Провадження № 2/641/1632/2021 Справа № 641/2559/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Харків

05 листопада 2021 року Комінтернівський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Богдан М.В.,

за участю секретаря судового засідання - Архипової А.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представника відповідача Мовчан А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові за правилами спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист трудових прав» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення недоплаченої заробітної плат,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист трудових прав» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення недоплаченої заробітної плати, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просила визнати незаконним та скасувати наказ відповідача ТОВ "Техноком" від 19 березня 2021 року за № 568/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »; стягнути з відповідача ТОВ "Техноком" на її користь недоплачену через безпідставне зменшення оскаржуваним наказом розміру виплат до двох третин тарифної ставки заробітну плату в розмірі недоплати в 12,04 гривні за кожну годину робочого часу з моменту відсторонення позивача від роботи згідно наказу відповідача від 19 березня 2021 року за № 568/к « Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » до моменту прийняття судового рішення в даній справі.

В обґрунтування позову посилалася на те, що під час роботи на підприємстві ТОВ «Техноком», відповідно до довідки МСЕК Серії 12ААА №115584 від 16.12.2015 року позивачу встановлена інвалідність другої групи. В подальшому, інвалідність підтверджувалася довідками. За довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААА №973177 від 19.12.2018 р. інвалідність позивачу встановлена до 01 січня 2021 року. Згідно із медичною довідкою КНП «Міська поліклініка №21» ХМР від 23.10.2018 р., складеною за результатами проходження ОСОБА_1 позачергового медичного огляду, медична комісія надала наступний висновок, згідно якого ОСОБА_1 придатна для роботи за професією, згідно з рекомендаціями МСЕК, може виконувати працю чергової, вахтера, канцелярська робота. В зв`язку з чим, позивача було переведено на посаду гардеробниці. Наказом № 1786/к від 16 листопада 2018 р. позивача відсторонено від посади гардеробника із збереженням 2/3 заробітної плати на період пошуку для неї посади, яка, на думку відповідача, відповідає медичним рекомендаціям. В подальшому, 22.04.2019 р. ОСОБА_1 звільнена з посади «гардеробник» з посиланням на невідповідність займаній посаді через стан здоров`я. Вказаний наказ скасовано рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.01.2021 р. по справі № 641/3980/19, а позивача поновлено 19 березня 2021 року на посаді та виплачена заборгованість за час вимушеного прогулу. В той же день, 19 березня 2021 року, відповідачем видано наказ за № 568/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » у відповідності до медичних рекомендацій. Вказаний наказ позивач вважає незаконним та таким, що суперечить вимогам закону, оскільки підставою видання даного наказу була довідка МСЕК Серії 12ААА №973177 від 19.12.2018 року, строк дії якої закінчився 01 січня 2021 року.

