ПОСТАНОВА

Іменем України

20 квітня 2021 року м. Кропивницький

справа № 389/3327/19

провадження № 22-ц/4809/714/21

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Карпенка О.Л.,

за участі секретаря - Тимошенко Т.О.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач -Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка,

третя особа - Національне агентство з питань запобігання корупції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка на рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 січня 2021 року у складі судді Савельєвої О.В. і

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка та просив:

-визнати незаконними та скасувати наказ Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) № 79-к від 15 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КзПП України), у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі, внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи;

-поновити ОСОБА_1 на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг);

-стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 15.10.2019 по день постановлення рішення у справі;

-стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) на свою користь судові витрати у справі.

Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 , працював в Територіальному центрі соціального обслуговування (надання соціальних послуг) (далі - Територіальний центр) з 01.04.2015 по 15.10.2019 на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків.

Наказом № 79-к від 15.10.2019 (далі - Наказ № 79-к) позивача було звільнено з посади робітника комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі, внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України.

Наказ № 79-к винесено на підставі медичної довідки № 991 від 22.04.2019, листа КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» № 0372200 від 01.10.2019, доповідної записки інспектора з кадрів та акту від 15.10.2019 про відсутність вакантних посад.

Так, згідно медичної довідки від 22.04.2019 № 991, складеної за результатом проходження періодичного медичного огляду було встановлено придатність позивача для роботи за професією - робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків, п. 5.8. п. 5.9 без фізичного навантаження п. 6.1.1 Наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007.

У листі КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» № 03/2200 від 01.10.2019 підтверджено висновок про придатність позивача для роботи за професією робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків, п. 5.8. п.5.9 без фізичного навантаження п. 6.1.1 Наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007.

ОСОБА_1 зазначає, що згідно посадової інструкції в його обов`язки входить ремонт побутової техніки, сантехніки та приладів реабілітації, а вказана робота має більш розумове навантаження, ніж фізичне.

Більш того, позивач приймався на посаду як інвалід третьої групи, а у висновку про умови і характер праці зазначалось, що протипоказані важка фізична праця, нервово психічне навантаження, нічні зміни та відрядження.

Жодних претензій до виконуваної ОСОБА_1 роботи від керівництва не було, а навпаки була подяка за сумлінну працю.

Претензії до позивача почалися з того моменту, як він почав піднімати питання про численні порушення законодавства та колективного договору з боку керівництва.

Відповідач не звертався до Ради трудового колективу з питання отримання згоди на звільнення, дане питання Радою не розглядалося та рішення щодо надання згоди не приймалося.

ОСОБА_1 вважає наказ про його звільнення незаконним та таким, що винесений з порушенням норм матеріального права, тому звернувся до суду з позовом.

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 грудня 2020 року у справі залучено третю особу - Національне агентство з питань запобігання корупції.

Рішенням Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 січня 2021 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка Костікової Т. М. «Про звільнення ОСОБА_1 » від 15.10.2019 № 79-к.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка з 15.10.2019.

Стягнуто з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Знам`янка на користь ОСОБА_1 середній заробіток з дати звільнення 15.10.2019 по день ухвалення рішення судом, тобто по 05.01.2021, з розрахунку середньоденної заробітної плати 213 грн 83 коп за весь час вимушеного прогулу в сумі 65 859 грн 64 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку допущено до негайного виконання, але не більше ніж за один місяць.

Стягнуто з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка на користь держави судовий збір у сумі 2 305 грн 20 коп.

Стягнуто з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) на користь ОСОБА_1 витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, в сумі 12 500 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що про інвалідність позивача та відповідні протипоказання Територіальному центру було відомо до укладення трудового договору, а не виявлено під час проходження позивачем медичного огляду, тому відсутні підстави для розірвання трудового договору за п. 2 ч. 1 ст .40 КЗпП України.

Оскільки звільнення позивача з роботи відбулось без законної підстави та з порушенням норм трудового законодавства, суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність підстав для визнання незаконним та скасування Наказу від 15.10.2019 № 79-к, а тому вважав за необхідне поновити ОСОБА_1 на роботі з 15.10.2019 та стягнути на його користь середній заробіток з дати звільнення 15.10.2019 по день ухвалення рішення судом, з розрахунку середньоденного заробітку 213 грн 83 коп за весь час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка просить скасувати рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 січня 2021 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та неправильно застосував норми матеріального права.

Зокрема, згідно медичної довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду № 991 від 22.04.2019, позивач може виконувати роботу за професією - робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків, але без фізичного навантаження.

