ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/166/21 Доповідач - Парандюк Т.С.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2021 р. м. Тернопіль

Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого - Парандюк Т.С.

суддів - Дикун С. І., Сташків Б. І.,

за участю секретаря: Боднар Р.В.

та сторін: представника позивача ОСОБА_1 адвоката Вароди П.Б., Когут С.М. та представника її та відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 адвоката Демковича Ю.Й.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Вароди Павла Борисовича про призначення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи у цивільній справі №607/22716/19 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 адвоката Демковича Юрія Йосиповича на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року, ухваленого суддею Ромазан В.В., повний текст якого складений 03 листопада 2020 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Тернопільський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), Перша Тернопільська державна нотаріальна контора про встановлення батьківства, -

ВСТАНОВИВ:

у вересні 2019 року представник ОСОБА_1 адвокат Варода Павло Борисович звернувся в суд з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Тернопільський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), Перша Тернопільська державна нотаріальна контора про визнання громадянина України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , актовий запис за №2710 від 19 листопада 2010 року, складений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції у Тернопільській області, а також стягнення з відповідачів в рівних частинах судовий збір та витрати на правничу допомогу адвоката.

В обґрунтування вказаного позову представник ОСОБА_1 адвокат Варода П.Б. зазначив, що ІНФОРМАЦІЯ_4 у неї народився ОСОБА_6 у свідоцтві про народження якого зазначено відомості про батька, як ОСОБА_7 . Запис про батька у свідоцтві про народження її сина ОСОБА_6 був здійснений зі слів матері, в порядку ч.1 ст.135 СК України. Позивач не перебувала ні з ким у шлюбі. Позивач вважає, що батьком неповнолітнього ОСОБА_6 є ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Так, шлюб між відповідачем ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , який був укладений 07.09.1986 року - розірвано рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 квітня 1993 року. Від даного шлюбу у ОСОБА_5 із ОСОБА_8 народилось двоє дітей, а саме: відповідачі: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Зазначив, що позивач ОСОБА_1 у 2001 році познайомилась із ОСОБА_5 , в певний період вони зустрічались та у них виникли близькі стосунки, наслідком яких було народження у неї 30 жовтня 2010 року сина ОСОБА_6 . За свого життя, ОСОБА_5 визнавав себе батьком ОСОБА_6 , приймав активну участь у його вихованні, дбав про навчання та розвиток дитини, надавав матеріальну допомогу, що підтверджено доказами наданими з навчальних закладів. Також, 17.10.2013 року ОСОБА_5 склав на випадок своєї смерті заповітне розпорядження, відповідно до якого належну йому на праві приватної власності 41/50 частки приміщення під літерою А, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , заповів ОСОБА_6 . Крім цього, ОСОБА_5 проводив часто дозвілля із ОСОБА_6 , що підтверджено доданими світлинами. Крім цього, 05.05.2011 року ОСОБА_5 за час свого життя звертався до медичної лабораторії з метою підтвердження свого біологічного батьківства по відношенню до ОСОБА_6 та згідно з результатами дослідження вірогідність його батьківства становить 99,9999%, що підтверджується актом про біологічне батьківство від 02.06.2011 року №МG02998, складеним ТОВ Медікал Геномікс. Аналогічне дослідження було проведено й щодо біологічного батьківства ОСОБА_5 по відношенню до його дочки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та згідно з результатами дослідження вірогідність його батьківства становить 99,99997%, що підтверджено актом №МG02998, складеним ТОВ Медікал Геномікс. Визнання батьківства ОСОБА_5 породжує для ОСОБА_6 юридичні наслідки, які необхідні для реалізації його особистих немайнових та майнових прав, зокрема, право на успадкування майна за законом, яке залишилось після смерті ОСОБА_5 , яке не охоплене складеним заповітом.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Тернопільський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), Перша Тернопільська державна нотаріальна контора про встановлення батьківства задоволено частково.

Встановлено, що громадянин України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , є батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , актовий запис №2710 від 19 листопада 2010 року, складений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції у Тернопільській області.

Зобов`язано Тернопільський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) внести зміни до актового запису про народження ОСОБА_6 за №2710 від 19 листопада 2010 року, складеного Тернопільським міським відділом РАЦС, вказавши батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_5 , громадянина України.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у користь ОСОБА_1 6 000 (шість тисяч) гривень витрат на правову допомогу, тобто по 2 000 (дві тисячі) гривень із кожного, а також, судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 40 копійок, тобто, по 256 (двісті п`ятдесят шість) гривень 13 копійок із кожного.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням представник ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 адвокат Демкович Юрій Йосипович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2020 року у справі №607/22716/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, а також стягнути судові витрати, посилаючись на те, що воно суперечить матеріальному та процесуальному закону. Крім цього вказав, що враховуючи обставини справи, чутливість правовідносин, в яких виник спір, вважає, що встановлення факту кровного споріднення між батьком і дитиною не може бути об`єктивним за відсутності висновку судово-медичної (молекулярно-генетичної) експертизи, що встановить вірогідність батьківства померлого щодо дитини позивача.

