КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 753/866/21 Головуючий у суді І інстанції Колесник О.М.
Провадження № 22-ц/824/6361/2021 Доповідач у суді ІІ інстанції Ігнатченко Н.В.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Ігнатченко Н.В.,

суддів: Голуб С.А., Таргоній Д.О.,

за участю секретаря судового засідання - Войтенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 27 січня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_1 в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_2 , заінтересована особа - ОСОБА_3 , про видачу обмежувального припису,

в с т а н о в и в:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_3 на строк до шести місяців, яким просив визначити наступні тимчасові обмеження у вигляді встановлення заборони останній: перебувати в місці спільного проживання (перебування) з малолітньою ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 ; особисто і через третіх осіб розшукувати малолітню ОСОБА_2 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; вести листування, телефонні переговори з малолітньою ОСОБА_2 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

На обґрунтування заяви ОСОБА_1 зазначив, що з 12 січня 1996 року він перебував із ОСОБА_3 у зареєстрованому шлюбі, від якого вони мають двох спільних дітей: повнолітнього сина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітню дочку - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Як до так і після розірвання шлюбу вони проживають в одній квартирі. Протягом тривалого часу з боку матері ОСОБА_3 та невідомих осіб вчинялось сексуальне насильство щодо малолітньої ОСОБА_2 , а в мережі інтернет розміщено відео порнографічного характеру за участю ОСОБА_3 та невідомого чоловіка. Зйомки цього відео відбувались в присутності ОСОБА_2 та її брата ОСОБА_4 , що підтверджується закадровим діалогом, зміст і достовірність якого наведено у висновку експертного дослідження Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 23-1/04 від 28 липня 2020 року.

Заявник вказав, що спілкуючись з дитиною, ОСОБА_2 розповіла йому про те, що у листопаді 2018 року її мати приводила додому невідомих чоловіків з метою проведення відеотрансляцій у форматі «онлайн-порно», до участі в яких вона примушувала їх спільну дочку під виглядом масажу в оголеному вигляді. З цього приводу він звернувся у грудні 2020 року до Київської місцевої прокуратури № 2, де було порушено кримінальне провадження за частиною другою статті 156 КК України. Вважає такі неправомірні дії заінтересованої особи щодо їх малолітньої дитини сексуальним насильством, тому просить видати обмежувальний припис стосовно кривдника з метою потреби у захисті життя малолітньої дитини, збереження її особистої недоторканості та захисту її гідності.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 27 січня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального приписустосовно ОСОБА_3 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що сексуальне насильство з боку ОСОБА_3 відносно своєї доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні і заявником не надано з цього приводу доказів у розумінні статей 76-80 ЦПК України, при цьому фотографії та відео не ототожнюють особи заінтересованої особи із зображеними жінками в присутності малолітньої дитини, а висновки експертних досліджень не є повними і об`єктивними, оскільки не відбирались фізіологічні та антропологічні зразки у ОСОБА_3 і не досліджувались та не застосовувались при самому експертному дослідженні, тому підстави для задоволення заяви про видачу обмежувального припису відсутні.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи,неправильного застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким вимоги заяви про видачу обмежувального припису задовольнити.

Як на підставу своїх вимог посилається на те, що розгляд даної справи відбувався з численними порушеннями норм ЦПК України та без дотриманням вимог розділу IV «Окреме провадження», зокрема глави 13 «Розгляд судом справ про видачу і продовження обмежувального припису», у тому числі із безпідставним ігноруванням положень статті 294 ЦПК України та застосуванням судом принципу змагальності сторін за участі представників заінтересованої особи, проведенням судових дебатів, розгляду заяви про видачу обмежувального припису за правилами позовного провадження, що в кінцевому результаті призвело до викривленої оцінки наданих заявником доказів та формування низки хибних висновків, зокрема щодо обов`язкової наявності судових процесуальних документів про визнання вини заінтересованої особи щодо її малолітньої дитини для видачі обмежувального припису.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 - адвокат Ткач В.Д. просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників справи, що з`явилися в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

За правилом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 12 січня 1996 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували у зареєстрованому шлюбі, від якоговони мають двох спільних дітей: повнолітнього сина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та малолітню дочку - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2020 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 20 травня 2020 року, у справі № 753/9533/19 за позовом ОСОБА_3 шлюб між останньою і заявником було розірвано та стягнуто зі ОСОБА_1 аліменти на утримання їх малолітньої дочки ОСОБА_2 у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку (доходу) щомісяця, починаючи з 11 травня 2019 року до досягнення дитиною повноліття.

