АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(вступна та резолютивна частини)

03 червня 2021 року

м. Чернівці

справа № 727/8265/20

провадження 822/526/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кулянди М.І.,

суддів: Одинака О.О., Половінкіної Н.Ю.,

секретар Конецька Д.Г.,

учасники справи:

заявник ОСОБА_1 ,

заінтересовані особи: Штаб Антитерористичного центру при Службі безпеки України, Департамент фінансів Міністерства оборони України,

апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 04 березня 2021 року,

головуючий в суді першої інстанції суддя Ярема Л.В.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

Заявник звернувся до суду зі заявою про встановлення юридичного факту помилки в наказі від 09 листопада 2015 року №313.

Скарга обґрунтована тим, що у період з 04 листопада 2015 року по 15 липня 2018 року проходив військову службу на офіцерських посадах військової прокуратури сил антитерористичної операції та військової прокуратури об`єднаних сил в Донецькій та Луганській областях.

На підставі наказу Генерального прокурора від 16 липня 2018 року №370-вк його було призначено на посаду прокурора відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, в зв`язку з чим 15 липня 2018 року, вибув з території проведення операцій об`єднаних сил.

25 лютого 2020 року наказом Міністерства оборони України № 94 його звільнено з військової служби у запас, за пунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та з 04 березня 2020 року виключено зі списків особового складу головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, на підставі наказу Генерального прокурора № 540 ц від 28 лютого 2020 року.

На даний час, він перебуває на пенсії. Департаментом фінансів Міністерства оборони України проведено розрахунок вислуги років на пенсію №3930 згідно якого на пільгових умовах йому було зараховано лише 1 день.

Не погоджуючись із таким розрахунком, звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії.

В ході судового розгляду справи дізнався про існування наказу Першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (по стройовій частині) від 09 листопада 2015 року №313, яким його з 04 листопада 2015 року виключено зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть участь у антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей з метою виконання службових (бойових) завдань.

Вважає, що в наказі допущена помилка, оскільки з моменту призначення його на посаду старшого слідчого другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону та зарахування до сил та засобів АТО безперервно проходив військову службу в районі проведення АТО на різних офіцерських посадах військової прокуратури до моменту завершення антитерористичної операції, 30 квітня 2018 року, про що свідчать накази військового прокурора сил АТО.

Для виправлення помилки звертався до Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України, про те йому було відмовлено у зв`язку із тим, що Штаб АТО на сьогоднішній день не функціонує, а Штаб АТЦ при Службі безпеки України не є його правонаступником.

Встановлення даного факту помилки має для заявника юридичне значення, оскільки йому необхідно підтвердити безпосередню участь у антитерористичній операції у складі збройних сил та засобів, які залучались та брали безпосередню участь в антитерористичній операції.

Просив суд, встановити юридичний факт, а саме, факт помилки у п.2.1.1.5 наказу Першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (по стройовій частині) від 09 листопада 2015 року №313, яким його з 04 листопада 2015 року виключено зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть участь у антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей з метою виконання службових (бойових) завдань.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 04 березня 2021 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення юридичного факту помилки в наказі від 09 листопада 2015 року №313 відмовлено.

Суд першої інстанції мотивував відмову в задоволенні заяви тим, що в заяві не зазначено та до неї не долучено доказів, які б підтверджували, що встановлення факту помилки в наказі Першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України - це той юридичний факт, від якого залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав заявника, як фізичної особи, а тому встановлення юридичного факту помилки в наказі не відносить до тих юридичних фактів, встановлення яких передбачено законом.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

На зазначене рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення його заяви.

Короткий зміст позиції інших учасників справи

На апеляційну скаргу Міністерство оборони України подало відзив. (Антитерористичний центр при СБУ України)

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилається на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а аргументи апеляційної скарги є безпідставними.

Мотивувальна частина

Обставини справи, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій

ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , яке видано 17 серпня 2016 року ( а.с.44).

В період з 08 листопада 2015 року по 15 липня 2018 року брав участь в антитерористичній операції на території Луганської та Донецької областей, що підтверджується довідкою Генеральної прокуратури України від 13 грудня 2019 року (а.с. 103).

Наказом №89к від 30 жовтня 2015 року підтверджується, що ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури сил антитерористичної операції та в розпорядження військового прокурора сил антитерористичної операції (а.с.70).

З наказу №106к від 04 листопада 2015 року вбачається, що підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону (а.с. 71).

З 04 листопада 2015року ОСОБА_1 включено до складу сил та засобів, які залучаються та беруть участь у антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпеченні її проведення, з метою виконання службових(бойових) завдань, що підтверджується витягом із наказу № 312 від 08 листопада 2015 року (а.с.72).

З наказу № 58к від 14 квітня 2016 року вбачається, що ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого військової прокуратури Маріупольського гарнізону (а.с. 95), а наказом №121к від 22 червня 2016 року - на посаду старшого слідчого відділу військової прокуратури сил антитерористичної операції (а.с.96).

Указом Президента України №53/2016 від 17 лютого 2016 року ОСОБА_1 нагороджено відзнакою «За участь в Антитерористичній операції» (а.с.105).

З наказу першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 313 від 09 листопада 2015 року, а саме, п. п.2.1.1.5 вбачається, що ОСОБА_1 вважається таким, що вибув з 04 листопада 2015 року зі складу сил та засобів, які залучались та брали безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганських областей, забезпеченні її проведення (а.с.89).

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень частини першої та другої статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Цивільне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку: наказного провадження, позовного провадження (загального або спрощеного), окремого провадження.

Частиною першою, другою статті 293 ЦПК України визначено, що окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Частинами третьою, четвертою, шостої статті 294 ЦПК України передбачено, що справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду. Справи окремого провадження суд розглядає за участю заявника і заінтересованих осіб. Якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті293, статті 315 ЦПК України та роз`яснень, викладених у пункті 1постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення», суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, якщо: згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав громадян; чинним законодавством не передбачено іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення факту не пов`язується з наступним вирішенням спору про право.

Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право, а якщо спір про право буде виявлений під час розгляду справи, - залишає заяву без розгляду (частина четверта статті 315 ЦПК України).

Якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження з`ясується, що має місце спір про право, суд залишає заяву без розгляду та роз`яснює заявникові, що він має право звернутися до суду з позовом на загальних підставах.

Таким чином, визначальною обставиною під час розгляду заяви про встановлення певних фактів у порядку окремого провадження є те, що встановлення такого факту не пов`язане з наступним вирішенням спору про право цивільне.

Під спором про право необхідно розуміти певний стан суб`єктивного права; спір є суть суперечності, конфлікт, протиборство сторін, спір поділяється на матеріальний і процесуальний. Таким чином, виключається під час розгляду справ у порядку окремого провадження існування спору про право, який пов`язаний з порушенням, оспорюванням або невизнанням, а також недоведенням наявності суб`єктивного права за умов, що є певні особи, які перешкоджають у реалізації такого права.

У постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 320/948/18 (провадження № 14-567цс18) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що якщо під час розгляду справи про встановлення факту заінтересованими особами буде заявлений спір про право або суд сам дійде висновку, що у цій справі встановлення факту пов`язане з необхідністю вирішення в судовому порядку спору про право, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює цим особам, що вони вправі подати позов на загальних підстава

У порядку окремого провадження розглядаються справи про встановлення фактів, зокрема, якщо згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав осіб; встановлення факту не пов`язується із наступним вирішенням спору про право.

Зі змісту заяви вбачається, що метою звернення ОСОБА_1 до суду про встановлення юридичного факту помилки в наказі від 09 листопада 2015 року №313, є встановлення в судовому порядку обставин, необхідних для перерахунку вислуги років на пенсію.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги, що розгляд цієї заяви не захистить право, яке заявник вважає порушеним, породить певний судовий спір, зважаючи на те, що заява ОСОБА_1 направлена на реалізацію права на оформлення пенсії на пільгових умовах, яке заперечується та оспорюється заінтересованими особами, апеляційний суд вважає, що із заяви ОСОБА_1 вбачається спір про право, який має вирішуватися у порядку позовного провадження.

Суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та розглянув по суті заяву про встановлення факту за наявності цивільного спору про право.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи наведене, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з залишенням заяви про встановлення факту, що має юридичне значення - без розгляду, в порядку ч. 4 ст. 315 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 315, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 04 березня 2021 року скасувати.

Заяву ОСОБА_1 , заінтересовані особи: Штаб Антитерористичного центру при Службі безпеки України, Департамент фінансів Міністерства оборони України про встановлення юридичного факту помилки в наказі від 09 листопада 2015 року №313 залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Дата складання повного тексту постанови - 04 червня 2021 року.

Головуючий М.І. Кулянда

Судді: О.О. Одинак

Н.Ю. Половінкіна