З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
12 листопада 2021 року
Справа № 521/5311/21
Провадження № 2/521/3151/21
Малиновський районний суд міста Одеси в складі:
головуючого судді Гуревського В.К.
за секретаря Федорова А.В.,
Учасники справи:
Представник позивача Лях Ігор Дмитрович
Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд»
Третя особа Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович
Третя особа Приватний виконавець виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяна Сергіївна
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальності Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяна Сергіївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
До Малиновського районного суду м. Одеси із позовом звернулась ОСОБА_1 до ТОВ ФК «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус ЖМНО Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяна Сергіївна, в якому просить визнати виконавчий напис, вчинений 05 жовтня 2020 року приватним нотаріусом ЖМНО Гораєм О.С. таким, що не підлягає виконанню.
Позивачка жодних нотаріально посвідчених договорів, які стосуються грошових зобов`язань ніколи не укладала, виконавчий напис вчинено у відсутність нотаріально посвідченого договору, тобто в порушення вимог пунктів 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Виконавчий напис вчинено з наступним порушенням: 1. Виконавчий напис вчинено не на оригіналі нотаріально посвідченого договору. 2. Виконавчий напис вчинено щодо вимоги, з дня виникнення права якої минуло 6,5 років, тобто більше трьох років. 3. Виконавчий напис вчинений без повідомлення боржника (позивачки) про безспірність заборгованості. 4. Виконавчий напис вчинено з заборгованістю якої не існує, яку позивачка не визнає, тобто з небезспірною заборгованістю. Тому, незаконний виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
Відповідач та треті особи в судове засідання не з`явилися повторно, про дату, час і місце судового засідання повідомлені у встановленому законом порядку, відзиву та заяву про поважність причин неявки в судове засідання суду не представили. Суд у зв`язку з неявкою відповідача, третіх осіб та неповідомленням про поважні причини такої неявки в судове засідання в порядку статті 280 ЦПК України, враховуючи відсутність відповідних заперечень від позивача, ухвалив слухати справу за відсутності відповідача та третіх осіб, що не з`явилися, у порядку заочного розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що рішення у справі можливо постановити із задоволенням позову. Судом встановлені такі фактичні обставини на підставі представлених позивачем письмових доказів.
Під час оформлення виконавчого напису нотаріальні дії не відповідали встановленим для даного органу і особи компетенції та порядку їх вчинення, нотаріусом був допущений поверхневий підхід до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у конкретному випадку.
Згідно п. 3.2. цього Договору позивачка зобов`язалася повністю повернути кредит до 15 травня 2015 року.
Строк дії наданої позивачці картки Visa Electron Instant Issue № НОМЕР_1 становив до 04/15, тобто до квітня 2015 року.
Після закінчення строку дії картки цей строк не продовжувався і інша картка позивачці не видавалася.
Після закінчення строку дії картки Visa Electron Instant Issue № НОМЕР_1 у квітні 2015 році, можливість користуватися коштами на картці також припинилася.
Жодних інших кредитних відносин або інших грошових зобов`язань перед іншими особами позивачка не мала.
Останній платіж на користь Банку було здійснено позивачкою 22 жовтня 2014 року, тобто 6,5 років назад.
З того часу, будь-яких повідомлень, листів або іншої кореспонденції від Банку позивачка не отримувала.
Відомостей про переуступку зобов`язань позивачки відповідачу або іншим особам позивачка також не має.
Для з`ясування дійсних обставин вчинення виконавчого навису нотаріуса були підготовлені та надіслані листи: - 02 квітня 2021 року на адресу відповідача, з проханням «негайно надіслати належно засвідчені копії всіх документів, які подавалися нотаріусу для оформлення щодо позивачки вищевказаного виконавчого напису нотаріуса»; - 02 квітня 2021 року - на адресу нотаріуса, з проханням «негайно надіслати належно засвідчені копії всіх документів, які подавалися для оформлення щодо позивачки вищевказаного виконавчого напису нотаріуса». Наведені обставини підтверджуються копіями листів з поштовими квитанціями про їх відправлення відповідачу та нотаріусу. До цього часу відповідей не отримано.
При вчиненні виконавчого напису нотаріусом було порушено вимоги вчинення на оригіналі нотаріально посвідченого договору.
Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних справ шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону та Глава 16 розділу II Порядку.
Так, згідно зі статтею 87 Закону, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Зокрема, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 .
Статтею 88 Закону визначені умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті, нотаріус вчиняє виконавчі написи: - якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; - якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.
26 листопада 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Зазначеною постановою були внесені зміни в розділ «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами» та доповнено новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Тобто, нотаріус міг вчиняти виконавчі написи на кредитних договорах за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису кредитор мав би надати нотаріусу оригінал кредитного договору, засвідчену стягувачем виписку з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.
Тобто, на сьогоднішній день, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.
Враховуючи те, що позивачка жодних нотаріально посвідчених договорів, які стосуються грошових зобов`язань ніколи не укладала, виконавчий напис вчинено у відсутність нотаріально посвідченого договору, тобто в порушення вимог пунктів 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Відповідачем було подано неправдиві відомості щодо моменту виникнення права звернення, а нотаріусом належно не перевірено дотримання відповідачем строків, в межах яких має вчинятися виконавчий напис, що призвело до порушення Закону.
Строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувана до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувана права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 02 липня 2019 року за результатами розгляду справи № 916/3006/17 (провадження № 12- 278гс18).
Про ці суттєві обставини відповідач нотаріуса не повідомив, а нотаріус здійснив поверхневий підхід в дослідженні цього питання.
Виконавчий напис вчинений без повідомлення боржника (позивачки) про наявність боргу та вчинення виконавчого напису.
Відповідно до першого абзацу п. п. 2.3 п. 2 глави 16 розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.
Жодних повідомлень з приводу вчинення виконавчого напису позивачка не отримувала.
У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).
Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається з двох етапів: підготовчий, який включає повідомлення боржника, і безпосередньо учинення виконавчого напису, який включає подання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, у тому числі і повідомлення боржника.
Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» №2 від 31.01.92. при вирішенні справ пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
Пунктом 8 зазначеної вище постанови передбачено, що при вирішенні питання про обґрунтованість вимог треба виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи особи компетенцією і порядком їх вчинення.
У пункті 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07 лютого 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку.
Як зазначив Верховний Суд України в своїй постанові від 05 липня 2017 року по справі № 754/9711/14-ц безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
З приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувана право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Виконавчий напис вчинено з наступним порушенням: 1. Виконавчий напис вчинено не на оригіналі нотаріально посвідченого договору. 2. Виконавчий напис вчинено щодо вимоги, з дня виникнення права якої минуло 6,5 років, тобто більше трьох років. 3. Виконавчий напис вчинений без повідомлення боржника (позивачки) про безспірність заборгованості. 4. Виконавчий напис вчинено з заборгованістю якої не існує, яку позивачка не визнає, тобто з небезспірною заборгованістю. Тому, незаконний виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
За правилами ст. ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися в суд за захистом свого цивільного права у випадку його порушення з вимогою про примусове виконання зобов`язання в натурі. Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 ЦПК України.
Згідно ч. ч. 1-2 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів та показанням свідків.
У відповідності до ст. 88 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позовні вимоги задоволені, суд вважає за необхідне стягнути судовий збір з відповідача на користь позивача в розмірі 1362,0 гривень (одна тисяча триста шістдесят дві грн. 00 коп.).
Відповідно до ч. 1 ст. 354 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. В разі оголошення лише вступної та резолютивної частини рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися в суд за захистом свого цивільного права у випадку його порушення з вимогою про примусове виконання зобов`язання в натурі. Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Керуючись ст. ст. 15, 16, 18, 207, 516, 526, 610, 626 - 628, 1054, 1055 Цивільного кодексу України, ст. ст. 50, 87 89 Закон України «Про нотаріат», ст. ст. 13, 141, 263, 265, 272, 280 284, 354, 355 Цивільного процесуального кодексу України, СУД
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальності Фінансова компанія «АЛАНД», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу міста Одеси Шевченко Тетяна Сергіївна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.
Позивач має право оскаржити заочне рішення шляхом подання апеляційному суду через суд першої інстанції апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Рішення суду у повному обсязі складено 12 листопада 2021 року.

СУДДЯ В. К. Гуревський