Крім того, позивач зазначила, що перед винесенням наказу про відсторонення позивача від роботи, ТОВ «Техноком» мало звернутися до виборного органу профспілкової організації відповідно до приписів ч.2 ст. 41 закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки ОСОБА_1 є членом Первинної профспілкової організації «Захист трудових прав». Зазначене вище стало підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_2 позовну заяву підтримали в повному обсязі, наполягали на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог в повному обсязі. У відзиві на позовну заяву зазначила, що 11.01.2017 року позивачка звернулась до відповідача із заявою про переведення її на посаду «гардеробник» Сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком». З лютого 2018 р. на адресу відповідача надходили звернення позивачки та ППО «Захист трудових прав» про те, що робота на посаді «гардеробник» шкодить здоров`ю позивачки. Позивачка також неодноразово зверталась до відповідача з вимогами працевлаштувати її відповідно до медичних рекомендацій, оскільки рекомендація про те, що вона може працювати на посаді «гардеробник», виключена. Позивачка звернулась до Головного управління Держпраці України в Харківській області з вимогою провести перевірку відповідача з підстав «вона, інвалід II групи, працює на посаді гардеробника, яка протипоказана їй за станом здоров`я», про що зазначено в акті інспекційного відвідування Головного управління Держпраці України в Харківській області № ХК1747/286/АВ від 18.09.2019 р. За результатами перевірки було складено Припис про усунення виявлених порушень № ХК1747/286/АВ/П від 17.09.2019 року, яким зобов`язано відповідача працевлаштувати позивачку відповідно до медичних рекомендацій (ч. 1 ст. 172 КЗпП України) та перевести позивачку на легшу роботу відповідно до медичних рекомендацій (ч. 1 ст. 170 КЗпП України). 16.11.2018 року на виконання Припису про усунення виявлених порушень № ХК1747/286/АВ/П від 17.09.2019 р. наказом ТОВ «Техноком» № 1786/к позивачку було відсторонено від виконання обов`язків за посадою «гардеробник» Сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» на період пошуку посади та організації її працевлаштування відповідно до наданих позивачкою медичних рекомендацій. Листом ТОВ «Техноком» № 845 від 17.01.2019 р. та повторно листом ТОВ «Техноком» № 77/к від 17.04.2019 р. позивачу направлено на вибір пропозиції до працевлаштування за посадами «Технік-лаборант» та «Помічник каштеляна». Позивачка двічі відмовилась від запропонованих для переведення посад, оскільки вони не відповідали рівню її очікування. 22.04.2019 року відповідно до наказу № 677/к позивачку було звільнено з посади «гардеробник» Сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, внаслідок виявленої невідповідності працівника займаній посаді внаслідок недостатнього стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи. Рішенням Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.01.2021 р. у справі № 641/3980/19 позовні вимоги позивачки задоволено, суд допустив негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 19.03.2021 року відповідачем ТОВ «Техноком» видано наказ № 567/к про поновлення Позивачки на посаді «гардеробник». Постановою від 19.03.2021 р. виконавче провадження закінчено у зв`язку з фактичним виконанням рішення суду. Так, представник відповідача зазначає, що Комінтернівський районний суд м. Харкова в рішенні від 20.01.2021 р. у справі № 641/3980/19 прийшов до висновку, що робота на посаді «гардеробник» протипоказана позивачці за станом здоров`я. Висновок суду зроблено, зокрема, на підставі медичних рекомендацій позивачки, в тому числі Довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААА №973177 від 19.12.2018 р., в якій вказано, що позивачка повинна пройти черговий переогляд 18.12.2020 р. На дату примусового поновлення ОСОБА_1 на посаді «гардеробник» сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» позивачка не надала відповідачу Довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, видану за результатами переогляду 18.12.2018 р. Таким чином, відповідачу було не відомо, чи пройшла позивачка черговий переогляд та які його результати, у зв`язку із чим, відповідач вважає, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 є обґрунтованим та прийнятий на законних підставах.

Крім того, представник відповідача вважав дії відповідача щодо оплати часу простою позивачки у розмірі 2/3 тарифної ставки встановленого ОСОБА_1 окладу на підставі ч. 1 ст. 113 КЗпП України правомірними, оскільки посилання позивача на ч. 3 ст. 113 КЗпП України згідно якої, за час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток, є необґрунтованими, у зв`язку із тим що, виробнича ситуація на виробництві не змінювалась та не є небезпечною для навколишнього середовища.

Разом з тим, представник відповідача у відзиві на позовну заяву зазначив, що твердження позивачки про те, що відповідач мав погодити з профспілкою виплату їй середнього заробітку у розмірі 2/3 встановленого окладу за час простою не ґрунтується на нормах права та є домислами позивачки, оскільки в частині 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», на яку посилається позивачка в обґрунтування своїх вимог, мова йде тільки про зміну умов трудового договору та оплати праці, але не про порядок оголошення та оплати часу простою.

У поясненнях представник третьої особи Первинної профспілкової організації «Захист трудових прав» вказав, що оскільки позивач є членом профкому профспілки, то згідно ч.2 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є. Таким чином, маючи підстави змінити позивачці умови та оплату праці, адміністрації ТОВ «Техноком» необхідно було узгоджувати такі дії із профспілкою, що зроблено не було.

У відповіді на відзив, позивач додатково зазначила, що доведення обставини щодо стану здоров`я позивача і невідповідність посаді станом на час відсторонення від роботи 19 березня 2021 року покладено на відповідача. Крім того, позивач самостійно звернулася до МСЕК із заявою, в якій просила визначити чи може ОСОБА_1 за станом здоров`я працювати на посаді «гардеробника», на що завідуючим МСЕК внесено зміни до індивідуальної програми реабілітації ОСОБА_1 № 1375/1391 від 16.12.2020 року, та зроблено запис від 07.04.2021 року про те, що позивач може працювати «гардеробником».

У відзиві на уточнену позовну заяву представник відповідача вважав, що посилання позивача на те, що 07.04.2021 року внесені зміни до Індивідуальної програми реабілітації ОСОБА_1 , в яких зазначено, що позивач може працювати «гардеробником», не можуть бути прийняті до уваги судом, оскільки Індивідуальної програми реабілітації № 1375/1391 зі змінами від 07.04.2021 р. не існувало на момент виникнення спірних правовідносин, її зміст не має жодного впливу на законність наказу ТОВ «Техноком» № 568/к від 19.03.2021 р. про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Окрім того, зважаючи на те, що Індивідуальної програми реабілітації № 1375/1391 зі змінами від 07.04.2021 р. не існувало і на момент подачі позовної заяви, а позивачкою не було обґрунтовано неможливість подання даного доказу разом з позовною заявою, суд не повинен приймати даний доказ до розгляду.

Суд заслухавши думку учасників справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, дійшов наступного.

Відповідно до ч.1 ст.4 Цивільного процесуального кодексу України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Судом встановлено, що Наказом від 19 березня 2021 року № 567/к про поновлення на роботі на підставі рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова по справі № 641/3980/19 від 20.01.2021 року, скасовано наказ ТОВ «Техноком» від 22.04.2019 року № 677/к про звільнення ОСОБА_1 та поновлено останню на посаді «гардеробник» сектору господарського забезпечення ТОВ «Техноком» (а.с.8).

Згідно з наказом від 19 березня 2021 року № 568/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відсторонено з 19 березня 2021 р. ОСОБА_1 від виконання обов`язків за посадою «гардеробник» сектору господарського забезпечення із збереженням заробітної плати у розмірі двох третин тарифної ставки встановленого ОСОБА_1 окладу на період організації працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій (а.с. 9).

Підставою зазначеного наказу стала довідка до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12 ААА № 973177 від 19.12.2018 року, видана Орджонікідзевською міжрайонною медико-соціальною експертною комісією та Індивідуальна програма реабілітації інваліда № 1565/1587 від 19.12.2018 року, видана Обласною медико-соціальною експертною комісією № 3.

Відповідно до довідки МСЕК серії 12ААА №115584 від 16.12.2015 року ОСОБА_1 встановлена інвалідність другої групи до 01 січня 2017 року (а.с. 194).

Довідками МСЕК серії 12ААА №467115 від 21.12.2016 року та серії 12 ААА № 973177 від 19.12.2018 року ОСОБА_1 встановлено інвалідність до 01 січня 2019 року та 01 січня 2021 року відповідно (а.с. 195-196).

Відповідно до Індивідуальної програми реабілітації інваліда № 1565/1587 від 19.12.2018 року, виданою Обласною медико-соціальною експертною комісією №3, ОСОБА_1 протипоказана праця з переохолодженнями та підйом важкостей. Види професій і спеціальностей доступні з станом здоров`я ОСОБА_1 інженер без додаткових навантажень, канцелярська робота без додаткових навантажень (а.с. 11-14).

Довідкою до акта огляду МСЕК серії 12 ААБ № 748047 від 16.12.2020 року ОСОБА_1 встановлена друга група інвалідності до 01 січня 2024 року (а.с. 20).

Як вбачається із Індивідуальної програми реабілітації інваліда № 1375/1391 від 16.12.2020 року зі змінами внесеними завідуючим МСЕК згідно заяви від 07.04.2021 року, ОСОБА_1 може працювати «гардеробником» (а.с. 135-136).

ОСОБА_1 є членом виборного виконавчого органу Первинної профспілкової організації «Захист тудових прав», про що свідчить довідка № 02/04/21-01 від 02.04.2021 року видана головою профспілки (а.с. 19).

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Конституційний Суд України у рішеннях від 07.07.2004 № 14-рп/2004, від 16.10.2007 № 8-рп/2007 та від 29.01.2008 № 2-рп/2008 зазначив, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю Конституційний Суд України розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю (індивідуально-трудова діяльність, фермерство тощо), так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом. Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невід`ємним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації.

Положеннями ст. 17 Закону України «Про охорону праці» та статтею 169 КУЗпП передбачено, що роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Роботодавець має право в установленому законом порядку притягнути працівника, який ухиляється від проходження обов`язкового медичного огляду, до дисциплінарної відповідальності, а також зобов`язаний відсторонити його від роботи без збереження заробітної плати.

Роботодавець зобов`язаний забезпечити за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівників: - за заявою працівника, якщо він вважає, що погіршення стану його здоров`я пов`язане з умовами праці; за своєю ініціативою, якщо стан здоров`я працівника не дозволяє йому виконувати свої трудові обов`язки.

За час проходження медичного огляду за працівниками зберігаються місце роботи (посада) і середній заробіток.

Перелік професій, працівники яких підлягають медичному оглядові, термін і порядок його проведення встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці.

Відповідно до статті 1 Закону Закон України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» від 21 березня 1991 року № 875-XII (далі - Закон № 875) інваліди в Україні володіють усією повнотою соціально-економічних, політичних, особистих прав і свобод, закріплених Конституцією України, законами України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок, умови та критерії встановлення інвалідності визначено Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року № 1317 (далі - Постанова № 1317, Положення № 1317). Згідно із Положенням № 1317 інвалідність установлюють проведенням медико-соціальної експертизи, яку проводять медико-соціальні експертні комісії, що перебувають у віданні Міністерства охорони здоров`я України. Положення про МСЕК затверджено Постановою № 1317.

Інвалідом є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист (ст. 2 Закону № 875). Залежно від ступеня обмеження життєдіяльності розрізняють I, II і III групи інвалідності. Обсяги та види реабілітаційних заходів з конкретизацією трудових рекомендацій, методи та строки їх здійснення, засоби реабілітації визначено індивідуальною програмою медичної, соціально-трудової реабілітації та адаптації інваліда.

Законодавство не забороняє використовувати працю інвалідів усіх трьох груп. Головне при прийнятті на роботу інваліда не група інвалідності, а відсутність медичних протипоказань.

Задля реалізації творчих і виробничих здібностей інвалідів та з урахуванням індивідуальних програм реабілітації їм забезпечується згідно зі статтею 17 Закону № 875 право працювати на підприємствах, в установах, організаціях, а також займатися підприємницькою та іншою трудовою діяльністю, яка не заборонена законом.

За результатами огляду МСЕК видає особі, яку визнано інвалідом:довідку до акта огляду МСЕК із зазначенням групи інвалідності за формою № 157-1/о, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 липня 2012 року № 577; індивідуальну програму реабілітації за формою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 8 жовтня 2007 року № 623 .

Положення про індивідуальну програму реабілітації інваліда затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2007 року № 757.

Індивідуальна програма реабілітації інваліда є обов`язковою для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними установами, підприємствами, у яких працює або перебуває інвалід, дитина-інвалід, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності (ст. 23 Закону України «Про реабілітацію інвалідів в Україні» від 6 жовтня 2005 року № 2961-IV).

Ці документи (крім стандартного пакета документів) інвалід повинен надати при працевлаштуванні, оскільки вони не лише підтверджують інвалідність, а й на їх підставі надаються працівникові-інваліду та його роботодавцеві певні пільги, права та покладаються певні обов`язки, передбачені чинним законодавством.

Дискримінація за ознакою інвалідності забороняється законом, тобто роботодавець не вправі відмовити інвалідові в укладенні трудового договору з мотивів інвалідності, крім випадків, коли ця робота протипоказана йому за станом здоров`я.

Відсторонення від роботи - це тимчасове усунення працівника від виконання ним своїх функціональних обов`язків у передбачених законодавством виняткових випадках зазвичай без виплати заробітної плати за цей час, але зі збереженням робочого місця. Виняткові випадки відсторонення від роботи працівників визначено у статті 46 КЗпП та інших нормативно-правових актах. Зокрема, у статті 46 КЗпП ідеться про те, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц (провадження № 61-18651св18).

За змістом вищеназваної статті допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.

Відсторонення від роботи працівника застосовується як тимчасовий захід до ухвалення остаточного рішення про можливість (неможливість) виконання працівником роботи, передбаченої трудовим договором, або перебування його на певний посаді.

Час, протягом якого працівник не працював унаслідок відсторонення, оплаті не підлягає на підставі частини першої статті 94 КЗпП, відповідно до якої заробітна плата працівникові виплачується за виконану ним роботу, та частини четвертої статті 113 КЗпП, відповідно до якої час простою з вини працівника не оплачується.

Якщо підставою для відсторонення є дії, не пов`язані з виною працівника, час простою оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) відповідно до частини першої статті 113 КЗпП .

Зазначені вище підстави відсторонення від роботи можуть застосовуватися до будь-яких працівників, зокрема й інвалідів.

Відповідно до абзацу першого пункту 22 Положення № 1317 повторний огляд інвалідів з нестійкими, оборотними змінами та порушеннями функцій організму задля визначення ефективності реабілітаційних заходів, стану здоров`я і ступеня соціальної адаптації проводиться раз на один-три роки.

Дату чергового переогляду зазначають у довідці до акта огляду медико-соціальною експертною комісією. Висновок МСЕК про умови та характер праці, що так само міститься у цій довідці, діє протягом часу встановлення інвалідності, який теж зазначають у цій довідці.

Якщо працівник з інвалідністю після спливу часу встановлення інвалідності з тих чи інших причин не з`являється на черговий переогляд МСЕК, роботодавець матиме підстави відсторонити цього працівника від роботи до проходження ним переогляду МСЕК та видачі йому нової довідки до акта огляду за формою № 157-1/о із зазначенням групи інвалідності та висновку МСЕК про умови та характер праці (додаток 3). Залежно від рекомендацій, що містяться у цьому висновку, роботодавець може допустити інваліда до виконання цих самих функціональних обов`язків із такими самими умовами та характером праці, чи змінити умови та характер праці, чи перевести його на іншу, легшу роботу, яка не буде протипоказаною йому за станом здоров`я, чи звільнити за пунктом 2 статті 40 КЗпП, чи вжити інших заходів, передбачених законодавством.

Для відсторонення працівника з інвалідністю за таких обставин роботодавець має керуватися:

по-перше, статтею 46 КЗпП, якою передбачено, що однією з підстав відсторонення працівника від роботи є його відмова або ухилення вiд обов`язкових медичних оглядів. Загальновідомо, що основною метою проведення обов`язкових медичних оглядів є визначення, чи робота, що пропонується працівникові або ним виконується, не є протипоказаною йому за станом здоров`я. У статті 46 КЗпП (на відміну від ст. 169 КЗпП і частини першої ст. 17 Закону № 2694) не конкретизуються види обов`язкових медичних оглядів, а отже, є підстави вважати, що черговий переогляд МСЕК інваліда, що працює, є одним з обов`язкових медичних оглядів, про які йдеться у статті 46 КЗпП, оскільки за висновком чергового переогляду МСЕК визначається, чи робота, що виконується працівником з інвалідністю, не є протипоказаною йому за станом здоров`я;

по-друге, частиною шостою статті 24 КЗпП, яка прямо забороняє укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров`я, а отже, забороняє і продовження такої роботи;

по-третє, частиною першою статті 170 КЗпП, відповідно до якої працiвникiв, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу вiдповiдно до медичного висновку тимчасово або без обмеження строку;

по-четверте, частиною першою статті 172 КЗпП, в якій зазначено, що у випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок організувати навчання, переквалiфiкацiю i працевлаштування iнвалiдiв вiдповiдно до медичних рекомендацій, установити на їхнє прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень і створити пiльговi умови праці.

Відповідно до абзацу другого пункту 22 Положення № 1317 повторний огляд інвалідів, а також осіб, інвалідність яких установлено без зазначення строку проведення повторного огляду, проводиться раніше зазначеного строку за заявою такого інваліда, інших заінтересованих осіб у разі настання змін у стані здоров`я і працездатності або за рішенням суду чи прокуратури. Оскільки ця норма, крім інваліда, не конкретизує інших заінтересованих осіб, є підстави вважати, що такою заінтересованою особою за цією нормою може бути і роботодавець.

А отже, у разі настання змін у стані здоров`я і працездатності працівника з інвалідністю роботодавець може виступити ініціатором щодо проведення повторного огляду МСЕК цього інваліда раніше строку, зазначеного в довідці до акта огляду МСЕК. Якщо в цьому разі такий працівник з інвалідністю відмовлятиметься або ухилятиметься від повторного огляду МСЕК, роботодавець, теж матиме підстави для відсторонення його від роботи, особливо коли зміни у стані здоров`я і працездатності настали в бік погіршення.

Так, з аналізу вище наведених норм вбачається, що відсторонення працівника з інвалідністю можливе якщо такий працівник після спливу часу встановлення інвалідності з тих чи інших причин не з`являється на черговий переогляд МСЕК, та за наявності прямої заборони за медичними рекомендаціями займати певну посаду.

Проте із долученої до позовної заяви довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААБ № 748047 від 16.12.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 не відмовлялася та не ухилялася від проходження чергового переогляду, крім того, остання самостійно вчасно пройшла медичний огляд та їй була встановлена друга група інвалідності строком до 01 січня 2024 року.

Крім того, згідно із медичною довідкою КНП «Міська поліклініка №21» ХМР від 23.10.2018 р., складеною за результатами проходження ОСОБА_1 позачергового медичного огляду, медична комісія надала наступний висновок, згідно якого ОСОБА_1 придатна для роботи за професією, згідно з рекомендаціями МСЕК, може виконувати працю чергової, вахтера, канцелярську роботу, та індивідуальною програмою реабілітації інваліда № 1565/1587 від 19.12.2018 року, ОСОБА_1 протипоказана праця з переохолодженнями, підйом важкостей, та прямо не заборонена робота «гардеробником».

Враховуючи, що наказом від 19 березня 2021 року № 568/к ОСОБА_1 відсторонено від виконання обов`язків за посадою «гардеробник» сектору господарського забезпечення на період організації працевлаштування відповідно до медичних рекомендацій на підставі довідки МСЕК Серії 12 ААА №973177 від 19.12.2018 року, строк дії якої закінчився 01 січня 2021 року, суд вважає зазначений наказ незаконним.

Доводи представника відповідача про те, що позивачем не надано ТОВ «Техноком» медичних рекомендацій, отриманих за результатом переогляду від 16.12.2020 року суд оцінює критично, оскільки на підставі ч. 3 ст. 17 Закону України «Про охорону праці», роботодавець зобов`язаний забезпечити за свій рахунок позачерговий медичний огляд працівників,зокрема, за своєю ініціативою, якщо стан здоров`я працівника не дозволяє йому виконувати свої трудові обов`язки, оскільки, як вбачається з наказу про відсторонення від роботи позивача, причиною відсторонення від роботи ОСОБА_1 стали саме медичні рекомендації, тобто встановлена позивачу інвалідність та протипоказання праці з переохолодженнями та підйом великої ваги.

Разом з тим, посилання позивача, про наявність Індивідуальної програми реабілітації інваліда № 1375/1391 від 16.12.2020 року зі змінами внесеними завідуючим МСЕК згідно заяви від 07.04.2021 року, за якими ОСОБА_1 може працювати «гардеробником», як на підставу незаконного відсторонення від посади, суд не бере до уваги, оскільки вказані зміни внесені після постановлення оспорюваного наказу відповідача.

Крім того, доводи позивача та представника третьої особи про те, що ОСОБА_1 є членом профспілкової організації, і при відстороненні її від роботи ТОВ «Техноком» мав узгоджувати із профспілкою зміни умов трудового договору ОСОБА_1 та умов оплати праці, суд вважає обґрунтованими зважаючи на таке.

Відповідно до ч.2 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є.

Так, при відстороненні ОСОБА_1 від роботи трудовий договір з ним не припинився, але мало місце суттєве зменшення оплати праці, що підлягало узгодженню з профспілковою організацією.

Таким чином, враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи є незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо стягнення недоплаченої заробітної плати, суд приходить до наступного.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Вимушений прогул - це часовий відрізок, протягом якого людина позбавлена можливості працювати, внаслідок рішення керівника або уповноваженого ним органу.

Позивача відсторонено від роботи з 19.03.2021 року із забезпеченням збереженням заробітної плати у розмірі двох третин тарифної ставки встановленого ОСОБА_1 окладу.

Так, враховуючи, що суд прийшов до висновку про незаконність відсторонення позивача від роботи, вимоги позивача про стягнення недоплаченої заробітної плати через безпідставне зменшення оскаржуваним наказом розміру виплат до двох третин тарифної ставки заробітної плати в розмірі недоплати в 12,04 гривні за кожну годину робочого часу з моменту відсторонення позивача від роботи згідно наказу відповідача від 19 березня 2021 року за № 568/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » до моменту прийняття судового рішення в даній справі є законними та підлягають задоволенню виходячи із наступного.

Згідно ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до положень пунктів 1, 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_1 , виданої ТОВ «Техноком» від 27.05.2021 року, тариф/оклад позивача складає 36,11 грн/год.

Враховуючи, що відповідачем відсторонено ОСОБА_1 від роботи із збереженням двох третин тарифної ставки встановленого останній окладу, таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується та становить: 12,04 грн. (1/3 частина середньогодинної заробітної плати) х 1 287 годин (робочі години в період вимушеного прогулу, а саме: за березень за 11 робочих днів (19,22-26,29-31) по 8 годин - 88 годин; за квітень 175 годин; за травень 144 години; за червень 160 годин; за липень 176 годин; за серпень 167 годин; за вересень 176 годин; за жовтень 169 годин; за листопад 32 години) = 15 495,48 грн.

Таким чином, розмір недоплаченої заробітної плати через зменшення оскаржуваним наказом розміру виплат до двох третин тарифної ставки заробітної плати в розмірі недоплати в 12,04 гривні за кожну годину робочого часу з моменту відсторонення позивача від роботи, згідно наказу відповідача від 19 березня 2021 року за № 568/к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » до моменту прийняття судового рішення в даній справі складає 15 495,48 грн. (1 287 годин х 12.04 гривні)

Отже, відповідач має сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 березня 2021 року по 05 листопада 2021 року у розмірі 15 495,48 грн., а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

При цьому суд враховує роз`яснення, викладені у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», за яким задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи вищевикладене, а саме - в ході судового розгляду відповідач не надав доказів щодо законності оскаржуваного наказу про відсторонення від роботи позивача, здійснюючи відсторонення від роботи працівника роботодавець зобов`язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено, дотримуватись принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, права позивача суд вважає порушеними, незаконний наказ підлягає скасуванню, а недоплачений заробітна плата стягненню.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, то з відповідача підлягає стягненню судовий збір на користь держави у розмірі 908,00 грн.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст. ст. 46, 113, КЗпП України, ст.ст.4, 5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 258-259, 263-65, 273, 274, 354, 355, ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати наказ відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» № 568/к від 19 березня 2021 року Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноком» на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату в розмірі 15 495 (п`ятнадцять тисяч чотириста дев`яносто п`ять) гривень 48 копійок.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техноком» на користь держави судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноком», код ЄДРПОУ , адреса місця знаходження: м. Харків, вул. Костичева, 17, кв. 86.

Третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист трудових прав», , адреса місця знаходження: м. Харків, вул. Франтішека Крала, 43, кв. 6.

Суддя: М. В. Богдан