КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/8845/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Київ

Справа № 760/3699/21

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Махлай Л.Д., Немировської О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 12 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Калініченко О.Б.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс», треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Лисенко Сергій Олексійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У лютому 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ФК «Еліт Фінанс», треті особи: приватний нотаріус Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Т.В., приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Лисенко С.О., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що сторона позивача оскаржує виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Личуком Т.В. 22.09.2020 року, зареєстрований за № 3665, на кредитному договорі № 634/ФКВ-07 від 15.06.2007 року, оскільки його вчинено за відсутністю необхідних документів. Крім того, зазначає, що позивачу не направлялася письмова вимога про усунень порушень, а з розміром заборгованості він не погоджується.

Вказує, що відповідач повторно намагається стягнути з позивача заборгованість за борговим зобов`язанням, оскільки виконавче провадження № 59576187 про примусовому стягненню на користь ПАТ «Дельта Банк» боргу в сумі 72 489,08 грн. на підставі виконавчого листа з примусового виконання заочного рішення Таллаївського районного суду Чернігівської області від 11.11.2013 року (справа № 747/749/13-ц) було закінчено у зв`язку із фактичним виконанням в повному обсязі рішення. До того ж, з моменту виникнення права вимоги плинуло більше трьох років.

На підставі викладеного просить задовольнити позов та стягнути судові витрати, які складаються з: судового збору - 1362 грн., витрат на правничу допомогу - 13 000 грн.

Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 12 квітня 2021 року позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 22 вересня 2020 року приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Тарасом Володимировичем, зареєстрований в реєстрі за № 3665, про звернення стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» заборгованості за Кредитним договором № 634/ФКВ-07 від 15 червня 2007 року за період з 02 липня 2020 року по 01 вересня 2020 року в розмірі 372 700,42 грн., що складається з: суми заборгованості за кредитом - 154 160,40 грн., суми заборгованості за відсотками за користування кредитом - 218 240,02 грн., суми плати за вчинення виконавчого напису 300 грн.

Стягнуто з ТОВ «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 грн., а також судовий збір: за подання позовної заяви у розмірі 908 грн.; за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 454 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник ТОВ «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» - Семченкова Н.С. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що 02.07.2020 року між АТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» укладено договір про відступлення прав вимоги № 2273/К, згідно з умовами якого право вимоги до позичальника за зобов`язаннями передбаченими кредитним договором №634/ФКВ-07 від 15.06.2007р., перейшло до ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» (Новий кредитор). Обов`язкові платежі за договором позивачем здійснені не були, заборгованість є непогашеною, що спричинило порушення прав відповідача.

Реалізовуючи своє право на захист порушених прав, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Личука Т.В., який відповідно до законодавства вчинив виконавчий напис № 3665. Так, виконавчий напис здійснюється нотаріусом на підставі ст. 87. 88 ЗУ «Про нотаріат» за умови подання стягувачем пакету документів, що підтверджують безспірну заборгованість.

Перелік відповідних документів визначений Постановою КМУ № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Разом із заявою на вчинення виконавчого напису, яку було направлено відповідачем приватному нотаріусу Личуку Т.В., ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» було надано документи, які підтверджують безспірність заборгованості згідно з переліком.

Вказує, що перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальний дій, затвердженому наказом Міністерства юстиції України 22 Лютого 2012 року № 296/5. Таким чином, приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Личуком Т.В. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису № 3665 не було порушено вимог чинного законодавства.

Звертає увагу на те, що відповідно до п.п. 4.1. договору про надання правової допомоги від 04.02.2021 року № 04/02/21, виконані послуги передаються виконавцем клієнту за Актом про надані послуги. Жодних підтверджень того, що Адвокатським об`єднанням «Брати Федорови» було належним чином виконано умови за Договором № 04/02/21, зокрема Акт про надані послуги, суду не надано.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник ОСОБА_1 - Федоров Д.С. , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду залишити без змін.

Посилається на те, що виконавчий напис №3665 був вчинений 22.09.2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису з урахуванням постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі N 826/20084/14) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів): б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Як вбачається із кредитного договору №634/ФКВ-07 від 15 червня 2007 року, він укладений в простій письмовій формі без нотаріального посвідчення. Крім того, відповідачем не було додано документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Вказане свідчить проневідповідність поданих документів для отримання виконавчого напису, та незаконність оскаржуваного виконавчого напису №3665 віл 22.09.2020 року.

