КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Справа №756/9827/20
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/8046/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.

при секретарі Баллі Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року (суддя Жук М.В.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

6 серпня 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати його звільнення з посади провідного інженера виробничого відділу філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» незаконним, скасувати наказ № 97-к від 29 квітня 2020 року про його звільнення, поновити його на роботі з 29 квітня 2020 року та стягнути на його користь з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року по дату прийняття рішення про поновлення на роботі.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначав, що з 5 серпня 1995 року перебував у трудових відносинах з АТ «Укртрансгаз», працював на різних посадах, а з 1 березня 2006 року обіймав посаду провідного інженера виробничого відділу Філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» АТ «Укртрансгаз». Наказом АТ «Укртрансгаз» від 14 лютого 2020 року № 82 затверджені зміни до штатного розпису Філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» АТ «Укртрансгаз», які наказом Філії ВРТП «Укргазенергосервіс» АТ «Укртрансгаз» № 24 від 17 лютого 2020 року затверджено та введено в дію з 16 лютого 2020 року.

Позивач посилався на те, що 21 лютого 2020 року його було попереджено про наступне вивільнення й запропоновані вакантні посади, які його не влаштовували, тому він написав заяву про звільнення за угодою сторін. Однак, 2 березня 2020 року він змінив своє рішення та відкликав раніше подану заяву про звільнення, а 7 березня 2020 року звернувся до адміністрації підприємства із проханням надати йому перелік вакантних посад для переведення. В подальшому, 13 квітня 2020 року йому було надано перелік вакантних посад станом 10 квітня 2020 року, а 14 квітня 2020 він надав згоду на переведення його за вибором роботодавця на посади інженера провідного сектору енергозбереження відділу використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження та екології апарату АТ «Укртрансгаз» або інженера провідного відділу обліку ремонтів, технічного обслуговування та діагностики. Проте не зважаючи на це, наказом Філії ВРТП «Укргазенергосервіс» АТ «Укртрансгаз» від 29 квітня 2020 року №

97-к його було звільнено із займаної посади на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників.

Позивач вважав, що його звільнення з роботи відбулося з порушенням вимог закону, так як фактично скорочення штату працівників виробничого відділу не було, оскільки загальна штатна чисельність виробничого відділу збільшилася до 12 штатних одиниць, а він працював до 29 квітня 2020 року, хоча новий штатний розклад було введено з 16 лютого 2020 року.

Крім того, на вивільнення працівників філії ВРТП «Укргазенергосервіс» не було отримано згоди Центральної ради Укрнафтогазпрофспілки, чим порушено вимоги Закону України «Про колективні договори і угоди».

Також позивач стверджував, що відповідачем не проводився аналіз кваліфікації і продуктивності праці при переведенні працівників,чим його було позбавлено права на рівних з іншими претендувати на переведення на посади в новому штатному розписі.

Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Позивач зазначає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, суд вважав встановленими обставини, які не були доведені відповідачем, внаслідок чого зробив висновки, які не відповідають обставинам справи.

Позивач вважає, що в оскаржуваному рішенні єдиним обґрунтуванням та доказом наявності скорочення наведено довідку відповідача - AT «Укртрансгаз» від 27 листопада 2020 року № 133-д, згідно з якої кількість звільнених працівників від початку 2020 року до 26 листопада 2020 у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників становить 4,13% у відсотковому відношенні до загальної кількості працівників підприємства. Однак, вказана довідка не може бути належним та допустимим доказом, оскільки вона не є первинним документом, який містить інформацію, що має значення для справи та охоплює період як до, так і після його звільнення, оскільки його було звільнено із займаної посади 29 квітня 2020 року, в той же час довідкою охоплюється, у тому числі, період з 29 квітня 2020 року по 26 листопада 2020 року, тобто семимісячний період після звільнення, за який на підприємстві проводились скорочення на підставі додаткових змін до штатних розписів, прийнятих після його звільнення.

Позивач стверджує, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам про те, що чисельність виробничого відділу, з якого його було звільнено, не була скорочена. Відповідно до наданих відповідачем змін до штатного розпису працівників апарату філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» AT «Укртрансгаз» зі штатного розпису виробничого відділу було «виведено» 5 штатних одиниць та «введено» 11 штатних одиниць, які складають загальну чисельність всього Виробничого відділу у новому штатному розписі.

Позивач зазначав, що протягом лютого, березня та до 29 квітня 2020 року він продовжував працювати на посаді провідного інженера виробничого відділу, тоді як дана посада в штатному розписі була відсутня.

Також позивач стверджує, що про звільнення із займаної посади він був попереджений лише 21 лютого 2020 року, тобто майже через робочий тиждень після введення в дію нового штатного розпису. Крім того, процедуру його звільнення в зв`язку зі скороченням штату працівників відповідач розпочав вже після того, як було укомплектовано штат Філії ВРТП «Укргазенергосервіс» за введеним з 16 лютого 2020 року новим штатним розписом. Враховуючи ту обставину, що він після введення в дію нового штатного розпису продовжував працювати на посаді провідного інженера виробничого відділу та отримував заробітну плату, вважає, що фактично скорочення

штату працівників стосовно його посади не відбулось.

Позивач вважає, що при вирішенні питання про переважне право на залишення на роботі відповідач не проводив аналіз кваліфікації працівників і продуктивності їх праці, оскільки на момент переведення осіб на посади в новій структурі і штатному розписі відповідачем не було визначено вимоги до кваліфікації, посадових обов`язків. На момент введення в дію нового штатного розпису не було затверджено документи, які встановлюють такі кваліфікаційні вимоги, а саме посадові інструкції.

Позивач стверджував, що не зважаючи на надання згоди на переведення на інші посади, не приймаючи до уваги 35-ти річний загальний стаж трудової діяльності та 28-ний стаж роботи на підприємстві, вищу технічну освіту, кваліфікацію, досвід та продуктивність праці, 29 квітня 2020 року його було звільнено із займаної посади провідного інженера виробничого відділу Філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» АТ «Укртрансгаз» у зв`язку зі скороченням штату відповідно п.1 ст.40 КЗпП України, що свідчить про обмеження його права на працю, порушення відповідачем порядку звільнення працівників, порушення вимог ст. 42 та 49-2 КЗпП України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на безпідставність доводів позивача, так як на підприємстві було скорочення штату працівників, зокрема, зі штатного розпису була виведена посада, яку займав позивач, тому він був попереджений про наступне звільнення і йому були запропоновані вільні посади, від яких він відмовився та не подав заяви на розгляд комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі. У подальшому комісія з визначення переважного права працівників на залишення на роботі не визначала переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі, у зв`язку із чим він був правомірно звільнений.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника - адвоката Кудлай О.П., які підтримали апеляційну скаргу, пояснення представника відповідача ОСОБА_2 , який просив залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем з 5 серпня 1995 року, з 1 березня 2006 року займав посаду провідного інженера виробничого відділу філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» ДП «Укртрансгаз».

Наказом № 82 від 14 лютого 2020 року генерального директора АТ «Укртрансгаз» затверджені зміни до штатних розписів апарату та підрозділів товариства, філій товариства, у тому числі і працівників філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс», та введено їх в дію з 16 лютого 2020 року.

Наказом № 24 від 17 лютого 2020 року директора філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» з метою оптимізації організаційної структури та штатної чисельності ВРТП «Укргазенергосервіс» затверджено та введено в дію з 16 лютого 2020 року організаційну структуру ВРТП «Укргазенегорсервіс». Згідно додатків до наказу зі штатного розпису працівників апарату філії «Виробниче ремонтне-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» виведено 29 одиниць та введено 28 одиниць.

21 лютого 2020 року позивача попереджено про наступне звільнення та запропоновані вакантні посади, від яких ОСОБА_1 відмовився і в цей же день подав заяву про звільнення з 11 березня 2020 року за угодою сторін.

2 березня 2020 року ОСОБА_1 подав заяву про відмову від розірвання трудового договору за угодою сторін на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України та відкликання заяви, поданої 21 лютого 2020 року.

7 березня 2020 року позивач подав заяву про надання йому вакантних посад для переведення у зв`язку із скороченням штату працівників.

13 березня 2020 року та 10 квітня 2020 року на адресу позивача був направлений список вакантних посад по АТ «Укртрансгаз» станом на 10 квітня 2020 року та запропоновано надати відповідь до 14 квітня 2020 року.

14 квітня 2020 року ОСОБА_1 подав згоду на заняття посад інженера провідного сектору енергозбереження відділу використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження та екології апарату АТ «Укртрансгаз» або інженера провідного відділу обліку ремонтів, технічного обслуговування та діагностики та звернувся із заявами до комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі.

Рішенням комісії з визначення переважного права працівників на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, яке оформлене протоколом № 9 від 22 квітня 2020 року, у зв`язку із виведенням посад зі штатного розпису товариства, не розглядати питання про визначення переважного права на залишення на роботі для працівників, які подали заяви, зокрема ОСОБА_1 .

Рішенням первинної профспілкової організації Виробничого ремонтно-технічного підприємства «Укргазенергосервіс», яке оформлено протоколом № 06 від 28 квітня 2020 року, надано згоду за звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст.40 КЗпП України.

Наказом № 97-к від 29 квітня 2020 року директора філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» ОСОБА_1 звільнено з посади провідного інженера виробничого відділу з 29 квітня 2020 року у зв`язку із скороченням, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з дотриманням норм трудового законодавства, так як він був повідомлений про майбутнє звільнення за два місяці, йому пропонувалися вакантні посади, наявні на підприємстві, первинна профспілкова організація надала згоду на його звільнення, відповідач об`єктивно не міг перевести позивача за його згодою на іншу роботу в межах підприємства. Також суд зазначив про пропуск позивачем місячного строку звернення до суду з даним позовом та не наведення поважних причин пропуску цього строку.

Проте, повністю погодитися з такими висновками суду колегія суддів не може, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації,

скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої вказаної вище статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17.

З наданих суду першої інстанції документів вбачається, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які існували на день звільнення.

З наданих суду першої інстанції змін до штатного розпису працівників апарату філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» (додаток № 6 до наказу № 82 від 14 лютого 2020 року) вбачається, що виробничий відділ був реорганізований і у його складі були створені сектори: по ремонту механічного обладнання; енергетики та ремонту енергетичного обладнання; ремонту засобів автоматизації (11 одиниць), замість виведених із штатного розпису виробничого відділу, відділу головного енергетика та відділу автоматизації виробництва (13 одиниць).

Виробничий відділ, у якому працював позивач, був реорганізований у сектор

ремонту механічного обладнання, і кількість штатних одиниць була зменшена з 5 до 3.

Вказані обставини спростовують твердження позивача, що чисельність виробничого відділу не була скорочена, а була збільшена, так як позивачем не враховано

виведення зі штатного розпису інших відділів, які були реорганізовані у сектори виробничого відділу.

Посилання позивача на те, що про відсутність скорочення його посади у виробничому відділі свідчить та обставина, що він продовжував на ній працювати до 29 квітня 2020 року, хоча, за твердження відповідача, вона була виведена зі штату філії з 16 лютого 2020 року, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки з наданих суду першої інстанції документів вбачається, що відповідач, задовольнивши заяву позивача про відкликання заяви про звільнення за угодою сторін, здійснював заходи по дотриманню вимог трудового законодавства при звільненні працівника за скороченням штату, зокрема, дотримувався двох місячного терміну попередження про наступне звільнення та пропонував вільні посади позивачу.

Доводи апеляційної скарги про не вирішення відповідачем питання про переважне право позивача на залишення на роботі, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки питання про переведення працівників виробничого відділу на новостворені посади до сектору ремонту механічного обладнання виробничого відділу, вирішувалось відповідачем після подання ОСОБА_1 заяви про звільнення за угодою сторін та відмовою від запропонованих вільних посад, а після надання згоди на заняття вільних посад 14 квітня 2020 року комісія з визначення переважного права працівників на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці заяви позивача не розглядала у зв`язку із виведенням посад, на які він погодився, зі штатного розпису товариства.

Разом з цим, судом встановлено, що запропонувавши позивачу посади, які були вільні станом на 10 квітня 2020 року та отримавши 14 квітня 2020 року його згоду на заняття двох із запропонованих посад, відповідач наказом № 222 від 15 квітня 2020 року генерального директора товариства вивів ці посади (провідного інженера відділу використання ПЕР, енергозбереження та екології та провідного інженера відділу обліку ремонтів, ТО та діагностики) з 16 квітня 2020 року зі штатного розпису працівників апарату АТ «Укртрансгаз», про що не був повідомлений позивач і йому не були запропоновані інші посади, які були вільні у товаристві, враховуючи значний перелік вільних посад, які були запропоновані позивачу 10 квітня 2020 року.

