Справа № 129/3065/19
Провадження № 22-ц/801/2154/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції Капуш І. С.
Доповідач:Шемета Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 рокуСправа № 129/3065/19м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючої судді Шемети Т. М. (суддя доповідач),

суддів Берегового О.Ю., Панасюка О. С.,

секретар судового засідання Француз М. Г.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач (особа, яка подала апеляційну скаргу) Гайсинська міська рада;

третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог щодо предмета спору Вінницький обласний центр зайнятості,

розглянувши у режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon», у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 цивільну справу за апеляційною скаргою Гайсинської міської ради на рішення Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 червня 2021 року, постановлене у складі судді Капуша І. С. в м. Гайсин, дата складення повного судового рішення відповідає даті його ухвалення,-

в с т а н о в и в:

31 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Гайсинської міської ради, про поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди (а. с. 1-16, т. 1), висував вимоги:

- визнати незаконним його звільнення та скасувати розпорядження голови Гайсинської міської ради від 02 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства «Гайсинводоканал» та розірвання з ним контракту;

- поновити ОСОБА_1 на посаді директора КП «Гайсинводоканал»;

- стягнути з відповідача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу по день постановлення рішення суду з розрахунку розміру його середньої місячної заробітної плати у сумі 20 442,80 грн;

- стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 200 000 грн.;

- стягнути судові витрати, пов`язані з розглядом справи, допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позов, зазначив, що з 01.03.2017 року по 02.10.2019 року він перебував на посаді директора КП «Гайсинводоканал» Гайсинської міської ради. Останній раз контракт з ним було укладено на період з 01.03.2019 року по 28.02.2021 року. Проте 02.10.2019 року під час його перебування на лікуванні голова Гайсинської міської ради Гук А. І. виніс розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з посади директора КП «Гайсинводоканал» та розірвання з ним контракту на підставі п.8 ст. 36 КЗпП України з підстав передбачених контрактом, а саме пунктами а, б, е п.6 розділу ІІ та пунктами а, б, з, и п.20 розділу V контракту від 01.03.2019 року. Зазначене розпорядження вважає незаконним, оскільки в ньому міститься посилання на попередження від 17.09.2019 року за № 0309/0317-1412 про дострокове розірвання з ним контракту від 01.03.2019 року за 2 тижні, де підставою звільнення значиться доповідна записка комісії міськвиконкому з розгляду звернень громадян, а вже у розпорядженні про звільнення від 02.10.2019 року немає посилання на цю доповідну записку. Сама доповідна записка не містить дати її складання, а в преамбулі зазначено про створення комісії із 10 осіб, хоча її підписали лише 8 осіб, що ставить під сумнів її юридичну силу доповідної записки, звертає увагу, що голова комісії О.І. Кучеренко чомусь є 11-м членом комісії, крім цього не зазначено причини не підписання доповідної записки усіма особами. Водночас наголошує, що комісією було рекомендовано провести аудиторську перевірку підприємства, але цього зроблено не було та зазначені в доповідній записці факти його зловживань також не найшли підтвердження але є підставою його звільнення, в ній зазначено, що ОСОБА_1 збитків підприємству не нанесено. Зазначав, що він не допустив будь-яких порушень, які б стали підставою для розірвання контракту.

Моральну шкоду обґрунтовує тим, що після отримання попередження за № 0309/0317-1412 від 17.09.2019 року про розірвання з ним Контракту він зазнав переживань, оскільки є єдиним годувальником в сім`ї, його дочка ОСОБА_2 , 2001 р.н., навчається в Харківському Національному юридичному університеті імені Ярослава Мудрого на платній основі. Звертає увагу, що він є інвалідом 3 групи, через зазначені переживання потрапив на лікування в неврологічне відділення Вінницького обласного спеціалізованого клінічного диспансеру радіаційного захисту населення, де перебував з 30.09.2019року по 09.10.2019року, у нього загострилися хронічні захворювання, а тому він був вимушений витрачати кошти на лікування.