Як встановлено судом, заявник та заінтересована особа разом зі своїми дітьми проживають в одному помешканні, а саме: квартирі АДРЕСА_2 .

Звертаючись до суду за захистом прав та інтересів малолітньої дитини, які порушенні, на думку заявника, від домашнього насильства, шляхом видачі обмежувального припису відносно матері дитини, має місце посилання заявника на те, що заінтересованою особою вчинялись щодо їх спільної дочки сексуальне насильство.

Так, протидія насильству у сім`ї є одним із важливих напрямів суспільного розвитку. Вона розглядається не лише як соціальна проблема, а, насамперед, як проблема захисту прав людини. При здійсненні насильства у сім`ї відбувається порушення прав і свобод конкретної людини, що вимагає втручання з боку держави і суспільства. Невжиття своєчасних обмежувальних заходів стосовно кривдника може призвести в подальшому до завдання шкоди здоров`ю потерпілої від насильства у сім`ї дитини.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини у цій сфері, є Закон України від 7 грудня 2017 року № 2229-VIII «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон № 2229-VIII). Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.

Відповідно до пунктів 2, 3, 6, 7, 9, 15 частини першої статті 1 Закону № 2229-VIII:

дитина, яка постраждала від домашнього насильства (далі - постраждала дитина), - особа, яка не досягла 18 років та зазнала домашнього насильства у будь-якій формі або стала свідком (очевидцем) такого насильства;

домашнє насильство - діяння (дія або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь;

кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі;

обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи;

оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи;

сексуальне насильство - форма домашнього насильства, що включає будь-які діяння сексуального характеру, вчинені стосовно повнолітньої особи без її згоди або стосовно дитини незалежно від її згоди, або в присутності дитини, примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а також інші правопорушення проти статевої свободи чи статевої недоторканості особи, у тому числі вчинені стосовно дитини або в її присутності.

Основними засадами запобігання та протидії домашньому насильству, зокрема, є гарантування постраждалим особам безпеки та основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на життя, свободу та особисту недоторканість, на повагу до приватного та сімейного життя, на справедливий суд, на правову допомогу, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини; належна увага до кожного факту домашнього насильства під час здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству; врахування непропорційного впливу домашнього насильства на жінок і чоловіків, дітей та дорослих; визнання суспільної небезпеки домашнього насильства та забезпечення нетерпимого ставлення до будь-яких проявів домашнього насильства; забезпечення пріоритетності прав, законних інтересів та безпеки постраждалих осіб під час здійснення заходів у сфері запобігання та протидії домашньому насильству (частина перша статті 4 Закону № 2229-VIII).

У відповідності до частини другої статті 4 Закону № 2229-VIII у разі якщо постраждалою особою є дитина, будь-які дії, що вчиняються щодо неї, базуються на принципах, визначених Конвенцією ООН про права дитини, Конвенцією Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, Європейською конвенцією про здійснення прав дітей та законодавчими актами України у сфері захисту прав дитини.

У силу частини першої статті 3, частин першої, третьої статті 9 Конвенції про права дитини, схваленої резолюцією 44/25 Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1989 року (зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року), ратифікованої постановою Верховної ради Української РСР від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. При цьому держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Відповідно до статей 19, 34 зазначеної Конвенції про права дитини держави-учасниці вживають всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації, включаючи сексуальні зловживання, з боку батьків, законних опікунів чи будь-якої іншої особи, яка турбується про дитину. Держави-учасниці зобов`язані захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень. 3 цією метою Держави-учасниці, зокрема, вживають на національному, двосторонньому та багатосторонньому рівнях всіх необхідних заходів щодо запобігання: а) схилянню або примушуванню дитини до будь-якої незаконної сексуальної діяльності; b) використанню дітей з метою експлуатації у проституції або в іншій незаконній сексуальній практиці; с) використанню дітей з метою експлуатації у порнографії та порнографічних матеріалах.

Принципом 6, затвердженого Декларацією прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості.

Статтею 6 Європейської конвенція про здійснення прав дітей, ратифікованої із заявою Законом України № 69-V від 3 серпня 2006 року, під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган, зокрема, визначає, чи має він достатньо інформації для прийняття рішення в найвищих інтересах дитини, і в разі необхідності одержує додаткову інформацію, зокрема від суб`єктів батьківської відповідальності.

Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР.

Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Ця стаття охоплює, зокрема, питання втручання держави в такі аспекти життя, як здійснення захисту дитини від усіх форм домашнього насильства та інших проявів жорстокого поводження з дитиною, експлуатації, включаючи сексуальне насильство, у тому числі з боку батьків.

У пунктах 47, 48 Рішення ЄСПЛ у справі «Савіни проти України» (Заява № 39948/06), зазначено - суд повторює, що право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і що заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «МакМайкл проти Сполученого Королівства» (McMichael v. the United Kingdom), п. 86). Таке втручання є порушенням зазначеного положення, якщо воно здійснюється не «згідно із законом», не відповідає законним цілям, переліченим у пункті 2 статті 8 Конвенції, і не може вважатися «необхідним у демократичному суспільстві» (див. згадане вище рішення у справі «МакМайкл проти Сполученого Королівства» (McMichael v. the United Kingdom), п. 87). Визначаючи, чи було конкретне втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд повинен оцінити - у контексті всієї справи загалом - чи були мотиви, наведені на виправдання втручання, доречними і достатніми для цілей пункту 2 статті 8 Конвенції і чи був відповідний процес прийняття рішень справедливим і здатним забезпечити належний захист інтересів, як цього вимагає стаття 8 Конвенції (див., наприклад, справи «Кутцнер проти Німеччини» (Kutzner v. Germany), (Заява № 46544/99), п. 65, та «Зоммерфельд проти Німеччини» (Sommerfeld v. Germany), (Заява № 31871/96), п. 66).

У відповідності з пунктом 54 Рішення ЄСПЛ у справі «Хант проти України» (Заява № 31111/04), Суд нагадує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (див. рішення у справі Olsson v. Sweden (№ 2), п. 90), і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (див. рішення у справі Johansen v. Norway від 7 серпня 1996 року, п. 78).

Рішенням у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (Заява № 2091/13) ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції, консолідував ті підходи і принципи, що вже визначалися у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинне мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть переважати інтереси батьків. При цьому, положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини.

За змістом статей 1, 10 Закону України «Про охорону дитинства» жорстоке поводження з дитиною - будь-які форми фізичного, психологічного, сексуального або економічного насильства над дитиною, зокрема домашнього насильства, а також будь-які незаконні угоди стосовно дитини, зокрема вербування, переміщення, переховування, передача або одержання дитини, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану дитини.

Кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності. Дисципліна і порядок у сім`ї, навчальних та інших дитячих закладах мають забезпечуватися на принципах, що грунтуються на взаємоповазі, справедливості і виключають приниження честі та гідності дитини.

Держава здійснює захист дитини від: усіх форм домашнього насильства та інших проявів жорстокого поводження з дитиною, експлуатації, включаючи сексуальне насильство, у тому числі з боку батьків або осіб, які їх замінюють; втягнення у злочинну діяльність, залучення до вживання алкоголю, наркотичних засобів і психотропних речовин; залучення до екстремістських релігійних психокультових угруповань та течій, використання її для створення та розповсюдження порнографічних матеріалів, примушування до проституції, жебрацтва, бродяжництва, втягнення до азартних ігор тощо.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.

У частині першій статті 26 Закону № 2229-VIII визначено, що право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник, а у разі вчинення домашнього насильства стосовно дитини - батьки або інші законні представники дитини, родичі дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачуха або вітчим дитини, а також орган опіки та піклування.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана батьками та іншими законними представниками дитини, родичами дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачухою або вітчимом дитини, а також органом опіки та піклування в інтересах дитини, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом № 2229-VIII.

У частині другій статті 26 Закону № 2229-VIII передбачено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.

Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (частина третя статті 26 Закону № 2229-VIII).

При цьому згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).

Законом № 2229-VIII визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.

Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.

Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник чи особа, в інтересах якого він діє, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду: від 21 листопада 2018 року у справі № 756/2072/18 (провадження № 61-19328св18), від 9 грудня 2019 року у справі № 756/11732/18 (провадження № 61-49077св18) та від 2 грудня 2020 року у справі № 643/7596/19 (провадження № 61-22804св19).

Згідно із частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 369/7782/19 (провадження № 61-21337св19) зроблено висновок, що «відповідно до частини третьої статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.

Статтею 350-6 ЦПК України передбачено, що, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або відмову в її задоволенні.

Суд першої інстанції під час оцінки наданих учасниками справи доказів у їх сукупності та співставленні не встановив фактів вчинення ОСОБА_3 сексуального насильства щодо своєї малолітньої дочки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказав, що посилання заявника не знайшли підтвердження в судовому засіданні, а надані докази не підтверджують вчинення домашнього насильства у будь-якій формі, у зв`язку з чим дійшов висновку про відсутність підстав для застосування обмежувального припису щодо заінтересованої особи у справі.

Такий висновок суду відповідає обставинам справи та вимогам закону з огляду на наступне.

Ураховуючи вимоги статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Колегія суддів вважає, що обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

За загальним правилом, встановленим у статтях 89, 264 ЦПК України обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Як пояснював заявник в судовому засіданні, протягом тривалого часу з боку ОСОБА_3 та невідомих осіб вчинялось сексуальне насильство щодо їх малолітньої доньки ОСОБА_2 , адже в мережі інтернет розміщено відео порнографічного характеру за участю ОСОБА_3 та невідомого чоловіка. Зйомки цього відео відбувались в присутності ОСОБА_2 та її брата ОСОБА_4 , що підтверджується закадровим діалогом, зміст і достовірність якого наведено у висновку експертного дослідження № 23-1/04 від 28 липня 2020 року. У листопаді 2018 року при спілкуванні з дитиною він дізнався, що мати приводила додому невідомих чоловіків з метою проведення відео трансляцій у форматі «онлайн-порно», до участі у яких вона примушувала їх спільну дочку під виглядом масажу в оголеному вигляді.

Заінтересована особа та її представники ОСОБА_5 , Ткач В.Д. категорично заперечували щодо будь-яких протиправних дій з боку ОСОБА_3 до своєї дитини, вказавши, що ніякого домашнього насильства, включаючи і дії сексуального характеру, мати щодо своєї дитини не вчиняла і вчиняти не могла з огляду на постійне спільне проживання із заявником, її соціальний статус та постійну трудову зайнятість, а обставини, викладені у заяві про видачу обмежувального припису матері щодо дитини є вигадкою заявника через регулярний перегляд порнофільмів та сексуальну занепокоєність.

Із наданих заявником скриншотів сайту «НоmePorn» та оглянутих в судовому засіданні суду першої інстанції відеофайлів, судом не виявлено зображень саме ОСОБА_3 , а тим більше в присутності своїх дітей, включаючи і малолітню дочку ОСОБА_2 .

У висновку експертного дослідження Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 23-1/04 від 28 липня 2020 року, який досліджений судом, відсутнє підтвердження та доведення, що саме ОСОБА_3 і в присутності своїх дітей вчиняє дії сексуального характеру з іншими особами чоловічої статі, а предметом цього дослідження був зміст слів і фраз, промовлених невстановленими учасниками розмови, та відповідні часові проміжки.

За змістом іншого висновку експертного дослідження Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 23-3/3 від 29 травня 2020 року, вирішити питання чи відповідає зображена особа ОСОБА_3 на відео файлі (назва movie 1987690.mp4) та у порівняльних зразках ОСОБА_3 не виявилось можливим у зв`язку з неможливістю визначити сукупність ознак, достатніх для висновку про наявність або відсутність тотожних зображень порівнюваних осіб.

При цьому витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про порушення 9 грудня 2020 року кримінального провадження за зверненням ОСОБА_1 за частиною другою статті 156 КК України не може бути належним доказом вчинення заінтересованою особою сексуального насильства відносно своєї дочки, оскільки відсутні жодні судові процесуальні документи про визнання вини заінтересованої особи щодо її малолітньої дитини чи обвинувального вироку суду.

Судом першої інстанції також були допитані в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , які спростували зміст заяви ОСОБА_1 , пояснивши, що вони не були свідками статевого акту заінтересованої особи з іншим чоловіком і в присутності ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказане порновідео не знімалось.

Отже, з урахуванням мотивів заяви про видачу обмежувального припису та оцінки наявних доказів у справі, які стосуються предмета доказування, суд першої інстанції дійшов обгрунтованих висновків про відмову в задоволенні заяви.

Оскільки заявник не надав належних, допустимих і достовірно переконливих доказів для оцінки ризиків вчинення насильства заінтересованою особою стосовно їх малолітньої дитини, настання тяжких та особливо тяжких наслідків його вчинення, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та дійшов обгрунтованого висновку про недоведеність сексуального насильства в межах спірних правовідносин, а як наслідок відсутності підстав для видачі обмежувального припису.

Із матеріалів справи випливає, що між учасниками справи ОСОБА_1 та ОСОБА_3 продовжує існувати конфліктна і напружена ситуація після розірвання шлюбу щодо продовження спільного проживання в одному помешканні, майнових питань та порядку спілкування зі спільними дітьми.

Колегія суддів зауважує, що заявник не довів наявність обґрунтованих ризиків вчинення за домашнього насильства щодо їх малолітньої дитини і потребу в її захисті в порядку, передбаченому законом, оскільки із встановлених обставин справи вбачається, що ОСОБА_3 до адміністративної або кримінальної відповідальності за насильство в сім`ї не притягалася, а внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не свідчить про притягнення заінтересованої особи до кримінальної відповідальності, термінового заборонного припису стосовно неї у встановленому законом порядку винесено не було, а заявлені обмежувальні заходи фактично зводяться до відібрання малолітньої дитини у матері, що є недопустимо з огляду на те, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своїми батьками.

Крім того судом не встановлено, що рішення про задоволення поданої ним заяви якнайкраще відповідатиме інтересам малолітньої дитини. Колегія суддів усвідомлює, що достатньою підставою для задоволення такої заяви могло бути існування обґрунтованого побоювання вчинення сексуального насильства зі сторони заінтересованої особи у майбутньому, що у цій справі також доведено не було.

Отже, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини у справі, від яких залежить правильне вирішення справи, вірно застосувавши норми матеріального права та, не допустивши порушення норм процесуального права, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, взявши до уваги пояснення учасників справи в судовому засіданні та допитаних свідків, дійшов обґрунтованого висновку про те, що сексуальне насильство з боку ОСОБА_3 відносно своєї доньки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не знайшло свого підтвердження і заявником не надано з цього приводу доказів у розумінні статей 76-80 ЦПК України, при цьому фотознімки та відео не ототожнюють особи заінтересованої особи із зображеними жінками в присутності малолітньої дитини, а висновки експертних досліджень не є повними і об`єктивними, оскільки не відбирались фізіологічні та антропологічні зразки у ОСОБА_3 і не досліджувались та не застосовувались при самому експертному дослідженні, тому підстави для задоволення заяви про видачу обмежувального припису відсутні.

Посилання апеляційної скарги на неможливість участі у розгляді справ про видачу обмежувального припису представників зацікавленої особи, які є адвокатами, суперечать змісту положень Конституції України, ЦПК України, Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» та Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», тому відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивача та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків районного суду, колегія суддів виходить з того, що у справі, яка переглядається, сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правильних висновків суду першої інстанції.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно встановив правову природу заявленого питання, в достатньому обсязі визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку в силу вимог статей 12, 13, 81, 89 ЦПК України, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам статей 263, 264 ЦПК України, обґрунтовані підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Оскільки апеляційна скарга залишається без задоволення, а на підставі пунктів 12-1, 14 частини другої статті 3 Закону України «Про судовий збір» судовий збір не справлявся, то судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції згідно із статтями 141, 382 ЦПК України слід віднести в рахунок держави.

Керуючись статтями 367 - 369, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дарницького районного суду міста Києва від 27 січня 2021 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.

Головуючий Н.В. Ігнатченко

Судді: С.А. Голуб

Д.О. Таргоній