Справа № 291/1502/19
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И

13 травня 2021 року Солом`янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Калініченко О.Б.

при секретарі Мельник Ю.О.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін цивільну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за надані телекомунікаційні послуги, -

В С Т А Н О В И В:

05.11.2019 року до Ружинського районного суду Житомирської області надійшла позовна заяви ПАТ «ВФ Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за надані телекомунікаційні послуги, матеріали справи якої надійшли за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва 28.07.2020 року.

В обґрунтування позовної заяви сторона позивача зазначає, що між ПрАТ «МТС Україна», правонаступником якого є ПАТ «ВФ Україна», та ОСОБА_1 було укладено Договір про надання послуг мобільного зв`язку № 6748905/1.12658863 від 17.09.2014 року на номер телефону НОМЕР_1 (контракт № 96), відповідно до якого була досягнута згода з усіх істотних умов.

З метою нарахування тривалості і тарифікації розмов та здійснення розрахунків за послуги зв`язку відповідачу було присвоєно особовий рахунок № НОМЕР_2 . У зв`язку з переходом ПрАТ «ВФ Україна» на нову білінгову систему (автоматизовану систему розрахунків за послуги) особовий рахунок абонента було замінено на НОМЕР_3 .

Представник позивача зазначає, що ПрАТ «ВФ Україна» свої зобов`язання за Договором виконало в повному обсязі, а саме надало відповідачу послуги мобільного зв`язку, що підтверджується рахунком № від 31.12.2015 року на загальну суму 36 430,53 грн. який необхідно було оплатити до січня 2016 року включно.

Внаслідок неналежного виконання зобов`язань відповідачем згідно вищевказаного договору виникла заборгованість перед оператором в розмірі 36 430,53 грн., що підтверджується витягом з особового рахунку абонента (звітом по історії балансу рахунка абонента та довідковою інформацією про надані послуги). Детальний розрахунок утвореної заборгованості міститься у розрахунку, доданому до претензії, а також у щомісячному рахунку, виставленому абоненту.

25.09.2016 року позивачем було надіслано на адресу відповідача претензію № С83/09 із розрахунком заборгованості, однак заборгованість не було погашено. У зв`язку з цим позивач звернувся до Ружинського районного суду Житомирської області із заявою по видачу судового наказу, який 28.04.2017 року судом було скасовано.

Станом на 01.10.2019 року сума боргу, яку просить стягнути позивач, становить - 46 682,48 грн., з яких сума боргу - 36 430,53 грн., сума втрат на інфляційних процесах - 7613,98 грн., сума 3% річних - 2637,97 грн.

Ухвалою судді Ружинського районного суду Житомирської області від 13.05.2020 року справу прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою Ружинського районного суду Житомирської області від 30.06.2020 року задоволено клопотання відповідача та цивільну справу передано за підсудністю на розгляд до Солом`янського районного суду м. Києва.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 11.09.2020 року у задоволенні клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференція відмовлено.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 05.11.2020 року у задоволенні клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференція відмовлено.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 10.11.2020 року задоволено заяву позивача про витребування доказів.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 30.11.2020 року виправлено описку в ухвалі від 10.11.2020 року.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 03.02.2021 року закрито підготовче засідання та здійснено перехід до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

У матеріалах справи міститься відзив на позовну заяву, який надійшов до суду 09.06.2020 року, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки вважає їх безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Посилається на те, що заборгованість в розмірі 36 430,53 грн. не містить жодного обґрунтування з посиланням на доказ того, звідки позивач нарахував таку суму із зазначенням деталізації наданих послуг та їх вартості, тарифікації, зазначенням кількості хвилин/годин тощо. Крім того, відсутні докази на підтвердження того, що нею була використана послуга міжнародного роумінгу, зокрема в період з 01.12.2015 року по 31.12.2015 року.

Вважає, що наданий розрахунок не містить джерело виникнення заборгованості та не вбачається з яких складових встановлена сума заборгованості, період її виникнення, тобто не містить обов`язкових реквізитів первинного документу відповідно до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік», а також не містить печатки юридичної особи, підпису особи, відповідальної за здійснення господарської операції.