Рішенням Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 червня 2021 року позов задоволено частково:

-визнано незаконним звільнення ОСОБА_1 та скасовано Розпорядження голови Гайсинської міської ради від 02 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства «Гайсинводоканал» та розірвання з ним контракту та поновлено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаді директора КП «Гайсинводоканал».

-стягнуто з Гайсинської міської ради на користь ОСОБА_1 оплату за вимушений прогул з 02.10.2019 року по день прийняття судом рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі з розрахунку розміру середньої місячної заробітної плати у сумі 20 442,80.

-стягнуто з Гайсинської міської ради на користь ОСОБА_1 заподіяну діями відповідача моральну шкоду у сумі 36 000 грн. внаслідок незаконного звільнення.

-рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора КП «Гайсинводоканал» допущено до негайного виконання.

-стягнуто з Гайсинської міської ради на користь ОСОБА_1 10 000 грн. витрат за надання правничої допомоги за квитанцією №122 від 10.10.2019р.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що головою Гайсинської міської ради, в порушення вимог п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» та п.8 ст. 36 КЗпП України, незаконно винесено розпорядження про звільнення ОСОБА_1 , в той час як заявник перебував на лікуванні з 30.09.2019 року по 09.10.2019 року. З огляду на зазначене ухвалив рішення про поновлення позивача на роботі та стягнення з відповідача 36 000 грн моральної шкоди.

09 вересня 2021 року Гайсинська міська рада, не погодившись із зазначеним рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов частково: змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора КП «Гайсинводоканал» відповідно до п. 8 ст. 36 КЗпП України з 02.10.2019 року на 10.10.2021 року. В решті позовних вимог відмовити.

Основні доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої при вирішенні справи не врахував позицію Постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 205/4196/18 від 15.09.2020: оскільки позивач вірно був звільнений відповідно до вимог п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, тому відсутні підстави для поновлення його на роботі, проте оскільки розпорядження про звільнення винесено під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , то зазначає, що суд мав би змінити дату звільнення і стягнути оплату за час вимушеного прогулу лише з 02.10.2019 року по 10.10.2019 року. Також в апеляційній скарзі заявник зазначає, що ОСОБА_1 було отримано допомогу по безробіттю в розмірі 102 477,77 грн за період з 04.02.2020 по 28.01.2021 року, про що він в позовній заяві не вказав.

20 вересня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від представника позивача адвоката Федишина Р. В., в якому він зазначає про вірність висновків суду першої інстанції, правильну оцінку судом обставин справи, наголошує на тому, що не доведено порушення позивачем умов контракту, як на те посилається заявник. Вважає посилання в апеляційній скарзі на постанову ВП Верховного суду у справі № 205/4196/18 від 15.08.2020 року безпідставним та зазначає що відношення до даного спору вона не має, просить оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Водночас 20 вересня 2021 року до апеляційного суду представником позивача адвокатом Орець Н. І. також подано відзив на апеляційну скаргу, в якій вона зазначає, що відповідач виплатив ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць (Розпорядження за № 145-к від 29.06.2021 року), тобто роботодавець визнав, що мав місце вимушений прогул. Вказує також на те, що виплата допомоги по безробіттю, яку отримав ОСОБА_1 , не може бути взята до уваги апеляційним судом.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07 жовтня 2021 року на підставі клопотання виконавчого комітету Гайсинської міської ради залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Вінницький обласний центр зайнятості.

В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача ОСОБА_3 підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив її задовольнити. ОСОБА_1 та його представники адвокати Федишен Р. В. та Орець Н. І. заперечили проти її задоволення, просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог щодо предмета спору Вінницького обласного центру зайнятості Гайдей Р. М. в судовому засіданні 21.10.2021 року поклалася на розсуд суду, зазначила, що виплата допомоги по безробіттю жодним чином не впливає на вирішення питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Між сторонами виник спір стосовно законності розпорядження про звільнення з роботи на підставі п.8 ст. 36 КЗпП України, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя статті 21 КЗпП України).

Контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на забезпечення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності та професійні навички, підвищення взаємної відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника (пункт 4 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170).

Припинення трудового договору можливе на підставах, передбачених контрактом (пункт 8 статті 36 КЗпП України).

У контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання. У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 КЗпП України з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом (пункти 17 і 21 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170).

Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема, як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника і додаткові підстави розірвання трудового договору (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 22 лютого 2017 року у справі № 757/42262/15-ц).

По справі встановлено такі факти:

- ОСОБА_1 з 01.02.2010 по 21.04.2010 року та з 28.01.2013 по 26.01.2017 року працював на посаді директора КП «Гайсинводоканал» Гайсинської міської ради, а з 27.01.2017 року - працював на посаді директора КП «Гайсинводоканал» Гайсинської міської ради на підставі контрактів.

- 01.03.2019 року між Гайсинською міською радою в особі міського голови ОСОБА_4 та позивачем вчергове укладено контракт як із керівником комунального підприємства територіальної громади Гайсинської міської ради (далі Контракт), відповідно до якого ОСОБА_1 був призначений на посаду директора КП «Гайсинводоканал» з терміном дії цього контракту від 01.03.2019 року по 28.02.2021 року. (а.с.20-24 т. 1);

-17.09.2019 року Гайсинською міською радою винесено Попередження №0309/03.17-1412 про розірвання контракту з ОСОБА_1 у відповідності до п.22 розділу IV Положення про порядок укладення контрактів про прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1994р. №170 ( копія на а. с. 25 т. 1), підставою попередження є доповідна записка (а. с.108-109, т. 1);

-02 жовтня 2019 року Розпорядженням №80-рк звільнено ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства «Гайсинводоканал» та розірвано з ним Контракт на підставі п.8 ст. 36 КЗпП України з підстав, передбачених підпунктами а, б, е пункту 6 розділу ІІ та підпунктами а, б, з, и пункту 20 розділу V Контракту від 01.03.2019 року. (а.с. 26 т. 1);

-Підпунктами а, б, е пункту 6 розділу ІІ передбачено, що керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом (підпункт а); керівник зобов`язаний забезпечити ефективне використання і збереження майна та матеріальних цінностей, які перебувають на балансі підприємства (підпункт б); керівник зобов`язаний вживати заходи щодо створення у кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці відповідно до вимог нормативних актів, а також забезпечувати додержання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону праці (підпункт е) (а. с. 20-21, т. 1);

-Згідно підпунктів а, б, з, и пункту 20 розділу V Контракту, контракт припиняється у разі закінчення терміну його дії (підп.а), за згодою сторін (підп. б), у разі порушення законодавства під час використання фінансах ресурсів підприємства (підп. з) або з інших підстав (підп. и) (а. с. 23, т. 1).

- ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 30.09.2019 року по 09.10.2019 року, що підтверджено листком непрацездатності серії АДЛ №891195 від 09.10.2019р. та випискою з історії хвороби № 2397, відповідно до ( а.с.30, 34 т. 1)

-Згідно пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 , серія НОМЕР_2 від 26.06.2013р. ОСОБА_1 , є пенсіонером по інвалідності 3 групи загальне захворювання (а.с.27 т. 1).

За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Указаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Не погоджуючись зі звільненням, ОСОБА_1 в позові вказував дві підстави його незаконності: він жодних порушень Контракту не допустив і такі порушення не зазначені в Розпорядженні про звільнення, звільнення відбулося під час його перебування на лікуванні.

Отже, суд, розглядаючи цю справу, повинен насамперед був перевірити наявність чи відсутність підстав для дострокового розірвання Контракту, а вже потім дати оцінку тому факту, що Розпорядження про звільнення видано в період тимчасової непрацездатності позивача.

Натомість суд першої інстанції лише констатував факт звільнення ОСОБА_1 під час перебування його на лікарняному і саме цю підставу зазначив як підставу визнання Розпорядження незаконним та поновлення позивач на роботі. Та й тут суд припустився помилки, оскільки, як пісдтавно зазначено в апеляційній скарзі, суд першої інстанції невірно застосував положенням статі 40 КЗпП України, не врахував правову позицію , викладену в Постанові Великої Палати верховного Суду від 15.09.2020 року у справі № 205/4196/18, відповідно до яких мав би лише змінити дату звільнення, а не поновлювати позивача на роботі.

Отже, суд першої інстанції формально підійшов до розгляду зазначеної справи, всупереч вимог статей 263, пунктів 2, 3 частини 4 статті 265 ЦПК України, не розглянув та не навів жодного аргументу прийняття чи відхилення доводів позивача та відповідача про наявність чи відсутність підстав для розірвання Контракту, що є неприпустимим, а тому апеляційний суд, виходячи з положень частини 4 статті 367 ЦПК України, вважає за можливе вийти за межі доводів апеляційної скарги та викласти мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

Велика Палата Верховного Суду в Постанові від 29.05.2019 року по справі № 452/970/17 (пункт 41) дійшла висновку, що звільнення працівника на підставі пункту 8 статті 36 КЗпП України з формулюванням причини - невиконання чи неналежне виконання обов`язків, передбачених контрактом, - не може вважатися законним без визначення конкретних умов контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував працівник, і без встановлення на підставі належних і допустимих доказів допущених ним конкретних порушень.

Так, в Розпорядженні від 02 жовтня 2019 року №80-рк зазначено такі підстави звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства «Гайсинводоканал» та розірвання з ним Контракту: «на підставі п.8 ст. 36 КЗпП України з підстав, передбачених підпунктами а, б, е пункту 6 розділу ІІ та підпунктами а, б, з, и пункту 20 розділу V контракту від 01.03.2019 року. (а.с. 26 т. 1).

Розділ ІІ Контракту носить назву «Права та обов`язки сторін», підпункти а, , б, е пункту 6 зазначеного розділу мають такий зміст:

а) Керівник «здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом»;

б) Керівник «зобов`язаний забезпечити ефективне використання і збереження майна та матеріальних цінностей, які перебувають на балансі підприємства»;

е) керівник «зобов`язаний вживати заходи щодо створення у кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці відповідно до вимог нормативних актів, а також забезпечувати додержання прав працівників, гарантованих законодавством про охорону праці».

Отже, слід з`ясувати які конкретні порушення були допущені ОСОБА_1 .

Як зазначено у Відзиві на позовну заяву( а.с. 137 145, т.1), ОСОБА_1 в порушення підпункту а пункту 6 Розділу ІІ Контракту самоусунувся від поточного керівництва підприємством та за 2019 рік по день звільнення із 186 робочих днів працював лише 48 днів, з яких 16 перебував у відрядженні, 131 календарний день перебував на лікарняному та 36 днів на посаді голови окружної виборчої комісії.

Таке твердження відповідача виглядає абсурдним, оскільки ОСОБА_1 тимчасово не виконував трудових обов`язків з поважних причин на законних підставах: хвороба, робота на посаді голови ОВК, що не заборонено законом і не може ставитися йому в вину та слугувати підтвердженням його самоусунення від керівництва підприємством та невиконання обов`язків керівника.

Далі, обґрунтовуючи порушення ОСОБА_1 підпункту б) пункту 6 Розділу ІІ Контракту, відповідач посилається на наступне:

ОСОБА_1 було надіслано Попередження про дострокове розірвання Контракту на підставі Доповідної записки комісії міськвиконкому з розгляду звернень громадян (а.с.25, т.1)

Доповідна записка комісії міськвиконкому з розгляду звернень громадян (а.с. 108-109, т.1), як вбачається з її змісту, була складена за результатами перевірки звернень громадян: мешканців будинку АДРЕСА_1 від 29.03.2019(1), звернення ОСОБА_5 від 04.04.2019 року(2), звернення головного інженера КП «Гайсинводоканал» Безпалько О. О. від 08.04.2019 року(3), звернення мешканців вул. нагірної, скальної, та АДРЕСА_2 від 11.04.2019 року(4), звернення працівників КП «Гайсинводоканал» від 12.04.2019 року(5), звернення ОСОБА_6 від 15.04.2019 р(6), депутатське звернення від 15.04.2019 року(7).

За результатами перевірки Комісією встановлено наступне:

-по зверненню 1: взято до відома, будуть вжиті заходи по відновленню каналізаційного колодязя;

-по зверненню 2: комісія встановила, що потрібно провести ремонтні роботи;

-по зверненню 3: мало місце неналежне оформлення наказів по відрядженню, збитки підприємству не спричинені, інформації про те. коли це мало місце, доповідна записка не містить;

-по зверненню4: громадяни стверджували, що вони сплачували працівникові водоканалу на ім`я ОСОБА_7 грошові кошти за виконані роботи без надання їм квитанцій, проте чи цей факт підтвердився, чи ні, комісія не зазначає і який результат перевірки такого звернення громадян;

-по зверненню 5: працівники повідомили факт використання службового автомобіля ОСОБА_1 у власних цілях, проте чи підтвердився цей факт і чим саме, доповідна записка не містить. Працівники повідомили, що екскаватор був списаний, але вони бачили, як його забирали і він їхав власним ходом, хоча гроші від здачі екскаватора на металобрухт в касу підприємств надійшли. Працівники повідомили про оренду гаража без оформлення договору, але якого висновку дійшла комісія, не викладено, про який самоскид йдеться і коли цей факт мав місце, теж не зазначено. Факт виконання робіт працівниками підприємства в домогосподарстві матері ОСОБА_1 не підтвердився. Комісією зафіксовано факт плинності кадрів: за період роботи ОСОБА_8 з 2013 по 2018 рік було звільнено 99 чоловік ( проте апеляційний суд зазначає, що з ОСОБА_1 достроково розірвано Контракт від 01.03.2019 року;

-по зверненню 6: Комісією нічого не зазначено;

-по зверненню 7: гроші поступили в касу підприємства, але громадяни стверджували, що вони платити значно більше без квитанцій ОСОБА_9 (

Також доповідна записка містить ще аналіз довідки головного бухгалтера про фінансовий стан підприємства станом на 01.04.2019 року, в якій значиться про наявність боргів у підприємства. Комісія зробила висновок про нездоровий клімат на підприємстві та скрутний фінансовий стан і рекомендувала достроково розірвати контракт з ОСОБА_1 , провести аудиторську перевірку.

Суд, оцінюючи викладене в доповідній записці, зауважує, що за викладеними фактами не відбувалося службових розслідувань, в ряді випадків взагалі не встановлено чи мав місце такий факт чи ні (наприклад твердження мешканців, що вони платили гроші особам, які представлялися працівниками водоканалу) і чи спричинено будь-які збитки підприємству (не надійшли чи не були здані кошти, які мали надійти, тощо) та хто саме відповідальний за це. Немає висновків щодо того, що скрутне фінансове становище підприємства стало наслідком конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 та яких саме, коли вони мали місце.

Апеляційний суд звертає також увагу на те. що контракт з ОСОБА_1 було укладено 01.03.2019 року, Доповідна записка комісії складена на розпорядження міського голови від 17 квітня 2019 року, причому з 01.03. по 26.03.2019 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному, а з 15.04 по 20.05.2019року у щорічній відпустці, а тому, з огляду на зазначені часові проміжки, сумнівним є висновок відповідача, що ОСОБА_1 не забезпечив ефективне використання і збереження майна, матеріальних цінностей, які перебувають на балансі підприємства (підп.б пункту 6 Розділу ІІ Контракту)

Ряд наданих відповідачем документів на підтвердження провини ОСОБА_1 стосуються періодів 2017-2018 років, що не може братися до уваги, оскільки, як уже неодноразово зазначалося, Контратк був з ним переукладений 01.03.2019 року і при цьому жодних зауважень, попереджень, доган, тощо стосовно ОСОБА_1 застосовано не було.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що не зважаючи на те, що у Розпорядженні про звільнення та припинення контракту вказано про порушення ОСОБА_1 вимог підпунктів а, б, е пункту 6 розділу ІІ, проте відповідачем не доведено конкретних фактів неповного, несвоєчасного та неналежного виконання позивачем обов`язків директора КП «Гайсинводоканал».

Також слід зазначити, що Розпорядження, яке оскаржується, містить посилання на підпункти а, б, з, и пункту 20 розділу V Контракту. Розділ V Контракту носить назву «Внесення змін і доповнень до контракту та його припинення», в пункті 19 цього розділу вказано, що цей контракт може бути припинений «до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 20, 21 цього контракту» (підп. в). Згідно підпунктів а, б, з, и пункту 20 розділу V Контракту, контракт припиняється у разі (а. с. 23, т. 1):

- закінчення терміну його дії (підп.а),

- за згодою сторін (підп. б),

- у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів підприємства (підп. з)

- з інших підстав (підп. и).

Тобто Розпорядження містить суперечливі та взаємовиключні підстави дострокового припинення Контракту, що суд також розцінює як підтвердження незаконності такого Розпорядження.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що Розпорядження голови Гайсинської міської ради від 02 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства «Гайсинводоканал» та розірвання з ним контракту є незаконним та підлягає скасуванню, а відтак вимога ОСОБА_1 про поновлення його на роботі підлягає до задоволення.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про задоволення позову в цій частині, проте, як уже зазначалося вище, не дав оцінки та не перевірив доводи ОСОБА_1 про те, що він не порушував умови Контракту, які б стали підставою для його дострокового розірвання, а лише констатував факт, що звільнення було проведено в період тимчасового непрацездатності ОСОБА_1 і саме це зазначив як підставу для задоволення позову, допустивши невірне застосування норм матеріального права: положень стате1 36, 40 КЗпП України.

Отже, оскільки висновок Гайсинського районного суду про визнання незаконним розпорядження та поновлення ОСОБА_1 на роботі є вірним, проте мотиви такого висновку , викладені в рішення гайсинського районного суду Вінницької області від 23 червня 2021 року є невірними, - апеляційний суд приходить до висновку про можливість зміни мотивувальної частини рішення Гайсинського районного суду Вінницької області та викладення її в редакції цієї постанови.

Отже, з огляду на незаконність звільнення позивача з роботи, підлягають до задоволення і позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції, вирішуючи спір, не навів розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача, обмежився лише зазначенням в абзаці третьому резолютивної частини рішення наступного:«стягнути з Гайсинської міської ради на користь ОСОБА_1 оплату за вимушений прогул з 02.10.2019 року по день прийняття судом рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі з розрахунку розміру середньої місячної заробітної плати у сумі 20 442,80».

Тому апеляційний суд вважає за необхідне навести власні мотиви в цій частині та власний розрахунок.

Останнім робочим днем є день видачі Розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства «Гайсинводоканал» та розірвання з ним контракту, тобто 02.10.2019 року.

Таким чином, час вимушеного прогулу становить період з 03.10.2019 року по 23.06.2021 року (по день ухвалення Гайсинським районним судом рішення) включно.

Порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу регламентовано Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (надалі Порядок)

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, у випадку розрахунку середнього заробітку для оплати за час вимушеного прогулу, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню. Відповідно до абзацу 7 цього ж пункту, Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Як вбачається з Довідки про доходи (а.с. 201, т.3, а.с. 40, т.1), в зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному, у відпустці, йому здійснювалася виплата або ж лікарняних, або ж відпускних, які відповідно до пункту 3 Порядку не включаються у розрахунок середньої заробітної плати .

Отже, в даному випадку застосуванню підлягають абзаци три п`ять пункту 4 Порядку.

Відповідно до абзацу з пункту 4 Порядку, якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому у трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного окладу).

Згідно довідки (а.с.200, т.3), посадовий оклад ОСОБА_1 за період серпень вересень 2019 року (за два місяці, що передували звільненню), становить 20 295 грн в місяць.

Відповідно до пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці , що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою зв`язана відповідна виплата.

Отже, посадовий оклад ОСОБА_1 за серпень- вересень 2019 року становить 20 295 грн. в місяць, за цей період було 42 робочих дні, тому середньоденна заробітна плата складає 966, 43 грн (20 295 х 2 / 42).

За період вимушеного прогулу з 03 жовтня 2019 року по 23 червня 2021 року кількість робочих днів становить 430.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 415 564, 90 грн ( 430 х 966,43).

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не враховано , що позивач отримував допомогу по безробіттю, а тому середній заробіток підлягає до зменшення, слід зазначити, що таке твердження в апеляційній скарзі є власним тлумаченням ситуації що склалася, адже відсутня норма права, яка б давала можливість зменшити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу на розмір допомоги по безробіттю.

Стосовно доводів апеляційної скарги в частині стягнення моральної шкоди апеляційний суд приходить до висновку, що вони частково є підставними: суд першої інстанції в своєму рішенні не навів жодного аргументу стосовно цієї вимоги, хоча задовольнив її та визначив розмір моральної шкоди 36 000 грн.

Відповідно до ст. 2371 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

ОСОБА_1 , обґрунтовуючи розмір моральної шкоди, послався на те. що він хвилювався, переживав, особливу тривогу викликало те, що він був позбавлений роботи і не міг оплатити вартість навчання свої доньки ОСОБА_2 , яка навчається в Національному юридичному університеті імені Ярослава Мудрого, що підтверджується договором про надання освітніх послуг (а.с.29, т. 1)

Згідно роз`яснень, які містяться в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України N 4 від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 2371 КЗпП (набрала чинності 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Безумовним є те, що внаслідок порушення встановленого порядку звільнення порушені конституційні та трудові права позивача та спричинено моральну шкоду, яка виразилась у втраті нормальних життєвих зв`язків, а саме позивач переніс моральні страждання, нервував, було порушено його право на працю, він був позбавлений доходу, що негативно відобразилося на його фінансовому становищі.

З урахуванням фактичних обставин справи, враховуючи принцип розумності, достатності та справедливості, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що визначений позивачем розмір моральної шкоди в 200 000 грн є надмірним та необґрунтованим, а з урахуванням обставин справи, суд приходить до висновку, що достатнім розміром в даному випадку є 10 000 грн, які слід стягнути з відповідача на користь позивача.

Таким чином, з урахуванням того, що при ухваленні рішення по справі Гайсинським районним судом було допущено порушення норм процесуального права, яке виразилось у відсутності викладення мотивів прийнятого судового рішення, ненадання оцінки усім доводам та запереченням сторін, в зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права (не дослідження судом правомірності прийнятого Розпорядження з огляду на його зміст, з формальним підходом та акцентування уваги лише на тому, що звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності), апеляційна скарга підлягає до частково задоволення, а рішення Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 червня 2021 року зміні з викладом мотивувальної частини рішення та абзаців третього, четвертого резолютивної частини рішення в редакції цієї постанови

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, ст. 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Гайсинської міської ради задовольнити частково.

Рішення Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 червня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення та абзаци третій, четвертий резолютивної частини рішення в редакції цієї постанови:

«Стягнути з Гайсинської міської ради на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ) 415 564, 90 (чотириста п`ятнадцять тисяч п`ятсот шістдесят чотири гривні 90 к.) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03 жовтня 2019 року по 23 червня 2021 року.

Стягнути з Гайсинської міської ради на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ) 20 000 (двадцять тисяч) гривень спричиненої моральної шкоди.»

В іншій частині рішення Гайсинського районного суду Вінницької області від 23 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Т. М. Шемета

Судді: О. Ю. Береговий

О. С. Панасюк

Повне судове рішення складено 16 листопада 2021 року.