Номер провадження: 22-ц/813/5684/21
Номер справи місцевого суду: 501/207/20
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М. І.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:

Головуючого - Гірняк Л.А.

Суддів - Сегеди С.М., Комлевої С.О

за участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Позивача- ОСОБА_1

Представника відповідача- Мазуркевич Р.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області

-про поновлення на роботі і виплаті заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА

Короткий зміст позовних вимог

27.01.2020 року позивач звернувся до суду з позовом до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі і виплаті заробітку за час вимушеного прогулу, та просив суд:

- скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України №150 о/с від 26.12.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 , як необґрунтований та такий, що не відповідає вимогам законодавства;

- визнати трудовий договір між ОСОБА_1 та Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України безстроковим, укладеним на невизначений строк;

- поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області;

- виплатити ОСОБА_1 з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності заробітною платою за один робочий день у сумі 486 грн. 28 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.

Зазначав, що Наказом №150 о/с від 26 грудня 2019 року його звільнено з посади охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області з 31 грудня 2019 року на підставі п.2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із «закінченням дії трудових відносин». Однак, у трудовій книжці позивача зроблено зовсім інший запис «звільнити п.2 ст.36 КЗпП України (закінчення строку договору)». Вважає наказ незаконним, необґрунтованим та прийнятим з грубими порушеннями чинного законодавства з тих підстав, що у вказаному наказі не зазначено які саме конкретні підстави є обґрунтуванням для закінчення трудових відносин так як заяви про припинення трудових відносин, згідно КЗпП України позивач до відповідача не подавав.

Стверджує, що 03 липня 2018 року наказом №81 о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області його прийнято на зазначену посаду «на постійній основі, на термін дії договору про охорону». Про його постійні трудові відносини з відповідачем свідчить те, що він виконував обов`язки охоронника на підставі наказу керівника УПО в Одеській області про відрядження до с.Ольшанське Миколаївської області. Фактично позивач пропрацював охоронником більше 1,5 року, в той час, як відповідач укладав різні угоди на охорону об`єктів з різними клієнтами, ніяка конкретна господарська угода між відповідачем та його клієнтами (номер, термін її дії), як при прийнятті позивача на роботу, так і при звільненні у вказаних наказах не зазначена. Підстав укладати з позивачем трудову угоду на визначений строк у відповідача не було, адже його трудові обов`язки не пов`язані з виконанням певних, обумовлених часовим періодом, умов та дія договору (контракту) на охорону об`єктів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з відповідачем не припинялася.

Згідно сайту «Закупівлі. Онлайн», відповідач уклав новий контракт на охорону об`єктів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 24 грудня 2019 року на весь 2020 рік на суму 16 883 066 грн. Таким чином, вказаний контракт фактично продовжив дію контракту між тими ж контрагентами від 27 грудня 2018 року (укладений на 2019 рік) і відповідно на об`єкті, де позивач виконував роботу охоронника (адмінприміщення порту «Чорноморськ» та АМПУ).

Одночасно посилаючись на вимоги частини 2 ст.235 КЗпП України просить виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з застосуванням пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року.

Надаючи розрахунок позивач виходячи з останніх двох календарних місяців роботи, що передуювали його звільненню розрахував 486 грн 28 коп за один робочий день.

У відзиві на позов відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що позивач при подачі позову до суду не сплатив судовий збір, дія укладеного відповідачем договору припинялась та 24.12.2019 укладено новий договір між відповідачем та ДП «АМПУ», у зв`язку із закінченням дії старого договору відбулись зміни у штатній структурі, з 31.12.2019 скорочено в штаті Чорноморського МВ 5 посад поліцейських роти ОО та П, 30 працівників воєнізованої охорони та інші посади, серед яких скорочена посада, яку обіймав позивач.

Зазначає, що позивачем наведено у позові невірний розрахунок заробітної плати за один робочий день оскільки заробітна плата за один день становить 385 грн 87 коп оскільки до уваги не береться оплата роботи за сумісництвом.

ОСОБА_1 05.05.2020 надав до суду відповідь на відзив, просить суд задовольнити позов.

Рішенням Іллічівського міського суду одеської області від 25 вересня 2020 року Позов ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі і виплаті заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Скасувано наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України №150 о/с від 26.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 .

Визнано трудовий договір між ОСОБА_1 та Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України безстроковим, що укладений на невизначений строк.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області

Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності із заробітною платою за один робочий день у сумі 486 грн. 28 коп. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць.

Стягнуто з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду в частині стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині прийняти нове рішення про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з одноденного розміру 385 грн 87 коп за кожен робочий день.При цьому зазначає, що про розрахунку середньомісячного заробітку не береться оплата роботи за сумісництвом.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарои судова колегія приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Разом з тим, згідно вимог ч. 3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Задовольняючи позовні вимоги та визначаючи одноденний розмір заробітної плати районний суд виходив з розміру заробітної плати за останні два календарних місяця роботи, що передувало звільненню, а саме за листопад 2019 року - 9278 грн 86 коп та грудень 2019 року-11144 грн 98 коп та з врахуванням 42 робочих днів визначив розмір в сумі 486 грн28 коп.

Як вбачається з наданої довідки у листопаді 2019 року за 21 робочий день заробітна плата позивача склала 9278 грн 86 коп , в тому числі з вразуванням суми за сумісництвом- 1314,29 грн, а за грудень 2019 року- за 21 день- 11144 грн98 грн9 14997 грн 18 коп - 3853 грн20 коп- за невикористану відпустку. При цьому 2 244,58 грн нараховано за сумісництвом.

Заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. До неї, зокрема, належить ставка за високу професійну майстерність і інтенсивність праці.

Відповідно до статті 43 Конституції Україникожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП Українизаконодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

У статті 105 КЗпП Україниви значено, що працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника. Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюються на умовах, передбачених у колективному договорі.

Суміщення професій (посад) - це виконання працівником на тому ж підприємстві поряд із основною роботою, встановленою його трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою).

У разі суміщення професій (посад): робота за другою посадою не відображається в табелі обліку використання робочого часу; друга посада залишається вакантною; для допущення працівника до роботи за суміщенням посад, за загальним правилом, достатньо подання заяви працівником та видачі керівником наказу про суміщення; окремий трудовий договір не укладається, запис у трудову книжку про суміщення не вноситься; порядок оплати праці встановлюється на підставі положень колективного договору та вказується у наказі про суміщення; оплата роботи за другою посадою на законодавчому рівні класифікується як надбавка до заробітної плати.

Суміщення професій (посад) дозволяється, як правило, в межах тієї ж категорії персоналу, до якої відноситься даний працівник. При виконанні робіт за суміщенням працівникові встановлюються доплати до основної заробітної плати.

Передумовою суміщення професій (посад) є наявність вакансії суміщуваної професії (посади) в штатному розписі.

Щодо питання оплати праці при суміщенні професій (посад) необхідно зауважити, що в обов`язковому порядку до звичайної заробітної плати працівника здійснюється нарахування відповідної доплати.

На відміну від роботи за сумісництвом, що оплачується пропорційно відпрацьованому часу, доплати при суміщенні професій (посад) встановлюються у фіксованих відсотках до тарифної ставки (окладу).

Судом встановлено, що на позивача покладено обов`язок щодо виконання додатково до посадових обов`язків охоронника з встановленям доплат, котра нараховувалась за листопад та грудень 2019 року( а.с.11.12).

За таких обставин, районний суд дійшов правильного висновку, що при розрахунку середньомісячного заробітку враховуються і надбавка до заробітної плати так як окремий трудовий договір між сторонами не укладався, запис у трудову книжку про суміщення не вносився, а тому позивач здійснював роботу за суміщенням професій.

Розраховуючи заробітну плату за 1 робочий день районний суд правильно виходив, що :

- у листопаді 2019 за 21 робочий день заробітна плата склала 9278 грн. 86 коп. (згідно розрахункового листка ОСОБА_1 ) (а.с.11);

- у грудні 2019 за 21 робочий день заробітна плата склала 11144 грн. 98 коп. (14997 грн. 18 коп. - 3853 грн. 20 коп. - за невикористану відпустку) (згідно розрахункового листка за грудень) (а.с.12).

Відповідно до розрахунку заробітна плата за 42 робочих дня у листопаді-грудні 2019 року склала 20423 грн. 84 коп.: 11144,98+9278,86, або за один робочий день: 20423 грн. 86 коп. : 42 (дн.) = 486 грн. 28 коп.

Між тим, за період знаходження позивача у вимушеному прогулі з 01.01.2020 року по 25.09.2020 року кількість робочих днів становить 184 дня, а тому 184х 486,28= 89 475,52 грн, яка і підлягає стягненню з послідуючим утриманням податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів.

Відображення в табелі робочого часу окремого рядка роботи за сумісництвом від основної роботи не є правовою підставою не зараховувати цей вид заробітку до його доходу.

Врахоуючи, що районний суд не здійснив розрахунок заборгованості щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме з 01.01.2020 року по 25.09.2020 року то рішення в цій частині підлягає зміні з встановленням загальної суми заборгованості .

У відповідності до ч.4 ст.376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Суд апеляційної інстанції надавши оцінку всім доводам апеляційної скарги, дійшов висновку, що рішення суду про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з одного робочого дня в розмірі 486,28 грн підлягає зміні так як розрахунок здійснюється за період з 01.01.2020 року по 25.09.2020 року що становить становить 184 робочих дня з послідуючим утриманням податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів

Враховуючи, що рішення суду в частині поновлення на роботі позивача сторонами не оскаржується судова колегія в цій частині законність та обґрунтованість не перевіряє.

Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 вересня 2020 року змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції.

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області (вул. Ак Філатова,70,а, м. одеса, ІНК 40108934) на користь ОСОБА_1 (ІНК НОМЕР_1) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 89475( вісімдесять дев`ять тисяч чотириста сімдесять п`ять) грн. 52 коп з послідуючим утриманням податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 27.04.2021 року.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

Судді С.М. Сегеда

О.С.Комлева