Справа № 316/3311/20
Провадження № 2/316/379/21
"09" листопада 2021 р. м.Енергодар
Енергодарський міський суд Запорізької області
у складі головуючого судді Куценко М.О.,
за участю секретаря судового засідання Нестерової Г.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Енергодара Запорізької області, в порядку загального позовного провадження, цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Секістова Тетяна Іванівна, Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Проценко Дмитро Юрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
ОСОБА_1 в інтересах якого діє адвокат Галька Н.О., звернувся до Енергодарського міського суду Запорізької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Секістова Тетяна Іванівна, Приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Проценко Дмитро Юрійович, в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі №1404 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Секістовою Тетяною Іванівною25.09.2020 року щодо звернення стягнення у безспірному порядку; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал» судовий збір та витрати на правничу допомогу.
Вважає, що виконавчий напис вчинено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусом, як наслідок здійснюється неправомірне виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису. У виконавчому написі, нотаріус вказує, що боргові зобов`язання, виникли за кредитним договором від 09.09.2011 року, стягнення проводяться за період з 29.01.2019 року по 11.03.2020 року, при відсутності підтвердження, що не минули визначені законом строки з моменту виникнення права вимоги. Крім того, відсутні первинні документи визначені та оформлені відповідно до закону, вказуючи і на те, що виписка з рахунку боржника не є первинним документом, а фактично є довідкою про заборгованість боржника з якої неможливо встановити коли у відповідача виникло право вимоги, відсутні дані щодо останньої дати погашення кредиту. Засвідчена стягувачем виписка з особового рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості нотаріусу - надана не була. Отже підстав вважати заборгованість безспірною у нотаріуса не було. Позивач зазначає, що виконавчий напис викладений повністю на спеціальному бланку, а ні на оригіналі документа чи його дублікаті, що встановлює заборгованість, а отже це є порушенням Порядку вчинення нотаріальних дій.
Ухвалою судді Енергодарського міського суду Запорізької області від 13.11.2020 року відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.21).
Ухвалою Енергодарського міського суду Запорізької області від 23.02.2021 року підготовче провадження по справі закрито та справу призначено до розгляду по суті (а.с.46).
В судове засідання сторони не з`явились.
Представник позивача адвокат Галька Н.О., який діє на підставі ордеру на надання правової допомоги надав до суду письмову заяву про розгляд справи без участі позивача та представника, позовні вимоги просить задовольнити (а.с.66).
Представник відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», повідомлений належним чином про розгляд справи судом, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення із суду через відділення поштового зв`язку «Укрпошта» (а.с.38,65) не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, відзиву чи заперечень проти позову, зустрічного позову до суду не надав.
Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Секістова Т.І. надала до суду письмові пояснення, в яких зазначила, що виконавчий напис було вчинено відповідно до Закону України «Про нотаріат». Просить розглядати справу без її участі (а.с.41-42).
Третя особа приватний виконавець Виконавчого округу Запорізької області Проценко Д.Ю., повідомлений належним чином про розгляд справи судом, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення із суду через відділення поштового зв`язку «Укрпошта» (а.с.37,64) в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, заперечень проти позову чи письмових пояснень до суду не надав.
Враховуючи відсутність підстав визначених ч.2 ст.223 ЦПК України для відкладення слухання справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у відсутності учасників справи, за наявними в ній матеріалами та ухвалення заочного рішення (ч.1 ст.280 ЦПК України).
У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи, на підставі ч.2 ст.247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази відповідно до вимог статті 89 ЦПК України, суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до положень статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судому передбачених цим Кодексом випадках.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до положення пунктів 1, 2, 4 частини 1 статті 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи та докази на їх підтвердження; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Відповідно до статті 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, «Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, із змінами в редакції чинній на дату вчинення спірного виконавчого напису (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Відповідно до положень ч.1 та ч.2 ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким Переліком є «Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» затверджений постановою Кабінетів Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р., в редакції від 01.11.2017 р. (чинного на дату вчинення спірного виконавчого напису) (далі Перелік №1172).
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить правила та умови вчинення виконавчого напису, які відповідають зазначеним вище вимогам Закону «Про нотаріат» та полягають у наступному:
Так, пунктами 2 Глави 12 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій, визначено, що виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа.
Пунктом 5 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, визначено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість (5.1.); Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів (5.2.); Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій (п.5.3).
Пунктами 1 та 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, крім іншого,встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів (п.п.1.1 п.1); Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п.п.1.2 п.1). Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (п.п.3.1 п.3); Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.2 п.3); При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п.п.3.5 п.3).
Пунктом 2 Переліку №1172 визначено, що для одержання виконавчого напису за Кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Позивач в позовній заяві зазначає, спірний виконавчий напис було вчинено на спеціальному бланку. Проте, як визначено вищевказаними положеннями законодавства, на спеціальному бланку нотаріальних документів, виконавчий напис може бути продовжено або викладено повністю в разі, якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість.
Однак, судом не встановлено доказів які б свідчили на те, що виконавчий напис не вміщувався на документі, що встановлює заборгованість, у зв`язку з чим, його і було вчинено на спеціальному бланку. При цьому, такий виконавчий напис повинен бути прикріплено до відповідного документу який встановлює заборгованість, що також судом не встановлено.
