Номер провадження: 22-ц/813/3075/21
Головуючий у першій інстанції Шенцева О.П.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого-судді Комлевої О.С.,

Суддів: Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,

з участю секретаря Воронової Є.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року у цивільній справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Велькова Олега Віталійовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 ,-

встановив:

У липні 2020 року, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Вельков О.В. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_2 без вилучення паспортного документа.

В обґрунтування подання зазначив, що в провадженні приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Велькова О.В. перебуває зведене виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 522/2773/13-ц від 29.04.2014 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суму боргу з урахуванням трьох відсотків річних від простроченої суми в загальному розмірі 428 364, 35 грн., а також судові витрати в розмірі 3441 грн., а всього 431 805, 35 грн. (рішення набрало законної сили 25.03.2014); виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суму боргу з індексу інфляції у розмірі 533 140, 89 грн. (рішення набрало законної сили 18.08.2018); виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 3% річних у розмірі 51 845, 23 грн. (рішення набрало законної сили 18.08.2018) та виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судові витрати: витрати на сплату судового збору за подання позову у розмірі 5 849,86 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмирі 3 500,00 грн. (рішення набрало законної сили 18.08.2018). Станом на день звернення до суду з поданням, рішення боржником не виконано, будь-яких дій спрямованих на його виконання не здійснено.

На підставі вищевикладеного просив суд, встановити тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 , без вилучення паспортного документа до виконання зобов`язань за вищезазначеними виконавчими листами.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року подання задоволено. Встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 , без вилучення паспортного документа до виконання зобов`язань за виконавчим листом № 522/2773/13-ц від 29.04.2014 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суму боргу з урахуванням трьох відсотків річних від простроченої суми в загальному розмірі 428364,35 грн., а також судові витрати в розмірі 3441 грн., а всього 431805,35 грн.; за виконавчим листом № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суму боргу з індексу інфляції у розмірі 533140,89 грн.; виконавчим листом № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 3% річних у розмірі 51845,23 грн.; виконавчим листом № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судові витрати: витрати на сплату судового збору за подання позову у розмірі 5849,86 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмирі 3500,00 грн.

Виконання тимчасового обмеження доручено Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та винести постанову, якою відмовити у задоволенні подання, посилаючись на порушення судом норм матеріального права.

У обґрунтуванні своєї апеляційної скарги зазначив, що факт ухилення боржника від виконання зобов`язань приватним виконавцем не доведено, оскільки з пенсійної картки боржника регулярно списуються кошти, накладено арешт на земельну ділянку боржника та приватним виконавцем оголошено у розшук транспортний засіб боржника, відповідно до постанови про розшук майна боржника. Також ОСОБА_2 неодноразово прибував до приватного виконавця та вів переговори щодо зняття арешту з пенсійної картки.

Відзиву до апеляційного суду не надходило.

В судове засідання, призначене на 05 травня 2021 року сторони не з`явилися, про розгляд справи сповіщені належним чином (а.с.152-158).

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

У відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (13 травня 2021 року).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, встановивши обставини та дослідивши матеріали справи апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1)неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2)недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4)порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам закону, з огляду на наступне.

Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що приватним виконавцем 21.01.2020 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61032141 за виконавчим листом № 522/2773/13-ц від 29.04.2014 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суму боргу з урахуванням трьох відсотків річних від простроченої суми в загальному розмірі 428364,35 грн., а також судові витрати в розмірі 3441 грн., а всього 431805,35 грн. Зокрема, пунктом 2 вищевказаної постанови зобов`язано боржника протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження подати декларацію про доходи та майно та попередити боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (а.с.19-20).

Копія вищевказаної постанови направлена рекомендованим поштовим відправленням боржнику - до виконання та стягувачу - до відома. Зокрема, копію постанови про відкриття виконавчого провадження № 61032141 від 21.01.2020 отримано боржником особисто 03.02.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.21).

Цією ж датою приватним виконавцем направлено запити, до реєструючих установ, стосовно виявлення майна боржника, грошових коштів на рахунках боржника.

14.02.2020 боржник особисто ознайомився з матеріалами виконавчого провадження № 61032141, про що у виконавчому провадженні № 61032141 зроблено відмітку із зазначенням дати ознайомлення та підпису особи боржника (а.с.18).

21.01.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61032141 про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 43180,54 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

21.01.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61032141 про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження у сумі 269,00 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

21.01.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61032141 про арешт майна боржника, відповідно до якої накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 475254,89 грн (а.с.22).

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику та в органи та установи, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника - до виконання. Відомості про накладення арешту на майно боржника внесені до відповідних реєстрів.

21.01.2020 року приватним виконавцем направлено виклик боржнику за відомими адресами, відповідно до якого боржника зобов`язано з`явитись до виконавця 31.01.2020 року о 11:00 за адресою: 65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Грецька, 44, офіс 207 з приводу виконавчих документів, що знаходяться у виконавчому провадженні (а.с. 25-26).

Зокрема, копію виклику приватного виконавця 21.01.2020 отримано боржником особисто 03.02.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Виконавцем в поданні зазначено, що рішення на сьогоднішній день боржником не виконано, будь яких дій спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, за боржником зареєстроване нерухоме майно, а саме: земельна ділянка, яка знаходиться в Київська обл., Броварський р-н, с/рада Гоголівська, площею 0,1 га., на яку приватним виконавцем накладено арешт відповідно до постанови про арешт майна боржника № 61032141 від 21.01.2020 року.

Згідно витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна, відомості щодо рухомого майна боржника відсутні.

Згідно відповіді МВС за боржником зареєстрований транспортний засіб, який приватним виконавцем оголошено у розшук відповідно до постанови про розшук майна боржника № 61032141 від 24.01.2020 року.

Згідно відповіді Пенсійного фонду України про осіб-боржників, які отримують пенсії боржник отримує пенсію в Головному управлінні ПФУ в Одеській області у розмірі 13710,20 грн.

Згідно відповіді Пенсійного фонду України осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи - інформацію не знайдено.

Згідно відповіді Державної фіскальної служби України про номери рахунків, відкритих юридичними особами та/або фізичними особами - підприємцями - платник податків з таким податковим номером чи за серією та номером паспорта на обліку в органах ДПС не перебуває.

21.01.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61032141 про арешт коштів боржника, відповідно до якої накладено арешт на грошові кошти, що містяться на всіх відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 475254,89 грн.

Копія вищевказаних постанов направлена боржнику та банкам і іншим фінансовим установам - до виконання.

Згідно відповідей банків і іншим фінансовим установам, грошові кошти для виконання рішення суду відсутні, договори про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком з боржником не укладались.

Згідно відповіді Головного управління ДМС в Одеській області, за даними ЄІАС УМП значиться громадянин ОСОБА_2 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , який документувався паспортами громадянина України для виїзду за кордон серій НОМЕР_1 від 25.01.2012 року та НОМЕР_2 від 20.09.2018 року (а.с. 45).

Згідно відповіді Головного управління держспоживслужби в Одеській області, згідно автоматизованої електронно-облікової системи-реєстру Держспоживслужби України, за боржником будь-яка техніка (трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні і меліоративні машини, інша сільськогосподарської техніки) не значиться.

Згідно відповіді АТ КБ «Приватбанк», за рахунками боржника на протязі 2017-2019 років відбувався рух коштів.

18.02.2019 на адресу приватного виконавця надійшла заява представника стягувача від 18.02.2019, відповідно до якої станом на 18.02.2019 вимоги виконавчого документу не виконано, у зв`язку з чим стягувач просить звернутись до Приморського районного суду м. Одеси з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника.

02.03.2020 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61431187 за виконавчим листом № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 суму боргу з індексу інфляції у розмірі 533140,89 грн.. Зокрема, пунктом 2 вищевказаної постанови зобов`язано боржника протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження подати декларацію про доходи та майно та попередити боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (а.с 80-81).

Копія вищевказаної постанови направлена рекомендованим поштовим відправленням боржнику - до виконання та стягувачу - до відома.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61431187 про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 553314,09 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61431187 про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження у сумі 269,00 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

02.03.2020 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61431393 за виконавчим листом № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 3% річних у розмірі 51845,23 грн. Зокрема, пунктом 2 вищевказаної постанови зобов`язано боржника протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження подати декларацію про доходи та майно та попередити боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (а.с. 89).

Копія вищевказаної постанови направлена рекомендованим поштовим відправленням боржнику - до виконання та стягувачу - до відома.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61431393 про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 5184,52 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61431393 про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження у сумі 269,00 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

02.03.2020 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 61431562 за виконавчим листом № 522/23118/17 від 21.11.2018 року, що видав Приморський районний суд м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 судові витрати: витрати на сплату судового збору за подання позову у розмірі 5849,86 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмирі 3500,00 грн. Зокрема, пунктом 2 вищевказаної постанови зобов`язано боржника протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження подати декларацію про доходи та майно та попередити боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (а.с.97).

Копія вищевказаної постанови направлена рекомендованим поштовим відправленням боржнику - до виконання та стягувачу - до відома.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61431562 про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 934,99 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61431562 про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження у сумі 269,00 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику - до виконання.

02.03.2020 приватним виконавцем, винесено постанову № 61032141про об`єднання виконавчих проваджень у зведене виконавче провадження № 61434786.

02.03.2020 року приватним виконавцем, винесено постанову № 61032141 про арешт майна боржника, відповідно до якої накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 654540,58 грн.

Копія вищевказаної постанови направлена боржнику та в органи та установи, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника - до виконання. Відомості про накладення арешту на майно боржника внесені до відповідних реєстрів.

02.03.2020 року приватним виконавцем повторно направлено виклик приватного виконавця боржнику за відомими адресами, відповідно до якого боржника зобов`язано з`явитись до виконавця 06.03.2020 року о 11:00 за адресою: 65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Грецька, 44, офіс 207 з приводу виконавчих документів, що знаходяться у виконавчому провадженні.

02.03.2020 року приватним виконавцем, об`єднано вищевказані виконавчі провадження у зведене виконавче провадження № 61434786 (а.с. 68).

02.03.2020 року приватним виконавцемвинесено постанову № 61032141 про арешт коштів боржника, відповідно до якої накладено арешт на грошові кошти, що містяться на всіх відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належить боржнику у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 654540,58 грн.

Копія вищевказаних постанов направлена боржнику та банкам і іншим фінансовим установам - до виконання.

Згідно відповідей банків і іншим фінансовим установам, грошові кошти для виконання рішення суду відсутні, договори про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком з боржником не укладались.

Відповідно до довідки Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України, боржник неодноразово перетинав державний кордон України протягом 2017-2020 року.

Задовольняючи подання приватного виконавця суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 ухиляється від виконання рішення суду, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів, не виконує законні вимоги приватного виконавця, своєчасно на виклики виконавця не з`являється, про причини неявки не повідомляє виконавця, пояснення за фактами невиконання рішень та законних вимог виконавця не надає, не подає декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб. Зазначені обставини значно ускладнюють виконання виконавчого документа та порушують законні вимоги стягувача.

Однак, колегія суддів з таким висновком суду не погоджується, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно ст.13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Такі обмеження встановлюються, зокрема, статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», що передбачає підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України.

Зокрема пункт 5 зазначеної статті передбачає таку підставу для відмови громадянину у виїзді з України, як ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Згідно положень п. 2 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну» громадянин України може бути обмежений у праві виїзду за кордон, якщо відносно нього діють неврегульовані аліменти, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору у передбачених законом випадках.

Розглядаючи питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України за ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням Європейський суд з прав людини у справі Гочев проти Болгарії (Gochev v. Bulgaria) рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03) визначив загальні стандарти щодо права на свободу пересування.

Тимчасове обмеження в праві виїзду за ухилення від виконання зобов`язань має відповідати трьом критеріям:

- ґрунтуватися на національному законі;

- переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції;

- відповідати справедливому балансу між правами людини та публічним інтересом, тобто бути пропорційним меті його застосування.

У справі Гочев проти Болгарії (Gochev v. Bulgaria), рішення від 26.11.2009 року (заява № 34383/03), Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином:

У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, §§ 78 - 82).

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).

Надалі у пункті 50 цього рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії» , § 124 і згадуване вище рішення Європейського Суду "Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии", § 35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).

Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою "Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії" (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, § 60)...".

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів для примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; а у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.

Отже, Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.

Утім визначення поняття «ухилення» Закон України «Про виконавче провадження» прямо не розкриває.

Проте особа, що має невиконанні зобов`язання не може вважатися винною в ухиленні, поки не доведено протилежного.

У розумінні ст.12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, як на підставу його вимог, підлягають доведенню, зокрема факту ухилення боржника від виконання зобов`язань.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для звернення до суду з відповідним поданням є посилання виконавця саме на наявність статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу у добровільному порядку (самостійне невиконання боржником зобов`язання протягом строку, вказаного державним виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження).

При цьому під ухиленням боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовими рішеннями, суд розуміє будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.

Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Таким чином, суд з урахуванням того, що ОСОБА_2 має на праві власності земельну ділянку, отримує пенсію, вважає, що в матеріалах справи відсутні докази ухилення від виконання ОСОБА_2 своїх зобов`язань.

Статтею 10 Закону передбачено заходи примусового виконання рішень які є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Згідно до положень ст.18 Закону, виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону; накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом; (ч.3 ст.18):

3) з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну;

4) за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі потреби примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення. Примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв`язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється виключно на підставі такого рішення суду;

5) безперешкодно входити на земельні ділянки, до приміщень, сховищ, іншого володіння боржника - юридичної особи, проводити їх огляд, примусово відкривати та опечатувати їх;

6) накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

7) накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають у касах, на рахунках у банках, інших фінансових установах та органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (крім коштів на рахунках платників у системі електронного адміністрування податку на додану вартість, коштів на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом), на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

8) здійснювати реєстрацію обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням;

9) використовувати за згодою власника приміщення для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника за їхньою згодою для перевезення майна;

10) звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення;

11) приймати рішення про відстрочку та розстрочку виконання рішення (крім судових рішень), за наявності письмової заяви стягувача;

12) звертатися до суду з поданням про розшук дитини, про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

13) звертатися до суду з поданням про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, що належать боржникові від інших осіб;

14) викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.

У разі якщо боржник без поважних причин не з`явився за викликом виконавця, виконавець має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу;

15) залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;

16) накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

17) застосовувати під час примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис;

18) вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

21) отримувати від банківських та інших фінансових установ інформацію про наявність рахунків та/або стан рахунків боржника, рух коштів та операції за рахунками боржника, а також інформацію про договори боржника про зберігання цінностей або надання боржнику в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфа, що охороняється банком;

22) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Вимоги виконавця щодо виконання рішень є обов`язковими на всій території України. Невиконання законних вимог виконавця тягне за собою відповідальність, передбачену законом.

Відповідно до частин 1, 2 статті 48 Закону N 1404-VIII звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації. Про звернення стягнення на майно боржника виконавець виносить постанову. Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

Згідно ч.5 ст.48 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.

За таких підстав, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про те, що боржник ОСОБА_2 ухиляється від виконання рішення суду, не вживає заходів виконання рішення.

Матеріалами справи встановлено, що боржник отримує пенсію в Головному управлінні ПФУ в Одеській області у розмірі 13710, 20 грн. Під час звернення до суду, судовий виконавець не зазначив про те, що ним регулярно проводяться списання коштів з рахунку боржника.

Також, боржник ОСОБА_2 04 лютого 2020 року звернувся із заявою до приватного виконавця Велькова О.В., в якій просив зняти арешт з його пенсійної карти банку «Ощад Банк», оскільки фактично проживає тільки на кошти нараховані пенсійним фондом (а.с. 60).

Крім того, згідно інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, за боржником зареєстроване нерухоме майно, а саме: земельна ділянка, яка знаходиться в Київська обл., Броварський р-н, с/рада Гоголівська, площею 0,1 га., на яку приватним виконавцем накладено арешт відповідно до постанови про арешт майна боржника № 61032141 від 21.01.2020 року.

Згідно відповіді МВС за боржником зареєстрований транспортний засіб, який приватним виконавцем оголошено у розшук відповідно до постанови про розшук майна боржника.

Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі, не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.

Виходячи з того, що на майно ОСОБА_2 накладений арешт, єдиним джерелом доходу є його пенсія, судова колегія вважає, що ухилення від виконання зобов`язання не знайшло свого підтвердження, а тому в силу ст.376 ЦПК України апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду скасуванню.

Відповідно до переліку ст. 389 ЦПК у касаційному порядку п. 31-1 ст. 352 ЦПК України (ухвали суду першої інстанції про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України), після їх перегляду у суді апеляційної інстанції не оскаржуються.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 - задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року - скасувати.

Ухвалити постанову.

Подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2 ( дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП: НОМЕР_3 , паспорт серії НОМЕР_4 , виданий Приморським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 19.04.2012 року, адреса: АДРЕСА_1 ) без вилучення паспортного документа - залишити без задоволення.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 13 травня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ С.М. Сегеда