Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.11.2021 Справа №607/12462/21

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі головуючого судді Позняка В.М.,

з участю секретаря судового засідання Свергун Т.В., позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи підприємця ОСОБА_4 , третя особа - управління держпраці у Тернопільській області про встановлення факту перебування в трудових відносинах та стягнення заробітної плати та середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до фізичної особи підприємця ОСОБА_4 , третя особа - управління держпраці у Тернопільській області, просить встановити факт її перебування у трудових відносинах із відповідачем на посаді офіціанта у період з 21.09.2020 р. по 07.05.2021 p., зобов`язати відповідача внести запис до трудової книжки про прийняття на роботу на посаду офіціанта та запис про звільнення із займаної посади та стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату за 3,5 місяці у розмірі 36396,50 грн. на посаді офіціанта та за 3 місяці вимушеного прогулу у розмірі 31197 грн.

Позов мотивовано тим, що 21.09.2020 року влаштувалася на свою першу роботу до Відповідача в його заклад громадського харчування «ІНФОРМАЦІЯ_1» на посаду офіціанта і працювала там до 07.05.2021 року. Коли влаштовувалась на роботу за вказаним місцем, то подала Відповідачу трудову та медичну книжку, пройшла медогляд. Була впевнена, що працюватиме офіційно. Проте пройшов час, заробітну плату отримувала «на руки», почались затримки із її виплатою. Підприємець обіцяв «за тиждень», по тім «за два» і так проходив ще місяць. Станом на 07.05.2021 р. відповідач заборгував заробітну плату за 3,5 місяці. Вона звернулась до нього з тим, що більше не буде працювати без оплати своєї праці і попросила віддати зарплату за відпрацьований час. Відповідач сказав, що вона працює не офіційно і нічого він не винен і що більше не допустить її до роботи. За домовленістю зарплата складала 10000 грн та відсоток від обслуговування кожного столу (відсоток з чеку). 12.05.2021 р. звернулась до Управління Держпраці із заявою про порушення вимог трудового законодавства, та під час перевірки встановлено порушення при допуску працівників до роботи.

Від відповідача надійшов відзив на позов, в якому представник просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що насправді ОСОБА_1 наприкінці лютого 2021 року звернулася до відповідача щодо можливого працевлаштування. Між сторонами досягнуто домовленості про проходження стажування, а саме навчання протягом не менше як три місяці, оскільки специфіка роботи офіціанта полягає у необхідності наявності певних знань та навичок. Відповідачка повідомила, що вона була студенткою. Сторони погодили, що оплата праці позивачки буде складатися з «чайових» перший місяць, а інші два місяці відповідно до затраченого часу в розмірі мінімальної заробітної плати. Через конфлікт, що виник на ґрунті недобросовісної поведінки ОСОБА_1 її повідомлено про припинення співпраці. Вважає, що підставою позову є безпідставне збагачення. Стверджує, що надані позивачкою докази є недопустимими. Також звертає увагу суду, що правовідносини між сторонами не є трудовими. Вважає, що відсутні передумови для стягнення сум вимушеного прогулу.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 06 серпня 2021 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження із викликом сторін.

