Номер провадження: 22-ц/813/7822/21
Номер справи місцевого суду: 523/9588/19
Головуючий у першій інстанції Малиновський О. М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Князюка О.В., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Тищенко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гербей Андрія Анатолійовича на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2021 року про залишення позову без розгляду по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи без самостійних вимог: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Лутченко Алли Анатоліївни про визнання заповіту недійсним, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , за участю третьої особи без самостійних вимог: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Лутченко Алли Анатоліївни про визнання заповіту недійсним.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 25.06.2019 р. відкрито провадження у справі.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи без самостійних вимог: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Лутченко Алли Анатоліївни про визнання заповіту недійним залишено без розгляду через повторну неявку позивача.

Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_1 адвокат Гербей Андрій Анатолійович подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2021 року скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, посилаючись на порушення районним судом норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, законність та обґрунтованість ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 п.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Відповідно до ч.1 п.4 ст.379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Залишаючи без розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи без самостійних вимог: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Лутченко Алли Анатоліївни про визнання заповіту недійсним, суд першої інстанції виходив з того, що належним чином повідомлений позивач повторно в судові засідання на 10.03.2021 року та на 01.04.2021 року не з`явився, та не надав заяви про розгляд справи за його відсутності.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його не з`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Аналогічне правило містить і частина 5 статті 223 ЦПК.

Виходячи з наведеного, підставою для застосування зазначених норм є сукупність таких умов: повторна неявка, тобто друга поспіль неявка, належним чином повідомленого позивача, відсутність його заяви про розгляд справи без нього, якщо його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Отже, передусім, повідомлення позивача про дату, час та місце судового засідання, має бути здійснено з дотриманням встановленого законом порядку, тобто бути належним.

Відповідно до ст..128 ЦПК України cуд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси. Якщо повістку надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, повістка вважається врученою у робочий день, наступний за днем її відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про її доставлення. Суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв`язку з їхньою діяльністю. Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи . Порядок публікації оголошень на веб-порталі судової влади України визначається Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему. За наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відповідно до ч.1-6, 9 ст..130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі. Якщо особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 04 лютого 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду на 10 березня 2021 року на 14.00 годину (а.с.25, том 2). В судовому засіданні 04.02.2021 був присутній представник позивача ОСОБА_1 адвокат Гербей А.А. (а.с.22-24, том 2), який ознайомився про наступну дату на 10.03.2021 року на 14.00 годину, про що розписався в довідковому листі (а.с.27, том 2).

09.03.2021 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Гербей А.А. подав заяву про відвід судді та просив розглянути це питання за їхньої відсутності (а. с. 34-36, том 2).

В судове засідання 10.03.2021 року позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Гербей А.А. не з`явилися. Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 10.03.2021 року заяву представника позивача про відвід залишено без задоволення. Судове засідання з 10.03.2021 року відкладено на 01.04.2021 року на 12 годину 30 хвилин (а.с.37-38, том 2).

У зв`язку з неявкою позивача в судове засідання на 01.04.2021 року на 12-30 г., суд першої інстанції вважав її повторною, позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.

Колегія суддів звертає увагу, що в розумінні ч. ч. 7, 8 ст. 40 ЦПК України заява про відвід судді розглядається не пізніше 2-х днів із дня її надходження. Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи в судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

Розгляд питання про відвід судді не пов`язується з обов`язковою присутністю учасників справи і їх відсутність не є перешкодою для розгляду питання про відвід.

Суд вирішував питання про відвід в судовому засіданні 10.03.2021 року, яке було призначено для розгляду справи по суті під час закриття підготовчого провадження 04.02.2021 року, про яке був повідомлений представник позивача і який подав заяву про розгляд питання про відвід судді без участі позивача та представника позивача.

Враховуючи залишення судом заяви про відвід без задоволення, відкладення розгляду справи на 01.04.2021 року на 12-30 г., в яке, як вже зазначалося, представник позивача не з`явився повідомивши про участь в якості представника в іншій справі в Овідіопольському районному суді Одеської області, суд першої інстанції вважаючи дану неявку позивача та його представника повторною, мав навести відповідні обґрунтування правових наслідків зазначення у заяві представника позивача про вирішення питання про відвід суді без участі позивача та розгляду даної заяви в судовому засіданні 10.03.2021 року.

Проте суд першої інстанції залишаючи 01.04.2021 року позов ОСОБА_1 без розгляду у зв`язку з повторною не явкою позивача та його представника, на наведене вище уваги не звернув, відповідних обґрунтувань в оскаржуваній ухвалі не навів, оцінки добросовісності заяві представника позивача про розгляд питання про відвід судді за відсутності представника позивача і про дійсні правові наслідки цієї неявки не надав.

Таким чином судове засідання 10.03.2021 року, в якому розглядалося питання про відвід судді, відбулося без участі позивача відповідно до поданої ним заяви, після чого було відкладено на 01.04.2021 року.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що він дійсно подавав заяву про відвід судді з проханням розглядати його без своєї участі, яка, які дізнався була розглянута судом в судовому засіданні 10.03.2021 року, про яке він був обізнаним.

Доводи апеляційної скарги зведені про не згоду з висновком районного суду про повторність не явки позивача в судове засіданні на 01.04.2021 року на 12-30 г., виходячи з того, що ця неявка не може враховуватися, як повторна, оскільки неявка позивача в судове засідання на 10.03.2021 року о 14-00 г., про яке він був належним чином повідомлений, з огляду на подання ним до початку судового засідання заяви про відвід судді і про розгляд цієї заяви за відсутності позивача в даному судовому засіданні, свідчить, що дане судове засідання проведено (з огляду на вирішення в цьому судовому засіданні процесуального питання про відвід судді) у відсутність сторони позивача та у відповідності з поданою ним заявою про розгляд питання про відвід судді за відсутності позивача.

Оскільки судом першої інстанції при залишенні позову без розгляду лише формально констатовано про повторну неявку позивача в судове засідання без надання правової оцінки вказаним вище обставинам, враховуючи що на час постановлення оскаржуваної ухвали про залишення позову без розгляду справа перебувала на розгляді в суді першої інстанції з травня 2019 року, тобто майже 2 роки, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції зробив передчасний висновок про залишення позову без розгляду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381, 382, 384, 390 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гербей Андрія Анатолійовича задовольнити частково.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 01 квітня 2021 року про залишення позову без розгляду скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 02.12.2021 року.

Головуючий: О.М. Таварткіладзе

Судді: О.В. Князюк

С.О. Погорєлова