Таким чином, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення заборгованості документи, зазначені у вказаному Переліку №1172, який, при цьому, не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, а також, в разі необхідності, нотаріус має право витребувати у стягувача (відповідача по справі) відповідні документи. Із самого спірного виконавчого напису неможливо перевірити чи були надані нотаріусу всі необхідні документи, оскільки він містить лише посилання на певні обставини та норми законодавства.
Разом з цим слід зазначити, що подання документів визначених у вказаному Переліком №1172 та Законі України «Про нотаріат», не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості.
За вищенаведених норм, можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 23.01.2018 р. у справі №310/9293/15ц, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Разом з тим наявності первинних документів при вчиненні спірного виконавчого напису заперечується позивачем та не спростовано іншими учасниками справи, наявності яких судом не встановлено.
Позивачем заперечується наявність документів, які відповідають вимогам законодавства, необхідних для вчинення нотаріусом виконавчого напису та було заявлено клопотання про витребування документів на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис (а.с.19).
Судом, з метою з`ясування всіх обставин, було задоволено клопотання представника позивача та витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Секістової Т.І. належним чином посвідчені документи на підставі яких вчинено виконавчий напис №1404 від 25.09.2020 року (а.с.57).
Разом з цим, вказана ухвала суду виконана не була та суду не було надано документи на підставі яких вчинено виконавчий напис.
У зв`язку з чим, за відсутності інших доказів які б спростовували посилання позивача на відсутність відповідних документів, суд вважає можливим визнати факт вчинення спірного виконавчого напису за відсутності визначених законодавством документів, оскільки таке посилання не спростовано наявними у справі матеріалами.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.264, п.2 ч.5 ст.265 ЦПК України, при ухваленні рішення, суд вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, який зазначає у резолютивній частині рішення.
Позивачем заявляється до стягнення з відповідача судові витрати зі сплати судового збору та витрати з правничої допомоги.
Відповідно до вимог ч.1 ст.133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до положень ч.3 ст.133 ЦПК України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать і витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ст.137 ЦПК України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до положень ч.3, ч.4 ст.137 ЦПК України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №922/1163/18 від 06.03.2019 р., для підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу адвокатом слід саме у договорі з клієнтом визначити механізми розрахунку свого гонорару, лише рахунку замало.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 р. у справі №826/1216/16 (провадження №11-562ас18) зроблено висновок про те, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу адвокатом було надано копію ордеру на надання правової допомоги серії ЗП №125924 від 12.11.2020 року, копію свідоцтва на право на заняття адвокатською діяльністю, акт виконаних робіт, копії квитанцій та додаток №1 до договору «Про надання правової допомоги».
З Акту виконаних робіт від 09.11.2021 року, відповідно до переліку наданих юридичних послуг встановлено, що витрати на виконання робіт складають 7400,00 грн. (а.с.68).
Відповідно до Квитанції до прибуткового касового ордеру №11/11 від 11.11.2020 року, від ОСОБА_1 прийнято суму 500 (п`ять тисяч грн.) на підставі договору про надання правової допомоги від 11.11.2019 року. Тобто, цифрами зазначена сума 500, а прописана п`ять тисяч грн. Дана розбіжність унеможливлює встановлення розміру понесених витрат.
Відповідно до Квитанції до прибуткового касового ордеру №09/11 від 09.11.2021 року від ОСОБА_1 прийнято суму 2400 (дві тисячі чотириста грн.) на підставі договору про надання правової допомоги від 11.11.2019 року.
Відповідно до додатку №1 до договору «Про надання правової допомоги» від 11.11.2019 року гонорар адвоката складає 5000 грн. та 2400 грн. (а.с.70).
Але, матеріали справи не мають самого договору про надання правової допомоги від 11.11.2019 року, на який є посилання у квитанціях до прибуткового касового ордеру та додатку №1 до договору «Про надання правової допомоги» від 11.11.2019 року. Крім того справа надійшла до суду 12.11.2020 року, а адвокат посилається на договір датований 11.11.2019 року, тобто до виникнення спірних правовідносин.
Враховуючи зазначене, суд не вбачає підстав для стягнення на користь позивача з відповідача судових витрат.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 7, 10, 12, 13, 18, 76-82, 83, 89, 95, 141, 223, 247, 258, 259, 264, 265, 268, 273, 280-282, 352, 354, 355 ЦПК України, суд
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Секістова Тетяна Іванівна, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Проценко Дмитро Юрійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис зареєстрований в реєстрі №1404 вчинений 25.09.2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Секістовою Тетяною Іванівноющодо звернення стягнення у безспірному порядку.
В задоволенні решти вимог позову відмовити.
Заочне рішення може бути переглянуте Енергодарським міським судом Запорізької області за письмовою заявою відповідача. Заява про перегляд заочного рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Відповідач, якому повне заочне рішення не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення.
У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення, заочне рішення може бути оскаржене протягом 30 (тридцяти) днів безпосередньо до Запорізького апеляційного суду, при цьому, строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
Позивач має право оскаржити заочне рішення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Запорізького апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення судового рішення. В разі, якщо повне заочне рішення суду не було вручене у день його складання, позивач має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ст.284 ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: М. О. Куценко