24 березня 2021 року представник ОСОБА_1 адвокат Варода Павло Борисович подав через канцелярію суду клопотання про призначення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи, яку підтримав у судовому засіданні і просив дане клопотання задовольнити.

Призначити у даній цивільній справі №607/22716/19 посмертну судову молекулярно-генетичну експертизу.

Проведення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи доручити Львівському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (79040, м. Львів, вул. Конюшина, 24).

На вирішення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи поставити питання: 1) Чи являється ОСОБА_5 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_8 , та який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , біологічним батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , чи це виключається?

Для забезпечення проведення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи провести ексгумацію трупа ОСОБА_5 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_8 , та який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , похованого на сільському кладовищі у селі Великі Гаї, Тернопільського району, Тернопільської області (4 ряд, 8 місце, новий цвинтар).

Відібрання необхідних для посмертної судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи зразків біологічного характеру трупа ОСОБА_5 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_8 , та який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , похованого на сільському кладовищі у с. Великі Гаї, Тернопільського району, Тернопільської області (4 ряд, 8 місце, новий цвинтар), доручити експертам Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи (46008, Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Князя Острозького, 5) шляхом його ексгумації та передання таких зразків для проведення вказаної експертизи до Львівського НДЕКЦ МВС України.

Відібрання зразків біологічного матеріалу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , доручити експертам Львівського НДЕКЦ МВС України.

Для проведення ексгумації та приведення після ексгумації могили в попередній стан залучити службових осіб Великогаївської сільської ради, яких зобов`язати сприяти експертам при вилученні з місця поховання біологічного матеріалу трупа ОСОБА_5 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_8 , та який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Доручити Великогаївській сільській раді та Тернопільському районному управління поліції ГУНП в Тернопільській області забезпечити безпеку, належні умови та сприяння експертам при вилученні з місця поховання біологічного матеріалу трупа ОСОБА_5 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_8 , та який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Витрати на проведення експертизи, проведення ексгумації тіла померлого, відібрання біологічних зразків та приведення могили у первісний стан покласти на ОСОБА_1 .

Зобов`язати учасників справи надати експерту всі необхідні біологічні матеріали для проведення експертизи.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову експерта без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків у суді.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

В обґрунтування вказаного клопотання вказав, що як встановлено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, судом першої інстанції, з метою з`ясування обставин у справі, за клопотанням представника позивача, 24 грудня 2019 року призначалась судова молекулярно-генетична експертиза, з метою встановлення біологічної спорідненості (наявність спільного батька) між ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , на вирішення якої було поставлено запитання: Чи є біологічна спорідненість (наявність спільного батька) між зазначеними особами? На виконання призначеної судом експертизи, судовим експертом Пасовичем О.Б. 22 січня 2020 року було подано суду клопотання за №14/56/Кл-1 відповідно до якого експерт просив про надання у розпорядження експерта зразків біологічного матеріалу (крові, букального епітелію, кісткових чи тканинних решток) померлого ОСОБА_5 . Крім цього зазначив, що спорідненість між різностатевими особами по батьківській лінії можна встановити шляхом дослідження та порівняння ДНК-профілю ймовірного батька з ДНК профілями дітей. В результаті дослідження, можливим буде висловитись про наявність чи відсутність біологічної спорідненості між особою, яка є ймовірним батьком та кожною з осіб, що є ймовірними дітьми. Під час вирішення зазначеного клопотання експерта, а також під час судового засідання, відповідачі та їхній представник зазначили, що сторона відповідачів відмовляється від проведення забору матеріалу для проведення ДНК - тесту на батьківство, що також підтверджено інформацією наведеною у клопотанні представника відповідачів від 05 березня 2020 року, у тому числі, шляхом проведення ексгумації трупа ОСОБА_5 з відібранням біологічних взірців, необхідних для проведення такої експертизи. Таким чином, зазначену судову експертизу не було проведено внаслідок ухилення відповідачів та відмовою їх від своєї участі у ній, у тому числі шляхом надання біологічного матеріалу.

В апеляційній інстанції адвокат Варода П.Б. клопотання підтримав в повному обсязі.

ОСОБА_4 в апеляційній інстанції заявила, що зі своїм чоловіком вона прожила достойне життя, щоб давати дозвіл на таке знущання. Ми всі є земні люди і ніхто не є месією в даному випадку бути не може. Тому я даній стороні не дозволимо цього робити ні в якому випадку, ні я, ні мої діти.

Представник ОСОБА_2 , ОСОБА_3 адвокат Демкович Ю. Й. покладається на думку суду.

Заслухавши думки представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст.367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Статтею 130 СК України передбачено, що у разі смерті чоловіка, який не перебував у шлюбі з матір`ю дитини, факт його батьківства може бути встановлений за рішенням суду.

Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це, в тому числі висновку судової експертизи.

Реалізація принципу змагальності в цивільному процесі та доведення перед судом переконливості своїх вимог є конституційною гарантією (стаття 129 Конституції України).

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина 1 статті 1 ЦПК України).

Згідно з частиною 1 статті 4 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд, захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як вказано в ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до положень ст.6 Закону України Про поховання та похоронну справу, усі громадяни мають право на поховання їхнього тіла та волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті. Волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті може бути виражене у: згоді чи незгоді на проведення паталого-анатомічного розтину; згоді чи незгоді на вилучення органів та/або тканин тіла. У разі якщо відсутнє волевиявлення померлого, вилучення органів та/або тканин тіла здійснюється з дозволу чоловіка, дружини, близьких родичів (батьків, дітей, сестри, брата, діда, баби,онуків), іншої особи, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого та має відповідне свідоцтво про смерть.

Як пояснив представник відповідачів, волевиявлення ОСОБА_5 на вилучення після смерті його органів та/або тканин тіла відсутнє.

За таких підстав, вилучення органів та/або тканин тіла, у відповідності до положень вищевказаного Закону, здійснюється з дозволу чоловіка, дружини, близьких родичів (батьків, дітей, сестри, брата, діда, баби, онуків), іншої особи, яка взяла на себе зобов`язання поховати померлого та має відповідне свідоцтво про смерть.

При цьому Закон не вимагає отримання одночасного дозволу всіх близьких родичів або іншої особи, яка має відповідне свідоцтво про смерть.

У разі відсутності згоди відповідачів на відібрання необхідного для проведення молекулярно-генетичної експертизи біологічного матеріалу від трупа свого батька, чоловіка, або іншої участі в експертизі, у відповідності до ст.109 ЦПК України суд може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена.

У рішенні, ухваленому 13 липня 2006 року у справі Яггі проти Швейцарії, Європейський суд з прав людини постановив, що мало місце порушення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яке виявилося у відмові проведення аналізу ДНК останків можливого батька заявника.

При цьому суд зазначив, що людина, котра намагається встановити своє походження, реалізує життєвий інтерес, який захищається Конвенцією. Цей інтерес полягає в отриманні правдивої інформації, котра може допомогти встановити факт, що торкається важливого аспекту її особистої ідентичності.

Згідно з частиною першою статті 135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Як вказано в частині першій статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, визначаються судом.

У п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року №8 Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах, звернуто увагу судів на те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Так, Верховний Суд України у пункті 3 постанови Пленуму від 15 травня 2006 року №3 Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів (далі Постанова) роз`яснив судам, що справи про визнання батьківства щодо дитини, яка народилася не раніше ІНФОРМАЦІЯ_9 , суд має вирішувати відповідно до норм СК України, зокрема частини другої статті 128 цього Кодексу, на підставі будь-яких фактичних доказів, що засвідчують походження дитини від певної особи й зібрані з дотриманням норм цивільного процесуального законодавства.

Відповідно до пункту 9 Постанови питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі будь-яких доказів про це. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, необхідно оцінювати з урахуванням положень статті 212 ЦПК України, згідно з якою жоден доказ не має для суду насамперед установленого значення, він оцінює докази в їх сукупності, а результати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що клопотання про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_4 та від імені дітей заявила в категоричній формі про заперечення щодо проведення даної експертизи, а також виходячи з етичного навантаження вирішення питання саме щодо ексгумації тілі померлого її чоловіка ОСОБА_10 та батька їх дітей : сина ОСОБА_11 і дочки ОСОБА_12 , на підставі наявних в матеріалах справи доказах, приходить до висновку про недоцільність призначення такої експертизи на стадії апеляційного перегляду справи саме за апеляційною скаргою ОСОБА_4 при тому, коли питання про призначення експертизи заявлено саме позивачкою ОСОБА_1 , а не відповідачами.

Крім того, в суді першої інстанції також була призначена була призначена судова молекулярна-генетична експертиза з метою встановлення біологічної спорідненості між ОСОБА_13 та дітьми ОСОБА_5 - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , Однак дана експертиза не була проведена із-за відмови відповідачів від проведення забору матеріалу для проведення ДНК тесту на батьківство, що підтверджено матеріалами справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що заперечення ОСОБА_4 в категоричній формі щодо призначення судової молекулярно-генетичної експертизи, запропонованої позивачкою ОСОБА_1 дає підстави сприймати це як, що відповідачі фактично визнають позовні вимоги ОСОБА_1 щодо факту встановлення батьківства ОСОБА_5 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 по відношенню до її сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Доказів на спростовування позовних вимог ОСОБА_1 відповідачами не надано.

Керуючись ст.ст.12, 102, 103, 104, 107, 109, 252, 253, 260, 261, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

В клопотанні представника ОСОБА_1 адвоката Вароди Павла Борисовича про призначення посмертної судової молекулярно-генетичної експертизи у цивільній справі №607/22716/19 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 22 квітня 2021 року.

Головуючий: Т.С. Парандюк

Судді: С.І. Дикун

Б.І. Сташків