ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4668/21 Справа № 212/3454/20 Суддя у 1-й інстанції - Борис О. Н. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Бондар Я.М.,

суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.

секретар судового засідання-Кислиця І.В.

сторони

позивач: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»,

відповідач: ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу позивача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» на ухвалу Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року, постановлену суддею Борис О.Н. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 03 березня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ :

У травні 2020 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за не облікований (донарахований) об`єм природного газу.

У липні 2020 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Морозова О.С. звернулася до суду із зустрічним позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про визнання незаконним акту про порушення в порядку захисту прав споживачів, який було уточнено у листопаді 2020 року.

Представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Морозова О.С. у підготовчому судовому засіданні 03.03.2021 року заявила клопотання про призначення у справі судово-механічної (трасологічної) експертизи газового лічильника за індексом та видом експертної спеціальності дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами, проведення якої доручити експертам Дніпропетровського науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експертів поставити такі питання: -Чи відповідає пломба, встановлена на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року, пломбі заводу виробника лічильника?

-Чи відповідає відтиск при заводському пломбуванні лічильника марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , відбитку контуру на наявній свинцевій пломбі? Якщо ні, у зв`язку чим наявні відповідні відмінності?

- Свинцевий цвях з наявними на ньому «місяцем» на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , характерний для лічильника 1996 року виробництва? Якщо ні, то які саме відмінності не відносяться до особливостей лічильника 1996 року виробництва та для лічильників якого року він характерний?

-Чи вбачається встановлення на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року, пломби наліпки «бар`єр»? Якщо так, чи можливо визначити приблизний час встановлення даної пломби? Та чи вбачаються відповідні порушення даної пломби?

-Чи порушувалась цілісність пломб, встановлених на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року? Якщо так, то у який спосіб відбулось порушення, чи можливо встановити приблизний час відповідного порушення та чи спричинило дане порушення невідний облік використаного газу?

-Чи можливо виявити порушеня цілісності пломби на газовому лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року, за останні пів року? Якщо так, то чи вбачаються відповідні порушення на даному лічильнику?

Оплату за проведення експертизи гарантує відповідач ОСОБА_1 . Додатково зазначила, що предмет експертизи лічильник перебуває у позивача і тому просить покласти на останніх обов`язок забезпечення його на експертизу.

Ухвалою Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року клопотання представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Морозової Ольги Сергіївни про призначення експертизи задоволено.

Призначено у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за не облікований ( донарахований) об`єм природного газу та зустрічною позовною заявою ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про захист прав споживачів судово-механічну (трасологічну) експертизу дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами .

На вирішення експертизи поставлені наступні питання:

- Чи відповідає відтиск при заводському пломбуванні лічильника марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , відбитку контуру на наявній свинцевій пломбі? Якщо ні, у зв`язку чим наявні відповідні відмінності?

-Свинцевий цвях з наявними на ньому «місяцем» на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , характерний для лічильника 1996 року виробництва? Якщо ні, то які саме відмінності не відносяться до особливостей лічильника 1996 року виробництва та для лічильників якого року він характерний?

-Чи вбачається встановлення на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року, пломби наліпки «бар`єр»? Якщо так, чи можливо визначити приблизний час встановлення даної пломби? Та чи вбачаються відповідні порушення даної пломби?

-Чи порушувалась цілісність пломб, встановлених на лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року? Якщо так, то у який спосіб відбулось порушення, чи можливо встановити приблизний час відповідного порушення та чи спричинило дане порушення невідний облік використаного газу?

-Чи можливо виявити порушеня цілісності пломби на газовому лічильнику марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , 1996 року, за останні пів року? Якщо так, то чи вбачаються відповідні порушення на даному лічильнику?

Проведення експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідному інституту судових експертиз.

В розпорядження експерта надано матеріали цивільної справи №212/3454/20.

Зобов`язано Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» надати на експертизу газовий лічильник марки Галлус, газ типу G4 заводський номер НОМЕР_1 , який був демонтований представниками Оператора ГРМ за адресою: АДРЕСА_1 .

Експертів попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи покладені на відповідача ОСОБА_1 ,

Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

Не погодившись з ухвалою суду позивач АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» оскаржив ухвалу у апеляційному порядку.

Просить ухвалу суду скасувати та відмовити заявнику у задоволенні клопотання про призначення у справі судово-трасологічної експертизи, посилаючись на неповноту з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та необґрунтованість ухвали суду.

Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не наведено мотиви, з яких суд дійшов висновків щодо призначення експертизи.

Вказує, що 29.11.2019 року за адресою проживання відповідача та за її присутності були складені Акти про порушення, демонтування лічильника, протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, проте, відповідачем не було виявлено бажання щодо проведення іншої експертизи, ніж експертиза комісією Оператора ГРМ.

Крім того, зауважує, що відповідач була присутня при проведенні експертизи лічильника 04.12.2019, будучи не згодною з висновками експертизи, мала достатньо часу, з дня проведення експертизи до відкриття провадження у справі, а також подачі зустрічного позову надати висновок експерта, складений на її замовлення.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні експертизи не надана відповідна оцінка наданим позивачем доказам, а саме, які сумніви викликають у суду висновок членів комісії з експертизи лічильника газу оператора ГРМ та висновок державної метрологічної служби, якими встановлена непридатність належного позивачу ЗВТ та причини, з яких лічильник став неприродним до експлуатації.

Вказує, що трасологічна експертиза, завданням якої є встановлення фактів слідоутворення, не має жодного відношення до встановлення фактів: порушення цілісності пломби, встановленої на лічильнику, встановлення охоронної пломби-наліпки « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відмінності між пломбами на лічильниках 1996 року випуску.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

08.06.2021 року від представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Морозової О.С. надійшла заява про відкладення розгляду справи, призначеної на 09 червня 2021 року о 10.30 год. у зв`язку з її перебуванням у щорічній відпустці з 09.06.2021 по 25.06.2020.

Так, згідно ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Пунктами 10, 11 частини 2 цієї статті визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом та неприпустимість зловживання процесуальними правами.

Згідно ч.1 ст.371 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Згідно статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з нормами ст.17 Конвенції жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення ст. 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

Вищенаведені положення закону направлені на дотримання розумних строків розгляду справи і на недопущення зловживання своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які беруть участь у справі.

Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, №11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Така правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.

Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача ОСОБА_2 .

Заслухавши суддю-доповідача, представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» Волошину Н.А., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку представника відповідача ОСОБА_2 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи залишити без змін, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Постановляючи ухвалу про призначення експертизи у справі, суд першої інстанції виходив з характеру спірних правовідносин, вважав за необхідне призначити експертизу для всебічного та об`єктивного розгляду справи, та враховуючи те, що для перевірки реальної можливості існування порушень, про які вказує позивач у позовній заяві, необхідними є спеціальні знання, тому клопотання представника відповідача про призначення експертизи у справі вважав таким, що підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали порушень норм процесуального права судом не допущено.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За приписами положеньстатті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. До основних засад (принципів) цивільного судочинства відносяться, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Устатті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість: роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч.1ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно п. 4ст.12 ЦПК Українисуд сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.2, ч.3 ст.102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Відповідно до частини 1 статті 103 ЦПК України, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

За загальним правилом експертиза призначається коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи та поданих доказів, при цьому особа, яка заявляє клопотання про призначення експертизи, повинна обґрунтувати та довести необхідність її призначення.

Згідно ст.1 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до пункту 17 постанови Пленуму «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» №5 від 12 червня 2009 року, для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.

Положеннями ч.1статті 106 ЦПК України визначено право учасника справи подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

З матеріалів справи вбачається, що 29.11.2019 року за адресою проживання відповідача ОСОБА_1 представниками Публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз», на теперішній час Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», було виявлено порушення: несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу шляхом відсутності (пошкодження, самовільного знімання) індикаторної пломби-наліпки «Бар`єр», встановленої 09.04.2014, згідно акту пломбування на з`єднанні кришки відлікового механізму з корпусом лічильника (праворуч). Заводська свинцева пломба ціла, відтиски клейм заводу виробника не чіткі, підлягають звіренню з оригіналами відповідного року випуску. Лічильник встановлено у приміщенні топкової, яка зачиняється на ключ. Навколо свинцевої пломби (зверху) наявний дефект-відбиток овалу пломбіра тору»

Про виявлений факт порушення було складено акт про порушення, який підписаний відповідачем із зауваженнями.

Того ж дня, у зв`язку з виявленням ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, було демонтовано лічильник газу, складено Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки, складено Протокол №801 щодо направлення ЗВТ на експертизу.

Актом №1684 від 04.12.2019 року про проведення експертизи лічильника газу виявлено порушення зазначене у акті та встановлено, що лічильник не придатний для подальшої експлуатації.

Отже, враховуючи предмет спору, яким є стягнення заборгованості за не облікований (донарахований) об`єм природного газу та характер спірних правовідносин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції правомірно задовольнив клопотання представника відповідача про призначення судово- механічну (трасологічну) експертизу та поставив питання, які мають значення для повного і об`єктивного з`ясування обставин щодо пошкодження та впливу на газовий лічильник. Саме висновок такої експертизи є одним із доказів, що може встановити обставини справи, на які посилається сторона.

За таких обставин, з метою встановлення фактичних обставин для правильного вирішення справи, ухвала суду про призначення судово- механічної (трасологічної) експертизи є законною і обґрунтованою.

Суд першої інстанції при задоволенні клопотання про призначення судово-механічно (трасологічної) експертизи дотримався положень ст.ст.103,104 ЦПК України та правильно застосував їх до спірних правовідносин.

Згідно вимог цивільного процесуального законодавства дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Доводи позивача в апеляційній скарзі проте, що у присутності відповідача були складені Акти про порушення, демонтування лічильника, протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, проте, нею не було виявлено бажання щодо проведення іншої експертизи, ніж експертиза комісією Оператора ГРМ, колегія суддів не бере до уваги, оскільки відповідач категорично заперечує будь-яке втручання у прилад обліку, вона, відповідно до ст.12 ЦПК України, повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що відповідач, будучи не згодною з висновками експертизи, мала достатньо часу, з дня проведення в її присутності експертизи до відкриття провадження у справі, надати висновок експерта, складений на її замовлення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ст.43 ЦПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб, отже посилання позивача не впливають на законність оскаржуваної ухвали та правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Приймаючи до уваги, що клопотання представника відповідача про призначення експертизи є достатньо обґрунтованим, вирішення заявлених вимог потребує з`ясування обставин, які потребують спеціальних знань, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції постановлена з додержанням норм ст.ст.103,104 ЦПК України, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду залишенню без змін.

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу позивача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» залишити без задоволення.

Ухвалу Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повне судове рішення складено 09 червня 2021 року.

Головуючий:

Судді: