головуючий у суді І інстанції Вовк С.В.
провадження № 22-ц/824/9503/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Суханова Є.М.
О К Р Е М А Д У М К А
судді Київського апеляційного суду Мостової Г.І.
03 листопада 2021 року м. Київ
у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «СІТІ ГОЛД»,
за участі третіх осіб: приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика Володимира Вікторовича, приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віри Леонідівни та Акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк»,
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України суддя, не згодний з судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Обставини справи
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до ТОВ «Фінансова компанія «СІТІ ГОЛД», за участі третіх осіб: приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В., приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В.Л., та АТ КБ «Приватбанк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чек, тощо), тому у нотаріуса відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.
Заочним рішенням Печерського районного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова компанія «СІТІ ГОЛД» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - залишено без задоволення.
Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції керувався положеннями статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, та Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 від 29 червня 1999 року.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що не заслуговують на увагу твердження позивача про неподання стягувачем нотаріусу відомостей, визначених підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки ґрунтуються виключно на припущеннях, що суперечить частині 6 статті 81 ЦПК України. Крім того, чинним законодавством не передбачено одночасного направлення цих відомостей боржнику.
Суд першої інстанції також врахував, що з копії виконавчого напису нотаріуса вбачається, що стягнення заборгованості провадиться за період з 26 січня 2018 року по 10 грудня 2019 року, тобто в межах строку позовної давності, та дійшов висновку про недоведеність позову.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року та задовольнити поданий позов.
Апеляційна скарга серед іншого мотивована тим, що вчиняючи виконавчий напис приватний нотаріус керувався положеннями пункту 2 Переліку документів у редакції зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №662 від 26 листопада 2017 року.
Постановою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що суд першої інстанції дав правильну правову оцінку доказам у справі, оскаржуваний виконавчий напис вчинено відповідно до вимог законодавства і підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню за тих обставин, на які посилається апелянт, відсутні.

Також, апеляційний суд дійшов висновку про дотримання місцевим судом вимог норм матеріального та процесуального права при розгляді заявлених позовних вимог та законність і обґрунтованість ухваленого ним рішення.

Апелянтом не доведено належними і допустимими доказами доводи про те, що нотаріусом не дотримано процедуру вчинення виконавчого напису, а тому, на переконання суду апеляційної інстанції, ці доводи не заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються на припущеннях. Також, позивачем не подавалося суду клопотання про витребування документів, які подавав відповідач нотаріусу для посвідчення виконавчого напису. Отже перевірити, які документи подавалися відповідачем нотаріусу та правильність розміру заборгованості ОСОБА_1 , що здійснений банком, який зазначений у виконавчому написі не надається можливим.

Доводи апелянта про те, що виконавчий напис нотаріуса вчинено після трьох років з дня виникнення права вимоги, не обґрунтовано належними і допустимими доказами. Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про дотримання стягувачем строків позовної давності при зверненні за вчиненням виконавчого напису.

Доводи апелянта про те, що його заборгованість перед відповідачем не є безспірною та розрахунки банку, які були подані нотаріусу, є неправильними, не підтверджуються жодним належним і допустимим доказом, зокрема, апелянт не надав суду доказів існування заборгованості у іншому розмірі та не спростував розрахунки відповідача щодо заборгованості.

Заявляючи цей позов, позивач мав довести, що була відсутня правова підстава для вчинення оскаржуваного виконавчого напису, тобто факт відсутності порушеного права відповідача та відсутність підстав для захисту відповідного права шляхом стягнення кредитної заборгованості на підставі оскаржуваного виконавчого напису.

Однак, будь-яких належних доказів на підтвердження відсутності порушення зобов`язання за кредитним договором чи наявності спору щодо заборгованості (щодо її розміру, строків, за які вона нарахована, тощо) позивач суду не надав.

Під час розгляду справи позивач не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

Таким чином, доводи апелянта про незаконність та необґрунтованість судового рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи а також неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зокрема, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», п. 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172, а також неврахування зазначених ним правових висновків Верховного Суду при його ухваленні, з точки зору суду другої інстанції, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи у суді другої інстанції.

Відтак, викладені у апеляції доводи суд другої інстанції відносить до числа формальних, відповідно, рішення, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, не може бути скасоване у відповідності до положень статті 375 ЦПК України.

Зміст окремої думки

Не погоджуючись із позицією Київського апеляційного суду щодо дотримання приватним нотаріусом вимог діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, вважаю за необхідне викласти окрему думку.

Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Звертаючись з апеляційною скаргою (а.с. 74-75), позивач посилався на судові рішення у справі № 826/20084/14, які набрали законної сили та є обов`язковими до виконання, а саме: постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, ухвалу Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року.

А також, звертав увагу апеляційного суду на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у цій справі.

Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків (п.п.77-83), викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17 (провадження № 12-5гс21) зазначено таке.

«Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою № 662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса».

Так дійсно, відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Одним з основних аспектів обґрунтованості рішення суду згідно з практики Європейського суду є необхідність продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Така позиція наведена у рішенні у справі «Кузнецов та інші проти Російської Федерації», та у справах «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України», з них випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.

Крім цього, у процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.

Отже, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia (правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду 15 червня 2021 року

у справі № 904/5726/19).

Разом з тим, в постанові судом апеляційної інстанції не надано жодної оцінки доводам апеляційної скарги щодо зміни положень законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та не застосовано закон, який підлягав до застосування до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 24 лютого 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Зазначене вище дає підстави для визнання оскарженого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час його вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів. Порушення приватним нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на це, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягала задоволенню, заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 05 квітня 2021 року - скасуванню, позов ОСОБА_1 підлягав задоволенню, а виконавчий напис від 24 лютого 2020 року, зареєстрований у реєстрі № 2192, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В. щодо звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «СІТІ ГОЛД» заборгованості у розмірі 48 581грн 14 коп., - визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Суддя

Київського

апеляційного суду Г.І. Мостова