Щодо наданого позивачем звіту по історії балансу як доказу, то зазначає, що він також не містить в собі, ані підпису особи, що його склала, ані тарифу, за якими нарахований борг, а копії довідкової інформації про надані послуги серед додатків не міститься, а щодо доказу, який міститься на арк. 9, то зазначає, що документ не містить також необхідних реквізитів та позивачем порушено порядок подання електронних доказів.

Крім того, у наданому відзиві сторона відповідача просить суд застосувати до позовної заяви наслідки пропущення строку позовної давності, так як моментом, коли позивач довідався або міг довідатись про порушення свого права є 16.01.2016 року, а кінцевий строк для подачі позовної заяви з урахуванням строку позовної давності 16.01.2019 року. Отже, оскільки позовну заяву було подано 05.11.2019 року, то на цей час вже сплив строк позовної давності, у зв`язку чим є підстава для відмови в позові.

Стороною позивача 16.06.2020 року було подано відповідь на відзив, в якій представник зазначає, що першим днем, коли позивач міг звернутись до суду за захистом своїх прав є 17.01.2016 року. Пояснює, що 31.03.2017 року позивач звернувся до суду з заявою про видачу судового наказу, який 28.04.2017 року Ружинським районним судом Житомирської області було скасовано, а тому 29.10.2019 року позивач звернувся до суду з позовною заявою. Таким чином, в силу ст. 264 ЦК України та з урахуванням позиції Верховного Суду від 23.05.2018 року (справа № 216/5756/15-ц) строки позовної давності при поданні позовної заяви не були пропущені.

Фактичне використання відповідачем послуг підтверджується: звітом по історії балансу за заданий період від 31.12.2014 року по особовому рахунку № НОМЕР_3 абонента сформованим за допомогою автоматизованої системи розрахунків за телекомунікаційні послуги FORISOOS, яка сертифікована; рахунками за надані телекомунікаційні послуги, в яких чітко розписано, за що нараховувалась плата; довідковою інформацією про надані послуги абоненту, яка містить всі операції по номеру телефону (дзвінки, повідомлення, доступ до Інтернету), що належить відповідачу.

Вважає звіт по історії балансу та довідкову інформацію є належними та допустимими доказами, оскільки сформовані за допомогою автоматизованої системи розрахунків за телекомунікаційні послуги FORISOOS, яка є сертифікована, та яка не вимагає проставляння печаток, підписів, зазначення відповідальної особи, тарифу на них, оскільки дані документи формуються автоматично - системою.

Щодо твердження відповідача стосовно того, що наявний в матеріалах справи рахунок не може слугувати беззаперечним доказом існування заборгованості, оскільки не містить в собі обов`язкових реквізитів первинного документу, то зазначає, що неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

Тобто, рахунок № від 31.12.2015 року містить всі обов`язкові реквізити, передбачені законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та дозволяє ідентифікувати осіб, що брали участь в операції.

У поданих 26.06.2020 року заперечення сторона відповідача в свою чергу зазначила, що позивачу належить обов`язок доведення факту споживання споживачем телекомунікаційний послуг.

Крім того, рахунок № НОМЕР_4 було виставлено на загальну суму 36 480,92 грн., що відрізняється від визначеної суми боргу позивачем у розмірі 36 430,53 грн., яка не зрозуміло за використання якої саме послуги утворилась.

Зазначає, що позивач стверджує, що відповідач проінформований та ознайомлений із тарифами, умовами та правилами користування, у зв`язку з чим надав копію відповіді № SD-16-2728 від 15.02.2016 року, де зазначено, що 18.12.2015 року за номером НОМЕР_5 зафіксовано використання послуг мобільного зв`язку в мережі мобільного оператора Vodafone Czech Republic на території Чехії, загальна вартість наданих послуг в мережі роумінг партнера склала 36 009,98 грн. з урахуванням податків. Тоді як згідно вищевказаного рахунку № НОМЕР_4 вартість послуг міжнародного роумінгу склала 28 243,12 грн.