Також суду не було надано доказів, що посади, які були запропоновані позивачу станом на 10 квітня 2020 року, крім тих, які зайняти погодився позивач, були на день звільнення позивача виведені зі штатного розпису відповідача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на день звільнення позивача відповідач не запропонував йому всіх посад, які були вільні на підприємстві, і які відповідали досвіду та фаху позивача, а відтак відповідачем не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні позивача 29 квітня 2020 року, тому вимоги позивача про звільнення з порушенням норм трудового законодавства є правомірними та доведеними, а позивач підлягає поновленню на роботі.

Оскільки останнім робочим днем позивача було 29 квітня 2020 року, позивач підлягає поновленню на роботі з 30 квітня 2020 року.

Разом з цим, позовні вимоги про скасування наказу про звільнення позивача задоволенню не підлягають, так як відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України суд таких повноважень не має.

Перевіряючи дотримання позивачем строків звернення до суду з даним позовом, колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України, у редакції на час звільнення позивача,

працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Матеріали справи не містять інформації, коли саме позивачу була вручена копія наказу про звільнення або видана трудова книжка, не зазначає про цю обставину і відповідач.

З наданої суду копії наказу № 97-к від 29 квітня 2020 року вбачається, що ОСОБА_1 ознайомлений з наказом. Як зазначає суд у своєму рішенні, позивач та відповідач під час розгляду справи судом першої інстанції підтвердили, що з наказом про звільнення ОСОБА_1 був ознайомлений у день звільнення. Однак, суд першої інстанції не встановив, коли саме була видана ОСОБА_1 копія наказу про звільнення або трудова книжка, тому висновки суду про пропуск позивачем місячного строку звернення до суду не підтверджені наданими суду доказами.

Крім того, суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог. Якщо суд встановив, що право позивача не було порушено, суд відмовляє у позові через його необґрунтованість. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але строки звернення до суду пропущені і відсутні підстави для їх поновлення, суд відмовляє у позові через сплив строку звернення до суду у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, посилаючись на його безпідставність та на пропуск позивачем місячного строку звернення до суду, встановленого ч. 1 ст. 233 КЗпП України, що є помилковим.

Враховуючи відсутність у матеріалах справи документів, які б підтвердили вручення позивачу копії наказу про звільнення або трудової книжки, колегія суддів не застосовує положення ч. 1 ст. 233 КЗпП України при вирішенні даного спору.

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наданих суду документів встановлено, що з 24 лютого 2020 року по 9 березня 2020 року ОСОБА_1 перебував у відпустці, а з 10 березня 2020 року по 10 квітня 2020 року був тимчасово не працездатний, тому при розрахунку середнього заробітку колегія суддів враховує заробітну плату, яку позивач отримав у грудні 2019 року та у січні 2020 року (20370,46+19634,12). Отже середньоденна заробітна плата позивача становила 1 142грн 99 коп. (40004,58:35 робочих днів).

За період з 30 квітня 2020 року по 28 вересня 2021 року вимушений прогул позивача становить 353 робочих дня, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 403 475грн 47коп.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані фактичні обставини справи, не надана оцінка наявним у матеріалах справи доказам, неправильно застосовані норми матеріального права, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Частиною 13 статті 141 ЦПК України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Пунктом 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» визначено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

При пред`явленні позову позивачем судовий збір сплачений не був, тому, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, сплаті підлягає судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 840грн 80коп. за вимоги немайнового характеру та 4 034грн 75коп. за позовні вимоги майнового характеру, всього 4875грн 55коп, а також за подання апеляційної скарги у сумі 7 313грн 33коп.

Оскільки позивачем при поданні апеляційної скарги був сплачений судовий збір у сумі 3 075грн 18коп., апеляційна скарга задовольняється, тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий останнім судовий збір, а інша частина судового збору підлягає стягненню з відповідача у дохід держави.

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 18 січня 2021 року скасувати, ухваливши нове судове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера виробничого відділу філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» на підставі наказу №97-к від 29 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного інженера виробничого відділу філії «Виробниче ремонтно-технічне підприємство «Укргазенергосервіс» з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз», , яке знаходиться у м. Києві, Кловський узвіз, 9/1, на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає у АДРЕСА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 403 475грн 47коп. та судовий збір у сумі 3075грн 18коп., а всього 406 550грн 65коп.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз», , яке знаходиться у м. Києві, Кловський узвіз, 9/1, на користь держави судовий збір у сумі 9 113грн 88коп.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до

Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29 жовтня 2021 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк