Номер провадження: 22-ц/813/2724/21
Головуючий у першій інстанції Маломуж А. І.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого Князюка О. В.,

суддів: Таварткіладзе О. М., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року по цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) на дії державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича (м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 1), заінтересована особа ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), про визнання неправомірною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ІІ.ОПИСОВА ЧАСТИНА

12.10.2020 року ОСОБА_1 звернулась до Київського районного суду м. Одеси зі скаргою на дії державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича.

Свої вимоги скаржник обґрунтовував тим, що державний виконавець, вчиняючи виконавчі дії, не встановив дійсний дохід боржника, чим сприяв недоплаті аліментів, окрім того виконавцем зроблено описку у прізвищі боржника, що також не сприяло виконанню рішення.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року в задоволені скарги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) на дії державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича (м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 1), заінтересована особа ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), про визнання неправомірною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії відмовилено повністю.

Ухвалу суду першої інстанції мотивовано тим, що державний виконавець здійснював заходи щодо отримання інформації про доходи, посилання скаржниці на те, що виконавцем не прийняті до уваги контракти моряка долучені до матеріалів цивільної справи спростовуються тим, що скаржницею долучені відомості щодо заробітку боржника датовані періодом з січня по листопад 2019 року.

Скаржницею не надано жодного доказу того, що наразі боржник отримує більший дохід та приховує його, та не вказує яким чином виконавець повинен дізнатися про наявність контрактів укладених за кордоном та не доведено факт укривання реальних доходів боржника державним виконавцем.

Не погоджуючись з ухвалою суду 04.12.2020 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.12.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року було залишено без руху.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.01.2021 року провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року по цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) на дії державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича (м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 1), заінтересована особа ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), про визнання неправомірною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії будо відкрито.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.01.2021 року справу призначено до розгляду на 27 травня 2021 року на 12:00 год.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що відмовляючи в задоволенні скарги, поданої в інтересах дитини, суд навіть не звернув увагу на відсутність у копіях матеріалів виконавчого провадження будь-яких доказів вчинення державним виконавцем дій, спрямованих на встановлення реального доходу боржника, а відсутність доказів направлення постанови про відкриття виконавчого провадження боржникові разом із вимогою про надання декларації про доходи, суд залишив без реагування, щоб не виходити за межі скарги. Тоді як в оскаржувані ухвалі зазначено про пред`явлення представником боржника у телефоні фотокопії вказаної постанови, що свідчить про обізнаність з нею.

Зазначає, що отримавши від державного виконавця не прошиті, не пронумеровані і не засідчені копії матеріалів виконавчого провадження, які не містили необхідних доказів, суд встановив відсутність порушень у його діях. А точніше бездіяльності, що призвело до самостійного визначення боржником ј від заробітку капітану далкого плавання, який працює на іноземних суднадновласників, у розмірі 2 500 грн.

ОСОБА_1 зазначає, що системний аналіз норм права дає підстави дійти висновку про те, що законодавець визначив обов`язок державного виконавця обчислювати розмір заборгованості за аліментами і водночас імперативно закріпив, що у разі незгоди заінтересованої особи з визначеним (обчисленим) державним виконавцем розміром заборгованості за аліментами, спір вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку. встановленому законом.

З огляду на вказане у апеляційній скарзі. Просить суд скасувати ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року і задовольнити скаргу на бездіяльність державного виконавця Гуменюка Валентина Вікторовича щодо встановлення розміру аліментів згідно судового наказу.

20.05.2021 року від ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому зазначив, що оскаржувану ухвалу суду першої інстанції вважає законною, обгрунтованою та та такою, що підлягає залишенню без змін.

ОСОБА_2 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судовим наказом від 18.12.2019 року присуджено до стягнення з боржника ОСОБА_2 на дитину, аліменти в розмірі ј від заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 04 грудня 2019 року до досягнення повноліття.

Таким чином, спірний період щодо розміру виплачених аліментів починається саме з грудня 2019 року, а відтак надані заявником докази (фінансові документи) датовані січнем по листопад 2019 року жодним чином не підтверджують зазначені ним обставини, що ј доходів ОСОБА_2 згідно його контрактів та інших фінансових документів в десять разів перевищують виплачені на дитину аліменти.

Також зазначає, що у період з грудня 2019 року боржник не отримував та не приховував більших доходів. А ніж фактично ним отримані та з яких було здійснено відповідний розрахунок та сплачено аліменти у період з грудня 2019 року.

Також, боржник повідомляє суд, що ним додатково було перераховано та перераховуються кошти на утримання сина крім сплачених аліментів.

Враховуючи зазначене у відзиві, скарга на дії державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторович про визнання неправомірною бездіяльність та зобовязання вчинити певні дії є такою, що не підлягає задоволенню.

ОСОБА_2 просить суд залишити ухвалу Київскього районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

26 травня 2021 року ОСОБА_3 подала до Одеського апеляційного суду додаткові пояснення по факту відповіді на апеляційну скаргу.

У наданих суду поясненнях апелянт зазначила, що до справи № 509/4660/19, яка перебуває у провадженні Овідіопольського районного суду Одеської області щодо розподілу спільного з боржником сумісного майна подружжя, 05.12.2019 року було приєднане клопотання ОСОБА_2 , в якому він просив відкласти розгляд справи у звязку з перебуванням у рейсі через роботу моряком за контрактом та орієнтоване повернення в Україну у середині січня 2020 року з приєднанням копій судової ролі, посвідчення особи моряка, паспорт з відміткою виїзду до ОСОБА_4 .

Таким чином, апелянт зазначила, що твердження представника боржника ОСОБА_5 , викладені у відзиві, не відповідають дійсності, зважаючи на її листування з боржником, скріншоти якого надійшли на мобільний ОСОБА_3 з невідомого номера під час розгляду справи № 9447/34511/20 про стягнення аліментів у твердій грошовій сумі.

Скаржник зазначила, що як вбачається з вищезгаданого листування, адвокат Шараг О.В., як представник боржника у ВП № 61105483 пропонувала останньому не переводити занадто великі суми на виконання судового наказу від 18.12.2019 року по справі № 947/29712/19, щоб не викликати у виконавця додатковий інтерес, поки він вважає, що відповідач є безробітним та не робить додаткових зусиль для встановлення істини, через що адвокат ОСОБА_5 пропонувала боржнику сплачувати на утримання дитини 2500-2700 грн на місяць.

Також, ОСОБА_3 вважає. що є зрозумілим факт продовження відповідачем перетину кордону у період 2020 року, а також відсутності у позивача доказів причин виїзду відповідача так як зазначена інформація має особистий (приватний) характер.

Таким чином, апелянт вважає, що у межах ВП № 61105483 адвокат Шараг О.В. «навчила» боржника ОСОБА_2 як приховати доходи від державного виконавця, а державний виконавець безсумнівно прийняв запропоновані боржником правила, за якими ј від доходу капітана далекого плавання на утримання єдиної дитини становить 2 500- 2 700 грн.

ОСОБА_3 просила суд приєднати до матеріалів справи додаткові докази та пояснення задовольнити подану апеляційну скаргу на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року.

В судове засідання 27 травня 2021 року з`явилися апелянт ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_6 , апеляційну скаргу підтримували в повному обсязі, просили задовольнити у повному обсязі.

Інші особи в судове засідання не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.

Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

ІІІ. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступних підстав.

За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.

Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 446 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Судом встановлено, що 18.12.2019р. Київським районним судом м. Одеси у справі № 947/29712/19 за заявою ОСОБА_7 був виданий судовий наказ про стягнення з боржника ОСОБА_2 на користь стягувача ОСОБА_8 на дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , аліменти в розмірі 1/4 від заробітку (доходу) батька, але не більше десяти прожиткових мінімумів для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 04.12.2019р. до досягнення повноліття ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Як зазначає скаржниця, на підставі вказаного судового наказу 31.01.2020р. постановою державного виконавця Другого Київського відділу Державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Гуменюка В.В. (надалі суб`єкт оскарження) було відкрито ВП № 61105483, в якому боржник зазначений як ОСОБА_10 , проте в матеріалах справи відсутня вказана постанова, тому суд не вбачає, чи було боржника зобов`язано подати декларарію про доходи та майно і попереджено останнього про відповідальність за неподання декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей та чи була вказана постанова взагалі направлена боржнику, проте надано копію супровідного листа відповідно до якого представник боржника була ознайомлена з матеріалами справи лише 05.03.2020 року.

Також в ході судового засідання в суді першої інстанції встановлено, що представник відповідача на телефоні мала постанову про відкриття виконавчого провадження, проте жодною зі сторін не надано доказів, що ОСОБА_11 отримав цю постанову.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що скаржником вимога про визнання протиправною бездіяльність виконавця щодо не направлення копії постанови про відкриття виконавчого провадження суду не заявлялась, а суд не може вийти за межі заявлених вимог.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що представник боржника ознайомлений з постановою державного виконавця про відкриття провадження, що ним не заперечується, та встановлено судом, а також, ОСОБА_2 спалчує аліменти, що вбачається з довідки про розмір отриманих аліментів у період з 03.04.2020 року по липень 2020 року (а.с. 76).

Статтею першою Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців (ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження»).

Згідно ч. 5 ст. 9 Закону України «Про виконавче провадження» відомості про боржника вносяться до Єдиного реєстру боржників (крім відомостей щодо боржників, якими є державні органи, органи місцевого самоврядування, а також боржників, які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців, та боржників за рішенням немайнового характеру) одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження», заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Нормами ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» визначено обов`язки і права виконавців, обов`язковість вимог виконавців.

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; 2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; 3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; 4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; 5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1 - 4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Згідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.

З осіб, які працюють за контрактом на території іноземних держав і одержують заробітну плату (доходи) тільки за кордоном, аліменти стягуються в порядку та розмірах, передбачених законом.

Під ухиленням від сплати аліментів слід розуміти як пряму відмову від сплати встановлених рішенням суду аліментів, так і різні дії (бездіяльність) особи, яка повинна їх сплачувати, спрямовані на повне чи часткове ухилення від їх сплати: неповідомлення державного виконавця про зміну місця роботи чи проживання, приховування видів заробітку (доходів), які згідно з постановою КМУ від 26.02.1993 №146 Про види заробітку (доходу), що підлягають облікові при відрахуванні аліментів підлягають облікові при відрахуванні аліментів і з яких вони повинні утримуватись, звільнення з роботи та інші дії, що свідчать про наміри особи повністю чи частково ухилитись від сплати аліментів.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

На підставі п. 14 ч. 3 ст. 18 Закону, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 19 Закону, боржник зобов`язаний своєчасно з`являтися на вимогу виконавця, а на підставі п. 6 вказаної норми закону - надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

За змістом пункту 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень, виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів. Сума заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому статтею 195 Сімейного кодексу України.

Норми ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», визначають порядок стягнення аліментів.

Виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого СК України. За наявності заборгованості із сплати аліментів понад три місяці стягнення може бути звернено на майно боржника. Звернення стягнення на заробітну плату не перешкоджає зверненню стягнення на майно боржника, якщо існує непогашена заборгованість, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці.

Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця. Виконавець зобов`язаний повідомити про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику у разі: 1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача; 2) подання заяви стягувачем або боржником; 3) надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; 4) надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; 5) закінчення виконавчого провадження.

Відповідно до частини 3 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.

Частиною 9 статті 74 цього Закону передбачено, що спір щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.

Частиною третьою статті 195 Сімейного кодексу України передбачено, що розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.

Згідно з пунктом 26 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» судам необхідно враховувати, що розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів державний виконавець повинен визначати, керуючись вимогами статті 74 Закону України «Про виконавче провадження», відповідними нормами сімейного законодавства, а також постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року № 146 (з наступними змінами) "Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб".

Спір щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішується судом за заявою заінтересованої особи. Залежно від предмета та суті вимог така заява може розглядатися у порядку судового контролю за виконанням судових рішень, або у позовному провадженні.

Отже, законодавець визначив обов`язок державного виконавця обчислювати розмір заборгованості за аліментами і водночас імперативно закріпив, що у разі незгоди заінтересованої особи з визначеним (обчисленим) державним виконавцем розміром заборгованості за аліментами, спір вирішується судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.

З матеріалів справи вбачається, що державний виконавець здійснював заходи щодо отримання інформації про доходи, проте, судом апеляційної інстанції приймаються до уваги посилання скаржниці на те, що виконавцем не прийняті до уваги контракти моряка долучені до матеріалів цивільної справи, оскільки державному виконавцю було відомо, що боржник працює за контрактами в іноземних компаніях, проте не вичнено будь-яких дій щодо встановлення розміру доходу ОСОБА_2 .

В матеріалах виконавчого провадження № №3110548 відсуттні будь-які розрахунки щодо визначення розміру аліментів відповідно до імперативної норми пункту 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає скаргу в частині визнання неправомірною бездіяльность державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича обгрунтованою, та такою, що підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в порушення вимог закону державним виконавцем не здійснено будь-яких дій щодо зобов`язання боржника ОСОБА_12 надати відомості про доходи.

Що стосується зобов`язання стягнути заборгованість по аліментам, то судові як першої так і апеляційної інстанції не надано доказів наявності вказаної заборгованості, а навпаки з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що боржник сплачує аліменти. Таким чином, вимоги апеляційної скарги в даній частині задоволенню не підлягають.

Колегія суддів не погоджується із твердженнями скаржника про те що непрошиті і ненормовані в хронологічному порядку матеріали виконавчого провадження свідчать про протиправність дій приватного виконавця.

Порядок документування діяльності з примусового виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), роботи з документами (далі - діловодство) та організації архіву в районних, районних в містах, міських, міськрайонних, міжрайонних відділах державної виконавчої служби відповідних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України, відділах примусового виконання рішень управлінь забезпечення примусового виконання рішень міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України, відділах примусового виконання рішень в районах міста Києва управління забезпечення примусового виконання рішень в місті Києві Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі - органи державної виконавчої служби), приватними виконавцями, встановлюється Правилами ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями, затвердженими Наказом Міністерства юстиції України від 07.06.2017 № 1829/5.

Відповідно до п. 7 Розділу ІІІ Правил, лише матеріали виконавчого провадження, за яким відповідно до статей 37-39 Закону винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу або закінчення виконавчого провадження (далі - завершене виконавче провадження), формуються державним або приватним виконавцем у хронологічному порядку за документом про відкриття виконавчого провадження відповідно до дати надходження (створення) документів виконавчого провадження. Копія виконавчого документа долучається до матеріалів виконавчого провадження в останню чергу. У завершеному виконавчому провадженні аркуші нумеруються. Документи виконавчого провадження, що містять понад 35 аркушів, підшиваються на чотири проколи спеціальними суровими нитками або дратвою.

Оскільки виконавче провадження № 61105483 не є закінченим, то вимоги про хронологічне формування його матеріалів та прошивку не є обов`язковими, а відповідно невиконання таких вимог не може свідчити про протиправність дій приватного виконавця.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, у зв`язку із чим ухвала Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року підлягає з постановленням нового рішення, яким скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

ІV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 362, п.3, ч.1, 368 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020 року скасувати.

Постановити нове рішення, яким скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати неправомірною бездіяльність державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича.

Зобов`язати державного виконавця Другого Київського відділу державної виконавчої служби м. Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Гуменюка Валентина Вікторовича вжити заходів щодо встановлення фактичних доходів боржника ОСОБА_2 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.

Повний текст постанови складено 02.05.2021 року.

Головуючий: О. В. Князюк

Судді: С.О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе