Провадження № 2/219/749/2021
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2021 року м. Бахмут

Артемівський міськрайонний суд Донецької області в складі:

головуючого судді Шевченко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Брагіної М.В.,

представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Гостренко С.Д. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки»

про визнання наказу про припинення трудового договору незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивачка ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом, в якому після її зміни просила визнати наказ від 29.10.2020 року № 164-к «Про припинення трудового договору», в резолютивній частині якого вказано, що її, ОСОБА_3 , «звільнити з посади бухгалтера Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» 03 листопада 2020 року у зв`язку з скороченням штату, згідно з п.1 ст.40 КзПП незаконним та скасувати його. Поновити ОСОБА_3 на посаді бухгалтера Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» з 04.11.2020 року. Стягнути з Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2020 року (арк.с.81-82).

В обґрунтування вимог позивачка посилається на те, що 01 вересня 2016 року вона була прийнята на роботу на посаду чергового по гуртожитку до Донецького вищого училища олімпійського резерву ім. С. Бубки. 01 березня 2017 року була переведена на посаду помічника вихователя, а з 20 серпня 2018 року працювала у відповідача - 1 на посаді бухгалтера. Донецьке вище училище олімпійського резерву ім. С. Бубки згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації №675/5-20 від 03.07.2020 перейменовано на Комунальний заклад «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки».

30 липня 2020 року її було ознайомлено з наказом від 30 липня 2020 року № 231/01-03-ОД «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату» з 30 липня 2020 року на підставі наказу №230/01-03-ОД від 30.07.2020 р. «Про скорочення штату» відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. 03 вересня 2020 року її було повторно ознайомлено з наказом від 30 липня 2020 р. «Про внесення змін до наказу №231/01-03-ОД від 30.07.2020р. «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату» і вже 03 листопада 2020 року її було ознайомлено з наказом від 29 жовтня 2020 року № 164-к «Про припинення трудового договору», де її, ОСОБА_3 , звільнено з посади бухгалтера 03 листопада 2020 року у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України на підставі наказу від 30.07.2020 року №232/01-03-ОД «Про внесення змін до наказу №231/01-03-ОД «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату». Вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

У відповідача не було підстав для видання наказу № 230/01-03-ОД «Про скорочення штату», так як ніяких вимог Державної аудиторської служби України (надалі ДАСУ) по Комунальному закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки», (надалі «ДОСКСП ім. С.БУБКИ»), в тому числі й з приводу скорочення штату не було та й не могло бути, так як ревізія проводилась в Донецькому вищому училищі олімпійського резерву ім. С.Бубки, а не в Комунальному закладі «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки». Крім того, ще на 01 жовтня 2020 року в штатному розписі, що був підписаний директором ОСОБА_4 є в наявності посади бухгалтерів в кількості семи ставок що й було спочатку, тобто на 30 липня 2020 року.

Згідно статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Однак такої згоди не надавалося, так як не було звернення як такого. Причому, подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено, тобто позивачку. Розгляд подання у разі її відсутності допускається лише за її письмовою заявою. Позивачку на засідання профспілкового органу не викликали, письмової згоди розглядати дане питання про її звільнення вона не давала.

Зазначає, що відповідачем порушено порядку вивільнення працівників, передбачений ст.49-2 КЗпП України за яким, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Її повідомили про майбутнє звільнення 03 вересня 2020 року. Наказ про звільнення був підписаний 29 жовтня 2020 року, дата звільнення - 03 листопада 2020 р. Вважає, що двохмісячний термін попередження спливає лише 04 листопада 2020 року.

Також вказує, що після неодноразового нагадування відповідачу про саме одночасне попередження про звільнення та надання інформації щодо вакантних посад в закладі, вона відповідь не отримала взагалі. Їй достовірно відомо, що з 30.07.2020 року до комунального закладу було прийнято на різні посади 24 людини, у тому числі й на посаду бухгалтера. Лише 21.09.2020 р. їй були запропоновані посади бібліотекаря - 0,5 ставки та столяра 0,25 ставки. Але їй достовірно було відомо, що з дня видачі наказу «Про скорочення штату», тобто з 30.07.2020. було прийнято на різні посади 24 чоловіка, в тому числі й на посаду- бухгалтера. Крім того, в КЗ «ДОСКСП ім.С.БУБКИ» були вакантними 20,75 ставок різних посад, в тому числі й головного бухгалтера, економіста, бухгалтера, начальника планово-економічного відділу та інші, на які вона могла претендувати як фахівець. З оскаржуваного наказу не вбачаються підстави для звільнення позивачки за скороченням штату.

Вважає, що у наказі про звільнення власник або уповноважений ним орган зобов`язаний навести конкретні підстави для її звільнення, не обмежуючись лише не існуючою вимогою Державної аудиторської служби України.

Просить врахувати, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід застосувати середньоденну зарплату 382,97 грн. Звернулася до суду з клопотанням про витребування у відповідача довідки про середньомісячну та середньоденну заробітну плату відповідно до постанови КМУ № 100 (арк.84).

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24.11.2020 року вказану позовну заяву залишено без руху та позивачці надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 04.12.2020 року по вказаній справі було відкрито провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті в порядку спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін.

06.01.2021 від представниці відповідача адвокатки Гостренко С.Д. надійшла заява, у якій висловлено позицію проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, прийняти рішення щодо проведення розгляду справи в поріядку загального провадження та призначити підготовче засідання (арк.с.53-54).

12.02.2021 представниці відповідача адвокатки звернувся до суду з клопотанням долучити до матеріалів справи копії доказів у справі (арк.с. 89-185).

22.02.2021 від представника відповідача адвоката Гостренко С.Д. надійшла заява, у якій она просила надіслати їй уточнений позов та надати час для підготовки відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 22.02.2021 судове засідання відкладено до 11 год.50 хв. 03.03.2021, у тому числі і за клопотанням представниці відповідача адвокатки Гостренко С.Д.

Ухвалою суду від 03.03.2021 за клопотанням представниці відповідача адвокатки Гостренко С.Д. постановлено перейти зі спрощеного позовного провадження на розгляд справи в порядку загального позовного провадження, призначено справу до підготовчого засідання.

08.04.2021 представниця відповідача адвокатка звернулася до суду з клопотанням про долучення документів до матеріалів справи ( арк.с.213-231).

Ухвалою суду від 08.04.2021 з урахуванням заяви представниці відповідача адвокатки Гостренко С.Д. підготовче засідання відкладено до 21.04.2021 до 14 год.30хв. для надання можливості відповідачу підготувати додаткові докази.

21.04.2021 на адресу суду (вах. № 13169) надійшла заява представника позивачки, у якій він просив долучити до матеріалів справи витяг з колективного договору комунального закладу, не завірений належним чином (арк.с.237-248). Підготовче засідання відкладено до 18.05.2021.

Ухвалою суду від 18.05.2021 підготовче провадження закрито. Призначено справу до судового розгляду по суті в загальному позовному провадженні на 11 червня 2021 року на 08.30 год. у приміщенні Артемівського міськрайонного суду Донецької області (м. Бахмут Донецької області, вул. Миру, 5). Клопотання позивачки задоволено. Витребувано з Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату відповідно до Постанови КМУ № 100.

За клопотанням сторін розгляд справи декілька разів відкладався.

В судовому засіданні 10.11.2021 представник позивачки ОСОБА_1 позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити повністю з підстав, зазначених у позовній заяві (уточненій).

Представниця відповідача адвокатка Гостренко С.Д. у судовому засіданні позовні вимоги не визнала у повному обсязі, просила в задоволенні позову відмовити. Правом на надання відзиву на позовну заяву не скористалася.

Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши докази у їх сукупності, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, що мають істотне значення для її розгляду і вирішення по суті, приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Стаття 12 ЦПК України передбачає, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст атті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Відповідно до ст.3 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно з ч. 1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань керівником Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім.С. Бубки» є ОСОБА_5 (т.1, арк.с. 56, 57).

Посадовою інструкцією директора закладу визначено, що директор здійснює керівництво колективом, забезпечує раціональний добір і розстановку кадрів, створює належні умови для підвищення фахового рівня працівників (п.2.8), керує розробкою та поданням на затвердження органу вищого рівня тарифікаційних списків, штатних розписів, типових штатних розписів (п.2.15), видає в межах своєї компетенції накази та розпорядження, обов`язкові для всіх працівників училища (п.2.16), керується Статутом (п.1.4) (т.1, арк.с.58-59, 180-181).

Згідно з трудовою книжкою серії НОМЕР_1 (арк.с.21-29) ОСОБА_3 , 01.09.2016 року прийнята на посаду «черговий по гуртожитку» до Донецького вищого училища олімпійського резерву ім. С.Бубки. 01.03.2017 року переведена на посаду помічника вихователя.

20.08.2018 року ОСОБА_3 переведена на посаду бухгалтера. 03.11.2020 року звільнена зі скороченням штату п.1 ст.40 КЗпП України (т.1, арк. с.21, 28-29).

Донецьке вище училище олімпійського резерву ім. С.Бубки перейменоване на Комунальний заклад «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» на підставі розпорядження Голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації № 675/5-20 від 03.07.2020 (т.1 а.с.175).

Як вбачається з Акту № 04.05.03-783/03 ревізії фінансово-господарської діяльності Донецького Вищого училища олімпійського резерву ім. С.Бубки за період з 01.11.2012 по 30.04.2020 Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Державної аудиторської служби України східний офіс Держаудитслужби від 20.07.2020 р., а саме в п.2.5 суцільною ревізією дотримання порядку складання та затвердження штатного розпису Училища за ревізуємий період встановлено, що на порушення п.3.2 «Типових штатних нормативів спеціалізованих навчальних закладів спортивного профілю», затверджених наказом Міністерства освіти та науки, молоді та спорту України від 03.12.2012 № 1370, п.28 «Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228 (із змінами), Училищем були проведені витрати бюджетних коштів на утримання понаднормативних одиниць у кількості 23,5 од. на загальну суму 3 812 599,59 грн. Штатні розписи затверджені начальником Управління фізичної культури та спорту Донецької обласної державної адміністрації, підписані директором училища, головними бухгалтерами, економістами за відповідні періоди. Понаднормативні одиниці на 01.05.2020 за період з 01.03.2015 по 30.04.2020, а саме: заступник директора зі спортивної роботи затверджено за штатними розписами 1 од., згідно типових штатів 0 од., понаднормативна одиниця 1; завідувач господарством 1 од., згідно типових штатів 0 од., понаднормативна одиниця 1 од.; заступник головного бухгалтера 1 од., згідно типових штатів 0, понаднормативна одиниця 1; та інші посади більш детальніше наведено у додатку до акта. Розрахунок понаднормативних одиниць наведено у додатку 9 до акта. Порушення встановлено шляхом співставлення даних штатних розписів, розрахунків оплати праці, розрахунків кошторисів, касових і фактичних видатків та вимог діючого законодавства (арк.с.114 (зворотній бік), 115).

Із зазначеним актом ОСОБА_3 була ознайомлена 24.07.2020 р., про що свідчить її підпис (т.1, а.с.156).

Листом № 04.05.03-15-05/3315 від 29.07.2020 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Державної аудиторської служби України вимагає Комунальний заклад «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки у подальшому дотримуватись вимог законодавства та не допускати встановлених актом ревізії порушень. Вичерпну інформацію про вжиті в строк до 28.08.2020 заходи направити до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (т.1, а.с.201).

Як вбачається з протоколу засідання колегії управління фізичної культури та спорту облдержадміністрації № 0603/04 від 26.08.2020, слухали про стан фінансово-бюджетної дисципліни та заходи щодо посилення контролю за ефективним використанням бюджетних коштів. Вирішили: інформацію заступника начальника управління-начальника відділу організаційно-кадрової роботи управління фізичної культури та спорту облдержадміністрації ОСОБА_6 , про фінансові порушення, встановлені за результатами ревізії фінансово- господарської діяльності Донецького вищого «Училища олімпійського резерву ім. С.Бубки, проведеної відповідно до пункта 2.2.1.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І півріччя 2020 року, про стан усунення фінансових порушень взяти до відома. Рекомендовано Комунальному закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» (ОСОБА_4) розглянути питання щодо притягнення до відповідальності посадових осіб, що допустили фінансові порушення, зокрема надати оцінку діям та відповідності займаним посадам до 31.08.2020; вжити заходи щодо повного усунення сум фінансових порушень, встановлених зазначеною ревізією до 31.08.2020, не допускати в подальшому подібних порушень, неухильно дотримуватись вимог бюджетного законодавства. Рекомендувати керівникам установ і закладів, підпорядкованим управлінню фізичної культури та спорту облдержадміністрації, при здійсненні фінансово-господарської діяльності неухильно дотримуватися норм чинного законодавства (т.1, а.с.96-99).

Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.

Наказом директора Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» ОСОБА_4 від 03.11.2020 року № 164-к ОСОБА_3 звільнено з посади бухгалтера, зі скороченням штату, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, підставою звільнення є п.1 ст. 40 КЗпП України, наказ від 30.07.2020 № 232/01-03-ОД «Про внесення змін до наказу № 231/01-03-ОД «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату» (т.1, арк.с.6).

Наказом директора Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» ОСОБА_4 від 30.07.2020 року № 230/01-03-ОД «Про скорочення штату», з 01 жовтня 2020 р. скорочено наступні посади: заступника директора зі спортивної роботи; заступника головного бухгалтера; 3,5 посади бухгалтера; завідувача господарством; начальника планового відділу; економіста; начальника відділу кадрів; інспектора з кадрів; архіваріуса; лікаря-педіатра; 4 посади медичної сестри; 3 посади кухонного робітника; 1 посаду завідувача майданчиком; 1 посаду інженера технічного нагляду; 0,5 посади бібліотекаря; 0,5 посади юрисконсульта. Встановлено внести відповідні зміни до штатного розпису. З даним наказом ознайомлена ОСОБА_3 та останньою внесена відмітка про незгоду з ним (т.1арк.с.12-13).

Наказом директора Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» ОСОБА_4 від 30.07.2020 року № 231/01-03-ОД «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату» ОСОБА_3 попереджено про звільнення з 30.07.2020 р. відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. Позивачка не погодилась з даним наказом (т.1, арк.с.10-11).

Наказом директора Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» ОСОБА_4 від 30.07.2020 року № 232/01-03-ОД «Про внесення змін до наказу № 231/01-03-ОД від 30.07.2020 «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату» наказ від 30.07.2020 № 321/01-03-ОД «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату» викладено у новій редакції: Згідно з наказом КЗ «ДОСКСП ім. С. Бубки» № 230/01-03-ОД від 30.07.2020 р. «Про скорочення штату» ОСОБА_3 , попередити про звільнення з 01.10.2020 р. відповідно до п.1 ст.40 КЗпП бухгалтера ОСОБА_3

ОСОБА_3 ознайомлена з наказом 03.09.2020. Крім того, їй було вручене письмове повідомлення про наступне звільнення, що підтверджується її особистим підписом на зворотній стороні цього наказу. З наказом ОСОБА_3 не погодилася ( т.1, арк.с.7-9).

21.09.2020 позивачка звернулася до комунального закладу з проханням надати їй перелк вакантних посад (т.1, арк.с.16).

Листом директора Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» ОСОБА_4 від 21.09.2020 року № 721/01-27 ОСОБА_3 відмовлено в наданні інформації про наявні вакантні посади в коледжі та списку прийнятих працівників за період з 30.07.2020 по 21.09.2020. Втім, листами від 22.09.2020 та 21.09.2020 їй були запропоновані певні посади (т.1, арк.14, 15, 18-19).

02.11.2020 року позивачка - ОСОБА_3 від запропонованих листами 713/01-27 та 730/01-27 посад, а саме: столяр 0,25 ставки; начальник служби експлуатації будівель, інженерно-технічних документацій і технічних засобів навчання - без зазначення кількості ставок; бібліотекар 0,5 ставки, відмовилась у зв`язку з відсутністю відповідної кваліфікації, що підтверджується відповідною заявою (т.1, арк.с.17, 18).

При ухваленні судового рішення суд виходить з правовідносин, що склалися між сторонами у сфері трудових правовідносин, та з урахуванням такого.

Частиною ч. 2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у п.п.1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, Верховний Суд звертав увагу на обов`язок суду з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення (постанови від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01 квітня 2020 року у справі № 683/1084/17 та інш.).

Тож у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України. У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

В силу ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За правовою позицією Верховного Суду України (постанова від 7 листопада 2011 року (справа № 6-45цс11) поняття кваліфікації включає не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення.

Отже, при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо, які за висновками Верховного Суду України, також є складовими кваліфікації.

Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці - це узагальнюючий показник результативності праці, розрахунок продуктивності праці здійснюється на підставі статистичної інформації, тобто за фактичним результатом праці.

Таким чином, індивідуальна продуктивність праці окремого працівника на конкретній дільниці також повинна визначатися на підставі фактичних результатів праці такого працівника, а не відповідно до потенційних можливостей такого працівника.

Отже, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.

Крім того, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 14 лютого 2018 року та від 08 липня 2020 року у справі 2а-9821/11/2670, від 11 липня 2018 року у справі №816/1232/17, від 15 травня 2020 року у справі №П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a та інш. Підстави для відступу від цієї позиції у цій справі відсутні.»

Як вбачається з довідки №767/01-27 виданої Комунальним закладом «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» 08.07.2021 року про наявність вакансій за період з 27.07.2020 року по 05.10.2020 року були вакантними посади, зокрема:

- станом на 27.07.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер викладач 5,5; викладач 1; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; сторож 1; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1, інженер-будівельник 0,75;

- станом на 03.08.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер- викладач 5,5; викладач 1; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; сторож 1; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1, інженер-будівельник 0,75;

- станом на 10.08.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер викладач 5,5; викладач 1; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; сторож 1; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1, інженер-будівельник 0,75;

- станом на 17.08.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер- викладач 5,5; викладач 1; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; інструктор-методист з фізичної культури та спорту 1; кухонний робітник 1, інженер-будівельник 0,75;

- станом на 25.08.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер- викладач 5; викладач 1; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; інструктор-методист з фізичної культури та спорту 1; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту 1; інженер-будівельник 0,75;

- станом на 31.08.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер викладач 5; викладач 1; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; інструктор-методист з фізичної культури та спорту 1; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту1; інженер-будівельник 0,75;

- станом на 07.09.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер- викладач 1,25; бібліотекар 0,5; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; інструктор-методист з фізичної культури та спорту 0,5; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту 1; інженер-будівельник 0,75;

- станом на 14.09.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; тренер- викладач 1,25; бібліотекар 0,5; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту 1; начальник служби експлуатації будівель -0,75;

- станом на 21.09.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; бібліотекар 0,5; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту 1; начальник служби експлуатації будівель 1;

- станом на 28.09.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; бібліотекар 0,5; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; каштелян 0,5; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту1; заступник директора зі спортивної роботи 1;

- станом на 05.10.2020: столяр 0,25; фахівець з питань цивільного захисту 0,5; бібліотекар 0,5; завідувач бібліотеки 0,5; інспектор з кадрів 1; практичний психолог 1; завідувач майданчика 1; начальник планово-економічного відділу 1; кухонний робітник 1; інженер з організації експлуатації та ремонту 1; заступник директора зі спортивної роботи 1; завідувач господарством 1;

-станом на 12.10.2020: столяр 0,25; завідувач бібліотеки 0,5; практичний психолог 1;

- станом на 19.10.2020: заступник директора з навчально-методичної роботи-1; головний бухгалтер-1; діловод-1; старший диспетчер-1; лаборант-2; інженер з організації експлуатації та ремонту-1; фахівець з питань цивільного захисту0,5; прибиральник службових приміщень1; двірник-1; каштелян-0,5; столяр-0,25; завідувач бібліотеки-0,5; практичний психолог-1;

-станом на 26.10.2020: заступник директора з навчально-методичної роботи-1; головний бухгалтер-1; діловод-1; старший диспетчер-1; лаборант-2; інженер з організації експлуатації та ремонту-1; фахівець з питань цивільного захисту0,5; прибиральник службових приміщень1; двірник-1; каштелян-0,5; столяр-0,25; завідувач бібліотеки-0,5; практичний психолог-1; соціальний педагог-1;

-станом на 03.11.2020: заступник директора з навчально-методичної роботи-1; головний бухгалтер-1; діловод-1; старший диспетчер-1; лаборант-1; інженер з організації експлуатації та ремонту-1; фахівець з питань цивільного захисту0,5; прибиральник службових приміщень1; двірник-1; каштелян-0,5; столяр-0,25; завідувач бібліотеки-0,5; практичний психолог-1; соціальний педагог-1; бухгалтер-0,5; кухонний робітник -1 (т.2, а.с.55-76).

Як зазначив Верховний Суд в своїй постанові від 13 жовтня 2021 року провадження №К/9901/7983/21: «Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16, від 09 липня 2020 року у справі № 809/2894/13-a, наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

30 червня 2003 року позивач - (дошлюбне) ОСОБА_3 отримала диплом молодшого спеціаліста НОМЕР_2 , в якому зазначено, що вона у 2003 році закінчила Артемівський індустріальний технікум за спеціальністю «Економіка підприємства» і здобула кваліфікацію економіст з планування (а.с.88-89).

30 червня 2006 року ОСОБА_3 видано диплом бакалавра НОМЕР_3 про те, що вона у 2006 році закінчила Харківський національний економічний університет і отримала базову вищу освіту за напрямком підготовки «Економіка і підприємтво» та збодула кваліфікацію з обліку і аудиту (а.с.90-91).