В судовому засідання позивачка позов підтримала. Пояснила, що в вересні 2020 року в соціальній мережі вона побачила оголошення про необхідність офіціантів в заклад громадського харчування ОСОБА_5 , та пішла туди на співбесіду. Під час співбесіди, яку проводив ОСОБА_6 , він їй повідомив, що її заробіток становитиме 10000 гривень в місяць + 4% від суми замовлення. Графік роботи був з 9:30 - вихід на роботу та підготовка закладу, 10:00 - відкриття закладу, до 22:00 вечора. Часто, власник приходив із своїми друзями чи знайомими та вони залишалися на роботі до 01:00 - 02:00 для їх обслуговування, при цьому додаткової оплати не було, а в стані алкогольного сп`яніння демонструвалося зневажливе ставлення до обслуговуючого персоналу. Мали працювати згідно графіку три дні робочі - три дні вихідні. Через те, що часто офіціанти не виходили на роботу та змінювалися, доводилося працювати частіше. Вона, як і всі офіціанти, входила в автоматизовану систему обслуговування під своїм іменем та паролем. В її обов`язки входило обслуговування відвідувачів, прибирання столів, інколи робила коктейлі, закупляла продукти, прибирала, здійснювала розрахунок на касі. Про кожен вихід на роботу вона та інші працівники розписувалися в спеціальному журналі. Для свого відома, вона здійснювала фотографування цього журналу та його копію надала суду. Також, вона збирала квитанції про обслуговування відвідувачів, оскільки по зданих квитанціях роботодавець повинен був їй відшкодувати процент від обслуговування. Перший місяць роботи оплата була згідно домовленості, однак пізніше, почалися затримки. 07 травня 2021 року звернулася до ОСОБА_7 із вимогою виплатити їй заборгованість, однак останній повідомив про те, що вона працює неофіційно, а тому нічого не отримає, а також заявив що її звільнено. Разом з нею працювали ОСОБА_8 барменом з серпня 2020 року по жовтень 2020 року, ОСОБА_9 барменом жовтень-серпень 2020 року, ОСОБА_10 - шеф-повар з серпня 2020 року по лютий 2021 року, ОСОБА_11 з серпня 2020 року по 07 травня 2021 року, ОСОБА_12 прибиральниця з серпня 2020 року по вересень 2021 року, ОСОБА_13 - прибиральниця від зими до кінця, ОСОБА_14 на кухні, ОСОБА_15 - офіціант до березня 2021 року, ОСОБА_16 офіціант - до жовтня 2020 року, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 готували основні страви, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 офіціанти. В неї збереглося багато спільних фото за той період часу. Повідомила, що в неї індивідуальний графік навчання, а тому воно не перешкоджало роботі.

Представник відповідача в судовому засіданні просить відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позов. Пояснив, що його довіритель здійснював підприємницьку діяльність в закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 . Деякий час, з березня 2021 року по травень 2021 року у вказаному закладі громадського харчування проходила навчання позивачка ОСОБА_21 , однак, це не були трудові відносини, була відсутня трудова книжка, паспорт. Підприємцем не вівся облік виходу на робоче місце, оплати праці.

Розглянувши справу, судом досліджено такі докази та встановлено такі обставини.

Фізична особа підприємець ОСОБА_6 здійснював підприємницьку діяльність на АДРЕСА_1 , вид діяльності - 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

Судом досліджено фото надані позивачкою, а саме: фото від 18.09.2020 року особистої медичної книги ОСОБА_1 ; фото від 26 вересня 2020 року 13:53 на якому зображено фіскальний чек 1151 ІНФОРМАЦІЯ_1, офіціант ОСОБА_22 , 26 вересня 2020 року 13:39, стіл В2; фото від 13.11.2020 року 19:09 із зображенням ОСОБА_23 в спеціальному одязі; фото від 29 грудня 2020 року 21:48 - як пояснила позивачка, на ньому зображено святкування новорічного корпоративну працівників закладу, на першому фоні - відповідач, четверта зліва - вона; фото від 23 квітня 20:08, від 09:05 14:39, від 09.05. 14:37, від 19:04 09:41 на яких зображена ОСОБА_21 в обстановці закладу громадського харчування разом із співробітниками, у спеціальній формі із написом «ІНФОРМАЦІЯ_1 офіціант ОСОБА_22 ».