До того ж, відповідач стверджує, що вона не отримувала вказаних у відповіді № SD-16-2728 від 15.02.2016 року інформаційних повідомлень.

Посилається на те, що в наданій копії довідкової інформації про замовлені послуги не вказано період, за який її надано, натомість з аналізу таблиці вбачається, що кінцевою датою прийняття та опрацювання заявки є дата 23.11.2015 року. Однак, в подальшому відповідач зверталась із відповідними заявками у грудні 2015 року, проте така інформація не відображена у наданому документі.

Також зазначає, що в грудні 2015 року позивачем були надані кредитні кошти, в той час як попередньої домовленості щодо цього між сторонами укладено не було, що свідчить про те, що позивач допустив односторонню зміну умов Договору щодо порядку оплати і форми розрахунків.

12.10.2020 року до суду надійшли письмові пояснення сторони відповідача та клопотання про долучення доказів. Так у поданих поясненнях представник зазначає, що 16.12.2015 року ОСОБА_1 в телефонному режимі зверталася до оператора ЦОА та повідомила про необхідність підключення до її пакету послугу «Вхідні хвилини у роумінгу» та про необхідність відключення інтернет-доступу в режим міжнародного роумінгу з 17.12.2015 року.

На письмове звернення позивачем була надана відповідь про те, що можливість надання копії телефонної розмови за запитом абонента відсутня, що, на думку сторони відповідача, свідчить про безпідставність твердження позивача, з яких саме питань була надана консультація.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, суд приходить до наступного.

За змістом ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно п.1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Судом встановлено, що між ПрАТ «МТС Україна» (правонаступником якого є ПАТ «ВФ Україна») та ОСОБА_1 було укладено Договір про надання послуг мобільного зв`язку № 6748905/1.12658863 від 17.09.2014 року на номер телефону НОМЕР_1 , відповідно до якого останньою було обрано тарифний пакет GSM «MТS ULTRA» та замовлена послуга, зокрема, міжнародний роумінг (а.с. 5-6), а в подальшому 24.09.2014 року також послуга «Мобільний GPRS Інтернет» (а.с. 78).

Відносини між сторонами регламентуються укладеним договором та чинним законодавством Україна, а саме: Законом України «Про телекомунікації», постановою № 295 від 11.04.2012 року «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», Основними вимогами до договору про надання телекомунікаційних послуг, затвердженими рішенням НКРЗІ від 29.11.2012 року, Тарифами Оператора та Умовами користування мережами мобільного зв`язку, які надаються, факт ознайомлення відповідача з якими підтверджується її підписом у відповідній графі договору.

Відповідно до ст.ст. 626, 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно п.п. 1.1.-1.2. Договору оператор надає Абоненту згідно з договором послуги мобільного зв`язку в межах України згідно відповідної ліцензії щодо надання послуг рухомого мобільного телефонного зв`язку. Міжнародний телефонний зв`язок здійснюється роумінг-партнерами Оператора. Загальні умови та порядок надання послуг встановлюються згідно законодавства, регламентуються Умовами користування, які є невід`ємною частиною Договору та розміщені на сайті www.mts.com.ua.

Пункт 4.4. передбачає, що Абонент має право користуватись послугами, що надаються за цим договором, в межах районів України, зазначених на карті зон дії мереж мобільного зв`язку Оператора, а у випадку замовлення Абонентом послуги міжнародного роумінгу - користуватись цією послугою у країнах, з операторами яких Оператор уклав договори з роумінгу.

За п. 5.2. до обов`язків Абонента належить: своєчасно сплачувати рахунки за надані послуги та плату за збереження номеру при тимчасовому відключенні в мережі мобільного зв`язку Оператора по всіх телефонах, зареєстрованих на його особистому рахунку. Фактичне використання Абонентом тієї чи іншої послуги означає, що така послуга була замовлена Абонентом.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачу було присвоєно особовий рахунок № НОМЕР_2 , який у зв`язку з переходом ПрАТ «ВФ Україна» на нову білінгову систему (автоматизовану систему розрахунків за послуги), було замінено на 83.

ПрАТ «ВФ Україна» свої зобов`язання за договором виконало в повному обсязі, а саме надало відповідачу послуги мобільного зв`язку, за які виставило відповідачу рахунок № НОМЕР_4 від 31.12.2015 року, який необхідно було оплатити у визначені договором строки.

Відповідно до п. 6.3 Договору рахунки повинні бути сплачені в строк до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим.

Згідно вказаного рахунку нарахована сума за надані послуги складає 36 480,92 грн., а сума заборгованості станом на 31.12.2015 року (з врахуванням отриманих оплат, які були здійснені відповідачем раніше) складає 36 470,53 грн., з яких: сума за послуги мобільного зв`язку (GSM) та доступу до Інтернет (CDMA) становить - 28 612,48 грн. (352,16 грн. - щомісячна вартість пакета та послуги, надані за межами пакету, 10 грн. - контент-послуги, 28 243,12 грн. - послуги міжнародного роумінгу, 7,20 грн. - спеціальні послуги мобільного зв`язку та доступу до Інтернет), податок на додану вартість (ПДВ 20 %) - 5722,50 грн., збір в пенсійний фонд (ПФ 7,5%) - 2145,94 грн. (а.с.7).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації» споживачі телекомунікаційних послуг зобов`язані дотримуватися Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, що затверджує Кабінет Міністрів України, зокрема: виконувати умови договору про надання телекомунікаційних послуг у разі його укладення, у тому числі своєчасно оплачувати отримані ними телекомунікаційні послуги.

За положеннями ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За вимогами ст.ст. 526, 530 цього Кодексу зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ст. 525 одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вбачається з поданих відповідачем матеріалів, нею оспорюється безпосередньо надання та нарахування коштів за послуги міжнародного роумінгу.

До відповіді на відзив позивачем було долучено довідкову інформацію про надані послуги (а.с. 59-72), яка містить всі операції по номеру телефону (дзвінки, повідомлення, доступ до Інтернету), що належить відповідачу.

Так, з даного документу вбачається, що за номером НОМЕР_1 18.12.2015 року було використано сервіс - мобільний Інтернет-передача даних у роумінгу (234,13 мб) вартість якого склала 28 211,75 грн., а також: вихідне SMS у роумінгу о 14:48:13, 14:48:15, 16:10:03, 16:10:05, 16:10:07 вартістю - по 6,27 грн. за кожне (а.с. 67). Таким чином, факт користування відповідачем міжнародним роумінгом та сума у розмірі 28 243,12 грн. без податків підтверджуються наданим документом.

Суд вважає доводи сторони відповідача в частині її посилання щодо невідповідності вимогам законодавства наданих позивачем документів (рахунку, звіту по історії балансу, довідкової інформації), як на підтвердження заявлених вимог, а тому необхідності визнання їх неналежними та недопустимими доказами, є необґрунтованими.

Так, згідно Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг автоматизована система розрахунків за послуги (білінгова система) - це сукупність технічних і програмних засобів, що виконують функції з тарифікації, розрахунку платежів за надані послуги, формування платіжних документів для абонентів тощо. Тобто, зазначені документи були сформовані автоматично системою, до того ж взагалі не містять графи щодо їх засвідчення.

Крім того, суд бере до уваги, що відповідачем не було належним чином спростовано розрахунок позивача щодо обсягу наданих послуг та розміру заборгованості, та не надано контррозрахунки заборгованості.

Суд приходить до висновку, що надані позивачем документи у своїй сукупності підтверджують факт надання відповідачу оспорюваних нею послуг, їх вартість та є належними та допустимим доказами у справі.

Разом з тим, судом також встановлено, що 16.12.2015 року ОСОБА_1 зверталася в телефонному режимі до оператора ЦОА з питанням щодо необхідності підключення до її пакету послуги «Вхідні хвилини у роумінгу» та необхідності відключення інтернет-доступу в режимі міжнародного роумінгу з 17.12.2015 року, що не оспорюється стороною позивача. При цьому, в електронному листі від 25.12.2015 року, що був надісланий у відповідь на звернення відповідача до точки обслуговування (вх. 2193 від 23.12.2015 року), зазначено, що в результаті аналізу консультації співробітником при звернення в онлайн ЦОА 16.12.2015 року зафіксовано, що: була надана інформація про послугу «Вхідні хвилини в роумінгу» та озвучено, яким чином можна вимкнути передачу даних на телефонному апараті, так як абонент відмовилась підключати сервіс «Заборона GPRS в роумінгу».

В листі директора з продажу та абонентського обслуговування Г.Гайдабури ПрАТ «МТС Україна» № SD-16-2728 від 15.02.2016 року на звернення Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформації, зазначено, що ПрАТ «МТС Україна» має у своєму розпорядженні підтвердження вказаної інформації, яке суду не надано (а.с. 76-77).

Тобто, інформація, що міститься в згаданих вище листах відрізняється за змістом від інформації, що надана відповідачем.

Статтею 1 Закону України «Про телекомунікації» визначено, що абонент - це споживач телекомунікаційних послуг, який отримує телекомунікаційні послуги на умовах договору, котрий передбачає підключення кінцевого обладнання, що перебуває в його власності або користуванні, до телекомунікаційної мережі; оператор телекомунікації - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікації із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

Відповідно до п. 1, 5, 6, 13, 14 ч. 1 ст. 32 цього Закону споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на: державний захист своїх прав; вибір виду та кількості телекомунікаційних послуг; безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікації вичерпної інформації щодо змісту, якості, вартості та порядку надання телекомунікаційних послуг; оскарження неправомірних дій операторів, провайдерів телекомунікації шляхом звернення до суду та уповноважених державних органів; відмову від оплати телекомунікаційної послуги, яку вони не замовляли.

Відповідно до ст. 36 ЗУ «Про телекомунікації» споживачі телекомунікаційних послуг несуть відповідальність за порушення норм цього Закону, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг відповідно до закону.

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 37 правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікації є пріоритет інтересів споживачів телекомунікаційних послуг, що кореспондує загальному змісту законодавства про захист прав споживачів.

У п. 3 Правил про надання та отримання телекомунікаційних послуг визначено, що договір про надання послуг - це правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов`язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач - їх оплачувати (якщо інше не передбачено договором);

Згодою споживача є волевиявлення, виражене споживачем у будь-який спосіб, у тому числі вчинення ним дій, які можуть бути зафіксовані обладнанням оператора, провайдера (голосове, текстове повідомлення, використання сигналів тонового набору тощо);

Роумінгом є послуга, яка забезпечує можливість абонентові одного оператора рухомого (мобільного) зв`язку отримувати послуги в мережі іншого оператора із збереженням початкової реєстрації абонента в телекомунікаційній мережі свого оператора, а роумінг-партнери - оператори, що уклали договір про роумінг.

Припинення надання послуг - остаточне припинення оператором, провайдером надання споживачеві послуг внаслідок припинення дії чи зміни умов договору в частині скорочення переліку послуг, а також у випадках, встановлених законом.

За положеннями п.п. 4.2 Договору Абонент має право, зокрема, замовляти/відмовлятися від додаткових послуг шляхом надання Оператору відповідної письмової заяви або дистанційно за допомогою засобів зв`язку, звернувшись за номером 111 або в інший спосіб.

Таким чином, споживач (відповідач) скористався своїм правом, яке гарантується умовами укладеного між сторонами договору та нормами чинного законодавства, на відключення додаткової послуги такої як мобільний Інтернет в роумінгу. Однак доказів що таке відключення не відбулося, стороною позивача не надано, зокрема, запису розмови відповідача з співробітником ЦОА 16.12.2015 року, ні на звернення ОСОБА_1 від 13.01.2016 року, ні на запит суду.