17 червня 2006 року ОСОБА_3 зареєструвала шлюб з ОСОБА_8 , актовий запис за № 203, та змінила прізвище на « ОСОБА_3 », що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 (а.с.94).

У 2007 році ОСОБА_3 закінчила Харківський національний економічний університет і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Облік і аудит» та збодула кваліфікацію спеціаліста з обліку і аудиту, та отримала диплом спеціаліста НОМЕР_5 (а.с.92-93).

Як вбачається з копії трудової книжки серії НОМЕР_1 (дата заповнення 15.09.2003) на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 внесено запис до трудової книжки про звільнення її зі скороченням штату п.1ст.40 КЗпП України, на підставі Наказу № 164-к від 29.10.2020 року (т.1 а.с.29).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 має двох дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 арк.с. 31,32).

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого вони внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Аналогічні положення містяться і у частині шостій статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Судом встановлено, що на час звільнення позивачки у комунальному закладі відсутня профспілкова організація (т.2, арк.с. 25, 77, т.1, арк.с.200). Надані позивачкою витяг з колективного договору за 2015-2018 роки (т.1, арк.с. 238-246) не може слугувати доказом наявності профспілкової організації. Крім того, позивачка належним чином не довела, що вона є членом профспілкової організації закладу і сплачувала профспілкові внески. Даний доказ не є нележним та допустимим, оскільки представником позивачки ОСОБА_1 не доведено, що його отримано з дотриманням чинного законодавства України.

В судовому засіданні представник позивачки не наполягав на допиті свідка ОСОБА_12 та відмовився від додаткових обгрунтувань позовних вимог в частині визнання незаконним спірного наказу внаслідок неповідомлення профспілкової організації та надання нею згоди на звільнення працівників у зв`язку зі скороченням штату, оскільки як вже встановлено судом така профспілкова організація у закладі відсутня.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Тобто, згідно із ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України станом на день попередження позивача про майбутні зміни: 1) позивач повинен був бути ознайомлений з переліком усіх вакантних посад, у тому числі у зазначеному відділі; 2) позивачу повинна була бути запропонована будь-яка з вказаних вакантних посад, рівнозначна тій, яку він займав, або нижча за його згодою.

Отже, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 1 липня 2015 року № 6-491цс15.

Аналогічної позиції дотримався і Верховний Суд у своїх постановах від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, від 2 грудня 2019 року у справі № 488/4844/15-ц, від 30 січня 2020 року у справі № 466/7604/17, від 20 травня 2020 року у справі № 560/796/17, від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18. У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 05.12.2018 року у справі № 161/9976/16-ц, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Доводи позивача про те, що у відповідача не було підстав для видання наказу № 230/01-03-ОД «Про скорочення штату», так як ніяких вимог Державної аудиторської служби України (надалі ДАСУ) по Комунальному закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки», (надалі «ДОСКСП ім. С.БУБКИ»), в тому числі й з приводу скорочення штату не було та й не могло бути, так як ревізія проводилась в Донецькому вищому училищі олімпійського резерву ім. С.Бубки, а не в Комунальному закладі «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» суд вважає неспроможними, оскільки на момент складання акта ревізії ДОНЕЦЬКОГО ВИЩОГО УЧИЛИЩА ОЛІМПІЙСЬКОГО РЕЗЕРВУ ІМ. С.БУБКИ перейменовано на КОМУНАЛЬНИЙ ЗАКЛАД «ДОНЕЦЬКИЙ ОБЛАСНИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ КОЛЕДЖ СПОРТИВНОГО ПРОФІВЛЮ ІМ.С.БУБКИ», про що зазначено в акті (т.1, арк.с.102), у листі -попередженні від 29.07.2020 (т.1,арк.с.201), протоколі від 26.08.2020 № 06-03/04 (т.1, арк.с. 182).

До того ж, відповідно до пункту 3 статті 62 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Ураховуючи те, що підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, суди дійшов висновку про те, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення. Такі правові позиції висловлені Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі справа № 297/868/18 (провадження № 61-393св19).

Відповідно до норм чинного законодавства суд не може аналізувати доцільність скорочення штату, однак він повинен визначити, чи відбулася процедура звільнення позивача відповідно до закону.

В силу ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до вимог ст. 78-79 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно із ст.ст. 80-81 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За даними, підготовленими та підписаними начальником відділу кадрів ОСОБА_13 , у закладі в період з 30.07.2020 по 13.11.2020 переведені та прийняті:

-з 21.10.2020 на посаду бухгалтера (0,5 ставки) прийнято ОСОБА_14 (наказ № 157-к

від 19.10.2020);

-з 19.10.2020 ОСОБА_15 переведено з посади бухгалтера (0,5 ставки) на посаду

кошторисника (1,0 ставки) відповідно до наказу № 152-к від 19.10.2020 року.

Представниця відповідача адвокатка Гостренко С.Д. просила не приймати до уваги дані довідки (т.1, арк.с. 215-231), оскільки вони не підписані керівником ОСОБА_4 , а тому не є належними доказами. Суд погоджується з даними доводами представниці відповідача і приймає до уваги довідки, надані безпосередньо відповідачем (т.2, арк.с. 28-35, 55-76).

Як встановлено судом, відповідачем дійсно порушено установлений законом порядок звільнення позивачки у контексті виконання вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України одночасно із попередженням про наступне вивільнення, оскільки позивачці не було запропоновано наявну на підприємстві роботу, яку позивачка може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Тобто, роботодавець не запропонував всі вакансії, які відповідають зазначеним вище вимогам, що існували у закладі, обмежившись виключно попередженням позивачки про наступне звільнення за два місяці до запланованої дати, не вжило жодних заходів з метою її працевлаштування.

Зокрема позивачкою в суді доведено, що протягом двох місяців після попередження про звільнення відповідач не повідомив позивачку та не запропонував їй, зокрема, посади, які вона могла виконувати в силу своєї кваліфікації та освітнього рівня: діловод-1; начальник планово-економічного відділу-1; інспектор з кадрів -1; лаборант -2 та диспетчер- 1 (станом на 19.10.2020) бухгалтер - 0,5 та лаборант -1 (станом на 03.11.2020); а також: бібліотекар - 0,5 (вакансія станом на 07.09.2020); кухонний робітник - 1 (вакансія станом на 07.09.2020 та існувала до 03.11.2020); каштелян -0,5 (вакансія виникла 07.09.2020); двірник - 1 (вакансія виникла станом на 19.10.2020 і існувала до 03.11.2020); прибиральник службових приміщень - 1 (вакансія виникла 19.10.2020) та інші.

Відповідачем дані обставини не спростовані, а навпаки підтверджені наданими суду належними та допустимими доказами.

Згідно із ст.5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами або договором.

Як передбачено ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Оцінивши усі надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив, що будь-яких належних і допустимих доказів щодо надання пропозицій позивачці про усі наявні протягом строку попередження конкретні вакантні посади та про відмову від них позивачки відповідач не надав. Суду також не надано доказів проведення роботи із визначення кваліфікації працівників, що підлягали вивільненню, зокрема, позивачки, не вживалися певні заходи щодо можливого заповнення певної вакансії шляхом переведення позивачки. Суд приходить до висновку, що позивачку ОСОБА_10 звільнено з роботи відповідно до наказу № 164 к від 03.11.2020 року з порушенням статей 40, 49-2 КЗпП України, тому заявлені нею вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі (посаді) є обгрунтованими, правомірними, а тому є всі підстави для їх задоволення.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 721/910/19 (провадження № 61-4490св21) зазначено, що: «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовані - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником».

Таким чином, позивачка ОСОБА_10 підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено з 4.11.2020.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, ухвалюючи рішення, виходить з такого.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У Постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 зазначено, що положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак, закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 із змінами.

Відповідно до п. 3 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, із змінами, усі виплати працівнику включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.8 розділу ІV «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою КЗ «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С. Бубки» від 03.11.2020 року, середньоденна заробітна плата ОСОБА_10 , складає 382,97 грн., середньомісячна заробітна плата 8425,34 грн. (т. 1, арк.с.20, т.2, арк.с.53).

Відповідачем не надано розрахунку кількості робочих часів (годин) за період з листопада 2020 року по 09 листопада 2021 року, тому для розрахунку суд бере дані, що визначені у листах Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Суд також не приймає до уваги довідку щодо розрахунку середньомісячної заробітної плати станом на 03.09.2020 (т.1, арк.с.198), оскільки позивачку було звільнено 03.11.2020 і середньомясчна заробтна плата розраховується за 2 місяці до звільнення.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2020 рік» з додатками кількість робочих днів з 04.11.2020 по 31.12.2020 становить 41 (19+22) робочих днів.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3501-06/219 від 12.08.2020 року «Про розрахунок тривалості робочого часу на 2021 рік» з додатками, кількість робочих днів за період з 01.01.2021 року по 09 листопада 2021 року (період вимушеного прогулу) включно складає: січень 19 робочих днів (р.д.) + 20 р.д. (лютий) + 22 р.д. (березень) + 22 р.д. (квітень) + 18 р.д. (травень) + 20 р.д. (червень)+ 22 р.д. (липень) + 21 р.д. (серпень) + 22 р.д. (вересень) + 20 р.д. (жовтень) + 7 днів (листопад)= 254 робочих дні.

Таким чином, підлягає стягненню з відповідача сума 97274,38 грн. (382,97 грн. *254 робочих дні).

Також, слід наголосити, що відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути зменшена на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Згідно із пп. 168.1 Податкового кодексу України податковий агент, поняття якого визначено пп. 14.1.180 цього кодексу, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок на доходи фізичних осіб і військовий збір із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену ст.167 Податкого кодексу України, і ставку військового збору, встановлену пп. 1.3 п. 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ цього кодексу.

Отже, дохід у виді середньої заробітної плати, нарахованої (виплаченої) на підставі рішення суду на користь фізичної особи за час вимушеного прогулу, включається до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку як заробітна плата, за умови перебування такого платника у трудових відносинах з роботодавцем, або як Інший дохід у разі його нарахування (виплати) після звільнення платника.

Обґрунтовуючи судове рішення, суд приймає до уваги вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відповідно до якої суди застосовують при розгляді справи Конвенцію та практику Суду як джерело права та висновки Європейського суду з прав людини, зазначені в рішенні у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п.2958, згідно з яким Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 ЦПК України від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до норм частини 3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.

Згідно п/п 1, 2 пункту 1 частини 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання до суду фізичною особою позовної заяви майнового характеру становить 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; позовної заяви немайнового характеру - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки позивачкою подано позов майнового (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2020 року по день постановлення рішення) та немайнового характеру (визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі), у зв`язку з задоволенням позову, враховуючи, звільнення позивачки від сплати судового збору з позовних вимог щодо визання наказу незаконним та поновлення на роботі, сплати нею судового збору в сумі 908 грн. з позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на підставі ст.5 Закону України «Про судовий збір», з відповідача в дохід держави належить до стягнення судовий збір за дві позовні вимоги немайнового характеру 1816 грн. (908,00 грн.+908,00 грн.) та у розмірі 942,75 грн. (1% ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб з суми задоволених позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 97274,58 грн., за виключенням суми 840,80 грн., які належить стягнути на користь позивачки. Всього підлягає стягненню судовий збір в сумі 1947,95 грн. /1816,00+972,75-840,80).

Відповідно з вимогами ч. 1 п. 2, п. 4 ст.430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 10-13, 76-81, 141, 258-259, 263-265, 268, 273, 354, 430 ЦПК України, суд

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_3 до Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» про визнання наказу про припинення трудового договору незаконним та його скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» № 164-к від 03.11.2020 «Про припинення трудового договору» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату стосовно бухгалтера ОСОБА_3 .

Поновити з 04.11.2020 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на посаді бухгалтера Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» ().

Стягнути з Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 97 274 /дев`яносто сім тисяч двісті сімдесят чотири/ грн. 58 коп.

Зобов`язати Комунальний заклад «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» при виплаті ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 97 274 /дев`яносто сім тисяч двісті сімдесят чотири/ грн. 58 коп. утримати з цих сум податки та інші обов`язкові платежі.

Стягнути з Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» на користь ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_6 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судовий збір в сумі 840 /вісімсот сорок/ грн. 80 коп.

Стягнути з Комунального закладу «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки» на користь держави судовий збір у розмірі 1 947 /одна тисяча дев`ятсот сорок сім/ грн. 95 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН НОМЕР_6 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 7 276 грн. 43 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Донецького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошеня. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 15.11.2021.

Відомості про учасників справи:

позивач: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

відповідач: Комунальний заклад «Донецький обласний спеціалізований коледж спортивного профілю ім. С.Бубки», юридична адреса: Донецька область, м. Бахмут, вул. Благовіщенська, 43, фактична адреса: Донецька область, м. Бахмут, вул. Черняховського, 26, МФО 820172, .

Суддя Л.В. Шевченко 15.11.2021