Номер провадження: 22-ц/813/2214/21
Номер справи місцевого суду: 2-705/11
Головуючий у першій інстанції Присакар О.Я.
Доповідач Дришлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,

при секретарі судового засідання Фабіжевській Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 липня 2013 рокупо цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, визнання права власності на самочинне будівництво, встановлення земельного сервітуту, -

ВСТАНОВИВ:

06 жовтня 2004 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулися до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з позовною заявою про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, в якій зазначають, що позивачі є власниками земельних ділянок, на яких розташовані належні їм домоволодіння в АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які раніше були єдиним домоволодінням та розділені рішенням виконкому від 19.04.2000 року у зв`язку з приватизацією земельних ділянок. По межі з вказаними ділянками розташована земельна ділянка площею 416 кв. м., яка також була виділена з загальної земельної ділянки та рішенням виконкому від 18.08.1988 року передана ОСОБА_4 для будівництва одноповерхового житлового будинку, на відстані 1 м. від земельних ділянок позивачів. Незважаючи на рішення виконкому та норми діючого законодавства, відповідачка здійснила будівництво безпосередньо на межі із земельними ділянками позивачів, за що була притягнена до адміністративної відповідальності та зобов`язана знести самовільно побудований житловий будинок строком до 10 липня 2004 року. На момент звернення позивачів до суду з позовною заявою відповідачем не здійснено знесення самовільно побудованого житлового будинку, у зв`язку з чим, позивачі просять суд зобов`язати відповідача не чинити перешкод у користуванні земельними ділянками, знести самочинно побудованих житловий будинок та стягнути витрати по сплаті судового збору (т.1, а.с.2).

28 лютого 2005 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшла зустрічна позовна заява ОСОБА_4 , в якій просить суд постановити рішення, яким визнати за позивачем право власності на самовільно побудовані прибудови зазначені в технічному паспорті під літерами А, А-1, А-2, А-3 житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ; зобов`язати відповідачів не чинити перешкод в користуванні земельною ділянкою, а саме встановити огорожу на межі земельної ділянки; та встановити позивачці земельний сервітут на право користування земельною ділянкою відповідачів у вигляді встановлення будівельних лісів та складування будівельних матеріалів з метою ремонту частини житлового будинку відповідача на межі земельних ділянок відповідачів. В обґрунтування позовної заяви зазначає, що відповідачі чинять перешкоди ОСОБА_4 в користуванні земельною ділянкою, адже відповідно до акту від 10.03.2000 року відповідачі надали свою згоду на те, що частина житлового будинку позивача буде проходити по межі їх земельних ділянок, та відповідно по даній межі повинні бути встановлений паркан, проте граничні знаки встановленні не були, адже відповідачі перешкоджають встановити дану огорожу (т.1, а.с.41-43).

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (головуючий суддя Шляхтицький А.І.) від 23 березня 2005 року було вирішено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 відмовити, зобов`язати ОСОБА_4 не чинити перешкод в користуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в користуванні земельними ділянками, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 ; зобов`язати ОСОБА_4 в місячний термін демонтувати частину житлового будинку та встановити граничні межові знаки - Ѕ частину огорожі позивачем, Ѕ частину відповідачами; стягнути з ОСОБА_4 на користь позивачів моральну шкоду в сумі 1000 гривень та грошові кошти за сплату судового збору у розмірі 59,50 гривень (т.1, а.с.90-92).

01 червня 2005 року до Апеляційного суду Одеської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_4 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з проханням оскаржуване рішення скасувати та постановити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 та ОСОБА_2 відмовити (т.1, а.с.97-102). Рішенням Апеляційного суду Одеської області від 31 січня 2006 року було вирішено апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково, оскаржуване рішення змінити, в позові ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди, відмовити; в іншій частині рішення залишити без змін (т.1, а.с.132-134).

30 червня 2006 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області звернулася ОСОБА_4 із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, в якій зазначає, що збираючи документи для роз`яснення рішення позивач виявила, що вона зобов`язувалася знести прибудову літерою «2», якого на момент подання позову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 06.10.2004 року так і на момент звернення ОСОБА_4 із заявою про перегляд рішення, вказаної прибудови на земельній ділянці немає. Також заявник зазначає, що в документах МБТІ не зазначена веранда № 4, в плані забудови є котельня № 4, яка в плані житлового будинку зазначається № 9 площею 5,5 кв.м. та під літерою «4» значиться кімната, так як і під літерою «2». Таким чином, заявник зазначає, що вказані обставини суттєво впливають на рішення суду (т.АДРЕСА_2, а.с.24). Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.03.2007 року було вирішено зупинити виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.03.2006 року (т.АДРЕСА_2, а.с.26). Ухвалою від 06.11.2006 року було залучено по цивільній справі за заявою ОСОБА_4 про встановлення порядку виконання рішення суду в якості спеціаліста - співробітника ЗКБ при Ізмаїльському ВЗР - Ляшук О.Н. (т.1, а.с.64).

22 лютого 2010 року було постановлено ухвалу (головуючий - суддя Присакар О.Я.), якою вирішено заяву ОСОБА_4 про перегляд рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами задовольнити, рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.03.2005 року скасувати у зв`язку з нововиявленими обставинами (т.АДРЕСА_2, а.с.144). 14 грудня 2010 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області було залучено Ізмаїльську міську раду Одеської області, виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області, відділ Держкомзему в м. Ізмаїл Одеської області та комунальне підприємство «Ізмаїльське міжміське бюро технічної інвентаризації» до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору (т.2, а.с.64). Ухвалою від 28.04.2011 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, було залучено відділ державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області (т.2, а.с.152). 02 червня 2011 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області було призначено по вказаній цивільній справі судову будівельно-технічну експертизу (т.2, а.с.205-206).

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 липня 2013 року (головуючий - суддя Присакар О.Я.) було вирішено позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково, зобов`язано ОСОБА_4 не чинити перешкоди позивачам у користуванні земельними ділянками, розташованими за адресою: АДРЕСА_1 ; в решті позовних вимог відмовити. Також було вирішено зустрічний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково, зобов`язати ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_4 у користуванні земельною ділянкою, зобов`язати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 встановити межевий знак між їхніми земельними ділянками і земельною ділянкою ОСОБА_4 (т.5, а.с.132-143).

24 липня 2013 року до Апеляційного суду Одеської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 лютого 2010 року та на рішення від 15 липня 2013 року, в якій зазначають, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваних ухвали та рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, тому просять суд скасувати вказані ухвалу і рішення та припинити провадження за вказаною справою на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України (т.5, а.с.151-158). Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05.08.2013 року було вирішено апеляційну скаргу на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду від 22.02.2010 року повернути апелянту відповідно до ч. 2 ст. 293 ЦПК України, згідно якої заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду, та у разі подання апеляційної скарги на ухвалу суду, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, дана апеляційна скарга повертається заявнику, про що постановляється ухвала (т.5, а.с.162-163). 05 серпня 2013 року було постановлено ухвалу (головуючий - суддя Гончаренко В.М.), якою відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (т.5, а.с.164-165) та справу призначено до розгляду (головуючий - суддя Гончаренко А.Ф., судді Калараш А.А., Комаровська Н.В.) (т.5, а.с.166-167).

20 листопада 2014 року ухвалою Апеляційного суду Одеської області у справі було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу. На вирішення експертів поставлено питання:

1. Чи відповідають координати поворотних точок твердому позначенню меж суміжних земельних ділянок, які існували на момент приватизації земельної ділянки ОСОБА_4 .?

2. Чи відповідала земельна ділянка з планом відводу до рішення виконкому № 343 від 18.08.1988 року в частині місця розташування та розміру межових кордонів, а також в частині розміру площі земельної ділянки 21.04.2005 року, в день обміру земельної ділянки для складання державного акта серія ЯГ № 942173 від 11.01.2007 року на право власності на земельну ділянку ОСОБА_4 по АДРЕСА_3 ?

3. Чи відповідає вимогам плану забудови місце розташування житлового будинку літера «А», гараж - літ. «Б», навіс - літ. «б», веранди - літ. «а», веранди - літ. «а-1», підвал - літ. «а-4», входу в підвал, зливної ями - N9,7?

4. Чи відповідає вимогам державних будівельних, санітарних, протипожежних норм житловий будинок літера «А», гараж - літ. «Б», навіс - літ. «б», веранда - літ. «а», веранда - літ. «а-1», підвал - літ. «а-4», вхід в підвал, зливна яма - № 7, в тому числі і по відношенню до межових меж земельних ділянок ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а також по відношенню до запроектованих житлового будинку ОСОБА_1 і по відношенню до житлового будинку ОСОБА_1 з плану держакту на її земельну ділянку?

5. Чим в натурі на місцевості була закріплена поворотна точка №4 (вона ж літера-«В») 21.04.2005 року при обстеженні в натурі на місцевості і обмірі земельної ділянки для складання державного акта на право власності на земельну ділянку ОСОБА_4 .?

6. Яка фактична площа земельної ділянки, що перебувала у користуванні ОСОБА_4 , згідно описів розташування і закріплення в натурі на місцевості межових меж земельної ділянки, зазначених в документах технічного паспорта та інвентарного справи МБТІ за 2004 рік на домоволодіння ОСОБА_4 .?

7. Чи проникає стік зливових вод та атмосферних опадів з дахів будівель ОСОБА_4 , а також з її території земельної ділянки на територію суміжних земельних ділянок ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .?

Проведення додаткової судово-будівельної технічної експертизи доручено судовому експерту ФОП ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 (т.5, а.с. 385-388).

15 квітня 2015 року до апеляційного суду від судового експерта Цуркана В.І. надійшов експертний висновок №58/41-2014 від 30.03.2015 року (т.6, а.с.1-15).

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.06.2015 року (головуючий - суддя Гончаренко А.Ф., судді Калараш А.А., Комаровська Н.В.) було зупинено провадження по справі до залучення до участі правонаступника ОСОБА_2 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 квітня 2018 року (головуючий - суддя Гончаренко В.М., судді В.Д. Коротков, ОСОБА_8 ) залучено до участі у справі ОСОБА_1 в якості правонаступника ОСОБА_2 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до Указу Президента України №452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», було ліквідовано Апеляційний суд Одеської області та створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

В порядку ч. 6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» рішенням зборів Одеського апеляційного суду №1 від 28.12.2018 року днем початку роботи Одеського апеляційного суду визначено 03.01.2019 рік.

Згідно з ч. 5 ст. 31 ЦПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.

В порядку автоматизованого розподілу судової справи після створення нового суду суддею - доповідачем визначено суддю Дрішлюка А.І., якого було переведено до Одеського апеляційного суду відповідно до рішення Вищої ради правосуддя № 4065/0115-18 від 28 грудня 2018 року. Справу було призначено до розгляду Одеським апеляційним судом на 15.05.2019 року.

19 липня 2019 року ОСОБА_1 (правонаступник ОСОБА_2 ) через канцелярію Одеського апеляційного суду подала клопотання про зупинення провадження у зазначеній справі до набрання законної сили ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 лютого 2019 року по цивільній справі № 2-463/11, за якою Ізмаїльський міськрайонний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області подав апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду.

24 липня 2019 року ухвалою Одеського апеляційного суду (головуючий - суддя Дрішлюк А.І., судді Драгомарецький М.М., Черевко П.М.) зупинено провадження в справі, до закінчення розгляду Одеським апеляційним судом апеляційної скарги Ізмаїльського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 лютого 2019 року по справі за скаргою ОСОБА_1 на дії начальника відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області, державних виконавців відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області та скасування постанов державних виконавців відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області.

23 березня 2020 року від ОСОБА_1 та ОСОБА_9 до Одеського апеляційного суду надійшла заява, в якій просять суд поновити провадження у вказаній цивільній справі. В додатках до вказаної заяви була додана копія ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 грудня 2019 року (суддя Баннікова Н.В.), якою було вирішено скаргу ОСОБА_1 на неправомірні дії ОСОБА_10 задовольнити. Визнано неправомірними дії державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області Дрангоя Дениса Олеговича в частині вчинення підписів від імені начальника відділу Державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області у листі відділу ДВС № 287/01-22/К-39 від 07.05.2009 р., постанові начальника ВДВС про відмову у задоволенні відводу державного виконавця від 09.06.2009 р. та супровідному листі відділу ДВС № 358/01-22/К-65 від 09.06.2009 р. Стягнуто з Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області грошові кошти в загальній сумі 6 991,60 (шість тисяч дев`ятсот дев`яносто одна гривня шістдесят копійок), з якої: 6 500 грн. - витрати за проведення судових будівельно-технічних експертиз, 121,80 грн. - витрати, пов`язані з витребуванням доказів, 121, 80 грн. - витрати зі сплати судового збору з подачі апеляційної скарги, 248 грн. - витрати, понесені за проїзд до м. Одеса з м. Ізмаїл при розгляді апеляційної скарги. У задоволенні скарги в іншій частині відмовлено. Крім того, до листа додано постанову Одеського апеляційного суду (головуючий - суддя Сегеда С.М., судді Комлева О.С., Цюра Т.В.) від 05 березня 2020 року якою апеляційну скаргу Ізмаїльського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області залишено без задоволення, а ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 лютого 2019 року залишено без змін.

30 березня 2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 лютого 2010 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою, визнання права власності на самочинне будівництво, встановлення земельного сервітуту.

З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 16, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи по незалежним від суду причинам.

В судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_11 просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник ОСОБА_4 - ОСОБА_12 проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились. Про час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, які з`явились, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Приймаючи рішення у часині часткового задоволення позовних вимог за первісним позовом, суд першої інстанції виходив з того, що не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання недійсним державного акту серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку, розташовану в АДРЕСА_3 , виданого на ім`я ОСОБА_4 , оскільки межі між земельними ділянками ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_13 були погоджені та встановлені ще 29.05.2000 року і у сторін претензій не було. Враховуючи, що у користуванні ОСОБА_4 перебуває частина належної ОСОБА_2 земельної ділянки, площею 2,3 кв. м., а також частина належної ОСОБА_1 земельної ділянки, площею 1,2 кв. м., суд першої інстанції вважав за необхідне позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання ОСОБА_4 не чинити перешкоди у користуванні земельними ділянками, розташованими за адресою: АДРЕСА_1 та демонтувати належні їй огорожі та відмостки з території земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити частково в частині зобов`язання ОСОБА_4 не чинити перешкоди ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в користуванні земельними ділянками, розташованими за адресою: АДРЕСА_1 (у відповідності до додатку № 3 до висновку експерта № 50 по судовій будівельно - технічній експертизі у цивільній справі № 2- 705/11, складеного 19.03.2013 року експертом Цуркан В.І.). Враховуючи, що ОСОБА_4 були встановлені межові знаки, на виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.03.2005 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що в задоволенні вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 , незаконно встановлену 01.06.2009 р. ОСОБА_4 під керівництвом ВДВС, під час примусового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23.03.2005 року необхідно відмовити. Враховуючи, що гараж літ. «Б» та навіс літ. «б» не є самовільними, а інші збудовані ОСОБА_4 на своїй земельній ділянці будівлі та споруди не порушують прав ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , суд першої інстанції вважав за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про зобов`язання знести самовільні будівлі, побудовані на межі їх земельних ділянок: гараж розміром 6, 85 х 4,1 м.; сарай розміром 4,0 х 2,0 м.; надбудову входу до підвалу розміром 1,45 х 2,1 м.; літню кухню, навіс літ. «б», ліквідувати спорудження вигребу (зливну яму), веранду літ. «а», веранду літ. «а-1», гараж літ. «Б». Оскільки позивачами за первісним позовом не було надано доказів того, що вони витратили 825 грн. на відновлення родючості землі на своїх земельних ділянках, крім цього ними не було надано доказів, що зниження родючості землі відбулося в результаті дій ОСОБА_4 , також позивачами за первісним позовом не було надано доказів завдання їм моральної шкоди в результаті дій ОСОБА_4 , суд першої інстанції дійшов висновку, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_4 матеріальної шкоди в сумі 825 грн. та моральної шкоди по 1000 грн. на кожного позивача необхідно відмовити. Також суд першої інстанції зазначив, що Позивачами за первісним позовом не було надано належних та допустимих доказів того, що стоки ливневих вод і атмосферних опадів проникають з дахів всіх належних ОСОБА_4 будівель і з території її земельної ділянки на територію земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , а відтак відмовив у задоволенні позовних вимог і у цій частині. Враховуючи, що ОСОБА_14 був залучений на законних підставах до проведення виконавчих дій, суд першої інстанції вважав за необхідне відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання незаконними, неправомірними та завзятими дії та бездіяльність спеціаліста ПП «Геоінформсервіс» Жукова А.В. по відновленню межових знаків 01.06.2009 р. Суд першої інстанції вважав за необхідне відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання недійсною технічної документації по складанню державного акту на право власності на земельну ділянку ОСОБА_4 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будов за адресою: АДРЕСА_3 ; визнання недійсним звіту про встановлення межових знаків - 1/2 частини огорожі по лінії межі між земельними ділянками, належними ОСОБА_4 з однієї сторони та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 з іншої сторони, складений спеціалістом ПП «Геоінформсервіс» Жуковим А.В., згідно постанови від 29.05.2009 року державного виконавця Хотинського С.В. про притягнення до проведення виконавчих дій спеціаліста геодезичних робіт по інвентаризації та встановленню меж земельних ділянок; визнання недійсним плану меж земельної ділянки ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3 , складений спеціалістом ПП «Геоінформсервіс» Жуковим А.В., згідно постанови від 29.05.2009 року державного виконавця Хотинського С.В. про притягнення до проведення виконавчих дій спеціаліста геодезичних робіт по інвентаризації та встановленню меж земельних ділянок, в зв`язку з тим, що вищезазначені документи не встановлюють для позивачів за первісним позовом будь - яких обов`язків та не надають будь - яких прав, також оскарження вищезазначених документів не передбачено діючим законодавством як спосіб захисту прав. Оскільки відведення в натурі (на місцевості) земельної ділянки, площею 416 кв. м. ОСОБА_4 в АДРЕСА_3 , згідно рішення виконкому № 343 п. 11.2 від 18.08.1988 року не входить до компетенції відділу Держземагенства в м. Ізмаїлі Одеської області, суд першої інстанції дійшов висновку, що в задоволенні позову ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання відділу Держземагенства в м. Ізмаїлі Одеської області відвести в натурі (на місцевості) земельну ділянку, площею 416 кв. м. ОСОБА_4 в АДРЕСА_3 , згідно рішення виконкому № 343 п. 11.2 від 18.08.1988 р. необхідно відмовити. Також суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання протиправними дії Комунального підприємства «Вишукував» в частині незаконного оформлення та виготовлення технічної документації по складанню державного акту на право власності на земельну ділянку ОСОБА_4 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки технічна документація по складанню державного акту на право власності на земельну ділянку ОСОБА_4 була складена КП «Вишукувач» на підставі рішенням Ізмаїльської міської ради від 06.09.2005 року № 1134 - IV і згідно технічного завдання, затвердженого начальником Ізмаїльського міського відділу земельних ресурсів, тобто КП «Вишукувач» діяло на підставі та у межах повноважень та засобами, передбаченими Конституцією і законами України. Враховуючи, що план земельної ділянки не відноситься до правовстановлюючих документів, суд першої інстанції вважав за необхідне відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання протиправними дії КП «Ізмаїльське міжміське бюро технічної інвентаризації» в частині використання плану земельної ділянки по АДРЕСА_3 , із виправленнями від 27.03.1992 року, в якості правовстановлюючого документу.