Крім того, всупереч Порядку вчинення нотаріальних дій позивачу не направлялося письмової вимоги про усунення порушень. Також, позивач категорично не погоджується із розміром заборгованості згідно з оскаржуваним виконавчим написом від 22.09.2020 року. Так, починаючи з 2012 року позивач в судовому порядку оскаржує розмір заборгованості за кредитним договором, що свідчить про наявність спору, що унеможливлює стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису нотаріуса, оскільки всупереч ст.88 Закону України «Про нотаріат», умова безспірності заборгованості не була дотримана.

Звертає увагу на те, що відповідач повторно намагається стягнути з позивача заборгованість за борговим зобов`язанням, яке було припинене його виконанням, що свідчить про протиправність оскаржуваного виконавчого напису.

Крім того, з моменту виникнення права вимоги за кредитним договором №634/ФКВ-07 від 15 червня 2007 року сплинуло більше трьох року, що свідчить про відсутність підстав для вчинення виконавчого напису згідно ст.88 Закону України «Про нотаріат». Звертає увагу на те, що відповідно до умов Договору №04/02/21 від 04.02.2021 року та Додаткової угоди №1 за надання послуг з правової допомоги позивачем перераховано на рахунок адвокатського об`єднання «Брати Федорови» винагороду (гонорар) у розмірі 13 000 грн.

В судовому засіданні представник позивача Федоров Д.С. заперечував проти доводів апеляційної скарги, підтримав пояснення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, будучи повідомленими про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили, а тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за їх відсутності відповідно до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису від 22.09.2020 року таким, що не підлягає виконанню, позивач посилається на те, що його вчинено за відсутністю необхідних документів, зокрема нотаріально посвідченого договору. Крім того, відповідачем не було додано документів, що підтверджують безспірвність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. При цьому, в порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, позивачу не направлялася письмова вимога про усунень порушень, а з розміром заборгованості він не погоджується.

Вказує, що відповідач повторно намагається стягнути з позивача заборгованість за борговим зобов`язанням, оскільки виконавче провадження № 59576187 про примусовому стягненню на користь ПАТ «Дельта Банк» боргу в сумі 72 489,08 грн. на підставі виконавчого листа з примусового виконання заочного рішення Таллаївського районного суду Чернігівської області від 11.11.2013 року (справа № 747/749/13-ц) було закінчено у зв`язку із фактичним виконанням в повному обсязі рішення. До того ж, з моменту виникнення права вимоги сплинуло більше трьох років.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача, оскільки приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис з порушенням вимог ст.88 Закону України «Про нотаріат» та не є безспірною заборгованість, що підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» за вчиненим 22.09.2020 року виконавчим написом приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личука Т.В. за Кредитним договором № 634/ФКВ-07 від 15.06.2007 року за період з 02.07.2020 року по 01.09.2020 року в сумі 372 700,42 грн.

З висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки висновки суду відповідають обставинам справи, наявним у матеріалах справи доказам та прийняті з дотримання норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 15.06.2007 року між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 634/ФКВ-07, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредитні кошти у розмірі 14 600 доларів США зі сплатою 10,6 % за користування кредитом зі строком повернення до 13 червня 2014 року.

Заочним рішенням Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11.11.2013 року у справі № 747/749/13 стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Дельта Банк» (правонаступник ТОВ «Український промисловий банк») заборгованість в сумі 72 489,08 грн., з яких - 42 795,24 грн. - сума заборгованості за кредитом та 14 822 грн. - сума заборгованості за відсотками.

14 липня 2015 року Талалаївським районним судом Чернігівської області було видано виконавчий лист № 747/749/13.

Постановою Талалаївського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області відкрито виконавче провадження № 59576187 за виконавчим листом № 747/749/13, виданим на підставі заочного рішення від 11.11.2013 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Дельт Банк» заборгованості в сумі 72 489,08 грн.

31 серпня 2020 року головним державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Срібнянському та Талалаївському районах Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № 59576187.

Правонаступником АТ «Дельта Банк» за вказаним кредитним договором від 15.06.2007 року стало ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» на підставі договору про відступлення прав вимоги за кредитними договорами № 2273/К від 02.07.2020 року.

22.09.2020 року приватним нотаріусом Личуком Т.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 3665, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» заборгованості за кредитним договором № 634/ФКВ-07 від 15.06.2007 року за період з 02.07.2020 року по 01.09.2020 року в розмірі 372 700, 42 грн., яка складається з: 154 160,40 грн. - заборгованість за кредитом, 218 240,02 грн. - заборгованість за відсотками за користування кредитом, а також суму плати за вчинення виконавчого напису - 300 грн.

З матеріалів справи вбачається, що звертаючись до приватного нотаріуса за одержанням виконавчого напису, ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» було надано кредитний договір, який не був посвідчений нотаріально, що підтверджується копією кредитного договору, наявного в матеріалах справи, та не заперечується ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» в апеляційній скарзі.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва відкрито виконавче провадження за виконавчим написом № 3665 від 22.09.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» заборгованості за кредитним договором № 634/ФКВ-07 від 15.06.2007 року у розмірі 372 700, 42 грн.

Встановивши, що укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Доводи апеляційної скарги про те, що ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» було направлено приватному нотаріусу документи, які підтверджують безспірність заборгованості згідно з Переліком, затвердженим постановою КМУ № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», та Порядком вчинення нотаріальний дій, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 Лютого 2012 року № 296/5, колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат», порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року набрала законної сили з моменту проголошення.

Встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 22 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Оскільки укладений між банком та позивачем кредитний договір, що був наданий нотаріусу для одержання виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, то приватним нотаріусом в порушення пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) та ст. 88 Закону України «Про нотаріат» не дотримано умови вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц, оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Аналогічні висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 172/1652/18, та у постанові від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17.

Крім того, згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_1 вимоги про повернення заборгованості за кредитним договором, а нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання вказаного листа-вимоги, що призвело до порушення процедури вчинення виконавчого напису.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у пунктах 38-43; 47-49; постанови від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Аналіз підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в договорі адресу.

Таким чином, оскільки ТОВ «ФК «Еліт Фінанс» не довело належними та допустимими доказами направлення позивачу ОСОБА_1 та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення боржника, то доводи апеляційної скарги щодо дотримання Порядку вчинення нотаріальних дій є необґрунтованими.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення позичальника про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (п. 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Крім того, з кредитного договору, укладеного між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 15.06.2007 року № 634/ФКВ-07, вбачається, що строк повернення позичальником заборгованості визначений 13 червня 2014 року.

Заочним рішенням Талалаївського районного суду Чернігівської області від 11 листопада 2013 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Дельта Банк», як правонаступника ТОВ «Український промисловий банк», заборгованість в розмірі 72 489,08 грн.

Оскаржуваний виконавчий напис нотаріусом вчинено 22 вересня 2020 року.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

З викладеного вбачається, що приватним нотаріусом виконавчий напис вчинено поза межами трирічного строку, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат», що також свідчить про порушення нотаріусом законодавчих вимог під час вчинення виконавчого напису.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 вказала, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, передбачений статтею 88 Закону України «Про нотаріат», безпосередньо пов`язаний з позовною давністю, встановленою ЦК України. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). Отже, загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.

З огляду на викладене, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника, та з порушенням порядку повідомлення позичальника про вимогу про усунення порушення, а також вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» щодо строку звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги щодо безпідставного стягнення витрат на правову допомогу колегія суддів відхиляє, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 15 ЦПК України, учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 1, п.1 ч. ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частин першої - шостої статті 137 ЦК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частин 5 статті 137 ЦПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Отже, розмір витрат на правничу допомогу визначається судом, виходячи з умов договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, проте, вказаний розмір може бути зменшений за клопотанням іншої сторони у разі, якщо такі витрати є неспівмірними із складністю справи, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсягом наданих послуг та ціною позову та (або) значенням справи для сторони.

Згідно з ст. 30 Закону України «Про адвокатуру» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Як вбачається з матеріалів справи, повноваження адвоката Федорова Д.С. (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС№ 7498/10, видане на підставі рішення Ради адвокатів Київської області від 14.03.2019 року № 68) як представника позивача ОСОБА_1 підтверджується ордером на надання правової допомоги серії АІ 1051126, виданим на підставі договору про надання правової допомоги № 04/02/21, укладеного 04.02.2021 року між Адвокатським об`єднанням «Брати Федорови» та ОСОБА_1 .

Відповідно до п.1 договору про надання правової допомоги № 04/02/21, клієнт доручає, а виконавець приймає себе зобов`язання надати клієнту за винагороду послуги з правової допомоги. Перелік послуг з правової допомоги та їх вартість (гонорар) визначається додатковою угодою до цього договору.

Згідно з п. 4.1, 4.2 цього договору, виконані послуги передаються виконавцем клієнту за актом про надані послуги. Клієнт в 5-денний термін від дня отримання акта про надані послуги зобов`язаний підписати його або надати виконавцю вмотивовану відмову від прийняття послуг.

Відповідно до п. 1 додаткової угоди № 1 до договору про надання правової допомоги № 04/02/21, клієнт доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання, на умовах, викладених у договорі про надання правової допомоги 04/02/21 від 04.02.2021 року, надати клієнту винагороду послуги із правової допомоги щодо визнання виконавчого напису від 22.09.2020 року, зареєстрованого в реєстрі за № 3665, вчиненого приватним нотаріусом Личуком Т.В., таким, що не підлягає виконанню в судовому порядку, а саме: супроводження судової справи в суді першої інстанції (правовий аналіз та підготовка доказів, підготовка та подання процесуальних документів, у тому числі: позов, заяви, клопотання, пояснення та інші, участь у судових засіданнях, адвокатські запити), супроводження судової справи в апеляційному суді (підготовка та подання процесуальних документів, у тому числі: апеляційна скарга/відзив, заяви клопотання, пояснення та інші, участь у судових засіданнях).

З послуги, передбачені п. 1 цієї додаткової угоди, клієнт сплачує виконавцю винагороду (гонорар), у розмірі, що становить 13 000 грн, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця авансовим платежем.

Оплата наданих послуг підтверджується дублікатом квитанції від 04.02.2021 року на загальну суму 13 000 грн. ( а.с.48).

Отже, з матеріалів справи, зокрема, з договору про надання правової допомоги від 04.02.2021 року та додатку до цього договору, вбачається, що сума гонорару в розмірі 13 000 грн. була сплачена за наступні послуги: супроводження судової справи в суді першої інстанції (правовий аналіз та підготовка доказів, підготовка та подання процесуальних документів, у тому числі: позов, заяви, клопотання, пояснення та інші, адвокатські запити).

Колегія суддів вважає, що надані позивачем до позовної заяви, документи свідчать про оплату гонорару, пов`язаного з наданням правової допомоги, які оформлені у встановленому законом порядку.

Відсутність в матеріалах справи акту виконаних робіт не свідчить про ненадання послуг з правової допомоги та може бути підставою для відмови у задоволенні вимог про їх відшкодування, адже договір про надання правової допомоги, додаток № 1 до нього, та дублікат квитанції про оплату наданих послуг з правової допомог, в сукупності, підтверджують, що стороною позивача підтверджено належним чином надання адвокатом Федоровим Д.С. професійної правничої допомоги .

З матеріалів справи вбачається, що копію позовної заяви та ухвалу про відкриття в порядку спрощеного позовного провадження від 17.02.2021 року, відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» отримав 25.02.2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 62).

Проте, будь-яких клопотань про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами та заперечень щодо неспівмірності витрат від відповідача до суду першої інстанції не надходило.

Разом з тим, суд першої інстанції, виходив з критерію реальності адвокатських витрат ( встановлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи. При цьому суд дійшов правильного висновку, що стягнення витрат у вищевказаному розмірі за зазначені у додатковій угоді послуги, які фактично не були надані ( участь в судових засіданнях, супроводження справи в суді апеляційної інстанції) буде суперечити принципу розподілу таких витрат, та обґрунтовано визначив розмір витрат на професійну правничу допомогу в сумі 6000 грн.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні суду.

Інших доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції чи доводили б порушення ним норм цивільного або цивільно-процесуального законодавства, апеляційна скарга не містить.

Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Отже, оскаржуване рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374-376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Еліт Фінанс» - залишити без задоволення.

Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 12 квітня 2021 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 29 жовтня 2021 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Махлай Л.Д.

Немировська О.В.