Посада робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків згідно штатного розпису у Територіальному центрі одна, а до посадових обов`язків такого працівника згідно посадової інструкції входить виконання певного переліку ремонтних робіт, що, в свою чергу зумовлює фізичне перевантаження та перенапруження окремих органів та систем організму людини, зокрема, підняття та ручне переміщення вантажу.

Усунути факт фізичного навантаження для робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків неможливо, оскільки виконання ремонтних робіт передбачається правоустановчими документами Територіального центру.

Тому, на думку відповідача, виявлена невідповідність займаній посаді за станом здоров`я позивача полягає в тому, що продовження даної роботи протипоказано йому за станом здоров`я (відповідно до посадової інструкції) та створює загрозу його життю й здоров`ю.

При прийнятті на роботу позивач не проходив попередній медичний огляд, а медичні протипоказання у позивача для продовження роботи за трудовим договором виявлені лише за результатами проходження ним періодичного медичного огляду у квітні 2019 року, тобто після укладення трудового договору.

Від адвоката Ковальової Г. К., яка представляє інтереси ОСОБА_1 , надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить апеляційну скаргу Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) відхилити, а рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.01.2021 залишити без змін.

Від Національного агентства з питань запобігання корупції надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

В судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги.

Представники Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка та Національного агентства з питань запобігання корупції в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення з судовими повістками.

Від Національного агентства з питань запобігання корупції надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника третьої особи.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Оскільки відповідач та третя особа про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, суд вирішив розглянути справу без участі осіб які не з`явилися, що відповідає положенням ст. 372 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням виконавчого комітету Знам`янської міської ради Кіровоградської області від 24.06.2010 № 233 директором Територіального центру з 01.07.2010 призначено ОСОБА_2 (а. с. 70 том 1).

Рішенням Знам`янської міської ради Кіровоградської області від 18.11.2016 № 601 затверджено положення про Територіальний центр у новій редакції (а. с. 40-59 том 1).

Наказом директора Територіального центру від 30.12.2016 № 173 затверджено положення про відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги (а. с. 60-61 том 1).

З 01.04.2015 ОСОБА_1 працював на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги в Територіальному центрі, що підтверджується копією наказу від 31.03.2015 № 9-к та трудової книжки серії НОМЕР_1 (а. с. 12-13 том 1, а. с.121 том 2).

Інспектором праці Управління Держпраці у Кіровоградській області 06.03.2019 здійснено інспекційне відвідування у Територіальному центрі, про що складено акт № КР1058/642/АВ (а. с. 62-65 том 1).

В акті зазначено, що Наказом від 31.03.2015 № 9-к ОСОБА_1 прийнятий на посаду робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги з 01.04.2015. На дату укладення трудового договору ОСОБА_1 мав третю групу інвалідності загального захворювання.

З довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 10.05.2017 вбачається, що ОСОБА_1 з 01.05.2017 безстроково встановлена третя група інвалідності, причина якої загальне захворювання; висновок про умови та характер праці: протипоказана важка фізична праця, нервово-психічне навантаження, нічні зміни та відрядження (а. с.10 том 1).

Зазначене також підтверджується повідомленнями підприємству, установі, організації про результати огляду медико-соціальною експертною комісією від 29.04.2015, від 04.05.2016 та від 10.05.2017 (а. с.123, 124, 125 том 2).

За результатам вказаного відвідування видано припис про усунення виявлених порушень (не проводяться періодичні медичні огляди працівників) № КР1058/642/АВ/П, яким директора Територіального центру ОСОБА_2 зобов`язано усунути порушення (а. с. 66 том 1).

Актом визначення категорії працівників, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду від 12.04.2019 визначено, що робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги Територіального центру повинен у 2019 році пройти медичний огляд (а. с. 68-69 том 1).

На виконання цього акту директором Територіального центру 18.04.2019 видано наказ «Про організацію проведення медичного огляду» (а. с. 67 том 1).

Супровідним листом від 22.04.2019 до КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» направлено список працівників Територіального центру, які підлягають бактеріологічним обстеженням у 2019 році, серед яких значиться й ОСОБА_1 (а. с. 133, 134 том 1).

Медичною довідкою про проходження періодичного медичного огляду працівника від 22.04.2019 № 991 встановлено придатність ОСОБА_1 для роботи за професією робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків, п. 5.8. та п. 5.9 без фізичного навантаження п. 6.1.1 наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246 (а. с. 15 том 1).