Щодо зустрічних позовних вимог, приймаючи до уваги, що ОСОБА_4 були встановлені межові знаки на виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.03.2005 року, суд першої інстанції вважав за необхідне задовольнити позовні вимоги ОСОБА_4 в частині зобов`язання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 встановити межовий знак у поворотній точці № 7 (місце розташування якої відносно державної геодезичної сеті визначається координатами: Х, м. - 5015570, 930; Y, м. - 3247954, 380) між їхніми земельними ділянками та земельною ділянкою ОСОБА_4 в АДРЕСА_3 .

Апеляційний суд частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням виконкому Ізмаїльської міської ради від 18.08.1988 року № 343 п. 11 ОСОБА_15 було надано у безстрокове користування земельну ділянку площею 416 кв.м по АДРЕСА_3 (т.4, а.с. 130).

Згідно свідоцтва про укладення шлюбу, 11.10.1988 року ОСОБА_15 уклала шлюб із ОСОБА_16 (т.4, а.с. 124) та змінила прізвище з « ОСОБА_17 » на « ОСОБА_18 ».

Згідно довідки МБТІ № 1138 від 02.03.2005 року, по АДРЕСА_3 в користуванні ОСОБА_15 фактично знаходиться 522 кв.м. (т.4, а.с. 131).

ОСОБА_4 звернулася 15.07.2005 року із заявою про безоплатну передачу в приватну власність земельної ділянки, площею 525 кв.м по АДРЕСА_3 (т.4, а.с. 122).

Рішенням Ізмаїльської міської ради від 06.09.2005 року № 1134 - IV (т.4, а.с. 129) ОСОБА_4 була передана безкоштовно в приватну власність для будівництва та обслуговування жилого будинку та господарських будівель земельна ділянка по АДРЕСА_3 , площею 0, 0525 га.

На підставі вищезазначеного рішення Ізмаїльської міської ради були виконані роботи по встановленню зовнішніх меж, визначені координати кутів земельної ділянки і підготовлена технічна документація по складанню державного акту на право власності на земельну ділянку та ОСОБА_4 було отримано державний акт серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 року на право власності на земельну ділянку, площею 0, 0525 га, розташовану в АДРЕСА_3 (т.2, а.с. 64).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі державного акту ІІІ - ОД № 002332 від 29.05.2000 року є власником земельної ділянки, площею 0, 0664 га., розташованої в АДРЕСА_1 .

ОСОБА_2 на підставі державного акту ІІІ - ОД № 002333 від 29.05.2000 року є власником земельної ділянки, площею 0, 0568 га., розташованої в АДРЕСА_1 .

Під час складання технічної документації для отримання державного акту ІІІ - ОД № 002332 від 29.05.2000 року, було складено Акт про встановлення розташування меж земельної ділянки в натурі від 10.03.2000 року (т.4, а.с. 39), цей акт був підписаний суміжними землекористувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_13 , межі земельних ділянок були погоджені, претензій не було.

Під час складання технічної документації для отримання державного акту ІІІ - ОД № 002333 від 29.05.2000 року, було складено Акт про встановлення розташування меж земельної ділянки в натурі від 10.03.2000 року (т. 4, а.с. 23), цей акт був підписаний суміжними землекористувачами - ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_2 межі земельних ділянок були погоджені, претензій не було.

Згідно акту здачі на зберігання відновлених і встановлених межових знаків на межі землекористування від 15.03.2000 року (т.4, а.с. 14 на обороті) ОСОБА_2 прийняла на зберігання межові знаки.

Згідно акту здачі на зберігання відновлених і встановлених межових знаків на межі землекористування від 15.03.2000 року (т.4, а.с. 31) ОСОБА_1 прийняла на зберігання межові знаки.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання недійсним державного акту серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку, розташовану в АДРЕСА_3 , виданого на ім`я ОСОБА_4 суд першої інстанції виходив з того, що межі між земельними ділянками ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_13 були погоджені та встановлені ще 29.05.2000 року і у сторін претензій не було.

Апеляційний суд звертає увагу, що посилання суду першої інстанції на підписані сторонами у справі Акти ІІІ - ОД № 002333 від 29.05.2000 року та ІІІ - ОД № 002332 від 29.05.2000 року в обґрунтування відсутності претензій у сторін до меж земельної ділянки ОСОБА_13 , визначених у акті серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. є безпідставним. Адже наведеними актами було встановлено розташування меж земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , претензій до яких у 2000 році у ОСОБА_13 дійсно не було.

Щодо меж земельної ділянки ОСОБА_13 , то їх на підставі виконаних 21 квітня 2005 року представником КП «Вишукувач» - Ляшуком О.І. робіт по встановленню зовнішніх меж, визначення координат кутів земельної ділянки, в присутності ОСОБА_4 було встановлено актом обстеження в натурі земельної ділянки, із зазначення її площі - 0,0525 га. Та у подальшому затверджено спірним актом серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку. Зазначений акт обстеження в натурі земельної ділянки було підписано суміжними землекористувачем ОСОБА_19 , інформації ж щодо погодження меж земельної ділянки та наявності чи відсутності претензій суміжних землекористувачів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 наведений акт не містить (т.2, а.с.111-112).

Рішенням Ізмаїльської міської ради від 06.09.2005 року № 1134 - IV ОСОБА_4 була передана безкоштовно в приватну власність для будівництва та обслуговування жилого будинку та господарських будівель земельна ділянка по АДРЕСА_3 , площею 0, 0525 га. (т.4, а.с. 129).

З висновків експертизи №58/41-2014 від 30.03.2015 року (т.6 а.с.1-15) позапитанням, поставленим на розв`язання експерту ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 листопада 2014 року вбачається наступне.

07.10.2004 року КП «Ізмаїльським МБТІ» складено технічний паспорт (т.2 а.с. 81- 83), за яким до складу домоволодіння по АДРЕСА_3 входили наступні будівлі та споруди: житловий одноповерховий будинок літ. «А» площею забудови 140,9 кв. м. з прибудовами літ. «а» - веранда площею забудови 11,4 кв. м.; літ. «а1» - веранда площею забудови 38,9 кв. м.; літ. «а2» - веранда площею забудови 14,6 кв. м., вхід в підвал літ. «aJ» з підвалом літ. «а4»; господарські будівлі: літ. «Б» - гараж площею забудови 19,0 кв. м. з навісом літ. «б» площею забудови 10,9 кв. м.; господарські споруди: №1 -паркан; №2-мостіння; №3-хвіртка; №4-ворота; №5-паркан; №6- паркан, які розташовувались в межах земельної ділянки площею 522 кв. м.,. З наступними лінійними розмірами зовнішніх меж: по фасаду (з боку АДРЕСА_3 ) - 26,15 м по правій боковій межі - 19,56 м; по тильній межі - 26,10 м; по лівій боковій межі - 20,40 м. А отже площа земельної ділянки по АДРЕСА_3 а мала складати 518 кв. м., а не 522 кв. м., як зазначено у відповідному технічному паспорті, складеному КП «Ізмаїльським МЕТІ»07.10.2004 року. Вказана розбіжність викликана допущеними в ході складання КП «Ізмаїльське МБТІ» плану, зокрема щодо кількості поворотних точок, лінійних розмірів та конфігурацій зовнішніх меж досліджуваної земельної ділянки

Наведена конфігурація та лінійні розмірами зовнішніх меж, а також площею земельна ділянка по АДРЕСА_3 не відповідає встановленим за результатами виконаних 21 квітня 2005 року обмірів КП «Вишукувач».

Окрім того, у рішенні виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради №343 від 18 серпня 1988 року (т.1 а.с. 36 ) зазначено: «1.11.1 Излишки земельного участка площадью 416 м.кв. домовладения по пер. Каланчакскому, 1 изьять в горземзапас и рекомендовать их для отвода под индивидуальное жилищное строительство. 1.11.2 Предоставить гражданке ОСОБА_21 в бессрочное пользование земельный участок из земель городской застройки в АДРЕСА_3 площадью 416 м2 для строительства индивидуального жилого дома по индивидуальному проекту жилой площадью 70 м2 и хозяйственных построек согласно плана отвода участка...»

Згідно із зображеним планом відводу земельної ділянки по АДРЕСА_3 площею 416 кв. м. (т. 2, а.с. 34) вона чотирикутна в плані з наступними лінійними розмірами: по фасаду з боку АДРЕСА_3 та по тильній межі - 20,0 м; по лівій та правій боковим межам - 20,8 м.

Наведена конфігурація та лінійні розміри зовнішніх меж, а також площа земельної ділянки по АДРЕСА_3 не відповідає встановленим за результатами виконаних 21 квітня 2005 року обмірів КП «Вишукувач».

Згідно зі схемою меж земельної ділянки без зазначення їх лінійних розмірів, що міститься у «Акте обследования в натуре земельного участка по ул. Кишиневской №122-а. г. Измаила на оснований технического задания на разработку технической документации по составлению Государственного акта на право собственности на землю» (т.2, а.с. 111-112), ліні зовнішніх меж земельної ділянки визначались лінійними межовими спорудами - зокрема поворотна точка В визначалась шиферним парканом. За вказаною схемою зовнішні межі земельної ділянки на місцевості визначаються лінійними межовими спорудами у вигляді огорож та стін будівель, які існували на час її складання і за своїм розташуванням в плані відповідали даним складеного КП «Ізмаїльське МБТІ» 07.10.2004 року технічного паспорту, але лінійні розміри зовнішніх меж на схемі не вказані.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної власності, зокрема, для особистого селянського господарства у межах норм безоплатної приватизації, визначеної статтею 121 цього Кодексу, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Відповідний орган виконавчої влади, який передає земельні ділянки державної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 ЗК України, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із Законом України від 22 травня 2003 року № 858-IV «Про землеустрій» (далі - Закон № 858-IV), у строки, що обумовлюються угодою сторін.

Відповідно до статті 50 Закону № 858-IV проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок включають, зокрема, викопіювання з кадастрової карти (плану) або інші графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки (у разі формування земельної ділянки), кадастровий план земельної ділянки, матеріали перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість) (у разі формування земельної ділянки).

Згідно з положеннями статті 55 Закону № 858-IV установлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) проводиться відповідно до топографо-геодезичних і картографічних матеріалів, здійснюється на основі технічної документації із землеустрою, якою визначається місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Межі земельної ділянки в натурі (на місцевості) закріплюються межовими знаками встановленого зразка. Власники та землекористувачі, у тому числі орендарі, зобов`язані дотримуватися меж земельної ділянки, закріпленої в натурі (на місцевості) межовими знаками встановленого зразка.

Механізм встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками визначено Інструкцією про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженою наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18 травня 2010 року № 376, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 16 червня 2010 року за № 391/17686 (далі - Інструкція № 376).

Згідно з пунктом 3.12 Інструкції № 376 закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється виконавцем у присутності власника (користувача) земельної ділянки, власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноваженою ним (ними) особою.

Закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) може здійснюватися за відсутності власників (користувачів) суміжних земельних ділянок у випадку їх нез`явлення якщо вони були належним чином повідомлені про час проведення вищезазначених робіт, про що зазначається у акті приймання-передачі межових знаків на зберігання.

Враховуючи вищенаведене, оскільки встановити відповідність зазначеній у технічній документації, зокрема в акті обстеження в натурі земельної ділянки 21 квітня 2005 року складеному представником КП «Вишукувач» - Ляшуком О.І. конфігурації та лінійній розмірів зовнішніх меж, а також площу земельної ділянки по АДРЕСА_3 , на підставі якої 11 січня 2007 року ОСОБА_4 видано державний акт на право власності на земельну ділянку площею 0,0525 га по АДРЕСА_3 ані тій, що встановлено у технічному паспорті, складеному КП «Ізмаїльським МЕТІ»07.10.2004 року, ані зазначеній у рішенні виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради №343 від 18 серпня 1988 року не є можливим, а межі такої земельної ділянки на час складання відповідного акту не було закріплено відповідними межовими знаками, відповідно до п. 3.12 Інструкції № 376, як і не було погоджено з усіма суміжними землекористувачами, доказів повідомлення яких відсутні, апеляційний суд вважає передчасним та таким, що порушує права суміжних землекористувачів висновок Ізмаїльської міської ради від 06.09.2005 року № 1134 - IV щодо передачі ОСОБА_4 безкоштовно в приватну власність для будівництва та обслуговування жилого будинку та господарських будівель земельна ділянка по АДРЕСА_3 , площею 0, 0525 га.

За правовою позицією, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 20 квітня 2016року у справі № 6-2824цс15 державні акти на право власності на земельні ділянки є документами, що посвідчують право власності й видаються на підставі відповідних рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, то у спорах, пов`язаних із правом власності на земельні ділянки, недійсними можуть визнаватися як зазначені рішення, на підставі яких видано відповідні державні акти, так і самі акти на право власності на земельні ділянки.

Відповідно до ч. 2 ст. 90 Земельного кодексу України, порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 155 Земельного кодексу України, у разі видання органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування акта, яким порушуються права особи щодо володіння, користування чи розпорядження належною їй земельною ділянкою, такий акт визнається недійсним.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про визнання недійсним державного акту серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку, розташовану в АДРЕСА_3 , виданого на ім`я ОСОБА_4 підлягають задоволенню.

Щодо висновку суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 , незаконно встановлену 01.06.2009 р. ОСОБА_4 під керівництвом ВДВС, під час примусового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23.03.2005 року, апеляційний суд зазнає наступне.

14 грудня 2010 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до суду першої інстанції було подано клопотання, у якому позивачки за первісним позовом зазначили, що оскільки під час нового розгляду справи відповідачка стала обґрунтовувати свої заперечення виданими їй суб`єктами владних повноважень правовстановлюючими документами та дозволами, які позивачки вважать незаконними, то ними було подано до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області скарги на неправомірні дії начальника відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області, державних виконавців відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області з проханням скасувати постанови державних виконавців відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області. Позивачки просили зупинити розгляд справи до вирішення вищенаведених справ за їх скаргами, провадження за якими були відкриті. Втім, суд першої інстанції дійшовши висновку, що у наведених позивачами справах не вирішуються питання, що стосуються підстав, заявлених у справі вимог чи умов від яких залежить можливість її розгляду, а тому відмовив у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Втім, з оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд першої інстанції мотивував свою відмову у задоволенні вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 зокрема законністю виконавчих дій, вчинених відповідачкою під керівництвом ВДВС на виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.03.2005 року.

З рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 лютого 2019 року, залишеного без змін постановою Одеського апеляційного суду від 05 березня 2020 року у справі 2-463/11 вбачається, що за результатами розгляду судом справи №2-463/11 (об`єднаної за скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на неправомірні дії начальника ВДВС ІМУЮ Одеської області державних виконавців відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області та скасування постанов державних виконавців відділу державної виконавчої служби Ізмаїльського міськрайонного управління юстиції Одеської області) було задоволено скаргу в частині скасування постанови начальника ДВС від 06.07.2009 р. щодо визнання дій державного виконавця Хотинського С.В. з виконання виконавчих листів від 05.05.2006 р. та 26.09.2006 р. (виданих на виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23.03.2005 року та постанови Апеляційного суду Одеської області від 26 вересня 2006 року) - правомірними; а також зобов`язано ДВС за свій рахунок прибрати з земельної ділянки ОСОБА_1 огорожу, що встановлена 01.06.2009 р. під керуванням державного виконавця ОСОБА_22 .

Відповідно до ч.4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу, вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії .

Таким чином, оскільки встановлені у вищенаведеній справі обставини та прийняте за результатами її розгляду рішення спростовує наявність обставин, на які суд першої інстанції послався, відмовляючи у задоволенні позовних вимог у частині демонтажу паркану, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість відмови суду першої інстанції у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), незаконно встановлену 01.06.2009 р. ОСОБА_4 під керівництвом ВДВС, під час примусового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23.03.2005 року, та задовольняє позовні вимоги у відповідній частині.

Окрім цього, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскільки гараж літ. «Б» та навіс літ. «б» не є самовільними, а інші збудовані ОСОБА_4 на своїй земельній ділянці будівлі та споруди не порушують прав ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про зобов`язання знести самовільні будівлі, побудовані на межі їх земельних ділянок: гараж розміром 6, 85 х 4,1 м.; сарай розміром 4,0 х 2,0 м.; надбудову входу до підвалу розміром 1,45 х 2,1 м.; літню кухню, навіс літ. «б», ліквідувати спорудження вигребу (зливну яму), веранду літ. «а», веранду літ. «а-1», гараж літ. «Б» задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Поняття самочинного будівництва в ст. 376 ЦК України визначено через сукупність його основних ознак, які виступають умовами або підставами, за наявності яких об`єкт нерухомості може бути визначений самочинним, а саме, якщо цей об`єкт: 1) збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена в установленому порядку для цієї мети; 2) збудований без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) збудований з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозвіл на забудову. Щодо наявності дозволу на проведення відповідної забудови, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Так, підставою будівництва ОСОБА_4 гаражу літера «Б», дозвіл на оформлення якого було у подальшому надано рішенням Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 20 серпня 2009 року №1085, було рішення Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 04 травня 2005 року №602 «Про дозвіл будівництва гаражу та водепроникного вигрібу за знесенням гаражу та частини прибудови на земельній ділянці, що знаходиться в користуванні по АДРЕСА_3 , згідно доданому плану забудови».

Як вбачається з матеріалів справи постановою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 19 січня 2009 року вищенаведене рішення Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 04 травня 2005 року №602 було визнано протиправним та скасовано.

Щодо істотного порушення забудовою будівельних норм і правил, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

З висновків експертизи №58/41-2014 від 30.03.2015 року (т.6, а.с.1-15) по запитанням, поставленим на розв`язання експерту ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 листопада 2014 року вбачається наступне.

22 вересня 1988 року Ізмаїльською державною нотаріальною конторою було посвідчено «Договор о предоставлении в бессрочное пользование земельного участка для строительства индивидуального жилого дома», за умовами якого на підставі рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради №343 від 18 серпня 1988 року ОСОБА_15 надається земельна ділянка по АДРЕСА_3 площею 416 кв. м., на якій вона зобов`язана збудувати житловий будинок площею 70,0 кв. м., на відстані 3,0 м від червоної лінії забудови, а також сарай площею 15,0 кв. м. та вигріб площею 1,44 кв. м., аналогічний перелік будівель зазначено на схемі генплану (т.1 а.с. 37).

За даними виконаної КП «Ізмаїльське МЕТІ» станом на 30 серпня 2006 року технічної інвентаризації на земельній ділянці по АДРЕСА_3 фактично розташовані: -житловий будинок літ. «А» площею забудови 140,9 кв. м. з прибудовами літ. «а» - веранда 1 2 площею забудови 11,4 кв. м.; літ. «а1 » - веранда площею забудови 35,6 кв. м.; літ. «а2 » -веранда площею забудови 14,6 кв. м. та підвал літ. «а4»; -господарські будівлі: літ. «Б» - гараж площею забудови 45,0 кв. м. з навісом літ. «б» площею забудови 10,9 кв. м.; -господарські споруди: №1 -паркан; №2-мостіння; №3-хвіртка; №4-ворота; №5-паркан; №6- паркан; №7-зливна яма.

За переліком, площею забудови та розташуванням в межах земельної ділянки наявні на ній будівлі та споруди не відповідають визначеним договором від 22 вересня 1988 року умовам та схемі генплану.

За складеною МП «ПИК» схемою генплану встановлено, що північна стіна проектного будинку має розташовуватися на .відстані 1,0 м від межі із земельною ділянкою АДРЕСА_3 (лінія ГА за її кадастровим планом).

За результатами попередніх досліджень з`ясовано, що на земельній ділянці по АДРЕСА_3 фактично розташовано: житловий будинок літ. «А» з прибудовами літ. «а», літ. «а1» і навісом літ. «а2»; господарські будівлі гараж літ. «Б» з навісом літ. «б»; господарські споруди: №1 - паркан; №2 - мостіння; №3 - хвіртка; №4-ворота; №5-паркан; №6-паркан; №7-зливна яма.

Також за результатами попередніх досліджень встановлено: при споруджені прибудови літ. «а» було порушено вимоги п. 3.25 ДБН 360-92, оскільки її східна стіна перебуває на відстані меншій за 1,0 м від визначеної кадастровим планом межі із земельною ділянкою ОСОБА_2 (лінія ВГ за кадастровим планом); при споруджені гаражу літ. «Б» було порушено вимоги п. 3.25 ДБН 360-92, оскільки частина його південної стіни розташовується на відстані меншій за 1,0 м від визначеної кадастровим планом межі із земельною ділянкою ОСОБА_1 (лінія ГА за кадастровим планом).

Відстань від позначеної №7 зливної ями у складі домоволодіння АДРЕСА_3 до проектного житлового будинку ОСОБА_1 є меншою від передбаченої п. 18.3.1.4 ДБН В.2.5-74:2013 «Водопостачання. Зовнішні мережі та споруди. Основні положення проектування».

Таким чином, за наявності у гараж літ. «Б» та навіс літ. «б» ознак встановлених ст. 376 ЦК України, апеляційний суд дійшов висновку, що наведені будови є самочинними.

Щодо посилань суду першої інстанції на положення ч. 7 ст. 376 ЦК України, відповідно до якої у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Частиною 1 статті 319 ЦК України встановлено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Відповідно до частин 1, 2 статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

За змістом частини першої статті 125 ЗК України, чинної на час видачі сторонам державних актів на право власності на земельну ділянку, право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

Відповідно до частини першої статті 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил

Частиною 7 цієї ж норми передбачено, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

З урахуванням змісту статті 376 ЦК України в поєднанні з положеннями статей 16, 386, 391 ЦК України вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту такого порушення самочинною забудовою.

Системний аналіз зазначених положень дає підстави для висновків про те, що самочинне будівництво підлягає знесенню, якщо: власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на самочинну забудову, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; самочинна забудова зведена на наданій земельній ділянці, але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.

Отже, зважаючи на те, що допущенні ОСОБА_4 при спорудженні будівель гаражу - літ. «Б», веранди - літ. «а» та зливної ями. -№7вимог державних будівельних, санітарних, протипожежних норм порушують права власників суміжних земельних ділянок ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), апеляційний суд дійшов висновку про можливість часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) до ОСОБА_4 про зобов`язання знести самовільні будівлі та задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) до ОСОБА_4 про зобов`язання усунути проникнення стоку ливневих вод і атмосферних опадів з дахів всіх належних їй будівель і з території її земельної ділянки на територію земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 )

Крім того, експертом було встановлено, що оскільки покрівля прибудов літ. «а» та літ. «а1» виконана із азбестоцементних листів хвилястого профілю, отже, при потраплянні на неї води з даху будівлі літ. «А» на дах прибудови літ. «а1 » в межах однієї чи двох хвиль покрівлі може утворюватись струмінь води, швидкість сходу якої перевищує розрахункову для наявного водозбору, в результаті чого, вода виливається за межі земельної ділянки ОСОБА_4 , тобто на земельну ділянку ОСОБА_2 , аналогічно при відводі води з даху прибудови літ. «а1» на дах прибудови літ. «а». Крім того, зливові води з даху будівлі стікають безпосередньо на мостіння земельної ділянки по АДРЕСА_3 без організації спеціального водовідведення, при цьому мостіння вказаної земельної ділянки перебуває значно вище ніж суміжні з нею земельні ділянки АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , що також сприяє подальшому потраплянню зливових вод з дахів будівель на суміжні земельні ділянки.

