_____________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 947/1433/20
Провадження № 2/947/37/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2021

Київський районний суд м.Одеси у складі головуючого судді Бескровного Я.В., при секретарі Тельпіс Я.І., Поведьонкові І.А., розглянувши в м.Одесі в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Редакція газети «Одеські вісті» про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та нарахованої але не виплаченої заробітної плати,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду до Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та недоплаченої заробітної плати, і просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» від 24.12.2019 року № 84 «по особовому складу», яким звільнено ОСОБА_1 на підставі п.4 ст.40 КЗпП у зв`язку з прогулом відсутністю на робочому місці більше трьох годин без поважних причин; визнати протиправним та скасувати наказ Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» від 19.12.2019 року № 82 «про зміни у структурі та штатній чисельності підприємства», яким скорочено штатну одиницю заступника головного редактора з технічних питань Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» та звільнено його з 19.02.2020 року; поновити його на посаді заступника головного редактора з технічних питань Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» з 24.12.2019 року; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Редакція газети «Одеські вісті» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Редакція газети «Одеські вісті» на його користь нараховану, але не виплачену на день звільнення заробітну плату в сумі 39644,40 грн.

Позов вмотивовано тим, що відповідач не мав достатніх правових підстав та повноважень на скорочення ОСОБА_2 з посади, а його звільнення відбулося в період його непрацездатності та без попередньої згоди профспілкового органу, а відсутність на робочому місці без поважної причини фактично не встановлена, акти, на підставі яких відповідачем встановлена відсутність позивача на робочому місці та службове розслідування, не можуть слугувати підставою для його звільнення. Також зазначає про несплату йому заробітної плати на день звільнення в повному обсязі.

24.02.2020р. у справі відкрито загальне позовне провадження.

За клопотанням сторони позивача суд 26.05.2020р. замінив первісного відповідача його правонаступником ТОВ «Редакція газети «Одеські вісті», оскільки 30.01.2020р. до ЄДР внесений запис про припинення Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті».

Стороною відповідача суду надано відзив у якому представник проти задоволення позову заперечував, зазначив що акти, якими встановлено відсутність позивача на робочому місці більше, ніж три години є достатньою підставою для звільнення позивача на підставі п.4 ст.40 КЗпП України. Керівник підприємства 23.12.2019 року не давав позивачу свою згоду відлучатися з роботи по особистим або службовим справам. Звернення позивача до Міністерства юстиції в Одеській області та вихід газети «Одеські вісті плюс» є особистою справою позивача. Також вважає, що позивач не був звільнений в період тимчасової непрацездатності, оскільки листок непрацездатності був йому виданий о 18:50 год. і цей листок станом на даний час не наданий позивачем відповідачу. Вказує, що 24.12.2019 року керівництво підприємства звернулося до голови профкому з листом, в якому просила дати згоду на звільнення позивача і в цей же день отримало відповідь, в якому голова профкому не заперечує проти звільнення позивача. Також 25.06.2020 року відповідач звернувся до Одеського обкому спілки працівників культури України, в якому стоїть на обліку профспілкова організація відповідача, про надання згоди на звільнення позивача на підставі наказу № 84 від 24.12.2019 року. По даному зверненню президія Одеського обкому спілки працівників культури України винесла постанову № П-6-3 від 25.06.2020 року, якою надала згоду на звільнення позивача у зв`язку з відсутністю на робочому місці більш ніж три години. Стосовно Наказу №82 від 19.12.2019 року відповідач зазначив, що оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників не є належним способом захисту порушених прав, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи.

Щодо вимоги про стягнення недоотриманої заробітної плати відповідач, посилаючись на штатний розклад зазначив, що позивач отримав заробітну плату за 2019 рік в повному обсязі, а спірна сума недоотриманої заробітної плати складається з податку на доходу фізичних осіб 18%, військового збору 1,5% та профспілкових внесків 1%. Також відповідач зазначив, що згідно нового штатного розкладу розмір окладу позивача в грудні 2019 року становив 4173 грн на місяць. Тому, на думку відповідача, позивачу було сплачено заробітну плату у повному обсязі.

У судовому засіданні позивач та його представники позов підтримали, просили його задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача позов не визнав та просив у його задоволенні відмовити з підстав викладених у відзиві.

Суд, вислухавши пояснення учасників, дослідивши та оцінивши докази, представлені в матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що з02.01.2008 року ОСОБА_2 працював в Одеському обласному комунальному підприємстві «Редакція газети «Одеські вісті» (далі - відповідач) на посаді заступника головного редактора з технічних питань на підставі поданої заяви про прийняття на роботу.

21.03.2017 року між відповідачем та Первинною профспілковою організацією Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» (ППО ООКП «Редакція газети «Одеські вісті») укладено колективний договір на 2017 2019 роки.

Позивач є членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації ООКП «Редакція газети «Одеські вісті», що вбачається з листа голови Одеської обласної організації професійної спілки працівників культури України від 15.01.2020 року № 3 та не заперечується сторонами.

Наказом т.в.о. головного редактора відповідача №82 від 19.12.2019 року «про зміни у структурі та штатній чисельності підприємства» скорочено посаду заступника головного редактора з технічних питань та ухвалено рішення звільнити позивача з 19.02.2020 року.

24 грудня 2019 року наказом т.в.о. головного редактора відповідача № 84 від 24.12.2019 року «по особовому складу», позивача звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП у зв`язку з прогулом відсутністю на робочому місці більше трьох годин без поважних причин.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктом 2.8 колективного договору від 21.03.2017 року встановлено, що припинення трудового договору оформлюється наказом Роботодавця із зазначенням причини звільнення згідно з КЗпП.

З оскаржуваного наказу відповідача № 84 від 24.12.2019 року вбачається, що підставою для його винесення стали матеріали службового розслідування.

Розпорядженням т.в.о. головного редактора відповідача №1 від 23.12.2019 року заступнику головного редактора ОСОБА_3 на підставі актів про невихід на роботу головного редактора з технічних питань Сочалова доручено провести службове розслідування та надати результати цього розслідування.

Разом з тим, результати проведення такого службового розслідування відповідачем суду не надані, а тому суд вважає, що матеріали службового розслідування за відсутності документу, складеного уповноваженою особою за результатами його проведення, не можуть слугувати законною підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України.

Як зазначалося в позовній заяві та не спростовано відповідачем, про проведення службового розслідування відповідач його не повідомляв, жодного доказу повідомлення позивача про проведення у відношенні нього службового розслідування відповідачем як на адвокатський запит від 22.01.2020 року, так і до суду відповідачем не надавалось.

Згідно з ч.1 ст.149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

З наданого відповідачем акту № 6 від 24.12.2019 року про відмову написати пояснювальну, складеного заступником головного редактора ОСОБА_3 та головним бухгалтером ОСОБА_4 , 24.12.2019 року о 12:00 год. позивач відмовився надати письмове пояснення його відсутності на робочому місці згідно складених актів з цього приводу № 1, 3, 4, 5 від 19.12.2019 року, 20.12.2019 року та 23.12.2019 року.

В судовому засіданні 24.02.2021 року представник відповідача на питання представника позивача відповів, що позивач відмовився надати пояснення з приводу його відсутності на робочому місці після 14:00 год., що суперечить змісту складеного відповідачем акту № 6 від 24.12.2019 року, в якому зафіксовано час відмови позивача від дачі пояснень з приводу причини відсутності на робочому місці 12:00 год.

Крім того, відповідачем не надано суду доказів уповноваження головного бухгалтера Злацької Н.М. на проведення службового розслідування або її залучення до участі у відповідній уповноваженій робочій групі, створеної для проведення службового розслідування.

Також з матеріалів справи вбачається, що на адвокатський запит адвоката Адабаш С.А. від 22.01.2020 року, в якому, зокрема, поставлено до ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» питання щодо обставин звільнення позивача та надання підтверджуючих такі обставини документів, відповідачем такий акт № 6 від 24.12.2020 року надано не було.

До подання про надання згоди на звільнення позивача, поданого до первинної профспілкової організації ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» та Одеської обласної організації професійної спілки працівників культури України такий акт № 6 від 24.12.2020 року також не надавався.

Таким чином, суд вважає наданий відповідачем акт № 6 від 24.12.2019 року про відмову написати пояснювальну недопустимим доказом, а тому не приймає його до уваги.

За викладених обставин, суд приймає до уваги пояснення позивача про те, що письмові пояснення щодо причини його відсутності на робочому місці відповідачем в нього не відбирались, оскільки останнім не доведено факту відібрання у позивача таких письмових пояснень.

Відповідно до ч.3 ст.149 КЗпП України, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

В порушення вимог даної норми відповідач, звільняючи позивача на підставі п.4 ст.40 КЗпП України, не враховував ступінь тяжкості вчиненого позивачем проступку, заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Доказів зворотнього сторона відповідача суду не надала.