Листом Управління Держпраці у Кіровоградській області від 13.08.2019 № 01-20-03/4763-19 повідомлено директора Територіального центру про те, що згідно з підпунктом 6.1.1 пункту 6 Порядку проведення попередніх (періодичних) медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 № 246, фізичне перенавантаження та перенапруження окремих органів і систем та інші фактори трудового процесу входять до переліку шкідливих та небезпечних факторів виробничого середовища і трудового процесу (фізичне перевантаження - це підняття та ручне переміщення вантажу (маса вантажу в кг). Посадовою інструкцією робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків передбачено виконання різних видів ремонтних робіт, де є підняття та ручне переміщення вантажу, тому рекомендовано забезпечити виконання відповідних заходів заключного акту або висновку медичної довідки в повному обсязі. Відповідно до п.3.6 вказаного порядку, роботодавець не допускає до роботи працівників, яким за медичним висновком така робота протипоказана за станом здоров`я (а. с.73 том 1).

На запит директора Територіального центру Костікової Т.М. головним лікарем КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» 01.10.2019 повідомлено, що за результатами проходження медичного огляду, відповідно до стану здоров`я, ОСОБА_1 на даний час придатний для роботи за професією «робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків» згідно з п. 5.8 та п. 5.9, але без фізичного навантаження згідно з п. 6.1.1 наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246 «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій». Згідно з рекомендаціями кардіологічної МСЕК, оскільки ОСОБА_1 є інвалідом ІІІ групи, йому усунуто виробничий фактор, який являється протипоказом за станом здоров`я п.6.1.1 - фізичне навантаження, згідно з його посадовою інструкцією. Виконувати легку роботу за станом здоров`я ОСОБА_1 може (а.с.16 том 1).

Посвідчення Кіровоградського регіонального учбового центру від 09.04.2015 свідчить про те, що ОСОБА_1 допущений до роботи в електроустановках напругою до 1000 В, а результати перевірки знань, які ОСОБА_1 проходив щорічно, з охорони праці (правила безпеки, інструкції з охорони праці), з технології робіт (правила експлуатації, виробничі інструкції) та правил пожежної безпеки підтверджують, що він вказані знання має (а. с. 11 том 1). Також він має знання з технічної експлуатації електроустановок споживачів, галузеві нормативні акти та інструкції, про що свідчить виписка з протоколу від 10.04.2019 № 1827 (а. с. 20 том 1).

У тарифах на послуги, що надаються Територіальним центром з 01.01.2018, затверджених наказом від 29.12.2017, вказано, що робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги надає наступні послуги: 1) поточний ремонт сантехнічного обладнання (заміна прокладок, водяного лічильника, ремонт крану, водозмішувача, сифона, зливного бачка, тощо); 2) ремонтні роботи: ремонт побутової техніки (прасок, пилососів, тощо), ремонт електрики (монтаж та ремонт проводки, пробок, розеток, вимикачів, люстр, світильників, подовжувача, дзвінка, тощо), діагностика електропобутової техніки, ревізія побутових електричних мереж та приладів, паяння каструль, точіння ножів і ножиць, ремонт та обслуговування засобів реабілітації, зварювальні роботи (а. с. 19 том 1).

Аналогічні послуги затверджені в розділі ІІ «Основні обов`язки» посадової інструкції робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги від 01.04.2015 та від 03.01.2017 (а. с. 17, 18 том 1).

Згідно з п. 2.8 посадової інструкції від 03.01.2017, робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків оформляє та веде журнал замовлень, здає щомісячний звіт про кількість виконаних послуг. На підтвердження характеру виконуваної роботи ОСОБА_1 суду надано витяг з журналу обліку замовлень робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків (а. с. 99-122 том 1).

Нові тарифи на послуги/заходи, що надаються Територіальним центром з 01.10.2019, затверджені наказом від 30.09.2019 № 21.

Відповідно до даних тарифів, робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги, крім вищевикладеного, надає наступні послуги: 1) послуги з ремонту в приміщенні та на території домоволодінь замовника: - ремонт меблів, заміна замків, ремонт дверей, вікон, тощо, - зовнішній дрібний ремонт будинку (підведення фундаменту, тощо), - установка та ремонт паркану, - санітарно-прибиральні роботи на території домоволодінь (косіння трави, розчистка та винесення снігу, листя, обрізка гілок, копання городу, тощо), - рубання дров, - завантаження, вивантаження, переміщення вручну та на візках і укладання вантажів різних видів (вугілля, дрова, будівельні матеріали); 2) розпилювання дров (електропилою «Makita»); 3) розпилювання дров (бензопилою MS 260); 4) косіння трави (бензокосою) (а. с. 75-76 том 1).

За зверненням ОСОБА_1 щодо неправомірних дій посадових осіб Територіального центру, які протягом 2017-2019 років, зловживаючи своїм службовим становищем, здійснили розтрату державних коштів під час здійснення нарахування та виплат премій працівникам апарату, розпочато кримінальне провадження № 0000841 за ч. 1 ст. 191 КК України, про що свідчить повідомлення про початок досудового розслідування від 14.05.2019 (а. с. 23 том 1).

Директором Територіального центру Костіковою Т.М. 15.10.2019 видано наказ № 79-к про звільнення ОСОБА_1 із посади робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги з 15.10.2019, в зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі, внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України (а. с. 14 том 1).

Даний наказ видано на підставі медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду працівника від 22.04.2019 № 991, листа КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» від 01.10.2019 № 03/2200, доповідної записки інспектора з кадрів ОСОБА_3 від 15.10.2019 «Про відсутність вакантних посад», акта від 15.10.2019 «Про відсутність вакантних посад».

Управлінням Держпраці у Кіровоградській області 16.03.2020 складено протокол про адміністративне правопорушення №КР0873/642/АВ/П/ПТ та видано припис про усунення виявлених порушень №КР0873/642/АВ/П щодо порушення умов звільнення деяких працівників у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а саме щодо порушення п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП (а. с. 126-130, 131 том 2).

За результатами розгляду протоколу про адміністративне правопорушення від 16.03.2020 № КР0873/642/АВ/П/ПТ Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області ухвалено постанову від 25.06.2020, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 КУпАП, стосовно ОСОБА_2 закрито за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

В обґрунтування зазначеного рішення суд вказав, що протокол про адміністративне правопорушення, акт інспекційної перевірки в частині виявлених порушень щодо звільнення ОСОБА_1 є недопустимими доказами, зважаючи на положення п. п. 4 п. 12 Порядку здійснення державного контрою за додержанням законодавства про працю № 823 - на час складання протоколу в провадженні суду вже перебувала справа за позовом ОСОБА_1 щодо незаконності звільнення (а. с. 133-135 том 2).

Стаття 15 Цивільного кодексу України та частина перша статті 4 ЦПК України передбачають право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною першою статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями) при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема у пункті 2 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

При розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» відмова в укладенні трудового договору або в просуванні по службі, звільнення за ініціативою адміністрації, переведення інваліда на іншу роботу без його згоди з мотивів інвалідності не допускається, за винятком випадків, коли за висновком медико-соціальної експертизи стан його здоров`я перешкоджає виконанню професійних обов`язків, загрожує здоров`ю і безпеці праці інших осіб, або продовження трудової діяльності чи зміна її характеру та обсягу загрожує погіршенню здоров`я інвалідів.

Відповідно до статті 170 КЗпП України працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу відповідно до медичного висновку тимчасово або без обмеження строку.

У частині третій статті 5 Закону України «Про охорону праці» визначено, що працівнику не може пропонуватися робота, яка за медичним висновком протипоказана йому за станом здоров`я.

Згідно із частиною п`ятою статті 6 Закону України «Про охорону праці» працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці N 158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII (далі - Конвенція).

Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.

Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 22 лютого 1992 року № 83 (з подальшими змінами та доповненнями), МСЕК Міністерства охорони здоров`я роблять експертизу тривалої або стійкої втрати працездатності, які в кожному конкретному випадку визначають ступінь і тяжкість порушення функцій організму, можливість інвалідом виконувати роботу за певною професією або роботу в звичайних чи спеціально створених умовах, за основною професією чи близькою до неї за кваліфікацією.

Тобто, МСЕК вирішує питання встановлення інвалідності за наявності стійкого порушення функцій організму, стійкої втрати працездатності (встановлює відсотки), профзахворювання. Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.

Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що підґрунтям для звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України є або фактичні дані, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки, або стійке порушення функцій організму, визнання працівника інвалідом за наявності протипоказань щодо продовження ним трудової діяльності, підтверджені довідкою медико-соціальної експертної комісії.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 з 01 квітня 2015 року працював на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги в Територіальному центрі, що підтверджується копією наказу від 31.03.2015 № 9-к та копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (том 1 а. с. 12-13, том 2 а. с.121).

У тарифах на послуги, що надаються Територіальним центром з 01.01.2018, затверджених наказом від 29.12.2017, вказано, що робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги надає наступні послуги: 1) поточний ремонт сантехнічного обладнання (заміна прокладок, водяного лічильника, ремонт крану, водозмішувача, сифона, зливного бачка, тощо); 2) ремонтні роботи: ремонт побутової техніки (прасок, пилососів, тощо), ремонт електрики (монтаж та ремонт проводки, пробок, розеток, вимикачів, люстр, світильників, подовжувача, дзвінка, тощо), діагностика електропобутової техніки, ревізія побутових електричних мереж та приладів, паяння каструль, точіння ножів і ножиць, ремонт та обслуговування засобів реабілітації, зварювальні роботи (том 1 а. с. 19).

Вказане кореспондується з розділом ІІ «Основні обов`язки» посадової інструкції робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги від 01.04.2015 та від 03.01.2017 (том 1 а. с. 17, 18).

Згідно з п.2.8 посадової інструкції від 03.01.2017, робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків оформляє та веде журнал замовлень, здає щомісячний звіт про кількість виконаних послуг. На підтвердження характеру виконуваної роботи ОСОБА_1 суду надано витяг з журналу обліку замовлень робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків (том 1 а. с. 99-122).

Нові тарифи на послуги/заходи, що надаються Територіальним центром з 01.10.2019, затверджені наказом від 30.09.2019 № 21.

Відповідно до даних тарифів, робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги, крім вищевикладеного, надає наступні послуги: 1) послуги з ремонту в приміщенні та на території домоволодінь замовника: - ремонт меблів, заміна замків, ремонт дверей, вікон, тощо, - зовнішній дрібний ремонт будинку (підведення фундаменту, тощо), - установка та ремонт паркану, - санітарно-прибиральні роботи на території домоволодінь (косіння трави, розчистка та винесення снігу, листя, обрізка гілок, копання городу, тощо), - рубання дров, - завантаження, вивантаження, переміщення вручну та на візках і укладання вантажів різних видів (вугілля, дрова, будівельні матеріали); 2) розпилювання дров (електропилою «Makita»); 3) розпилювання дров (бензопилою MS 260); 4) косіння трави (бензокосою) (том 1 а. с. 75-76).

Копією повідомлення підприємству, установі, організації про результати огляду медико-соціальною експертною комісією від 29.04.2015 підтверджується, що ОСОБА_1 при повторному огляді встановлена третя група інвалідності, причина якої загальне захворювання; висновок про умови та характер праці: протипоказана важка фізична праця, нервово-психічне навантаження; дата чергового переогляду - квітень 2016 року (том 2 а. с. 125).

Відповідно до копії повідомлення підприємству, установі, організації про результати огляду медико-соціальною експертною комісією від 04.05.2016 ОСОБА_1 при повторному огляді встановлена третя група інвалідності з 01.05.2016, причина якої загальне захворювання; висновок про умови та характер праці: протипоказана важка фізична праця, нервово-психічне навантаження; дата чергового переогляду - квітень 2017 року (том 2 а. с. 124).

Згідно копії повідомлення № 134 підприємству, установі, організації про результати огляду медико-соціальною експертною комісією від 10.05.2017 ОСОБА_1 при повторному огляді безстроково встановлена третя група інвалідності з 01.05.2017, причина якої загальне захворювання; висновок про умови та характер праці: протипоказана важка фізична праця, нервово-психічне навантаження, нічні зміни та відрядження (том 2 а. с. 123).

Копією довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 10.05.2017 підтверджується, що ОСОБА_1 з 01.05.2017 безстроково встановлена третя група інвалідності, причина якої загальне захворювання; висновок про умови та характер праці: протипоказана важка фізична праця, нервово-психічне навантаження, нічні зміни та відрядження (том 1 а. с.10).

Копією медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду працівника від 22.04.2019 № 991 встановлено придатність ОСОБА_1 для роботи за професією робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків, п. 5.8. та п. 5.9 без фізичного навантаження п. 6.1.1 наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246 (том 1 а. с. 15).

Відповідно до копії листа від 01.10.2019 № 03/2200 головного лікаря КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» за результатами проходження медичного огляду, відповідно до стану здоров`я, ОСОБА_1 на даний час придатний для роботи за професією «робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків» згідно з п. 5.8 та п. 5.9, але без фізичного навантаження згідно з п. 6.1.1 наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246 «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій».

Згідно з рекомендаціями кардіологічної МСЕК, оскільки ОСОБА_1 є інвалідом ІІІ групи, йому усунуто виробничий фактор, який являється протипоказом за станом здоров`я п. 6.1.1 - фізичне навантаження, згідно з його посадовою інструкцією. Виконувати легку роботу за станом здоров`я ОСОБА_1 може (том 1 а. с. 16).

Директором Територіального центру ОСОБА_2 15.10.2019 видано наказ № 79-к про звільнення ОСОБА_1 із посади робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги з 15.10.2019, в зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі, внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України (а. с.14 том 1).

Даний наказ видано на підставі медичної довідки про проходження періодичного медичного огляду працівника від 22.04.2019 № 991, листа КЗ «Знам`янська міська лікарня імені А.В. Лисенка» від 01.10.2019 № 03/2200, доповідної записки інспектора з кадрів Гончарова О.Г. від 15.10.2019 «Про відсутність вакантних посад», акта від 15.10.2019 «Про відсутність вакантних посад».

Реалізація принципу змагальності сторін у цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Останнім є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (стаття 77 ЦПК України).

Статтею 78 ЦПК України передбачено, що суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Суд дійшов висновку, що доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано особою з інвалідністю і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.

Перелік документів, підставі яких винесений оскаржуваний наказ про звільнення несуть лише рекомендаційних характер, та не є висновком медико-соціальної експертизи про неможливість ОСОБА_1 за станом здоров`я працювати на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги, тому не може бути підставою для звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України.

Також, в матеріалах справи немає доказів, які підтверджують невідповідність позивача займаній посаді або виконуваній ним роботі за станом його здоров`я.

Навпаки, матеріалами справи підтверджується придатність позивача для роботи за професією «робітник з комплексного обслуговування і ремонту будинків», але без фізичного навантаження.

З огляду на зазначене, з урахуванням змісту наказу директора Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка Костікової Т.М. «Про звільнення ОСОБА_1 » від 15.10.2019 № 79-к та зазначених норм матеріального права, звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства.

Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що про інвалідність позивача та відповідні протипоказання Територіальному центру було відомо до укладення трудового договору, а не виявлено під час проходження позивачем медичного огляду, що також підтверджується матеріалами справи, тому відповідач не мав підстав для розірвання трудового договору за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення, до дня поновлення на роботі.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Позивач звільнений з роботи з 15 жовтня 2019 року, а тому починаючи з 16 жовтня 2019 року по дату ухвалення рішення судом першої інстанції (05 січня 2021 року) про поновлення позивача на роботі, становить 308 робочих днів.

Враховуючи, що середньоденна заробітна плата позивача становила 213,83 грн, на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 65 859,64 грнбез обов`язкових відрахувань.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, установивши, що наказ відповідача від 15 жовтня 2019 року № 79-к відбулось без законної підстави та з порушенням норм трудового законодавства, дійшов обґрунтованого висновку про його скасування, поновлення позивача на попередній роботі на посаді робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м.Знам`янка.

Ухвалюючи рішення про поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у розмірі, який визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Висновки суду першої інстанції відповідають правовим позиціям, викладеним Верховним Судом у постановах від 08 серпня 2018 року у справі № 725/1303/17, від 20 грудня 2018 року у справі № 521/17982/16-ц, від 12 лютого 2020 року у справі № 357/4496/18, від 11 червня 2020 року у справі № 564/516/18, та від 25 листопада 2020 року № 621/704/17.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що до посадових обов`язків посади робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків згідно посадової інструкції входить виконання певного переліку ремонтних робіт, що, в свою чергу зумовлює фізичне перевантаження та перенапруження окремих органів та систем організму людини, зокрема, підняття та ручне переміщення вантажу, спростовуються посадовими інструкціями робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків відділення організації надання адресної натуральної та грошової допомоги від 01.04.2015 та від 03.01.2017 (том 1 а. с.17, 18).

Зокрема, в матеріалах справи немає належних та допустимих доказів невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я, зокрема відповідного медичного висновку МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує, а зібраними по справі доказами підтверджено, що позивач може обіймати вказану посаду.

Інші доводи касаційної скарги не мають правового значення для правильного вирішення спору, оскільки такі аргументи втрачають правовий сенс за встановлених судами обставин.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVINANDOTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив в судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) м. Знам`янка залишити без задоволення, а рішення Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 січня 2021 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.

Повний текст постанови складено 14.05.2021.

Головуючий суддя С. І. Мурашко

Судді А. М. Головань

О. Л. Карпенко