№ 566/384/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року смт.Млинів Рівненської області

Млинівський районний суд Рівненської області

в складі : головуючого судді Феськова П.В.

при секретарі : Грановській М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт.Млинів справу за позовом ОСОБА_1 до ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору державного виконавця Млинівського районного відділу ДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Іванової Ольги Володимирівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору державного виконавця Млинівського районного відділу ДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Іванової Ольги Володимирівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивує тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинено виконавчий напис №7597 від 30.01.2021 про стягнення з нього боргу на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» в розмірі 9594,36 гривень. Зі змісту виконавчого напису він є боржником за кредитним договором №1128669 від 28.01.2020 року, укладеним із ТОВ «Мілоан», правонаступником усіх прав та обов`язків якого є ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал». Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.11.2020 року по 26.12.2020 року. Сума заборгованості за кредитним договором складає 9594,36 гривень, за вчинення виконавчого напису 930 гривень.

Зазначив, що жодного кредиту не оформляв. Яким чином було сформовано договір надання коштів у позику від 28.01.2020 року йому не відомо, у нього були відсутні будь-які правовідносини з ТзОВ «Міолан», про наявність боргу та укладення Договору про відступлення права вимоги грошових зобов`язань за фінансовим кредитом його ніхто не повідомляв. 22 березня 2021 року він отримав постанову про відкриття виконавчого провадження від 15.03.2021 року та постанову про арешт коштів боржника від 15.03.2021 року (ВП №64810937). Тому звернувся до суду з позовом, в якому просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. №7597 від 30.01.2021 про стягнення з нього боргу на користь ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» в розмірі 9594,36 гривень та відповідно до статей 133, 137, 141 ЦПК України, стягнути солідарно з відповідачів ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. на його користь судові витрати, зокрема по оплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 908 грн. та судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454 грн., а також судові витрати за надання правничої допомоги у розмірі 2500 гривень.

Позивач в судове засідання не з`явився, представник позивача звернувся до суду з письмовим клопотанням про розгляд справи за його відсутності, вказав що ОСОБА_1 підтримує позовні вимоги в повному обсязі, з підстав зазначених у позовній заяві. (а.с.97)

Представник відповідача - ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» в судове засідання не з`явився, у відзиві на позов зазначив, що вимоги позивача є необґрунтованими. Укладаючи кредитний договір позивач та ТзОВ «Міолан» вчинили дії визначені ст..11,12 ЗУ «Про електронну комерцію». Позивач підписав кредитний договір шляхом використання електронного підпису одноразовим ідентифікатором. Укладений кредитний договір було розміщено в особистому кабінеті позивача та перераховано кошти шляхом безготівкового переказу на рахунок його платіжної карти. З дотримання усіх умов п.п.2.1. п.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ 22.02.2012 року №296/5 було подано заяву на вчинення виконавчого напису нотаріусу. З метою досудового врегулювання спору позивачем було надіслано претензію на адресу відповідача. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в тому числі і у відшкодуванні судових витрат на правову допомогу, враховуючи , що сума та вид виконаної роботи адвоката є неспівмірними та не відповідають критерію розумності та дійсної вартості наданих послуг. (а.с.22-27)

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. в судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи були повідомлений належним чином. У визначені ухвалою суду від 01.04.2021 року строки відзиву на позов, будь-яких заперечень чи пояснень по суті справи, а також заяв чи клопотань, до суду не подав. (а.с.96, 102-103)

Третя особа, які не заявляє самостійних вимог державний виконавець Млинівського районного відділу ДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Іванова О.В. в судове засідання не з`явилася, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином. (а.с.100)

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає за можливе, відповідно до ст. 279 ЦПК України, розглянути справу за наявними у ній матеріалами.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 247 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають до задоволення, з таких підстав.

Судом встановлено, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. 30.01.2021 вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №7597 про стягнення з ОСОБА_1 , боргу за кредитним договором №1128669 від 28.01.2020, укладеним із ТОВ «Мілоан» правонаступником усіх прав та обов`язків якого за договором відступлення прав вимоги №52-МЛ від 16.11.2020 є ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал». Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 16.11.2020 року по 26.12.2020 року. Сума заборгованості за кредитним договором становить 9594,36 гривень, що складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту 3396,65 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 480,00 грн., строкова заборгованість за штрафами і пенями становить - 930,00 грн.

За вчинення виконавчого напису стягнуто 930 гривень плати зі стягувача, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. (а.с.85)

Державним виконавцем Млинівського районного відділу ДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Івановою О.В. на підставі вказаного виконавчого напису 15.03.2021 винесені: постанова про відкриття виконавчого провадження №64810937, постанова про арешт коштів боржника від 15.03.2021 року. (а.с.7-8)

Відповідно до ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат». Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це - нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами, згідно із Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).

З тексту оспорюваного виконавчого напису № 7597 від 30.01.2021 року вбачається, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 за №1172. (а.с.85)

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29 червня 1999 року затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі «Перелік»).

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 (надалі - Постанова №662) були внесені зміни до Переліку документів, відповідно до яких, серед іншого, Перелік було доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, залишеною ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року без змін, пункти 1 і 2 Постанови №662 були визнані незаконними і нечинними в наведеній частині з моменту прийняття.

Підставою для скасування вказаного нормативного акту слугувало те, що саме по собі включення тих чи інших документів, які встановлюють заборгованість, до Переліку, не засвідчує безспірності заборгованості чи іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а їх безспірний характер повинен бути затверджений відповідними документами відповідно до умов вчинення виконавчих написів, закріплених устатті 88 Закону України «Про нотаріат». Встановлення оскаржуваною постановою виключного переліку документів, необхідних для отримання виконавчого напису, звужує передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» умови вчинення виконавчих написів і не відповідає положенням статті 87 цього Закону.

При прийнятті постанови 22 лютого 2017 року судом застосовано вимоги положення п. 10.2 постанови Пленуму ВАС України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», згідно якого визнання акта суб`єкта владних повноважень не чинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.

Суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважав за необхідне визнати нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення Переліку новим розділом Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», з моменту її прийняття.

Відповідно до статті 124 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відомості про визнання судом незаконними та нечинними п. 1 та п. 2 постанови №662 були оприлюднені в Офіційному віснику України 21 березня 2017 року.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/20084/14 відмовлено в задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, за відсутності підстав для такого перегляду.

Відтак, вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений, є порушенням вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат», Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999, а тому такий виконавчий напис виконанню не підлягає.

Окрім того, Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинено 30.01.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. на підставі Кредитного договору № 1128669 від 28.01.2020, укладеного між позивачем та ТОВ «Мілоан» без нотаріального посвідчення.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року у редакції станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса, стосувався лише нотаріально посвідчених договорів і не міг застосовуватись до кредитного договору №1128669 від 28.01.2020, укладеного між позивачем та ТОВ «Мілоан».

Окрім того, як встановлено судом, відповідачем суду не було надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про відступлення ТОВ «Мілоан» права вимоги за вказаним кредитним договором ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» та доказів того, що позивач ОСОБА_1 отримував вимогу первісного кредитора ТОВ «Мілоан» чи відповідача про необхідність погашення заборгованості за кредитним договором.

Не виконано і ухвалу Млинівського районного суду Рівненської області від 22.04.2021 року про витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. матеріалів нотаріальної справи в якій містяться оригінали документів на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 30.01.2021 року за реєстром №7597. (а.с.59)

Разом з тим, позивачем надано суду документи, що підтверджують наявність спору про право між позивачем ОСОБА_1 та ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», а саме, наявність у Млинівському районному суді цивільної справи за позовом ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором. (а.с.81-83)

Вчинивши спірний виконавчий напис, приватний нотаріус Баршацький І.В. не дотримав встановленої процедури, що потягло порушення законних прав позивача.

Як вбачається з відповіді на запит Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України від 31.03.2021 року №24459/6-21 відповідно до наказу Центрального міжрегіонального управління юстиції (м.Київ) від 14.01.2021 №35/6 діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича припинена з 01.02.2021 року. (а.с.79).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а вимоги позивачки визнає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про стягнення судових витрат на правничу допомогу та сплачений судовий збір суд встановив наступне.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснення ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина третя статті 137 ЦПК України).

Частиною 4 цієї статті встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу адвокатом Драганом В.П. подано до суду копію ордера на надання правничої допомоги №1021282 від 13.05.2021 року, копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 11.10.2010 року, довідки про оплату правничої допомоги № 681 від 23.03.2021 року із зазначенням наданих послуг та кількістю затраченого робочого часу, квитанції до прибуткового касового ордера № 156 від 23.03.2021 року про оплату послуг у розмірі 2500 гривень. (а.с.10, 13, 66, 67)

Згідно вказаної вище довідки, надані адвокатом послуги включають в себе надання правової інформації, консультації і роз`яснення щодо законодавчого регулювання питань, пов`язаних з визнанням виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, складання заяви про забезпечення позову та позовної заяви. (а.с.10)

У свою чергу, відповідачем надано заперечення щодо стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Частиною першою статті 1 Закону «Про нотаріат» встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Частиною другою статті 1 Закону передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідач - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький І.В. є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною. Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.

Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Згідно роз`яснення пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 у «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», в п. 6 зазначено, що відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

Отже, приватний нотаріус є неналежним відповідачем у цій справі, оскільки цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

Аналізуючи докази, надані стороною позивача на підтвердження понесених витрат на правову допомогу, об`єм та складність справи, виходячи з критерію реальності адвокатських послуг та розумності їхньої вартості, суд приходить до висновку, що заявлений розмір витрат обгрунтований та доведений належними доказами, тому з ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_1 слід стягнути понесені судові витрати на правничу допомогу у розмірі 25000 грн.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача слід стягнути понесені останнім і підтверджені документально судові витрати у вигляді судового збору за подання позовної заяви в сумі 454 грн. та заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн., що разом становить 908 гривень.

Керуючись статтями 15,16,18, 1054 ЦК України, ч. 1 ст. 49, 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», статтями 12, 81, 141, 263-265, 268, 273 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького Ігоря Вікторовича, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору державного виконавця Млинівського районного відділу ДВС Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Іванової Ольги Володимирівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 30 січня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким Ігорем Вікторовичем та зареєстрованим у реєстрі №7597 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», юридична адреса: м.Львів вул.Смаль-Стоцького,1 корпус 28, ідентифікаційний код в ЕДР 35234236 на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору за подання позовної заяви в сумі 454 грн. та заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн., що разом становить 908 (дев`ятсот вісім ) гривень 00 копійок.

Стягнути з ТзОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», юридична адреса: м.Львів вул.Смаль-Стоцького,1 корпус 28, ідентифікаційний код в ЕДР 35234236 на користь ОСОБА_1 2500 (дві тисячі п`ятсот) гривень витрат на правничу допомогу.

Апеляційну скаргу може бути подано протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду до Рівненського апеляційного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя : П.В.Феськов