБА_1 яку Банк не акцептував. Нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис на оферті, яка без акцепту не є Договором, а є лише Пропозицією укласти Договір.

Відповідно до п. 2.4 та пункту 1.3 частини 3 Заяви (Пропозиції) ОСОБА_1 , строк ліміту кредитної лінії становить 364 календарних дні. Тобто навіть, якщо припустити, що Пропозиція було акцептована, то строк виконання кредиту становив би рівно 1 рік з дати Акцепту, враховуючи, що дата Акцепту не встановлена, відтак неможливо встановити точну дату коли настала дата вимоги. Якщо навіть припустити, що пропозиція була акцептована, але враховуючи, що відповідно до п. 2.2 Пропозиції на Акцепт надавалось 30 днів, то строк виконання зобов`язання повинен був настати у вересні 2014 року, тобто з дати настання вимоги до дати виконавчого напису минуло більше 6 років.

Згідно із ст.257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 261 ЦК України, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Тобто, нотаріус повинен був встановити, коли сплинув строк виконання зобов`язання по кожному конкретному платежу, і не міг стягувати суму заборгованості за зобов`язаннями, які виникли за три роки до того, як банк звернувся до нього із вимогою про видачу виконавчого напису.

Враховуючи що ліміт кредитної лінії надавався строком дії на 1 рік тобто до 31.08.2014 року то трирічний термін із дати вимоги вже давно настав та сплинув 31.08.2018 року, а відповідач звернувся до нотаріуса в жовтні 2020 року.

Нотаріус у виконавчому написі зазначив, що строк платежу за кредитним договором настав, при цьому не зазначив за якими конкретними зобов`язаннями коли даний строк настав, коли були зняті кошти та коли настав строк вимоги, а відтак і строк позовної давності спливає за кожним платежем окремо.

Позивачу невідомо точно, з чого виходив стягувач та нотаріус коли робили такі розрахунки заборгованості, так як, у позивача відсутній детальний розрахунок даних сум, але позивач припускає, що дані суми нараховані взагалі без посилання на жодний документ (виписку по рахунку) тобто, є абсолютно необгрунтованими та надуманими.

Отже, нотаріусом не перевірено факт, що з дня виникнення вимоги минуло не більше трьох років, нотаріусом стягнута заборгованість поза межами строку позовної давності і це порушення закону приховано за помилковим та протиправним твердженням нотаріуса, що стягнення проводиться 11.08.2020 року по 17.08.2020 року.

Тому, позивач вважає спірною заборгованість нараховану у виконавчому написі нотаріуса так як, вона не підтверджується жодним доказом.

Щодо вимог про наявність виписки з рахунку.

Відповідно до п.2 Переліку, Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису зокрема подаються: б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашений заборгованості.

Враховуючи, що матеріали виконавчого напису не містять виписки по рахунку, а оферта в п.11 має посилання, що ОСОБА_1 отримав картку № НОМЕР_1 незрозуміло чи скористався клієнт ОСОБА_1 взагалі карткою, та чи знімав він з неї кошти, чи розраховувався нею за товари, тому і не можливо встановити коли настав строк вимоги за платежем. Взагалі відсутні докази, що клієнт банку ОСОБА_1 отримав картку.

Відтак, позивач не має уявлення, як нотаріус встановив той факт, що строк виконання зобов`язання настав враховуючи, не надання доказів та точних дат зняття коштів з картки, та повного тексту договору.

Отже, виконавчий напис №57641 від 05.10.2020 вчинений на Пропозиції не має виписки з особового рахунку, а саме, з номера картки № НОМЕР_1 . Тому позивач вважає, що нотаріусу не був наданий весь кредитний договір з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Щодо відсутності доказів відступлення прав вимоги за Кредитним договором.

У матеріалах виконавчого напису відсутні докази на підставі яких до відповідача перейшло право вимоги за Кредитним договором №005-16093-310813 від 31.08.2013 року, укладений позивачем з ПАТ «Дельта Банк», як до правонаступника, до Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35234236), а те, в свою чергу, до правонаступника Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД» (ідентифікаційний код юридичної особи 42642578).

У виконавчому написі є посилання про те, що право вимоги за кредитним договором від ПАТ «Дельта Банк» () правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 41-К від 06.10.2017 є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35234236), правонаступником всіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами №11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АЛАНД»» (ідентифікаційний код юридичної особи 42642578), але жодних доказів даним обставинам позивач не має, жодна з вище перелічених юридичних осіб не повідомила позивача про відступлення права вимоги та про правонаступництво.

Згідно із ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов`язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Нові кредитори не повідомили письмово ОСОБА_1 про заміну первісного кредитора і про нові рахунки за якими необхідно було здійснювати платежі.

Згідно із ч.2 ст.517 ЦК України, боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні.

Відповідно до ч.2 ст.518 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов`язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред`явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов`язок до пред`явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Позивач не був належним чином повідомлений про заміну первісного кредитора, і не володіє інформацією та не володіє жодним доказом в підтвердження факту відступлення прав вимоги від ПАТ «Дельта Банк» до ТОВ «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ» (ідентифікаційний код юридичної особи 35234236) і потім до ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД» (ідентифікаційний код юридичної особи 42642578).

Щодо того, що нотаріус керувався пунктом порядку який визнаний рішенням суду незаконним та не чинним.

Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 05.10.2020 року, вчинив виконавчий напис №57641 керуючись ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат», п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року доповнено п.2. Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 662.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду № 826/20084/14 від 22.02.2017 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, зокрема:

п. 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: .

«Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашений заборгованості.».

Таким чином, п.2 Переліку рішенням суду визнано незаконною та нечинною. А відтак приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався нормою законодавства яка визнана незаконною та нечинною.

Крім того, в процесі примусового виконання вказаного виконавчого напису, на підставі постанови про звернення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ВП № 63993245, з заробітної плати ОСОБА_1 утримано 1228 грн. 25 коп.

Відповідно до довідки, що видана ОСОБА_1 за місцем його роботи директором ТОВ «ДРСУ Полтава» від 29.01.2021 вих.№15, із заробітної плати ОСОБА_1 вирахувано за січень згідно постанови за ВП № 6393245 - 1228 грн. 25 коп. з яких:

- 400 грн. - витрати на проведення виконавчих дій;

- 414,13 грн., - погашення боргу;

- 414,12 грн. - основна винагорода у виконавчому провадженні.

Позивач просить стягнути з відповідача на свою користь як безпідставно набуті кошти 414 грн. 13 коп. які було вирахувано з заробітної плати позивача та перераховано відповідачу в рахунок погашення заборгованості за виконавчим написом.

Враховуючи що позивач вважає такий виконавчий напис таким що не підлягає виконанню в зв`язку з його незаконністю та протиправністю відтак і кошти стягнуті за таким виконавчим написом є безпідставно набутими і мають бути повернуті позивачу. Відповідно до статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення 83 глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Аналіз статті 1212 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за таких умов: 1) набуття особовою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали.

Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не грунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.

Вказане узгоджується із висновками, зроблених Верховним Судом в Постанові від 23 травня 2018 року при розгляді справи №910/1531/18.

Тому, враховуючи викладене позивач просить суд стягнути з відповідача 414 грн. 13 коп., які вирахувано з заробітної плати ОСОБА_1 та перераховано відповідачу в рахунок погашення заборгованості за виконавчим написом а також судові витрати.

В судове засідання позивач та його представник адвокат Хворост Д.М. не з`явилися, представник позивача надала суду заяву про розгляд справи без їх участі, позов підтримала та прохала його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, відзиву на позов у встановлений строк не подав, повідомлявся належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Третя особа - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Третя особа - Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Клітченко Оксана Анатоліївнав судове засідання не з`явилася, причини неявки не повідомила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Тому, суд вважає за можливе розгляд даної справи по суті у відсутності відповідача та третіх осіб по наявним матеріалам справи в заочному порядку відповідно до ст. ст. 223, 280 ЦПК України.

Суд, дослідивши матеріли справи, вважає що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що 31.08.2013 року між позивачем та ПАТ «Дельта Банк» було укладеного Кредитний договір шляхом підписання заяви № 005-16093-310813 про відкриття поточного рахунку з встановленням кредитної лінії у розмірі 20 500,00 грн.

Правонаступником усix прав та обов`язків ПАТ «Дельта Банк», на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 41-К від 06 жовтня 2017 є ТОВ «Фінансова компанія «КРЕДИТ-КАПІТАЛ», ідентифікаційний код юридичної особи 35234236, правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення прав вимоги за кредитними договорами 11/08/2020-ФА від 11 серпня 2020 є ТОВ «ФК «Аланд», ідентифікаційний код юридичної особи 42642578.

05.10.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. виданий виконавчий напис № 57641 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Аланд» - 17 973,67 грн. в тому числі: 13188,02 грн. простроченої заборгованості за сумою кредиту, 4785,65 грн. простроченої заборгованості по несплаченим відсоткам за користування кредитом, 500,00 грн. плати за вчинення виконавчого напису, а всього 18473,67 грн.

Даний виконавчий напис пред`явлений до виконання приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Клітченко О.А., на підставі якого відкрито виконавче провадження № 6399324.

05.01.2021 року приватним виконавцем Клітченко О.А. винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.

Згідно даної постанови, звернуто стягнення на доходи боржника що отримує дохід від особи, якою є: ТОВ «ДРСУ Полтава», , адреса місця реєстрації: 36040, Полтавська обл., місто Полтава, , вул. Г. Сталінграду, 22, кор. 3, к. 107.

Постановлено здійснювати відрахування із доходів боржника у розмірі 20 відсотків, відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника, вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування відповідності до ст. ст. 68, 70 Закону України «Про виконавче провадження» на користь стягувана, у першу чергу: витрати на проведення виконавчих дій у розмірі 400,00 гривень, суму боргу перерахувати на користь стягувана у розмірі: 18473,67 грн., основну винагороду приватного виконавця у розмірі 1847,37 гривень.

Загальна сума, яка підлягає стягненню із боржника за виконавчим провадженням №63993245 складає: 20 721,04 гривень.

Постанова направлена для виконання на бухгалтерію ТОВ «ДРСУ Полтава».

Відповідно до довідки, що видана ОСОБА_1 за місцем його роботи директором ТОВ «ДРСУ Полтава» від 29.01.2021 вих.№15, із заробітної плати ОСОБА_1 вирахувано за січень згідно постанови за ВП № 6393245 - 1228 грн. 25 коп. з яких:

- 400 грн. - витрати на проведення виконавчих дій;

- 414,13 грн. - погашення боргу;

- 414,12 грн. - основна винагорода у виконавчому провадженні.

Статтею 4 ЦПК України встановлено право кожної особи на звернення до суду для захисту своїх порушених, не визнаних чи оспорюваних прав свобод, чи законних інтересів.

Статтею 19 ЦПК України, встановлено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи що виникають з цивільних, земельних, трудових, житлових та інших правовідносин, крім справ розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» закріплено право споживача на судовий захист прав, передбачених законодавством.

Зокрема преамбулою Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Статтею 1 цього Закону визначено сферу його дії, цей Закон регулює відносини між споживачами товарів (крім харчових продуктів, якщо інше прямо не встановлено цим Законом), робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.

Статтею 2 цього Закону визначено норми законодавства що регулює правовідносини між споживачем та надавачем послуг,зокрема законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів.

Таким чином Закон України «Про захист прав споживачів» є спеціальним законом, яким визначено врегулювання правовідносин за порушення норм Закону, та механізм захисту прав споживачів.

Згідно ч. 1 ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 02 вересня 1993року «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» визначено що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно Розділу 2 глави 16 п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою КМУ №1172 від 29.06.1999 р. передбачено, що нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до пункту 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності наявної заборгованості.

Відповідно до п.2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.2012 р. № 296/5, визначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, виконавчий напис може бути виданий лише за умови, що стягувачем нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості та за наявності доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень.

З наявних документів в матеріалах справи, не встановлено, що ТОВ «ФК «Аланд» було направлено вимогу про повернення всієї суми кредиту та нарахованих процентів за користування кредитом, на адресу ОСОБА_1 , у зв`язку з чим позивач був позбавлений можливості бути вчасно проінформованим про намір стягувача стягувати вказану суму коштів, та можливості або оспорити вимоги ТОВ «ФК «Аланд», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Таким чином, ОСОБА_1 не отримував вимоги про можливе стягнення заборгованості за договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

На думку суду, у даному випадку, приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а доказів зворотного відповідачем суду не надано.

Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні напису нотаріус отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком та процентів, що зазначені у написі, є безспірними.

Крім того, згідно п. 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мінюсту від 22.02.2012 р. № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 2.4. частини 2 Кредитного договору № 005-16093-310813 від 31.08.2013 року строк ліміту кредитної лінії становить: 364 (календарних) дні, тобто дата остаточного повернення кредиту, яка є датою припинення нарахування відсотків та комісії є 31.08.2014 року.

Даних про продовження строку, визначеного у п. 2.4. частини 2 Кредитного договору №005-16093-310813 від 31.08.2013 року, згідно п. 2.4 частини 3 зазначеного договору, та виписки з поточного рахунку з використанням платіжної картки № НОМЕР_1 , суду не надано.

Таким чином з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, на що нотаріус уваги не звернув.

Отже, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, чим порушив норми ст.88 Закону України «Про нотаріат», п.284 Інструкції та п.1 Переліку.

Також при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.

26.11.2014 Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашений заборгованості.

Однак постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» було визнано незаконною та не чинною.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 було залишено без змін. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 було відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017.

Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» при вирішення справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

В свою чергу, ОСОБА_1 не має жодних укладених нотаріальних договорів із ТОВ «ФК «Аланд». Тому, суд вважає, що відповідачем не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, в процесі примусового виконання вказаного виконавчого напису нотаріуса, на підставі постанови про звернення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ВП № 63993245, з заробітної плати ОСОБА_1 утримано 1228 грн. 25 коп. з яких:

- 400 грн. - витрати на проведення виконавчих дій;

- 414,13 грн., - погашення боргу;

- 414,12 грн. - основна винагорода у виконавчому провадженні.

Згідно ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Положення 83 глави ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Аналіз статті 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за таких умов: 1) набуття особовою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали.

Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не грунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.

Враховуючи що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню в зв`язку з його незаконністю та протиправністю, відтак і кошти стягнуті за таким виконавчим написом є безпідставно набутими і мають бути повернуті позивачу.

Згідно ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Позивачем в обґрунтування понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката надано договір про надання правової допомоги № 1 від 03.01.2021 року, детальний опис робіт (наданих послуг), Акт прийняття-передачі виконаних робіт, ордер адвоката, розрахунок витрат адвоката, квитанцію від 03.01.2021 року на суму 7 000,00 грн., у зв`язку з чим слід стягнути зазначену суму з відповідача.

Витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, згідно ст.141 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 3, 15, 16 ЦК України, Законом України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, який набрав чинності 07 березня 2012 року, ст.ст.12, 81, 130, 131, 141, 223, 229, 247, 263, 280, 354 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 57641 вчинений 05.10.2020 року, приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем, яким стягнуто з громадянина України ОСОБА_1 , на користь ТОВ «Фінансова компанія «АЛАНД», заборгованість за Кредитним договором №005-16093-310813 від 31.08.2013 року укладеним між ПАТ «Дельта Банк», як банком та ОСОБА_1 , як Позичальником в сумі 18473,67 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (, місцезнаходження юридичної особи: 01033, місто Київ, вул. Саксаганського, будинок 14, офіс 301) на користь ОСОБА_1 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) стягнуті кошти в сумі 414грн.13коп. (чотириста чотирнадцять гривень тринадцять копійок).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (, місцезнаходження юридичної особи: 01033, місто Київ, вул. Саксаганського, будинок 14, офіс 301) на користь ОСОБА_1 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) витрати на професійну правничу допомогу адвоката в сумі 7 000,00 (сім тисяч грн. 00 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» (, місцезнаходження юридичної особи: 01033, місто Київ, вул. Саксаганського, будинок 14, офіс 301) на користь ОСОБА_1 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір сплачений при зверненні до суду в сумі 1816 грн. 00коп. (одна тисяча вісімсот шістнадцять грн. 00 коп.).

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

Рішення може бути оскаржене до Полтавського апеляційного суду через Полтавський районний суд Полтавської області протягом тридцяти днів з моменту проголошення, а учасниками, що не були присутні при його проголошенні у той же строк з моменту отримання копії рішення.

Суддя: А.Г. Потетій