Також, судом досліджено надану позивачкою копію журналу із графами, якими означено дні місяця за вересень - квітень та колонки із написами: «Кухня» - ОСОБА_10, ОСОБА_17, ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , «Зал» - ОСОБА_9, ОСОБА_42, ОСОБА_15, ОСОБА_43, ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_47, ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_18 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , де містяться підписи. Зокрема, у вказаному журналі в колонці під іменем « ОСОБА_22 » поставлені підписи за такі дні: 19, 21, 22, 23, 26, 27, 28 вересня, 01, 9,9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 30, 31 жовтня, 3, 5, 6, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24, 30 листопада, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31 грудня, 2, 5, 12, 13, 24, 25, 27, 28, 30, 31 січня, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15, 16, 19, 20, 21, 25, 26, 27 лютого, 3, 4, 5, 9, 29, 30, 31 березня, 4, 5, 9, 10, 11, 16, 19, 23, 30 квітня.

Позивачкою надано чеки, з інформацією: «ІНФОРМАЦІЯ_1, офіціант ОСОБА_22 , назва замовлення, столик, оплата» за 3, 4, 5, 9, 29, 30, 31 березня 2021 року, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 15, 19 квітня 2021 року.

11 червня 2021 року управління держпраці у Тернопільській області проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері праці, за наслідками якого складено акт №ТР4370/150/АВ, в якому зафіксовано порушення - а саме допущення до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_1 та ОСОБА_39 а також допуск до роботи вказаних працівників без повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу Державної податкової служби. ФОП ОСОБА_4 винесено припис про усунення встановлених порушень законодавства про працю від 11 червня 2021 року.

Допитана як свідок ОСОБА_39 показала, що вона в соціальних мережах побачила оголошення про роботу офіціантом, та за вказаними контактами домовилася про співбесіду. На співбесіді ОСОБА_6 повідомив їй, що її заробіток буде становити 10000 гривень в місяць + 4 % від суми замовлень, які вона обслуговувала. Вона у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » почала працювати в серпні 2020 року, виконувала роботу офіціанта, часто на зміні працювала з ОСОБА_40 , яка прийшла до них працювати з вересня 2020 року. Оскільки на той момент вона була неповнолітньою, ОСОБА_41 повідомив про те, що він не може її офіційно оформити. Повинні були працювати три дні - робочих - три вихідних, однак, часто траплялося, що працювали частіше, оскільки інші офіціанти звільнялися. Графік роботи був з 09:30 до 22:00, однак часто доводилося працювати і пізніше. На зміні були бармен та два офіціанти. Барменами працювали ОСОБА_9 та ОСОБА_42 . Вона на змінах працювала також з ОСОБА_43 та ОСОБА_15 , на кухні і піца йола - ОСОБА_19 і ОСОБА_29 , шефповар - ОСОБА_10 , його помічник - ОСОБА_17. прибиральниці - ОСОБА_17 і ОСОБА_26, Також, офіціанти повинні були збирати чеки від своїх обслуговувань для виплати їм частини заробітної плати 4% від суми замовлення, які вони обслуговували. Ці чеки здавали ОСОБА_4 . Зазначила, що в ресторані вівся графік, та в дні коли вони виходили, ставили свій підпис у відповідній графі, зокрема вказала на графік, копію якого додано позивачкою до справи. Повідомила, що ОСОБА_22 , коли влаштовувалися на роботу, приносила медичну книжку та трудову книжку ОСОБА_4 . Вона вказаних документів не давала, тому, що була неповнолітньою. З часом, приблизно після першого місяця роботи ОСОБА_4 почав затримувати обіцяну заробітну плату, а потім взагалі перестав її платити, заборгованість становить більше як за три місяці роботи. Зрештою, коли 07 травня 2021 року вона наполягла на виплаті їй заборгованості, він повідомив їй, що оскільки вона не оформлена, заробітку він їй не виплатить та вже не буде допускати її до роботи. До суду вона не зверталася.

Допитана як свідок ОСОБА_44 показала суду, що вона навчається з ОСОБА_40 в вищому навчальному закладі. Знає, що ОСОБА_21 з вересня 2020 року до травня 2021 року працювала в закладі громадського харчування «ІНФОРМАЦІЯ_1» на АДРЕСА_4 в місті Тернополі. Вона часто навідувалася в цей заклад, приблизно 4-5 разів в місяць, коли на зміні була ОСОБА_22 , яка обслуговувала її та друзів. Звернула увагу на зневажливе ставлення власника до офіціантів, зокрема до ОСОБА_22 . За порадою ОСОБА_22 , вона також приходила на співбесіду із ОСОБА_45 , щоби влаштуватися на роботу. При співбесіді власник повідомив їй умови роботи - заробітна плата 10000 гривень в місяць, графік роботи - з 09:00-22:00 три дні робочих - три вихідних. Однак, вона вирішила не працевлаштовуватися, та зосередитися на навчанні.

Всебічно, повно об`єктивно та безпосередньо дослідивши докази по справі, надавши їм оцінку на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо та достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, суд приходить до переконання, що позов слід задовольнити частково, виходячи із таких міркувань.

Вирішуючи позовну вимогу щодо встановлення факту трудових відносин, суд виходить із такого.

Із змісту статті 43 Конституції України вбачається, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

Згідно частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За змістом статті 24 КЗпП України (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з статті 48 КЗпП України (діяла на час виникнення спірних правовідносин) трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Відповідно до постанови КМ України від 27 квітня 1993 року № 301 «Про трудові книжки працівників» при працевлаштуванні на роботу працівники зобов`язані подавати трудову книжку, оформлену в установленому порядку. Трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, у представництвах іноземних суб`єктів господарювання, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку.

Згідно з нормами статті 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно пункту 6 частини першої статті 232 КзПП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами працівників про оформлення трудових відносин у разі виконання ними роботи без укладення трудового договору та встановлення періоду такої роботи.

На думку суду позивачем доведено перед судом належними та допустимими доказами, що вона працювала офіціантом у вказаний нею період з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2021 року. Так вказані обставини підтверджується: наданими позивачкою фото, на яких зафіксовано її в робочій обстановці, із співробітниками, в обстановці закладу громадського харчування разом, у спеціальній формі із написом «ІНФОРМАЦІЯ_1 офіціант ОСОБА_22 » у період з вересня по травень 2021 року; копією журналу виходів на роботу, в якому зафіксовані дні роботи персоналу закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі і наявний запис « ОСОБА_22 » та дні її роботи з 19 вересня 2020 року по травень 2021 року, правдивість записів підтвердила свідок; чеками про оплату замовлень закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в якому зазначена офіціант ОСОБА_22 з вересня 2020 року; показаннями свідків ОСОБА_39 та ОСОБА_44 , які підтвердили пояснення позивачки про те, що вона працювала у спірний період офіціантом у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », актом №ТР4370/150/АВ, в якому зафіксовано порушення відповідача - а саме допущення до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом та без повідомлення до територіального органу Державної податкової служби в тому числі і ОСОБА_1 та ОСОБА_39 а також допуск до роботи вказаних працівників без повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіального органу Державної податкової служби.

Вказане також частково підтверджується відповідачем у відзиві на позов та поясненнями його представника в судовому засіданні, який не заперечив факт «навчання» ОСОБА_46 з 01 березня 2021 року. Разом з тим, суд не бере до уваги такі доводи, що робота ОСОБА_46 була навчанням, чи стажуванням, оскільки доказів цього суду не надано, а з показань свідків, пояснень сторін, встановлено, що ОСОБА_21 фактично виконувала роботу офіціанта. Ці пояснення суд вважає такими, що спрямовані на прихованння трудових відносин, що підтверджується також і неофіційною оплатою праці, яку частково визнав представник позивача в судовому засіданні та відзиві на позов.

Всі ці обставини у їх сукупності також додатково підтверджуються поясненнями позивачки. Надані позивачкою та свідками пояснення є логічними, вони узгоджуються між собою та наданими доказами у своїй сукупності та не містять протиріч. З іншого боку відповідачем не надано суду жодного доказу на їх спростування.

З урахуванням встановлених обставин та вищенаведених висновків суд вважає що правовідносини, які склалися між сторонами у справі, мають ознаки трудових і повинні врегульовуватися за правилами КЗпП України.

За умови, що ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 КЗпП України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі.

Положення частини третьої статті 24 КЗпП України повинні застосовуватися роботодавцями, які бажають використовувати найману оплачувану працю незалежно від того, чи наполягає на такому оформленні працівник чи ні.

Залучення працівників до найманої оплачуваної праці без видання відповідного наказу та розпорядження фактично позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених статтями 43-46 Конституції України та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, тощо.

Таким чином, незважаючи на відсутність оформленого розпорядженням чи наказом власника трудового договору з ОСОБА_1 , правова природа правовідносин, що склалися між сторонами у справі, свідчить про те, що вони за своєю сутністю є трудовими, тому факт допуску до роботи та її перебування у трудових правовідносинах в зазначений період суд вважає доведеним.

Тому, суд доходить висновку, що позов в частині встановлення факту перебування у трудових відносинах та зобов`язання внести запис до трудової книжки відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і організаціях підлягає до задоволення.

Вирішуючи позов в частині стягнення заробітної плати суд виходить із такого.

Згідно зі статтею 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату працю" та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 21 Закону України "Про оплату праці" передбачено, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Відповідно до статті 29 Закону України "Про оплату праці" при укладанні працівником трудового договору (контракту) роботодавець доводить до його відома умови оплати праці, розміри, порядок і строки виплати заробітної плати, підстави, згідно з якими можуть провадитися відрахування у випадках, передбачених законодавством.

Згідно частини п`ятої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи».

Як видно інформації з офіційного сайту Головного управління статистики у Тернопільській області (http://www.te.ukrstat.gov.ua/files/DN/DN9.htm) середньомісячна заробітна плата штатних працівників за видом економічної діяльності «Тимчасове розміщування й організація харчування», який включає групу 56.1 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, 56.2 постачання готових страв та 56.3 Обслуговування напоями, середня заробітна плата за січень-травень 2021 року становить в Тернопільській області становить 7740 грн.

При визначенні розміру заробітної плати позивачки, суд виходить з того, що у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік», Кодексу законів про працю України, частини другої статті 30 Закону України «Про оплату праці» саме на відповідача був покладений обов`язок забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Разом з тим, таких обов`язків відповідач не забезпечив, не оформив трудові відносини з позивачкою, не зафіксував її розміру заробітної плати, а тому не спростував належними та допустимими доказами її доводи та показання свідків, про домовленість в розмірі 10000 грн в місяць, а тому суд бере до уваги саме пояснення позивачки, які підтверджені показаннями свідків ОСОБА_39 та ОСОБА_44 про такий розмір заробітної плати.

Суд враховує, що офіційна середньомісячна заробітна плата штатних працівників за видом економічної діяльності «Тимчасове розміщування й організація харчування» в Тернопільській області становить 7740 грн., а суд має стягнути не нижче вказаного розміру. Разом з тим, заклад громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в якому працювала позивачка знаходився в центральній частині обласного центру, що ставить підвищені вимоги до його персоналу, а також зважаючи на графік роботи, який включає роботу в нічний час та в вихідні дні, тому очевидно, що заробіток був вищим.

Суд наголошує, що стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Відповідно до міжнародних стандартів доказування, які висловлювалися, у рішеннях ЄСПЛ, є неприпустимість встановлення судом надзвичайного і заздалегідь недосяжного стандарту доказування як такого, що призводить до порушення права на справедливий суд.

Верховний Суд вказував на те, що принципу змагальності у господарському судочинстві найбільшою мірою відповідає стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 10.09.2019 у справі № 916/2403/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17; від 14.08.2018 у справі № 905/2382/17]. Враховуючи близькість принципів господарського і цивільного судочинства, а також відносин, спори з яких вирішуються у судах цих юрисдикцій, цей же стандарт має переважно застосовуватись і у цивільному процесі. При цьому саме відповідач мав забезпечувати облік, який би спростував твердження позивача, однак цього не зробив.

Також, суд враховує, що працівник у відносинах із роботодавцем вважається слабкою стороною та підлягає особливому правовому захисту з урахуванням принципів справедливості, добросовісності і розумності.

Суд зауважує, що статтею 235 КЗПП України передбачено, що при винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати.

Разом з тим, позивачка звернулася про стягнення заробітної плати тільки в межах 3,5 місяці. Виходячи із принципу дизпозитивності цивільного процесу (стаття 13 ЦПК), суд розглядає справу в межах заявлених позовних вимог, а тому стягненню підлягає заробітна плата тільки за цей період.

Виходячи із заробітку 10000 гривень, заробітна плата за 3,5 місяці буде становити з 07 квітня по 07 травня 2021 року - 10000 грн, з 07 березня 2021 року по 07 квітня 2021 року - 10000 грн, за 07 лютого 2021 року по 07 березня 2021 року - 10000 грн., та за період з 23.01.201 року по 07 березня 2021 року (15 днів ) - 5000 грн., разом - 35000 грн.

Тому, позов в цій частині підлягає до часткового задоволення.

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд виходить із такого.

Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.

Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.

Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.

За змістом статтей 94, 116, 117 КЗпП України та статтей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати.

Разом з тим, позивачка не ставила вимог про поновлення її на роботі та незаконне звільнення та не вказує на інші обставини, передбачені законом, з якими пов`язується виплата вимушеного прогулу. Позивачка не ставить питання про поновлення її на роботі.

Суд розглядає вимоги в межах звернення.

Тому, в цьому випадку, повинні застосовуватися положення статті 117 КЗпП, однак позовна вимога складалася з вимушеного прогулу. У випадку порушення вказаних прав особа має право звернутися до суду за їх захистом.

Тому, позов в цій частині не підлягає до задоволення.

Позивачка оплатила 908 гривень за позовну вимогу немайнового характеру про встановлення факту трудових відносин та 4520 грн. правової допомоги, що видно із договору від 22 червня 2021 року. У відповідності до вимог статті 141 Цивільного процесуального кодексу України, зважаючи на те, що позов задоволено частково, вказані судові витрати слід стягнути з відповідача.

Крім того, з відповідача в користь держави слід стягнути 908 грн. судового збору за позовні вимоги про стягнення заробітної плати.

На підставі статті 430 ЦПК України суд допускає до негайного виконання рішення суду в частині нарахування та стягнення заробітної плати за один місяць.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 5, 10, 263, 265, 267, 268, 273, 354, 355 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити частково.

Встановити факт перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах із фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 з 21 вересня 2021 року по 07 травня 2021 року на посаді офіціанта.

Зобов`язати фізичну особу підприємця ОСОБА_6 оформити трудові відносини з ОСОБА_40 з 21 вересня 2020 року по 07 травня 2021 року та внести до її трудової книжки відповідні записи, відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок на підприємствах, в установах і організаціях.

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_6 в користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі в розмірі 35000 грн з вирахуванням з цієї суми встановлених податків та зборів.

У задоволенні решти позову - відмовити.

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_6 в користь ОСОБА_1 5428 гривень судових витрат.

Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_6 в користь держави 908 гривень судового збору.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 10000 гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Тернопільського апеляційного суду або через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 .

Відповідач: Фізична особа підприємець ОСОБА_6 , адреса: АДРЕСА_3 , ІПН НОМЕР_2 .

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог: Управляння держпраці у Тернопільській області, адреса: вул. Шпитальна, 7, м. Тернопіль, 46008.

Повний текст рішення виготовлено 22 листопада 2021 року.

Головуючий суддяВ. М. Позняк