Так, відповідачу листом від 20.01.2016 року було повідомлено, що можливість надання копії телефонної розмови за запитом абонента відсутня, а на виконання вимог ухвали суду від 10.11.2020 року позивачем було подано клопотання, в якому зазначено, що надати вказані докази немає можливості, оскільки сервери та системи, які проводили запис розмов у грудні 2015 року, були знищені у лютому 2019 року, про що свідчить розпорядження директора по інформаційним технологіям № ER-ПД-19-02164 від 11.02.2019 року, копія якого додається.

Суд наголошує, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ст. 12 ЦПК України).

Статтею 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З аналізу наведених норм, суд приходить до висновку, що позивач не вчинив необхідні процесуальні дії, що полягають у наданні запису телефонної розмови у якості доказу, який би або спростував твердження відповідача або підтвердив би доводи позивача. При цьому, сторона позивача мала б розуміти наслідки своїх дій щодо знищення доказів, враховуючи спірну ситуацію, яка склалася між сторонами.

До того ж, стосовно того, з яких саме підстав не відбулося відключення послуги мобільного Інтернету в роумінгу з наступного дня, як просила відповідач, сторона позивача жодної інформації не надає. Посилання на правила, які передбачають необхідність звернення особи щодо відключення послуги лише в той день, з якого таку послугу необхідно відключити, також відсутнє. При цьому, оператор був обізнаний про необхідність відключення такої послуги з 17.12.2015 року, що позивачем не оспорюється.

У п.п. 14 п. 35 Правил зазначено, що споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право на: вибір виду та кількості послуг та відмову від оплати послуги, яку вони не замовляли.

Відповідно до п.п. 4 п. 64 Правил під час здійснення розрахунків оператор, провайдер не має права стягувати плату за послугу, яку споживач не замовляв.

Аналіз наведених спеціальних нормативних актів, якими врегульовані спірні правовідносини, дає підстави для висновку про те, що на споживача не може бути покладений обов`язок сплачувати вартість послуг зв`язку, які він не замовляв, або від яких він відмовився.

За змістом ч. 11 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів» будь-які додаткові роботи (послуги), виконані (надані) виконавцем без згоди споживача, не створюють для споживача будь-яких зобов`язань щодо їх оплати.

Крім того, згідно п.п. 27 п. 39 Правил оператори, провайдери зобов`язані повідомляти абонентові під час першої реєстрації його кінцевого обладнання в мережі роумінг-партнера для отримання міжнародного роумінгу про суму коштів на особовому рахунку абонента (за наявності технічної можливості), вартість послуг телефонного зв`язку з абонентами країни перебування та України, з передачі текстових повідомлень, доступу до Інтернету, а також додатково повідомляти абонентові, з яким укладений договір у письмовій формі, про технічну неможливість припинення надання послуг у разі відсутності коштів на його особовому рахунку.

Позивач посилається на відповідь ПрАТ «МТС Україна» № SD-16-2728 від 15.02.2016 року на звернення Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформації, зі змісту якої вбачається, що 18.12.2015 року о 14:48 оператором було відправлено інформаційне SMS-повідомлення про використання Мобільного Інтернету у роумінгу. (а.с. 76-77).

Ознак відповідач зазначає, що жодних повідомлень вона не отримувала, зокрема і 18.12.2015 року о 14:48, що підтверджується довідковою інформацією, за відомостями якої в цей час відсутня послуга вхідне SMS. Позивач на спростування зазначених обставин жодних доводів та доказів не надав.

У зобов`язальних відносинах цивільним законодавством встановлена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання, тобто ЦК України покладає на таку особу обов`язок довести відсутність своєї вини. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (ст. 614 ЦК України).

Статтею 617 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

У юридичній практиці під випадком розуміються обставини та/або ситуації, які боржник суб`єктивно не міг передбачити і попередити за умови сумлінного і обачливого ставлення до виконання своїх обов`язків.

Отже, слід погодитися з доводами відповідач як споживач відмовилась від послуги міжнародного роумінгу згідно укладеного договору, а тому відсутні правові підстави покладати на неї обов`язок оплатити вартість наданих послуг роумінгу на зареєстрований за нею номер.

З огляду на встановлене суд приходить до висновку про недоведеність заявлених позовних вимог в цій частині, у зв`язку з чим має бути відмовлено у їх задоволенні.

Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За положеннями ст.ст. 76-80 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

За змістом ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, враховуючи наведені вище норми та надані документи, суд приходить до висновку, що відповідач як споживач відмовилася від послуги мобільного Інтернету у роумінгу, а позивачем не надано належних, достовірних та допустимих доказів на підтвердження вчинення відповідачем протиправних дій та завдання нею матеріальних збитків, тому відсутні правові підстави покладати на неї обов`язок щодо оплати вартості наданих послуг роумінгу на зареєстрований за нею номер по укладеному договору у розмірі 36 009,98 грн. (з податками).

Щодо заборгованості у розмірі 460,55 грн., то суд вважає її обґрунтованою та доведеною.

Між тим, у поданому відзиві відповідач також порушує питання про застосування до позовної заяви наслідки пропущення строку позовної давності, на що слід зазначити наступне.

Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем. Така правова позиція викладена, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 року у справі № 183/1617/16, від 18.12.2019 року у справі № 522/1029/18, від 16.06.2020 року у справі № 372/266/15-ц.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За змістом ст.ст. 257, 258 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Початок перебігу позовної давності визначається ст. 261 ЦК України. Так, за загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. А за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За вимогами ч.ч. 2, 3 ст. 264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

З матеріалів справи встановлено, що рахунок з сумою заборгованості мав бути сплачений відповідачем до 15.01.2016 року. Позивач звернувся до суду з цим позовом 29.10.2019 року. При цьому, 31.03.2017 року позивач звертався до суду з заявою про видачу судового наказу, який 28.04.2017 року Ружинським районним судом Житомирської області було скасовано. Відповідно до ч. 1 ст. 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення за певними вимогами.

Таким чином, сторона позивача вважає, що строки позовної давності при поданні позовної заяви не були пропущені, оскільки позовна давність перервалася поданням заяви про видачу судового наказу.

Проте, Велика Палата Верховного Суду вважає, що інститут переривання позовної давності до спірних відносин незастосовний.

Так, Велика Палата Верховного Суду відступала від висновку Верховного Суду України, висловленого у постановах від 21.01.2015 року у справі № 6-214цс14 і від 13.01.2016 року у справі № 6-931цс15, та від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, висловленого у постанові від 23.05.2018 року у справі № 216/5756/15-ц, на який посилався позивач, про те, що подання кредитором (зокрема виконавцем послуг) в порядку, передбаченому ЦПК України, заяви про видачу судового наказу перериває перебіг позовної давності.

Велика Палата Верховного Суду прийшла до висновку, що подання заяви про видачу судового наказу заявник (стягувач) не може використовувати з метою переривання позовної давності за відповідною вимогою чи її частиною. На підставі припису ч. 2 ст. 264 ЦК України переривання позовної давності відбувається у разі подання до суду саме позову до належного відповідача з дотриманням вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви, правил предметної та суб`єктної юрисдикції й інших вимог, порушення яких перешкоджає відкриттю провадження у справі Новий перебіг позовної давності (після його переривання) починається наступного дня після пред`явлення позову

За положеннями ч.ч. 3,4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові і в частині заборгованості у розмірі 460,55 грн.

З огляду на наведене, позов не підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 11, 15, 16, 253, 256-258, 264, 267, 526, 530, 626, 629, 901, 903 ЦК України, Законом України «Про телекомунікації», Постановою № 295 від 11.04.2012 «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», Рішеннями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 29.11.2012 року № 624 «Про затвердження Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг та визнання таким, що втратило чинність, рішення НКРЗ від 26.03.2009 № 1420», Законом України «Про захист прав споживачів», ст.ст. 3, 4, 10, 12, 13, 76-82, 89, 141, 160, 178, 259, 263-265, 268, 273 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (м. Київ, вул. Лейпцизька, 15, ) до ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) про стягнення заборгованості за надані телекомунікаційні послуги відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляцій скаргу подано не було.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: