КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року місто Київ

унікальний номер справи: 359/5752/20

номер провадження: 22-ц/824/14094/2021

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),

суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,

за участю секретаря - Орел П.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2021 року у складі судді Журавського В.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, Регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро», третя особа: Первинна профспілкова організація авіапрацівників Регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро», про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - ДП «Украеорух»), Регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро» (далі - РСП «Київцентраеро»), третя особа: Первинна профспілкова організація авіапрацівників Регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро» (далі - Первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро») про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що 25 червня 2012 року вона була прийнята на роботу в РСП «Київцентраеро» на посаду оператора комп`ютерного набору 2 категорії канцелярії. У подальшому наказом РСП «Київцентраеро» №180/о від 14 березня 2019 року її було переведено на посаду інженера 1-ї категорії відділу кадрів. Вказувала, що 30 червня 2020 року згідно наказу Украероруху №296/0 її було звільнено з посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (за скороченням штату). Вважала, що її звільнено з роботи незаконно, оскільки після строку, зазначеного в попередженні, тобто, дати з якої мала бути скорочена посада інженера 1-ї категорії відділу кадрів, вона продовжувала працювати. До того ж, 07 травня 2020 року РСП «Київцентраеро» повідомило її про зміну істотних умов праці, а саме, встановлення неповного робочого часу 0,5 норми тривалості робочого часу. Вказувала, що запропонований їй перелік вакантних посад на підприємстві був наданий з порушенням процедури, передбаченої ст.49-2 КЗпП України, зважаючи на те, що їй був наданий перелік вакантних посад на головному підприємстві станом на 20 лютого 2020 року на 16 аркушах та довідку про перелік вакантних посад РСП «Київцентраеро», а не конкретні посади, що відповідали б її кваліфікаційному рівню. Зазначала, що 28 квітня 2020 року вона подала заяву щодо переведення її на посаду інженера 1-ї категорії відділу кадрів ДП «Украерорух» за переведенням з РСП «Київцентраеро». Проте, станом на день звернення до суду з даним позовом їй невідомі результати розгляду цієї заяви. В подальшому вона зверталась з відповідними заявами щодо переведення її на інші вакантні посади, однак відповідач надав їй необґрунтовані відмови у переведенні на такі посади.

Вказувала, що вона має переважне право на залишення на роботі відповідно до ст.42 КЗпП України, оскільки вона є єдиною особою у своїй сім`ї, яка має самостійний заробіток, надає допомогу своїм батькам, а також з моменту прийняття на роботу і до її звільнення, вона працювала у РСП «Київцентраеро» більш як вісім років. За період роботи вона постійно підвищувала свою кваліфікацію, неодноразово була відзначена за успіхи в роботі.

Зазначала, що її звільнення на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (за скороченням штату) є незаконним, оскільки вона є членом Первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро», яка не надавала згоди на її звільнення.

Вказувала, що внаслідок її незаконного звільнення, вона була позбавлена можливості заробляти собі на життя та забезпечувати свою родину в умовах карантину, тому їй заподіяно моральну шкоду, розмір якої вона визначила у сумі 25 000 грн 00 коп.

З огляду на викладене, з урахуванням неодноразового збільшення позовних вимог, ОСОБА_1 остаточно просила:

визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Украерорух» від 26 червня 2020 року №296/о про звільнення ОСОБА_1 з роботи за скороченням штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України;

поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера 1-ої категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» з 30 червня 2020 року;

стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

стягнути з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 25 000 грн 00 коп.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким її позов задовольнити, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, зазначаючи про те, що згідно штатного розпису, затвердженого наказом РСП «Київцентраеро» №194 від 01 березня 2019 року та введеного в дію з 12 травня 2020 року, в штатному розписі РСП «Київцентраеро» відсутня посада інженера 1-ї категорії відділу кадрів, не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутній такий наказ ДП «Украерорух» № 194 від 01 березня 2019 року.

Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те що, на підставі наказу ДП «Украерорух» № 12 від 08 січня 2020 року, РСП «Київцентраеро» прийняло наказ № 64/о від 18 лютого 2020 року «Про персональне попередження працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці», яким документально закріплено скорочення посади позивача саме з 12 травня 2020 року. Однак, позивачку не було скорочено 12 травня 2020 року. Натомість, її посаду скорочено 30 червня 2020 року. Зазначає, що наказами ДП «Украерорух» № 305 від 06 травня 2020 та № 396 від 26 травня 2020, які стосуються внесення змін до штатного розпису, а саме, щодо виключення її посади, її не було ознайомлено, що підтверджується відсутністю її підпису на вищевказаних наказах.

Зазначає, що наказ РСП «Київцентраеро» № 64/о від 18 лютого 2020 року про вручення попередження про скорочення прийнято на виконання наказу ДП «Украерорух» № 12 від 08 січня 2020 року про внесення змін до штатного розкладу та виключенням її посади з 12 травня 2020 року. Тобто, коли ДП «Украерорух» прийняло накази № 305 від 06 травня 2020 року та № 396 від 26 травня 2020 року, якими її посада підлягала скороченню саме 30 червня 2020 року, попередження про скорочення посади від 12 травня 2020 року втратило свою чинність та юридичну силу. Таким чином вважає, що підстава, яка зазначена у наказі № 296/р від 26 червня 2020 року, втратила свою чинність та юридичну силу та не могла бути застосована під час її звільнення 30 червня 2020 року.

Вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що Первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро» не надала свою згоду на її звільнення, відтермінування її звільнення не відбулось, так як її було звільнено в період дії карантину. Наголошує, що пропозиція профспілки щодо відтермінування звільнення позивачки до моменту закінчення дії карантину на території України була оформлена у вигляді клопотання перед адміністрацією ЛП «Украерорух». Оскільки на момент її звільнення, запроваджений на території України карантин не закінчився, то її звільнення фактично відбулось без згоди профспілки, членом якої вона є, чим порушено вимоги ст.43 КЗпП України.

Звертає увагу, що ДП «Украерорух» не розглянуло та не надало обґрунтованої відмови на її заяви від 28 квітня 2020 року про переведення її на посаду інженера 1 категорії управління внутрішньої та економічної безпеки ДП «Украерорух».

Також ДП «Украерорух» не застосувало переважного права позивачки на залишення на роботі у розумінні ст.42 КЗпП України (безперервний стаж та статус особи, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком).

У відзиві на апеляційну скаргу ДП «Украерорух» зазначає, що судом першої інстанції проаналізовано усі заяви про переведення позивачки на вакантні посади на підприємстві та об`єктивно встановлено, що вона висловила своє бажання про переведення її на вакантні посади ДП «Украерорух». Проте, враховуючи кваліфікаційні вимоги до вказаних посад, які визначені посадовими інструкціями, позивачка не в повній мірі відповідала кваліфікаційним вимогам для переведення на обрані нею вакантні посади на підприємстві. Вказує, що висновки суду про те що, при звільненні позивачки з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з боку ДП «Украерорух» не було допущено порушення вимог КЗпП України, є правильними. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

РСП «Київцентраеро» і Первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро» не скористалися своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направили.

Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи доводи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що в РСП «Київцентраеро» відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення посад, в тому числі й скорочення посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів, яку обіймала позивач. ДП «Украерорух» при звільненні ОСОБА_1 не були допущені порушення вимог ч.2 ст.40 КЗпП України та ч.3 ст.49-2 КЗпП України, а тому позовні вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення позивачки на роботі є необґрунтованими Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, є похідними від вимоги про поновлення на роботі, у задоволенні яких відмовлено, то суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у позові ОСОБА_1 в повному обсязі.

Проте з такими висновками суду першої інстанції повністю погодитись не можна з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 працювала в РСП «Київцентраеро» на посаді інженера 1-ї категорії відділу кадрів, що підтверджується копією наказу №180/о від 14 березня 2019 року та копією трудової книжки ОСОБА_1 ( а.с.44-47, 55, т.1).

Наказом в.о. директора ДП «Украерорух» №1120 від 26 грудня 2019 року була введена в дію оновлена організаційна структура та штатний розпис керівного складу ДП «Украерорух».

Установлено, що наказом директора РСП «Київцентраеро» №12 від 08 січня 2020 року була введена в дію оновлена організаційна структура РСП «Київцентраеро», а також наказом ДП «Украерорух» №194 від 01 березня 2019 року «Про введення в дію штатних розписів підрозділів РСП «Київцентраеро» були затверджені зміни до штатного розпису РСП «Київцентраеро» (а.с. 65-67, 68-77, т.2).

21 лютого 2020 року ОСОБА_1 була попереджена про скорочення посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів з 12 травня 2020 року. Одночасно ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади, зокрема, надано перелік вакантних посад по ДП «Украерорух» 337 вакантних посад на 16 аркушах та перелік вакантних посад по РСП «Київцентраеро» на 108,75 вакантних посад на 6 аркушах (а.с.79, 80-109, т.1).

Судом першої інстанції встановлено, що згідно штатного розпису, затвердженого наказом РСП «Київцентраеро» №194 від 01 березня 2019 року та введеного в дію з 12 травня 2020 року, в штатному розписі РСП «Київцентраеро» Украероруху відсутня посада інженера 1-ї категорії відділу кадрів (а.с.56-78, т.2).

За змістом попередження про наступне вивільнення від 21 лютого 2020 року ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади в цілому по підприємству, згідно переліку на 16 аркушах, а також в РСП «Київцентраеро» на 6 аркушах.

Установлено, що 09 квітня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до в.о. директора ДП «Украерорух» із заявами про прийняття її на роботу за переведенням з РСП «Київцентраеро» на наступні посади: інженера 1-ї категорії відділу внутрішньої безпеки управління внутрішньої та економічної безпеки, інженера 1-ї категорії відділу економічної безпеки управління внутрішньої та економічної безпеки, інженера 1-ї категорії відділу організації підготовки та сертифікації персоналу навчально-сертифікаційного центру, методиста 1-ї категорії центру підготовки персоналу із зв`язку, навігації, спостереження та інформаційних технологій навчально-сертифікаційного центру, інженера 1-ї категорії групи контролю та безпеки відділу охорони та контролю (а.с.111-115, т.1).

15 квітня 2020 року ОСОБА_1 повторно звернулась до в.о. директора Украероруху Ярмака А. з заявою щодо переведення з РСП «Київцентраеро» Украероруху на вищевказані посади (т.1 а.с.116).

Згідно із службовою запискою №2.2-01/938/20 від 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 було повідомлено про невідповідність кваліфікаційним вимогам до бажаних вакантних посад, зокрема інженера 1-ї категорії відділу внутрішньої безпеки управління внутрішньої та економічної безпеки; інженера 1-ї категорії групи контролю на безпеку відділу охорони та контролю управління авіаційної безпеки - відсутність необхідного стажу роботи за відповідними напрямами діяльності, відсутність чинного сертифікату ТУМР123-4/О; інженера 1-ї категорії відділу організації підготовки та сертифікації персоналу навчально-сертифікаційного центру - керівництво навчально-сертифікаційного центру за наслідками співбесіди з позивачем встановило невідповідність до вимог бажаної посади, методиста 1-ї категорії центру підготовки персоналу із зв`язку, навігації, спостереження та інформаційних технологій навчально-сертифікаційного центру - невідповідність кваліфікаційним вимогам, інженера 1-ї категорії відділу економічної безпеки управління внутрішньої та економічної безпеки - відсутня в переліку вакантних посад (а.с.117-118, т.1).

07 травня 2020 року ОСОБА_1 була попереджена про зміну істотних умов праці, саме з 10 липня 2020 року на підприємстві встановлювався неповний робочий час 0,5 норми тривалості робочого часу (а.с.121, т.1).

За змістом службової записки від 23 червня 2020 року ДП «Украерорух» повідомило ОСОБА_1 про невідповідність кваліфікаційним вимогам до зайняття посади інженера 1-ї категорії адміністративно-господарської групи РСП «Київцентраеро» Украероруху, а також інженера 1-ї групи контролю на безпеку відділу охорони та контролю управління авіаційної безпеки та інформаційних технологій НСЦ, економіста 2-ї категорії відділу звітності та аналітики управління економіки та фінансів, з вказівкою конкретних кваліфікаційних вимог, яким не відповідає ОСОБА_1 для переведення на бажані посади (а.с.142, т.1).

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

Відповідно до ст.4 Конвенції Міжнародної організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця» 1982 року (далі - Конвенція), яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом п. 2 ст. 9 Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст.49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18).

У відповідності до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду

По справі встановлено, що ОСОБА_1 була членом первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро».

Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно з ч.3 ст.22 «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

28 квітня 2020 року т.в.о. директора РСП «Київцентраеро» звернувся до голови первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» з поданням про надання згоди про звільнення, зокрема, ОСОБА_1 , інженера 1 категорії з роботи на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (за скороченням штату) (а.с. 214, т.1. 83, т.2).

З рішення первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро», оформленого протоколом від 08 травня 2020 року №79 вбачається, що за результатами розгляду листа т.в.о. директора РСП «Київцентраеро» 19.1-03/236/20 від 28 квітня 2020 року, роботодавцем, а саме, адміністрацією ДП Украерорух порушено (не виконано) вимоги ст.22 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності» та п.п. 4.3.6. Галузевої угоди на 2018-2019 роки «У разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного чи структурного характеру, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенням їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень». Порушена ст.42 КЗпП України, а саме: «При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації переваги в залишенні на роботі надаються: 1. Сімейним - при наявності двох і більше утриманців. 2 Особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. 3. Працівникам з тривалим, безперервним стажем роботи на даному підприємстві». Не виконано підпункт 4.3.8. Галузевої угоди на 2018-2020 роки, де зазначено: «Не приймати на роботу нових працівників у разі умов неповної зайнятості на Підприємстві та якщо передбачається скорочення працівників аналогічних професій». Враховуючи всі ці порушення, члени профкому первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» не надають згоди на звільнення працівників відділу кадрів, а саме: ОСОБА_1 . Також Профком первинної профспілкової організації авіапрацівників РСП «Київцентраеро» порушив клопотання перед адміністрацією ДП «Украерорух», а саме, відтермінувати звільнення визначених працівників 08 травня 2020 до закінчення дії карантину у зв`язку COVID-19 на території України. Також члени профкому звернули увагу керівництва ДП «Украерорух» на те, що ОСОБА_1 , інженер 1-ї категорії відділу кадрів на даний момент проживає одна (без сім`ї) (а.с.216-217, т.1; а.с.18-19, т.2).

Зазначене рішення профспілкової організації від 08 травня 2020 року №79 містить посилання на неврахування ДП «Украерорух» суттєвих фактичних обставин та деталізоване правове обґрунтування незаконності звільнення, що свідчить про його відповідність критеріям обґрунтованості відповідно до ч.7 ст.43 КЗпП України, ч.6 ст.39 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

При цьому вказані у рішенні профспілкової організації від 08 травня 2020 року №79 порушення під час здійснення процедури звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, відповідачами не спростовані та не усунуті.

Не зважаючи на це, наказом в.о. директора ДП «Украерорух» №296/о від 26 червня 2020 року ОСОБА_1 була звільнена з посади інженера 1-ї категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України за скороченням штату працівників (а.с.168, т.1).

При цьому, як зазналося вище, у рішенні від 08 травня 2020 року №79 первинна профспілкова організація авіапрацівників РСП «Київцентраеро» порушила клопотання перед адміністрацією ДП «Украерорух», щодо відтермінувати звільнення, зокрема, ОСОБА_1 до закінчення дії карантину у зв`язку COVID-19 на території України.

Установлено, що запроваджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) карантин, станом на дату прийняття ДП «Украерорух» оспорюваного наказу №296/о від 26 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 не закінчився.

Крім того, члени профкому звернули увагу керівництва ДП «Украерорух» на те, що ОСОБА_1 , інженер 1-ї категорії відділу кадрів на момент здійснення процедури звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України проживає одна.

За змістом ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком (п.2 ч.1 ст.42 КЗпП України).

По справі встановлено та не спростовано відповідачами, що на момент звільнення ОСОБА_1 , яка є інвалідом з дитинства третьої групи, не одружена і проживає одна.

Наведені обставини свідчать про існування у позивачки передбаченого п.1 ч.1 ст.42 КЗпП України переважного права на залишення на роботі. Натомість, ДП «Украерорух» не надано оцінки вказаним обставинам під час звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що наказом ДП «Украерорух» №296/о від 26 червня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України з порушенням ст.ст. 43, 49-2 КЗпП України, що згідно зі ст.235 КЗпП України є підставою для її поновлення на роботі.

Аналогічного висновку щодо визнання незаконним звільнення працівника з посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України за умови наявності рішення профспілкової організації про відмову у наданні дозволу на звільнення такого працівника з деталізацією правового обґрунтування незаконності звільнення, дійшов Верховний Суд у постанові від 02 травня 2020 року у справі №487/2191/17 (провадження № 61-38337св18). Подібний правовий висновок міститься також у постановах Верховного Суду від 23 лютого 2021 року у справі №359/1236/19 (провадження № 61-108св20) та у справі №359/3935/19 (провадження № 61-5231св20).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст.263, 264 ЦПК України на наведені вище вимоги закону та висновки, викладені в постановах Верховного Судущодо застосування відповідних норм права, уваги не звернув, внаслідок чого дійшов помилкового висновку, що при звільненні ОСОБА_1 роботодавцем ДП «Украерорух» не були допущені порушення трудового законодавства України.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу ДП «Украерорух» від 26 червня 2020 року №296/о про звільнення ОСОБА_1 , інженера 1-ої категорії відділу кадрів РСП «Київцентраеро», з роботи за скороченням штату працівників та поновлення її на посаді з 30 червня 2020 року.

Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з такого.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до приписів ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п.5 розділу ІV вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У заяві про збільшення позовних вимог від 23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 просила стягнути з ДП «Краерорух» середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 липня 2020 року по 27 жовтня 2020 року (а.с. 23-43, т.2).

Згідно з даними довідки РСП «Київцентраеро» №91 від 07 серпня 2020 року середньоденний заробіток ОСОБА_1 , обчислений з виплат за останні два календарні місця що передували даті звільнення становить 1 078 грн 59 коп. (а.с.41, т.2).

Апеляційним судом з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 жовтня 2019 року № 995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році» встановлено, що за період з 01 липня 2020 року (наступний день після звільнення) по 27 жовтня 2020 року (дата вказана в останній заяві про збільшення позовних вимог) кількість робочих днів становить 83 дні.

Тому середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 89 522 грн 97 коп. (1 078,59 х 83).

Відповідно до підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа, самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або не грошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений ІV Податковим кодексом України, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом ІV Податкового кодексу України.

Згідно із підпунктом 164.2.1 пункту 164.2 Податкового кодексу України підлягають оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту).

Відповідно до пункту 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір. Ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування.

Згідно із статтею 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

У пункті 6 (абз.5) постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування законодавства про оплату праці» судам роз`яснено, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який стягується з роботодавця на користь працівника зазначається судом без виключення з них податків й інших обов`язкових платежів, які сплачуються роботодавцем при виконанні рішення суду, однак згідно вказаних вище роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування законодавства про оплату праці» на суд покладається обов`язок зазначення даної обставини в резолютивній частині рішення та вказується, що податок та інші обов`язкові платежі підлягатимуть відрахуванню при сплаті.

За таких обставин з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 89 522 грн 97 коп., з відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.

Крім того, відповідно до ч.ч.1,2 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно зі ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначається, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів вважає, що внаслідок її незаконного звільнення, ОСОБА_1 була позбавлена можливості заробляти собі на життя та забезпечувати свою родину в умовах карантину, тому наявні підстави для стягнення з роботодавця на її користь моральної шкоди.

Разом з тим, виходячи із вимог розумності і справедливості, колегія суддів вважає, що з ДП «Украерорух» на користь ОСОБА_1 слід стягнути моральну шкоду у розмірі 5 000 грн 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч.2 ст.376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з наведених вище підстав.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач ОСОБА_1 за подання позову до суду сплатила судовий збір у розмірі 2 522 грн 40 коп. (а.с 194, т.1), а за подання апеляційної скарги - 3 783 грн 60 коп. (а.с.181,т.2). Оскільки колегія суддів ухвалює нове рішення і частково задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1 , то понесені нею витрати підлягають стягненню з ДП «Украерорух» на користь позивачки пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, що становить 5 715 грн 28 коп.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, Регіонального структурного підрозділу Київського районного центру «Київцентраеро», третя особа: Первинна профспілкова організація авіапрацівників Регіонального структурного підрозділу Київського районного центру «Київцентраеро», про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 26 червня 2020 року №296/о про звільнення ОСОБА_1 , інженера 1-ої категорії відділу кадрів Регіонального структурного підрозділу Київського районного центру «Київцентраеро» Украеоруху, з роботи за скороченням штату працівників.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді інженера 1-ої категорії відділу кадрів Регіонального структурного підрозділу Київського районного центру «Київцентраеро» Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 30 червня 2020 року.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 89 522 (вісімдесят дев`ять тисяч п`ятсот двадцять дві) грн 97 коп., з відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн 00 коп.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 5 715 грн 28 коп.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 .

Відповідач 1: Державне підприємство обслуговування повітряного руху України, місцезнаходження за адресою: 08300, Київська область, місто Бориспіль, Аеропорт, а/с 115, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 19477064.

Відповідач 2:Регіональний структурний підрозділ Київський районний центр «Київцентраеро», місцезнаходження за адресою: 08301, Київська область, місто Бориспіль, Аеропорт, а/с 115, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 13738233.

Третя особа: Первинна профспілкова організація авіапрацівників Регіонального структурного підрозділу Київський районний центр «Київцентраеро», місцезнаходження за адресою: 08307, Київська область, місто Бориспіль, Аеропорт, а/с 115, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 21689968.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий

Судді: