Справа № 219/7069/21
Провадження № 2/219/2648/2021
Р І Ш Е Н Н Я
Іменем України

15 листопада 2021 року м. Бахмут Донецької області

Артемівський міськрайонний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Шевченко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Посунько К.Д.,

без участі сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмут в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Державний нотаріус Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Людмила Петрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

12.07.2021 позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Державний нотаріус Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Людмила Петрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 17.04.2019 державним нотаріусом Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Л.П. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером № 458, на підставі якого нотаріус пропонує стягнути з позивача на користь військової частини НОМЕР_1 заборгованість в сумі 274 000 гривень та державне мито в сумі 1 700 гривень. Однак, вважає, що вказаний виконавчий напис є незаконним та таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що був порушений Порядок та умови вчинення виконавчого напису нотаріусом, передбачений Закону України «Про нотаріат» № 3425-ХІІ від 02.09.1993, Постановою КМУ від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 «Про затвердження інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Зазначає, що станом на 17.04.2019 дату вчинення виконавчого напису № 458, діяло «Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі», затверджене Постановою Верховної Ради України від 23.06.1995 № 243/95-ВР, яке втратило чинність 31.10.2019 (надалі за текстом Положення № 243/95-ВР). Згідно п.32 розділу IV Положення № 243/95-ВР, на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, в 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідку про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.

З Військової частини НОМЕР_1 позивач був звільнений 20 жовтня 2017 року, а тому вважає, що ні посадові особи військової частини, ні нотаріус не врахували і не виконали належним чином вимоги ч.2 ст.88 Закону № 3425-ХІІ та п.32 розділу IV Положення № 243/95-ВР, згідно яких виконавчий напис мав бути вчиненим в 10-денний термін після дня вибуття боржника з військової частини. У даному випадку не пізніше 30 жовтня 2017 року. Виконавчий напис вчинений 17 жовтня 2019 року, що є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

02.06.2021 в Новомосковському МРВ ДВС Південно-Східного МУ МЮ (м. Дніпро) позивач довідався, що відносно нього відкрито виконавче провадження ВП № 62048180 згідно постанови ДВС від 12.05.2020 на підставі виконавчого напису за № 458, вчиненого 17.04.2019 державним нотаріусом Новомосковської районної ДНК Дніпропетровської області Крутько Л.П. До 02 червня 2021 року позивач не знав про вчинення нотаріусом відносно нього виконавчого напису та відкриття на його підставі виконавчого провадження ВП № 62048180, оскільки на адресу його реєстрації та фактичного проживання позивача за адресою: АДРЕСА_1 не надходило жодного документу з органів державної виконавчої служби.

Також зазначає, що виконавчий напис № 458 вчинений без врахування вимог до його змісту, передбачених ст. 89 Закону № 3425-ХІІ та п. 4 гл. 16 розділу II Порядку № 296/5, оскільки зі змісту виконавчого напису вбачається наступне: відсутні повне ім`я та по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, в наявності тільки ініціали нотаріуса ОСОБА_2 (повне ім`я та по батькові нотаріуса знайдені в Єдиному реєстрі нотаріусів); дата народження боржника зазначена невірно - 12.10.1984 року, в той час дійсна дата народження боржника - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; відсутній строк, за який провадиться стягнення. Строку немає і в тексті Довідки командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.01.2019 № 7/1/п про суму заборгованості, що підлягає стягненню. Посилання в Довідці на книгу грошових стягнень та нарахувань за 2017 та 2018 роки не є строком, за який проводиться стягнення; відсутня дата набрання чинності виконавчим написом. Він зареєстрований в реєстрі в номером 458, втім, дата реєстрації в реєстрі не вказана, отже визначити строк набрання ним чинності по даті реєстрації в реєстрі також неможливо.

Сам по собі факт подання Військовою частиною НОМЕР_1 Довідки від 02.01.2019 № 7/1/п про суму заборгованості, що підлягає стягненню, не свідчить про відсутність спору стосовно наявності заборгованості та її розміру. Позивач не визнає боргу у сумі 274 000 грн. перед Військовою частиною НОМЕР_1 , командир Військової частини НОМЕР_1 не проводив з ОСОБА_3 бесіду щодо факту нестачі військового майна. З матеріалами розслідування факту нестачі військового майна та наказом про притягнення позивача до матеріальної відповідальності з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню під розпис позивача не знайомили. Також, у Довідці № 7/1/п міститься посилання на наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 від 30.03.2017 № 660 «Про результат службового розслідування за фактом нестачі військового майна в 5 парашутно-десантній роті» та на книгу грошових стягнень та нарахувань військової частини НОМЕР_1 за 2017 та 2018 роки. Зміст Наказу від 30.03.2017 № 660 позивачу невідомий, отже, невідомо, чи містить він припис, щодо притягнення позивача до матеріальної відповідальності з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню, чи містить тільки висновок розслідування нестачі військового майна. Взагалі невідомо, чи видавався наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності.

На підставі викладеного просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 17 квітня 2019 року державним нотаріусом Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Л.П., зареєстрований в реєстрі за № 458, згідно якого пропонується стягнути із ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 заборгованість сумі 274 000 грн. та державне мито у сумі 1 700 грн.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 липня 2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Ухвалою суду від 17.09.2021 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження по справі до проведення ООС.

Позивач ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, в позовній заяві зазначив про розгляд справи за його відсутності. Представник позивача адвокат Плахтій О.В. в судове засідання не з`явилась, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, позовні вимоги підтримала у повному обсязі.

Третя особа державний нотаріус Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Л.П. в судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлялася своєчасно та належним чином. В матеріалах справи містяться заяви (вх. № 30521 від 28.09.2021, № 35706 від 10.11.2021), в яких вона просить здійснювати розгляд справи за її відсутності.

Представник відповідача - Військової частини НОМЕР_1 , будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи рекомендованим листом 673, який вручено 27.10.2021, в судове засідання не з`явився, 15.11.2021 на електронну адресу суду надіслав заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на ст.43, 240 ЦПК України і на те, що з 01.08.2021 військова частина залучена до проведення ООС та не має можливості в повній мірі скористатися своїми правами як відповідача, а саме забезпечити здійснення належного само представництва у суді через службову необхідність, а також через запровадженні карантинні обмеження. Відзив на позовну заяву не надходив.

Аналогічну заяву від 12.10.2021 № 183/п за підписом командира військової частини ОСОБА_4 також надіслано суду та зареєстровано за вх. № 32752 від 19.10.2021.

Вирішуючи клопотання щодо відкладення розгляду справи, суд виходить з такого.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосереднього його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору.
Європейський суд з прав людини у § 41 рішення від 16 травня 2019 року «Ziaja v. Poland», заява № 45751/10, зазначив, що обґрунтованість тривалості провадження повинно оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи та з урахуванням критеріїв, викладених у прецедентній практиці Суду, зокрема, складності справи та поведінку заявника та відповідних органів.
Згідно статті 43 ЦПК України учасники справи мають і права, і обов`язки. Відповідач
з дати відкриття провадження у справі 30.07.2021 не скористався своїм правом подавати докази; надавати пояснення суду, наводити свої доводи, надіслати відзив на позовну заяву.
Разом з тим, подані відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи не сприяють своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, що є обов`язком учасника справи.
Суд керуючись ч.ч.1, 2, п.10 ч.3 ст.2 ЦПК України, відповідно до яких завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, вважає, що клопотання відповідача про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню. Суд може вирішувати справи за наявними в ній матеріалами.
Фіксування судового процесу технічними засобами не проводилось у відповідності до ч.2 ст.247 ЦПК України у зв`язку з розглядом справи за відсутності осіб, які беруть участь у справі.

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Як передбачено ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

З довідки про реєстрацію місця проживання особи № 2866, виданої 08.10.2018 Бахмутською міською радою Донецької області, яка є додатком до паспорта громадянина України № НОМЕР_3 , виданого 01.10.2018 органом 1235, вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.10-12).

Як вбачається з трудової книжки серія НОМЕР_4 , 20 жовтня 2017 року ОСОБА_1 звільнений з військової служби у запас за пп. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) (а.с.5). Згідно з посвідченням серія НОМЕР_5 виданого 24.06.2015, ОСОБА_1 є учасником бойових дій (а.с.16).

Згідно з витягом з наказу командувача Сил логістики Збройних Сил України генерал-лейтенанта Вишнівського О. № 86 від 30.06.2020, капітана запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та призначено до Сил логістики Збройних Сил України начальником цеху спеціальних робіт 2572 Центральної артилерійської бази озброєння (1 розряду), ВОС 7073003 (а.с.52).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_6 (по стройовій частині) №154 від 15.07.2020, капітана запасу ОСОБА_1 , призначеного наказом Командувача Сил логістики Збройних Сил України (по особовому складу) від 30 червня 2020 року № 86 на посаду начальника цеху спеціальних робіт військової частини НОМЕР_6 (ВОС-7073003), який прибув з Бахмутського об`єднаного міського військового комісаріату, з 15 липня 2020 року зарахувати до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення. Виплачувати посадовий оклад за 12 тарифним розрядом до дня вступу до виконання обов`язків за посадою (а.с.53).

Згідно з довідкою № 1603, виданою 01.07.2021 командиром військової частини НОМЕР_6 ОСОБА_5 , ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_6 (а.с.13).

Згідно з довідкою № 1647 від 05.07.2021, ОСОБА_1 відкрито рахунок в КБ «Приват банк» для цільового зарахування грошового забезпечення та винагороди за участь в ООС, винагороди за створення безпечних умов та збереження життя і здоров`я у Військовій частині НОМЕР_6 (а.с.14).

Згідно з довідкою № 631, виданою 19.07.2021 начальником ОСББ «Чайковського, 103» Федоровим Ф.К., адреса реєстрації ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , до складу його родини входять та зареєстровані: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 власник, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 син, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 племінник (а.с.54).

Згідно з довідкою № 7/1/п, виданою 02.01.2019 командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_8 , за колишнім військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження м.Артемівськ Донецької області, ідентифікаційний номер НОМЕР_7 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 згідно наказу командира військова частини - польова пошта НОМЕР_2 від 30.03.2017 №660 «Про результат службового розслідування за фактом нестачі військового майна в 5 парашутно-десантній роті» залишилась непогашена заборгованість за збитки завдані державі на суму в розмірі 274000 грн. 00 коп. Вказана сума заборгованості підлягає витребуванню з громадянина ОСОБА_1 та перерахуванню на реєстраційні рахунок військової частини НОМЕР_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 , МФО 820172, рахунок НОМЕР_9 , Держказначейська служба України м. Київ (а.с.23).

Судом встановлено, що 17 квітня 2019 року державний нотаріус Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Л.П. на підставі статті 87 Закон України «Про нотаріат» та пункту 7 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, запропоновано стягнути із ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в м.Артемівськ, Донецької області, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб - платників в НОМЕР_7 , що проживає в АДРЕСА_2 , на користь військової частини НОМЕР_1 (реєстраційний рахунок № НОМЕР_9 , МФО 820172, , Державна казначейська служба України м.Київ) заборгованість в сумі 274000 гривень 00 копійок. Пропонується стягнути із ОСОБА_1 державне в сумі 1700 гривень 00 копійок.

Відповідно до статей 90, 91 Закону України «Про нотаріат» стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", виконавчий напис має бути пред`явлений до примусового виконання до відділу державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення. Зареєстровано в реєстрі за № 458 (а.с.22).

12.05.2020 командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_9 звернувся до Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області з заявою про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом № 458 виданого 17.04.2019 Державним нотаріусом Новомосковської районної державної нотаріальної контори про стягнення з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 коштів в сумі 274 000 гривень та державного мита в сумі 1700 гривень (а.с.18).

12.05.2020 старшим державним виконавцем Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Адаменко М.М. відкрито виконавче провадження ВП № 62048180 на підставі виконавчого напису № 458 від 17.04.2019 (а.с.19).

12.05.2020 старшим державним виконавцем Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Адаменко М.М. накладено арешт на рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1 (а.с.24).

Постановами старшого державного виконавця Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Адаменко М.М. від 18.06.2020 та 08.04.2021 звернуто стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 , які отримує дохід у в/ч НОМЕР_6 за адресою: Донецька область, м. Бахмут (а.с.25, 26).

08.04.2021 постановою старшого державного виконавця Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Адаменко М.М. накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом та належить боржнику ОСОБА_1 (а.с.27).

Постановою старшого державного виконавця Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Адаменко М.М. від 09.06.2021, передано виконавчий документ, а саме виконавчий напис № 458 виданий 17.04.2019 Державним нотаріусом Новомосковської районної державної нотаріальної контори про стягнення з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 заборгованість 275700 грн до Бахмутського МРВ ДВС Східного МУ МЮ (м. Харків), оскільки боржник звернувся до відділу ДВС із заявою про передачу справи за адресою його реєстрації: АДРЕСА_1 (а.с.20).

Постановою головного державного виконавця Бахмутського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Самбуловою І.Є. від 17.06.2021 прийнято виконавче провадження № 62048180 з примусового виконання виконавчого напису № 458 виданого 17.04.2019 року Державним нотаріусом Новомосковської районної державної нотаріальної контори про стягнення з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 заборгованість 275700 грн (а.с.21).

Вирішуючи спір згідно встановлених обставин справи та відповідних їм правовідносин, суд виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої ст. 1 Закону України «Про нотаріат» (чинною на момент виникнення спірних правовідносин), нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595, зі змінами та доповненнями до нього.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У п. 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 Вищого спеціалізованого суду України з розгулу цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені розрахунки заборгованості, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі.

Верховний суд України у справі за № 6-887цс17 висловив правову позицію, та зазначив, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Позивач ОСОБА_1 звертаючись до суду з відповідним позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовує свої позовні вимоги не дотриманням принципу безспірності. Вказує, що при вчиненні виконавчого напису від 17.10.2019 ні посадові особи військової частини, ні нотаріус не врахували і не виконали належним чином вимоги ч.2 ст.88 Закону № 3425-ХІІ та п.32 розділу IV Положення № 243/95-ВР, згідно яких виконавчий напис мав бути вчиненим в 10-денний термін після дня вибуття боржника з військової частини, у даному випадку не пізніше 30 жовтня 2017 року.

Крім того, виконавчий напис № 458 вчинений без врахування вимог до його змісту, передбачених ст. 89 Закону № 3425-ХІІ та п. 4 гл. 16 розділу II Порядку № 296/5, а саме у написі відсутні повне ім`я та по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, в наявності тільки ініціали нотаріуса ОСОБА_2 ; дата народження боржника зазначена невірно - 12.10.1984 року, в той час дійсна дата - 12 листопада 1984 року; відсутній строк, за який провадиться стягнення; відсутня дата набрання чинності виконавчим написом.

Також, позивач не був ознайомлений під розпис з наказом про притягнення його до матеріальної відповідальності із зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню. Позивачу невідомо чи містить він припис, щодо притягнення позивача до матеріальної відповідальності з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню, чи містить тільки висновок розслідування нестачі військового майна. Взагалі невідомо, чи видавався наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності.

Вирішуючи питання по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з принципу змагальності сторін, закріпленому в статті 12 ЦПК України, згідно з яким кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Представник військової частини НОМЕР_1 не скористався своїм правом на надання відзиву на позовну заяву та доказів в обґрунтування правомірності своїх дій.

З урахування вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню, а виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, тому на підставі ст. 141 ЦПК України ці витрати підлягають стягненню з відповідача у розмірі 1 362 грн (908 грн за подання позовної заяви та 454 грн за заяву про забезпечення позову) на користь держави.

Керуючись ст.ст. 4, 5, 6, 12, 77-81, 89, 136, 141, 258-259, 263-265, 273, 280-282, 354 ЦПК України, ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 34, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5, суд

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Державний нотаріус Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Людмила Петрівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 17 квітня 2019 року державним нотаріусом Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Л.П., про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 заборгованості в розмірі 274 000 грн, зареєстрований у реєстрі за № 458, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) на користь держави судовий збір у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн 00 коп.

На рішення може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_7 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Військова частини НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 , адреса: АДРЕСА_3 .
Третя особа: Державний нотаріус Новомосковської районної державної нотаріальної контори Дніпропетровської області Крутько Людмила Петрівна, адреса: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, пл.Героїв, 1.

Суддя Л.В. Шевченко 15.11.2021