Тобто власником домоволодіння не забезпечено виконання повного обсягу інженерних заходів, щодо унеможливлення потрапляння зливових вод з даху будівель на суміжну земельну ділянку, як то передбачено п. 3.25 ДБН 360-92 „Містобудування. Планування та забудова міських і селищних поселень".

А отже апеляційний суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про зобов`язання ОСОБА_4 усунути проникнення стоку ливневих вод і атмосферних опадів з дахів всіх належних їй будівель і з території її земельної ділянки на територію земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо висновку суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_4 моральної шкоди по 1000 грн. на кожного позивача, апеляційний суд звертає увагу, що скільки рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2005 року у частині стягнення з ОСОБА_4 моральної шкоди було скасовано постановою Апеляційного суду Одеської області від 26 вересня 2006 року та ухвалено у відповідній частині нове рішення, відповідно до вимог ч.1 ст.363 ЦПК України, що діяв на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного судового рішення, позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 у відповідній частині перегляду судом першої інстанції за нововиявленими обставинами не підлягали.

Щодо зустрічних позовних вимог, зважаючи на те, що у технічній документації, зокрема в акті обстеження в натурі земельної ділянки 21 квітня 2005 року складеному представником КП «Вишукувач» - Ляшуком О.І. конфігурації та лінійній розмірів зовнішніх меж, а також площу земельної ділянки по АДРЕСА_3 , на підставі якої 11 січня 2007 року ОСОБА_4 видано державний акт на право власності на земельну ділянку площею 0,0525 га по АДРЕСА_3 ані тій, що встановлено у технічному паспорті, складеному КП «Ізмаїльським МЕТІ»07.10.2004 року, ані зазначеній у рішенні виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради №343 від 18 серпня 1988 року не є можливим, а межі такої земельної ділянки на час складанні відповідного акту не було закріплено відповідними межовими знаками, відповідно до п. 3.12 Інструкції № 376, як і не було погоджено з усіма суміжними землекористувачами, доказів повідомлення яких відсутні, апеляційний суд вважає передчасним висновок суду першої інстанції щодо можливості задоволення позовних вимог ОСОБА_4 в частині зобов`язання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 встановити межовий знак у поворотній точці № 7 (місце розташування якої відносно державної геодезичної сеті визначається координатами: Х, м. - 5015570, 930; Y, м. - 3247954, 380) між їхніми земельними ділянками та земельною ділянкою ОСОБА_4 в АДРЕСА_3 .

Окремо апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції скасував ухвалою від 22 лютого 2010 року рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2005 року у зв`язку із нововиявленими обставинами, оскільки вважав доведеним факт того, що позивачці на час першого розгляду справи не було відома обставина, що сарай літра «2» відсутній на її земельній ділянці, не зважаючи на пояснення письмові та надані ОСОБА_4 у судових засіданнях стосовно розташованого на земельній ділянці, що перебуває у її користуванні, сараю, що збудовано упритул до межі земельних ділянок суміжних землекористувачів, а також на інформацію надану заступником начальника ВДВС Ізмаїльського міськрайонного управлінні юстиції Швець О.Є. стосовно часткового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 березня 2005 року, зокрема у частині демонтажу сараю літ «2», що за поясненнями ОСОБА_4 ніколи і не існував. Однак у оскаржувану судовому рішенні від 22 лютого 2010 року Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області жодної оцінки обставинам, які визнав нововиявленими ухвалою від 22 лютого 2010 року, не надав.

Відповідно до ч.1 п.п.3,4 ст.376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, скасовує оскаржуване рішення суду першої інстанції у частині задоволення позову ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про визнання недійсним державного акту серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку, розташовану в АДРЕСА_3 , виданого на ім`я ОСОБА_4 ; зобов`язання ОСОБА_4 знести самовільні будівлі та усунути проникнення стоку ливневих вод і атмосферних опадів з дахів всіх належних їй будівель і з території її земельної ділянки на територію земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), незаконно встановлену 01.06.2009 р. ОСОБА_4 під керівництвом ВДВС, під час примусового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23.03.2005 року та ухвалює нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 )у відповідній частині та відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 .

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) - задовольнити частково.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 липня 2013 року- скасувати у частині задоволення позову ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та у частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про визнання недійсним державного акту серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку, розташовану в АДРЕСА_3 , виданого на ім`я ОСОБА_4 ; зобов`язання ОСОБА_4 знести самовільні будівлі та усунути проникнення стоку ливневих вод і атмосферних опадів з дахів всіх належних їй будівель і з території її земельної ділянки на територію земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 , незаконно встановлену 01.06.2009 р. ОСОБА_4 під керівництвом ВДВС, під час примусового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23.03.2005 року.

Ухвалити нове у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою - залишити без задоволення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) про визнання недійсним державного акту серії ЯГ № 942173 від 11.01.2007 р. на право власності на земельну ділянку, розташовану в АДРЕСА_3 , виданого на ім`я ОСОБА_4 ; зобов`язання ОСОБА_4 знести самовільні будівлі та усунути проникнення стоку ливневих вод і атмосферних опадів з дахів всіх належних їй будівель і з території її земельної ділянки на територію земельних ділянок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), зобов`язання ОСОБА_4 відновити межові знаки та зобов`язання ОСОБА_4 демонтувати огорожу з території земельної ділянки ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ), незаконно встановлену 01.06.2009 р. ОСОБА_4 під керівництвом ВДВС, під час примусового виконання рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 23.03.2005 року - задовольнити.

В задоволенні іншої частини позову ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (правонаступник - ОСОБА_1 ) - відмовити.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст цієї постанови складено 11 травня 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк