ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова

Іменем України

01 лютого 2021 року

м. Харків

справа № 635/7881/19

провадження № 22-ц/818/1165/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Пилипчук Н.П. ,

суддів: Кругової С.С., Тичкової О.Ю.,

Учасники справи:

позивач Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз»

відповідач ОСОБА_1 ,

особа: ОСОБА_2 ,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи в місті Харкові цивільну справу

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, третя особа: ОСОБА_2 ,

за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Харківського районного суду Харківської області від 19 жовтня 2020 року, ухвалене суддею Пілюгіною О.М., в залі суду в м. Харків,

В С Т А Н О В И В :

Представник Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» звернувся до із вказаною позовною заявою.

В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що відповідач є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . 22 квітня 2019 року працівниками ПАТ «Харківгаз» за вищевказаною адресою, в присутності невістки відповідача - ОСОБА_3 , демонтовано побутовий лічильник газу МКМ G-6 зав. № 9442756, 1996 року випуску для проведення експертизи. На період проведення експертизи лічильника газу встановлено ПЛГ з обмінного фонду ПАТ «Харківгаз», про що було складені відповідні акти. За результатами експертизи лічильника газу, підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника. За результатами розгляду акту про порушення № 000006 від 22 квітня 2019 року проведено донарахування об`ємів не облікованого природного газу за період з дня останнього контрольного зняття показів лічильника - з 14 лютого 2019 року до 22 квітня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для ПАТ «Харківгаз», які діяли у зазначений період; вартість донарахованого об`ємів природного газу склала 21247,75 гривень. За вказаних обставин позивач змушений звернутися до суду з позовом.

У зв`язку із чим остаточно просив стягнути з відповідача на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» вартість донарахованого об`єму газу в розмірі 21247,75 гривень та вартість витрат на проведення експертизи лічильника газу в розмірі 2974,36 гривень.

Рішенням Харківського районного суду Харківської області від 19 жовтня 2020 року позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» суму необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 21247 (двадцять одна тисяча двісті сорок сім) гривень 75 копійок; вартість витрат на проведення експертизи лічильника в розмірі 2974 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят чотири) гривні 36 копійок та суму судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня 00 копійок..

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для задоволення позову взявши до уваги недопустимі та неналежні докази, зокрема прийнявши надані позивачем акт експертизи лічильнику газу № 327 від 26 квітня 2019 року, довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/14002 видану 26 квітня 2019 року ДП «Укрметртестстандарт» на підставі вищевказаного акут експертизи. Вказує, що відповідно до п. 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС «Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб» після проведення експертизи ЗТВ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів, але всупереч вимог законодавства результати позачергової повірки в акті експертизи не зазначені, а саме у відповідному розділі акту експертизи «Результати позачергової повірки», у відомостях щодо втрати тиску, похибки лічильника за об`ємної втрати міститься прочерк. Графи щодо герметичності та показів лічильника після повірки, не заповнено. Зазначення даних відомостей у акті експертизи є обов`язковим. Оскільки відомості про результати позачергової повірки в акті експертизи відсутні, це свідчить про те, що вона не проведена, або проведена в неповному обсязі, тобто з порушенням порядку встановленого законодавством і акт експертизи за формою не відповідає вимогам «Положення». Отже, для висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника необхідно встановити причинний зв`язок між пошкодженням та викривленими даними обліку газу. Оскільки при проведенні експертизи позачергова перевірка лічильника газу не проведена, відомості щодо похибки в роботі лічильника в акті експертизи відсутні, обставина про те, що витрата газу лічильником не обліковується або має місце викривлення даних обліку природного газу, не встановлена. Крім того, ПАТ «Харківгаз» так і не зазначило в чому саме полягає невідповідність ознак захисного пломбування, що застосовуються заводом виробника лічильника. За даними відповіді ПАТ «Харківгаз», враховуючи невідповідність ідентифікаційних ознак пломби, яка згідно експлуатаційної документації на лічильник унеможливлює доступ до лічильного механізму, зроблено висновок, що встановлена пломба не виконує своїх охоронних функцій, а саме, пломба не зафіксована, що дає можливість її видалення та повторного введення на місці встановлення на відліковому механізмі; про те, що пломба не зафіксована в акті експертизи не зазначено. В акті міститься окрема думка членів комісії, про те, що зазначені в акті порушення могли бути виявлені представником газопостачального підприємства під час контрольного зняття показів лічильника, але при цьому в акті про виявлені порушення, щодо пошкодження пломби в тому числі, що вона не зафіксована також нічого не зазначено; єдиною підставою для направлення лічильника на повірку зазначено невідповідність показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача. Після проведення ремонту лічильника в 2001 році лічильник було опломбовано представником Мереф`янської філії ПАТ «Харківгаз» пломбою № 000763. Згідно акту направлення ЗВТ на експертизу від 22 квітня 2019 року на лічильнику була наявна та сама пломба і про порушення такої пломби в акті нічого не зазначено. В листі АТ «Харківгаз» від 27 серпня 2018 року вказано, що ремонт лічильника та /або його складових не можливо виконати без демонтажу пломб, встановлених на лічильнику. Таким чином, невідповідність пломби року виготовлення лічильника може пояснюватися тим, що пломби було демонтовано при здійсненні ремонту лічильника у 2001 році. Таким чином лічильник газу на час складання акту про порушення вже був непридатним для використання з вини відповідача, внаслідок невиконання ним свого зобов`язання по договору та вимог законодавства щодо проведення періодичної повірки приладу обліку. Згідно змісту акту експертизи та протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, в складі комісії відсутній представник територіального органу Регулятора. Отже, АТ «Харківгаз» не отримавши відмову територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника не мало права створювати комісію експертизи ЗВТ та комісію з розгляду актів без представника територіального органу регулятора і відповідно рішення такої комісії щодо відповідача були прийнятті комісіями не в повному складі.

Представник АТ «Харківгаз» надала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Відзив мотивований тим, що рішення суду за даною справою є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального права. Представник зазначала ті самі обставини, на які посилалася в позовній заяві.

В силу вимог ст. 7 ч. 13 ЦПК України в редакції, чинній з 15.12.2017 року, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що 22 квітня 2019 року позивачем виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу МКМ G-6 зав. № 9442756, 1996 року випуску за адресою: Харківська область, Харківський район, місто Мерефа, вулиця П. Шейко, будинок 4, суд у зв`язку із чим сума вартості донарахованого обсягу газу в розмірі 21247,75 гривень є обґрунтованою підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 19 вересня 2012 року між Мереф`янською філією ПАТ «Харківгаз» та ОСОБА_1 укладено типовий договір № 109016 про надання населенню послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до умов якого виконавець зобов`язався безперервно надавати споживачеві, членам його сім`ї та іншим особам, зареєстрованим у квартирі, приватному будинку, послуги з постачання природного або скрапленого газу від групових резервуарних установок для побутових потреб з гарантованим рівнем надійності, безпеки, якості та величиною тиску, а ОСОБА_1 зобов`язався своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами (цінами) у строки і на умовах, передбачених цим договором.

22 квітня 2019 року працівниками Мереф`янського відділення ПАТ «Харківгаз» за адресою: Харківська область, Харківський район, місто Мерефа, вулиця П. Шейко, будинок 4, в присутності представника споживача - ОСОБА_3 , демонтовано лічильник МКМ G-6 зав. № 9442756, 1996 року випуску для проведення експертизи; на період проведення експертизи за вказаною адресою встановлено ПЛГ з обмінного фонду ПАТ «Харківгаз», про що складено акт № 000006 про порушення підпункт 5 пункт 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року за № 2494; акт про виявлені порушення та акт (протокол) щодо направлення ЗВІТ та/або пломби на експертизу.

За даними довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/14002, наданої 26 квітня 2019 року ДП «Укрметртестстандарт» Центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів, за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки лічильник газу мембрамний МКМ, G-6 зав. № 9442756 не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника.

Також судом встановлено, що протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення та проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Мереф`янському відділенню ПАТ «Харківгаз» від 20 травня 2019 року, акт про порушення № 000006 від 22 квітня 2019 року визнано такими, що відповідає вимогам Кодексу ГРС; проведено донарахування об`ємів необлікованого природного газу за період з 14 лютого 2019 року до 22 квітня 2019 року за цінами закупівлі природного газу для ПАТ «Харківгаз», які діяли у зазначений період в розмірі 21247,75 гривень; зобов`язано споживача компенсувати витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ та витрати пов`язані з експертизою і встановленням нового ЗВТ у розмірі 2974,36 гривень.

Відповідно до акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 20 травня 2019 року, на підставі акту про порушення від 22 квітня 2019 року № 000006 до споживача ОСОБА_1 о/р НОМЕР_1 з приводу виявленого порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, розрахована сума вартості спожитого об`єму природного газу у розмірі 21247,72 гривень за період з 14 лютого 2019 року до 22 квітня 2019 року за цінами закупівлі АТ «Харківгаз», які діяли у вказаний період.

В якості доказів суду надано: копія розрахунку витрат, пов`язаних з проведенням експертизи лічильника газу від 20 травня 2019 року; копія відомості зняття контрольних показань лічильників Мереф`янської дільниці за січень 2019 року; копія акту експертизи лічильника газу № 327 від 26 квітня 2019 року; лист Мереф`янського відділення АТ «Харківгаз» №610-93-13441-0519 від 31 травня 2019 року на ім`я ОСОБА_1 з вимогою про погашення заборгованості; рахунок на оплату № Б/Н від 20 травня 2019 року у розмірі 21247,75 гривень; рахунок на оплату № 69004308 від 20 травня 2019 року у розмірі 2974,36 гривень.

Статтею 48 Конституції України гарантовано, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Згідно частини 1 статті 526ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України).

За змістом статті 610ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611ЦК України в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно частини 1 статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до пункту 2, 3 частини 2 статті 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» індивідуальний споживач зобов`язаний своєчасно вживати заходів до усунення виявлених неполадок, пов`язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини; забезпечувати цілісність обладнання приладів (вузлів) обліку комунальних послуг відповідно до умов договору та не втручатися в їхню роботу.

Згідно з пунктом 3 частини 2, частини 3 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу» споживач зобов`язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури (частина 1, пункти 2, 5, 7 частини 2 статті 59 Закону «Про ринок природного газу»).

Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

Кодексом ГРМ, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, у пункті 4 глави 1 розділу I визначено, що несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи - втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу; несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з положеннями, визначеними пунктами 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, споживач відповідає за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр).

Для здійснення нарахування відповідачем позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 глави 8 розділу Х Кодексу періодична повірка (у тому числі, демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов`язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об`єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу.

У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під`їзду), Оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об`яву в доступному для споживачів місці.

У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об`єм спожитого природного газу по об`єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що уразі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чийого складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ(лічильникагазу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Пунктом 8 глави 9 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 5 глави 10 розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари)комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але, не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 7, 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 18.06.2019 року по справі № 922/1573/18.

Наявні в матеріалах справи докази не свідчать про наявність викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу.

В той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу (лічильника газу) з боку позивача.

Так, згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року по справі №914/2384/17.

Відповідачем за первісним позовом не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 , усіх складових цього правопорушення, наслідків (дії, що призвели до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Матеріали справи свідчать про те, що ані відповідач ОСОБА_1 , ані третя особа ОСОБА_2 ані в пломбу заводу-виробника, ані в механізм та відліковий пристрій не втручався.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 18 березня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Мерефянського відділення ПАТ «Харківгаз» із заявою, в якій просив виконати позачергову повірку/експертизу газового лічильника.

22.04.2019 року працівниками відповідача складено акт(протокол) щодо направлення ЗВТ та /або пломби на експертизу, акт про виявлені порушення, в якому працівниками позивача зазначено про сумнів щодо невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача, акт про порушення №000006 в якому зазначено про порушення .п 5 п.7 гл.9 розділу X Кодексу ГРС.

Зі змісту п. 7 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Працівниками відповідача в акті про порушення було зазначено лише одне порушення, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ

Так вже за даними довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/14002, наданої 26 квітня 2019 року ДП «Укрметртестстандарт» , за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки лічильник газу мембрамний МКМ, 0-6 зав. № 9442756 не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 «Лічильники газу побутові. Методи та засоби повірки», невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються виробником лічильника.

Також апелянт вказує, що в супереч вищезазначених вимог Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті законодавства результати позачергової повірки в акті експертизи не зазначено. А саме, у відповідному розділі акту експертизи «Результати позачергової повірки», у відомостях щодо втрати тиску, похибки лічильника за об`ємної втрати міститься прочерк. Графи щодо герметичності, та показів лічильника після повірки, не заповнено. Зазначення даних відомостей у акті експертизи є обов`язковим, оскільки це передбачено формою акту яка наведена в додатку 3 «Положення». Відсутність відомостей про результати позачергової повірки а акті експертизи свідчить про те що вона не проводилася.

Колегія суддів зазначає наступне.

Порядок проведення експертизи лічильника газу передбачено спеціальним нормативним актом - Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побулі, затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.2005р. №619. зареєстроване в МЮУ 20.01.2006р. за №53/11927 (далі «Положення»).

Згідно П.3.3.3 «Положення» експертиза лічильника газу здійснюється в такій послідовності.

3.3.3.1.Коісмія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам,зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу.

Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

3.3.3.2.Після зовнішнього огляду комісією перевіряються:

відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу;

цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу;

цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу;цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.

3.3.3.3.Після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення".

3.3.3.4.Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи.

Як вбачається із змісту довідки про непридатність газового лічильника вона видана за результатами повірки. Однак така повірка лічильника газу не проводилася, адже її результати в акті експертизи відсутні, дана довідка була видана безпідставно.

В акті експертизи, як підставу для визнання лічильника непридатним, зазначено невідповідність ознак захисного пломбування, що застосовуються заводом виробника лічильника. Існує доступ до відлікового механізму. Навісна пломба на корпусі лічильника не відповідає року виготовлення лічильника.

У листі №610-Ск-19252-0819 від 27.08.2019 року в.о. технічного директора АТ «Харківгаз» на запитання ОСОБА_2 в чому саме полягає невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується заводом виробника надана відповідь, що при проведенні ідентифікаційного дослідження пломби проводилось порівняльне дослідження та вивчення на них індивідуальних ознак (сліди, форми та розміри елементів мікрорельєфу на поверхнях тощо) Встановлення певного виду пломб у процесі дослідження проводилося способом зіставлення її конструктивних та технологічних ознак з аналогічними ознаками зразків пломб. На запитання про те, з якої причини існує доступ до відлікового механізму, АТ «Харківгаз» надана відповідь: Враховуючи невідповідність ідентифікаційних ознак пломби, яка згідно експлуатаційної документації на лічильник унеможливлює доступ до лічильного механізму, зроблено висновок, що встановлена пломба не виконує своїх охоронних, функцій, а саме, пломба не зафіксована, що дає можливість її видалення, та повторного введення на місці встановлення на відліковому механізмі.

Однак в акті про порушення та акті про виявлені порушення (тобто при огляді лічильника на місці встановлення), щодо пошкодження пломби, не вказано, що вона не зафіксована також, а єдиною підставою для направлення лічильника на повірку зазначено невідповідність показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача.

Крім того, апелянт вказує, що після проведення ремонту лічильника в 2001 році лічильник було опломбовано представником Мереф`янської філії ГІАТ «Харківгаз» пломбою №000763. Згідно акту (протоколу) направлення ЗВТ на експертизу, від 22.04.2019р. на лічильнику була наявна та сама пломба, і про порушення такої пломби в акті нічого не зазначено.

В листі АТ «Харківгаз» від 27.08.2019р. №610-Ск-19252-0819 за підписом в.о. директора технічного ОСОБА_4 , зазначено, що ремонт лічильника, та/або його складових не можливо виконати без демонтажу пломб, встановлених на лічильнику.

Згідно п.5 Договору, дата останньої повірки лічильника газу 1996р. Періодичність повірки 5 років. Відповідно до п.41 примітки 7 Наказу Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016р. №1747, для лічильників газу класу 1,0 встановлено міжповірочний інтервал 2 роки, класу 1,5-8років.

Відповідно до ч.4 ст.8 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до ч.І ст.17 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» Законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Відповідно до ч.4 ст.17 ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» Відповідальність за своєчасність проведення періодичної повірки, обслуговування та ремонту (у тому числі демонтажу, транспортування та монтажу) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну енергію і газ), що є власністю фізичних осіб, спільною власністю співвласників багатоквартирного будинку, покладається на суб`єктів господарювання, що надають послуги з електро- і газопостачання.

Відповідно до п. 2 гл. 6 Розділу Х Кодексу, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

В листі позивача від 27.08.2019р. №610-Ск-19252-0819 зазначає, що періодичність проведення повірки лічильника газу МКМ, G-6 зав. № 9442756 порушена у зв`язку із відсутністю доступу до зазначе6ного засобу вимірювальної техніки для його демонтажу та відсутність письмових звернень від споживача про необхідність демонтажу лічильника газу для проведення повірки лічильника газу.

Однак в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували такі обставини.

Згідно із частинами першою і другою статті 1166ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За змістом статті 1166ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника. Наявність перших трьох з числа зазначених елементів доводиться особою, яка звернулася з вимогою про відшкодування збитків.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 01 листопада 2018 року у справі № 905/2191/15.

Згідно із частиною першою статті 76ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із частиною шостою статті 81ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Виходячи з того, що Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» не довело, що ОСОБА_1 завдав йому шкоди, підстав для стягнення збитків в розмірі 21 247 грн. 75 коп. грн з ОСОБА_1 не вбачається.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які свідчили б про здійснення ОСОБА_1 несанкціонованого втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, відсутні докази протиправного втручання в його роботу з боку ОСОБА_1 , наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Сам факт невідповідності ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, існування доступу до відлікового механізму, у даному випадку, не свідчить про несанкціоноване втручання до газового лічильника, некоректний облік спожитого природного газу.

Крім того, підставою для донарахування обсягу природного газу є несанкціоноване втручання споживачем у роботу ЗВТ/лічильника газу, яке не було доведене товариством при розгляді справи.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню із ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позову.

За змістом ч.1 та п.2 ч.2ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови у позові покладаються на позивача.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, судовий збір, сплачений апелянтом за подачу апеляційної скарги підлягає стягненню з позивача на його користь.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 371, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Харківського районного суду Харківської області від 19 жовтня 2020 року скасувати, ухвалити нове.

У задоволенні Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, третя особа: ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь ОСОБА_2 судовий збір, сплачений апелянтом за подачу апеляційної скарги у розмірі 2881 грн. 50 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Н.П.Пилипчук

Судді С.С. Кругова

О.Ю. Тичкова