КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження №22-ц/824/2098/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2021 року місто Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах - головуючого Сержанюка А.С., суддів - Гуля В.В., Суханової Є.М., із участю секретаря Ткаченко Ю.М., розглянувши матеріали цивільної справи у місті Києві за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

17 липня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 08 липння 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з позивачки суми боргу за договором про надання коштів на умовах споживчого кредиту від 27 грудня 2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27 грудня 2019 року позивачем заповнено на сайті ТОВ «Авентус Україна» заявку на отримання споживчого кредиту, за умовами якого позивачка отримала7 000 грн, строком на 19 днів.

13 липня 2020 року позивачка дізнався з реєстру боржників, що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис про стягнення з позивача коштів в розмірі 12 124 грн.

Вказаний виконавчий напис перебуває на виконанні в приватного виконавця Дорошкевич В.Л.

Позивач вважає, що при вчиненні виконавчого напису третя особа 1 не отримала первинних документів щодо видачі кредиту, документів на підтвердження безспірності грошового зобов`язання надано не було.

Крім цього, приватному нотаріусу не був наданий оригінал кредитного договору з підписом позивача.

Вказане стало підставою для звернення до суду з позовом.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без задоволення.

На обґрунтування ухваленого судового рішення місцевий суд зазначив, що з матеріалів справи вбачається, що для одержання вищевказаного виконавчого напису відповідач надав приватному нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в тому числі, й виписку з особового рахунку за кредитним договором №1708863 щодо ОСОБА_1 .

Письмова вимога про усунення порушень від 05 травня 2020 року була направлена ОСОБА_1 , але залишена нею без виконання.

Будь-яких доказів, що підтверджують невідповідність поданих нотаріусу документів вимогам законодавства, суду надано не було.

При цьому, посилання позивача на те, що здійснений відповідачем розрахунок боргу не відповідає дійсності, суд оцінює критично, адже вказаний розрахунок позивачем жодним чином не спростований.

Позивачем до матеріалів позову не додано копії спірного виконавчого напису, а згідно ч. 6 ст. 177 ЦПК України до заяви про визнання акта чи договору недійсним додається також копія ( або оригінал ) оспорюваного акта чи договору або засвідчений витяг з нього, а у разі відсутності акта чи договору у позивача - клопотання про його витребовування.

В постановах Верховного Суду від 08.08.2019 р. у справі №450/1686/17 та від 15.07.2019 року у справі №235/499/17 зазначено, що кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів. Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову.

В інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», прийнятого на підставі Постанови ВССУ № 2 від 07.02.2014 року, вказано, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-ХII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У пункті 10 «Узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» від 07.02.2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгулу цивільних і кримінальних справ роз`яснено, що однією з об`єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їх складу всі санкції, комісії, винагороди, або звертаються про стягнення спірного боргу.

Тому судами під час розгляду таких справ має бути враховано пред`явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, які зазначені у письмових вимогах та виконавчих написах нотаріусів, з`ясовано всі обставини у справі, зокрема чи є за боржником сума боргу. При цьому, судам слід особливу увагу приділяти спірності сум у частині зазначення різних сум у письмовій вимозі та у виконавчому написі. Як правило у виконавчому написі сума є більшою ніж у вимозі, але це пов`язано з часом, який пройшов від надіслання вимоги і вчинення виконавчого напису. Отже, якщо у письмовій вимозі боржнику повідомлено, що при вчиненні напису сума заборгованості може буде збільшена з урахуванням нарахування процентів та штрафних санкцій, то у такому випадку спірності суми немає.

Враховуючи викладене вище, а також те, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами в розумінні ЦПК України обставин, на які він посилається, підстав для задоволення позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не вбачає.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права при його ухваленні.

Просить рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Суд, закінчивши з`ясування обставин справи і перевірку їх доказами, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі, у межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, керуючись наступним.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено судом, що підтверджується і матеріалами справи, 27 грудня 2019 року між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 укладено договір про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту, за яким ТОВ «Авентус Україна» зобов`язується надати ОСОБА_1 кошти в загальному розмірі 7 000 грн, строком на 19 днів.

Договір діє до повного виконання клієнтом зобов`язань за цим договором ( а.с. 13-16 ).

Пунктом 6.6. правочину передбачено, що цей договір укладається шляхом направлення його тексту підписаного зі сторони товариства в особистий кабінет позичальника для ознайомлення та підписання.

Договір вважається укладеним з моменту його підписання аналогом власноручного підпису Товариства та відтиску печатки, що відтворені засобами копіювання та електронним підписом позичальника, що відтворений шляхом використання позичальником одноразового ідентифікатора, який формується кожного разу використання та направляється позичальнику на засіб зв`язку повідомленням.

Введення позичальником коду одноразового ідентифікатора з метою підписання електронним підписом цього договору вважається направленням товариству повідомлення про прийняття в повному обсязі умов цього договору.

Позивачкою в позовній заяві не заперечується факт заповнення заявки на сайті ТОВ «Авентус Україна» та отримання коштів в розмірі 7 000 грн.

При апеляційному розгляді справи, суд враховує наступні положення чинного законодавства.

Так, згідно ст. 13 Закону України «Про споживче кредитування» договір про споживчий кредит, договори про надання додаткових та супутніх послуг кредитодавцем і третіми особами та зміни до них укладаються у письмовій формі ( у паперовому вигляді або у вигляді електронного документа, створеного згідно з вимогами, визначеними Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також з урахуванням особливостей, передбачених Законом України «Про електронну комерцію» ). Кожна сторона договору отримує по одному примірнику договору з додатками до нього. Примірник договору, що належить споживачу, має бути переданий йому невідкладно після підписання договору сторонами. Примірник договору про споживчий кредит, укладеного у вигляді електронного документа та додатки до нього надаються споживачу у спосіб, що дозволяє встановити особу, яка отримала примірник договору та додатків до нього, зокрема шляхом направлення на електронну адресу або іншим шляхом з використанням контактних даних, зазначених споживачем під час укладення договору про споживчий кредит.

Відповідно до ст. 3 ч.1 п. 5 Закону України «Про електронну комерцію» електронний договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків та оформлена в електронній формі.

Тобто, укладення між ТОВ «Авентус Україна» та ОСОБА_1 договору було вчинено на підставі положень Закону України «Про електронну комерцію» та Закону України «Про споживче кредитування».

Частиною 2 статті 1 Закону України «Про нотаріат» визначено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах

( державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю

( приватні нотаріуси ).

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість ( ст. 87 Закону України «Про нотаріат» ).

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Статтею 90 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року ( п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 ).

Згідно п. 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 ( п. 3.5. Порядку ).

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав стягувача шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, а перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Крім того, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року по справі №6-158цс15.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису подаються оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, для одержання вищевказаного виконавчого напису, відповідач не надав приватному нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема, оригінал кредитного договору, оскільки останній був підписаний в електронному вигляді, а Переліком не передбачено подання копії електронного договору в паперовій формі.

Крім того, суд першої інстанції зазначає, що письмова вимога про усунення порушень від 05 травня 2020 року ( а.с. 52 ) була направлена ОСОБА_1 , але залишена нею без виконання.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що матеріали справи не містять доказів щодо вручення позивачу вказаної вимоги.

Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 лютого 2014 року було сформовано узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні та вказано, що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про вимогу товариства і таких не надано суду другої інстанції.

Наявна у справі копія письмової вимоги ( а.с. 52 ) не свідчить, на переконання суду другої інстанції, про виконання кредитором зобов`язань з цього приводу, оскільки ним не надано суду доказів щодо її відправлення адресату та отримання позивачкою.

Відтак, вона ( вимога ) не може бути віднесена до числа належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів відповідно до положень ст.ст. 77-80 ЦПК України, а тому, відповідно, не є правовою підставою для залишення без задоволення як заявлених позовних, так і апеляційних вимог.

Окрім цього, відповідач в порушення процесуального права надав зазначений доказ лише суду апеляційної інстанції і не підтвердив неможливості його подачі до суду першої інстанції.

Крім того, місцевий суд зазначив, що позивачем до матеріалів позову не додано копії спірного виконавчого напису або клопотання про його витребування в порушення вимог ч. 6 ст. 177 ЦПК України.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що 30 липня 2020 року ОСОБА_1 подала клопотання про витребування доказів судом ( а.с. 22-24 ), яке судом першої інстанції розглянуто не було.

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» визнає обставини вчинення виконавчого напису за укладеним з позивачкою договором від 27 грудня 2019 року ( а.с. 40-44, 85-88 ), унаслідок чого, на переконання апеляційного суду, вони не підлягають доказуванню відповідно до положень ч. 1 ст. 82 ЦПК України.

Вчинення виконавчого напису проведено щодо тіла кредиту в розмірі 7 000 грн, заборгованості за відсотками - 2 394 грн, штрафу - 3 500 грн та 800 грн за надані послуги ( там же ).

Із заборгованістю за правочином між сторонами позивачка не погоджується.

Таким чином, суд першої інстанції, неповно з`ясував обставини,

що мають значення для справи, вважав встановленими обставини, що мають значення для справи, які судом не доведені, зробив висновки, які

не відповідають матеріалам справи, і, без додержання зазначених норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 88, 90 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст. 5, 13, 76-81, 259, 263-265 ЦПК України, помилково ухвалив рішення щодо залишення позовних вимог без задоволення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права при його ухваленні, зокрема, ст.ст. 88, 90 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст. 5, 13, 76-81, 263 ЦПК України, з точки зору суду другої інстанції, знайшли своє підтвердження, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог у відповідності до ст. 376 ЦПК України та названих положень матеріального і процесуального права за їх обґрунтованістю та доведеністю.

Апеляційний суд також вважає за необхідне відмітити, що Європейський суд з прав людини наголошує, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року ).

Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» на користь ОСОБА_1 на підставі ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ст. 141 ЦПК України сплачений судовий збір ( а.с. 9, 74 ) у сумі 2 102

( 840,8 + 1 261,20 ) грн.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 5, 10-13, 76-81, 263, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, скасувати і ухвалити по справі нове судове рішення про задоволення заявлених позовних вимог.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 08 липня 2020 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за договором про надання коштів у позику на умовах споживчого кредиту від 27 грудня 2019 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Авентус Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2 102 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий А.С. Сержанюк

Судді: В.В. Гуль

Є.М. Суханова