Оскаржуваний наказ № 84 від 24.12.2019 року «по особовому складу» передбаченої ч.3 ст.149 КЗпП України інформації також не містить.

Позивачем також було надано суду низку документів на підтвердження поважності причини його відсутності на робочому місці у зв`язку з виконанням службових обов`язків, пов`язаних з діяльністю ООКП «Редакція газети «Одеські вісті», а саме:

-01.11.2019 року Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області позивачу видано свідоцтво серії НОМЕР_1 про реєстрацію друкованого засобу масової інформації «Одеські вісті плюс»;

-Лист ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» від 01.11.2019 року № 106-л, яким Голову Одеської обласної ради проінформовано про зміну назви свого видання з «Одеські вісті» на «Одеські вісті плюс»;

-Договір доручення на видання та розповсюдження газети «Одеські вісті плюс» від 01.11.2019 року, укладений між ОСОБА_2 та ООКП «Редакція газети «Одеські вісті»;

-ОСОБА_5 на отримання публічної інформації від 20.12.2019 року, в якому позивач запитує у Головного територіального управління юстиції в Одеській області інформацію про отримання примірників газети «Одеські вісті плюс» (з відміткою про отримання 20.12.2019 року).

-Лист Управління держаної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 23.12.2019 року № 26050/03-07 «щодо надання інформації», яким засновника друкованого засобу масової інформації газети «Одеські вісті плюс» ОСОБА_2 повідомлено про те, що ГТУЮ в Одеськійобласті 01.11.2019 року зареєстровано газету «Одеські вісті плюс», «Одесские известия плюс», та видано свідоцтвосерії ОД № 1992-862Р, а також про те, що станом на 23.12.2019 року примірники вищевказаного друкованого засобу до Управління держаної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області не надходили;

-Лист ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» від 24.12.2019 року № 214, яким ОСОБА_2 на виконання пункту 7.1 договору доручення на видання та розповсюдженнягазети «Одеськівісті плюс» або «Одесские известия плюс» від 01.11.2019 року повідомлено про розірванняцього договору з 23 лютого 2020 року;

-Лист Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 20.01.2020 року № 08.4-203УДР, яким на адвокатський запит адвоката Адабаш С.А. від 16.01.2020 року повідомлено, що у журналі обліку тимчасового пропуску наявний запис про те, що ОСОБА_2 20.12.2019 року о 10:50 год. Відвідував Управління держаної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області.

-Заява Сочалова від 24.12.2019 року, отримана т.в.о. ООКП «Редакція газети «Одеські вісті»24.12.2019 року о 15:20 год., в якій ОСОБА_2 вимагає припинити використання його свідоцтва за відсутності виданої ним довіреності.

З викладеного вбачається, що за наявності обґрунтованих причин відсутності на робочому місці 24.12.2019 року, безпосередньо пов`язаних з діяльністю відповідача, а також можливістю підтвердити такі обставини документально, доводи відповідача про відмову позивача надати пояснення щодо його відсутності на роботі суд вбачає нелогічними.

З цих же підстав, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про відсутність позивача на робочому місці по особистим причинам, а не у зв`язку з виконанням покладених на позивача роботодавцем обов`язків.

На підтвердження факту відсутності позивача на робочому місці більше трьох годин відповідач надав суду акти №№ 1, 3, 4, 5 від 19.12.2019 року, 20.12.2019 року та 23.12.2019 року.

Актом № 1 про невихід на роботу від 19.12.2019 року зафіксовано, що 19.12.2019 року позивач з 09 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв. був відсутній на робочому місці.

Актом № 3 про невихід на роботу від 20.12.2019 року зафіксовано, що 20.12.2019 року позивач з 09 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв. був відсутній на робочому місці.

Актом № 4 про невихід на роботу від 23.12.2019 року зафіксовано, що 23.12.2019 року позивач з 09 год. 00 хв. до 11 год. 00 хв. був відсутній на робочому місці.

Актом № 5 про невихід на роботу від 23.12.2019 року зафіксовано, що 23.12.2019 року позивач з 16 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. був відсутній на робочому місці.

Вищевказані акти №№ 1, 3, 4, 5 від 19.12.2019 року, 20.12.2019 року та 23.12.2019 року складені та підписані заступником головного редактора ОСОБА_3 , завідуючою відділом діяльності органів влади ОСОБА_6 та головним бухгалтером ОСОБА_4 .

Однак, відповідачем не надано суду доказів уповноваження головного бухгалтера ОСОБА_4 та завідуючої відділом діяльності органів влади Комісаренко Світлани Іванівни на проведення службового розслідування або її залучення до участі у відповідній уповноваженій робочій групі, створеної для проведення службового розслідування.

Зі змісту вищенаведених актів № 1від 19.12.2019 року та № 3 не вбачається відсутність позивача на робочому місці більше трьох годин протягом дня, як передбачає п.4 ч.1 ст.40 КЗпП.

При цьому, за порушення трудової дисципліни, зафіксовані актами від 19.12.2019 року та від 20.12.2019 року, позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувався, пояснень з цього приводу не надавав, в актах відсутні застереження про ознайомлення або відмову від ознайомлення позивача з ними.

Частиною 1 ст.147 КЗпП встановлено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:1) догана;2) звільнення.

Згідно з приписами ст.149 КЗпП, встановлений наступний порядок застосування дисциплінарних стягнень: до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинні зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення; при обранні виду стягненнявласникабоуповноважений ним орган повинен враховуватиступіньтяжкостівчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно з п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 20.05.2019 року по справі № 821/1180/18, звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Згідно з ч.4 ст.263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищенаведені норми КЗпП України, правову позицію Верховного Суду України та Верховного суду, прийняття відповідачем наказу № 84 від 24.12.20169 року про звільнення з підстав п.4 ст.40 КЗпП є застосуванням до позивача заходу стягнення за порушення трудової дисципліни.

Проте, відповідач жодним чином не обґрунтував причину застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення і чому не можна було застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани, не довів дійсність подій, які відбувалися під час складення актів та протоколів.

Також позивач звертає увагу суду на те, що відповідач не врахував сумлінну та бездоганну роботу позивача за весь період роботи його на цій посаді протягом, майже 12 років, відсутність жодного дисциплінарного стягнення за весь час роботи.

Суд також звертає увагу на те, що акти від 19.12.2019 року та від 20.12.2019 року про відсутність позивача на робочому місці складені до винесення т.в.о. головного редактора ООКП «Редакція газети «Одеські вісті»розпорядження № 1 від 23.12.2019 року, тобто без достатніх повноважень.

Таким чином, акти від 19.12.2019 року та від 20.12.2019 року не можуть слугувати підставою для звільнення позивача з роботи на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП.

Крім того, як зазначив позивач та не заперечував відповідач, разом з копіями оскаржуваних наказів акти про відсутність на робочому місці позивач отримав 24.12.2019 року.

З доданих позивачем до позовної заяви актів вбачається наступне.

Актом про невихід на роботу від 19.12.2019 року зафіксовано, що 19.12.2019 року позивач з 09 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв. був відсутній на робочому місці.

Актом про невихід на роботу від 20.12.2019 року зафіксовано, що 20.12.2019 року позивач з 09 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв. був відсутній на робочому місці.

Актом про невихід на роботу від 23.12.2019 року зафіксовано, що 23.12.2019 року позивач з 09 год. 00 хв. до 11 год. 00 хв. був відсутній на робочому місці.

Актом про невихід на роботу від 23.12.2019 року зафіксовано, що 23.12.2019 року позивач з 16 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. був відсутній на робочому місці.

Суд звертає увагу на те, що отримані позивачем 24.12.2019 року акти про його невихід на роботу від 19.12.2019 року, від 20.12.2019 року та від 23.12.2019 року, на відміну від наданих відповідачем на адвокатський запит від 22.01.2020 року ідентичних за змістом екземплярів актів №№ 1, 3, 4, 5 від 19.12.2019 року, 20.12.2019 року та 23.12.2019 року не містять номеру документа.

На думку суду, в контексті розгляду питання про звільнення позивача у зв`язку з прогулом слід розглядати саме ті акти про відсутність позивача на робочому місці, які були отримані ним безпосередньо від роботодавця при звільненні.

Оскільки підставою для звільнення є відсутність позивача на робочому місці більше трьох годин 23.12.2019 року, детальному дослідженню судом підлягає саме акти від цієї дати.

Щодо двох екземплярів акту від 23.12.2019 року, слід звернути увагу на те, що це є один й той же акт, підписаний одними й тими ж особами, з одними й тими самими реквізитами (номер відсутній, дата складання - 23.12.2019 року, час складання відсутній), проте цей акт містить різну інформацію про час відсутності позивача на роботі. Такий формальний підхід у складанні актів робить цей доказ недостовірним в розумінні ч.1 ст.79 ЦПК України, оскільки один й той самий документ (акт від 23.12.2019 року) містить різну інформацію щодо предмету доказування.

З огляду на вищевикладене, суд вважає обґрунтованими пояснення позивача про те, що всі акти були складені особами, які продовжували певний час працювати на займаних посадах та залежали від волі керівництва, на відміну від позивача.

Як вже зазначалось судом вище, в наказі № 84 від 24.12.2020 року зазначено в якості підстави для його прийняття «службове розслідування», а не акти про невихід на роботу від 23.12.2019 року або факт відсутності позивача на робочому місці більше трьох годин, а тому суд вважає безпідставними та необґрунтованими посилання відповідача на такі акти як законну підставу для звільнення позивача.

Згідно п.4.3. колективного договору від 21.03.2017 року, на підприємстві встановлений гнучкий графік роботи.

Розпорядок робочого дня па підприємстві:

- початок роботи - з 8:00 до 10:00;

- закінчення роботи з 17:00 до 19:00, у відповідності до часу початку роботи.

Напередодні святкових і неробочих днів тривалість робочого часу скорочується на одну годину: кінець робочого дня - з 16:00 до 18:00 відповідно.

Отже, робочий день на підприємстві чітко не визначений і, згідно зазначених документів, розпочинається з 08:00 год. до 10:00 год. та закінчується з 18:00 год. до 19:00 год.

При цьому, актами від 23.12.2019 року про відсутність позивача на роботі посадовими особами відповідача не було зафіксовано відсутність позивача на роботі з 08:00 год. до 10:00 год. та з 17:00 год. до 19:00 год., а також не було зафіксовано скільки саме годин він відпрацював та скільки годин він був відсутній, що робить цей доказ неналежним та недостатнім.

Таким чином, відсутність позивача на робочому місці 23.12.2019 року з 09:00 год. до 10:00 год., а також з 17:00 год. до 18:00 год. не можна вважати прогулом, оскільки використання цих проміжків робочого часу є правом позивача, передбаченим п.4.3. колективного договору від 21.03.2017 року.

З цього вбачається, що відповідач, приймаючи наказ про звільнення позивача згідно з п.4 ч.1 ст.40 КЗпП на підставі акту від 23.12.2019 року, дійшов хибного висновку про відсутність на роботі протягом чотирьох годин, а не двох, як вбачається з двох екземплярів акту від 23.12.2019 року.

Відповідно до п.4.1 Колективного договору від 21.03.2017 року, робочий час - це час, протягом якого Працівник зобов`язаний виконувати трудову функцію відповідно до трудового договору і законодавства про працю.

Відповідачем не наданого до суду жодного документу, який створює зобов`язання по посаді заступника головного редактора з технічних питань ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» працювати виключно в приміщенні ООКП «Редакція газети «Одеські вісті».

Суд не бере до уваги пояснення відповідача про те, що позивач був відсутній на робочому місці без доручення керівництва, оскільки відповідач не надав суду відповідний внутрішній документ та не послався на нормативно-правовий акт, який зобов`язує заступника головного редактора з технічних питань ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» покидати приміщення офісу лише на підставі доручення керівництва.

Разом з тим, позивач в судовому засіданні пояснив, що характер його роботи не обмежується перебуванням лише в своєму кабінеті, а й вимагає взаємодії з іншими службами, розташованими в будівлі, де розташоване ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» та відвідування інших місць за межею будівлі.

В якості доказів відсутності позивача на робочому місці відповідачем було надано диск з відеозаписом факту прибуття та покидання позивачем робочого місця.

Відповідно до вимог ч.1 ст.78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Згідно ст.2 Закону України «Про інформацію», до основних принципів інформаційних відносин відносяться, зокрема:правомірність одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації.

Частиною 4 ст.7 Закону України «Про інформацію» встановлено, що право на інформацію, створену в процесі діяльності фізичної чи юридичної особи, суб`єкта владних повноважень або за рахунок фізичної чи юридичної особи, Державного бюджету України, місцевого бюджету, охороняється в порядку, визначеному законом.

Згідно з ч.1 ст.5 Закону України «Про захист персональних даних», об`єктами захисту є персональні дані.

У відповідності до ч.5 ст.6 Закону України «Про захист персональних даних», обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством.

Статтею 2 Закону України «Про захист персональних даних» встановлено, що обробка персональних даних - будь-яка дія або сукупність дій, таких як збирання, реєстрація, накопичення, зберігання, адаптування, зміна, поновлення, використання і поширення (розповсюдження, реалізація, передача), знеособлення, знищення персональних даних, у тому числі з використанням інформаційних (автоматизованих) систем.

Так, відповідачем надано до суду диск з відеозаписом з камер внутрішнього спостереження, проте відповідач не надав жодного документу, на підставі якого він отримав такий відеозапис, та з якого вбачається конкретна і законна мета його отримання, а також не надав суду згоду позивача як суб`єкта персональних даних на їх обробку (збирання, зберігання, використання і поширення).

Хто саме є володільцем інформації відповідач також не зазначив.

Таким чином, суд вважає наданий відповідачем електронний носій з відеозаписом та знятий з нього скріншот недопустимими доказами оскільки вони одержані з порушенням встановленого Законом України «Про інформацію» та Законом України «Про захист персональних даних» порядку.

Крім того, з даного відеозапису не вбачається, що на ньому зафіксовано саме позивача, в якому саме приміщенні було зроблено відеозапис, де розташований кабінет позивача, в якому він, на думку відповідача, повинен був працювати.

Наданий відповідачем відеозапис від 23.12.2019 року також не є повним, оскільки фіксує лише 2 відрізки часу (з 11.51 год. по 11:52 год. та з 15:20 год. по 15:21 год.) та не відображає залишок робочого дня на підприємстві

Тому, суд вважає цей доказ неналежним та недостовірним в розумінні статей 77 та 79 ЦПК України.

Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2018 року по справі № 273/212/16-ц).

Беручи до уваги вищевикладені обставини справи, відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження відсутності позивача на робочому місці без поважних причин 23.12.2019 року більше трьох годин.

Розглядаючи питання законності звільнення позивача без згоди профспілкового органу, судом встановлені наступні обставини справи.

24.12.2019 року т.в.о. головного редактора ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» ОСОБА_7 звернулась до Профспілкового комітету ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» з поданням від 24.12.2019 року № 212, в якому просила відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України надати згоду на звільнення заступника головного редактора з технічних питань Сочалова з 24 грудня 2019 року, у зв`язку з постійною відсутністю на робочому місці по часу, два без поважних причин (прогули), а під час робочого дня 23 грудня 2019 року це більше трьох годин робочого часу (з 9.00 год. по 11.00 год. та з 16.00 год. по 18.00 год.), на підставі наказу № 84 від 24 грудня 2019 року.

На подання т.в.о. головного редактора ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» Войтенко О.М. від 24.12.2019 року № 212 керівник первинної профспілкової організації ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» Мельник Зінаїда Сергіївна листом від 24.12.2019 року за № 2 надала відповідь, що вона як голова Профкому не заперечує проти звільнення ОСОБА_1 , але Профком недієздатний так як з його членів залишились тільки дві особи вона та ОСОБА_1 , у зв`язку з чим Профком не має повноважень на прийняття будь-яких рішень.

Суд звертає увагу, що подання на звільнення позивача від 24.12.2019 року здійснено відповідачем на підставі оскаржуваного наказу № 84 від 24 грудня 2019 року, тобто відповідач запитав згоду на звільнення позивача вже після фактичного звільнення його оскаржуваним наказом, що є незаконним.

Також суд приймає до уваги доводи позивача про упередженість Керівника первинної профспілкової організації ООКП «Редакція газети «Одеські вісті», оскільки за відсутності повноважень на прийняття будь-якого рішення та за відсутності жодного доданого до подання доказу відсутності позивача на робочому місці більше трьох годин, керівник первинної профспілкової організації висловлює думку про можливість звільнення позивача.

Під час судового розгляду даної справи 16.03.2020 року ТОВ «Редакція газети «Одеські вісті» звернулось до голови Одеського обкому працівників культури про надання згоди на звільнення позивача, що підтверджується самим зверненням ТОВ «Редакція газети Одеські вісті» від 16.03.2020 року № 90 та журналом вхідної кореспонденції Одеського обкому.

24.06.2020 року ОСОБА_2 отримав запрошення на засідання Президії Одеського обкому профспілки працівників культури України, яке відбудеться 25.06.2020 року о 12:00 год. в приміщенні обкому профспілки, на якому буде розглянуто питання «Про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України».

25.06.2020 року представником позивача було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами подання та відкладення засідання Президії у зв`язку з бажанням позивача особисто бути присутнім при розгляді його справи, а також неможливістю з`явитися на засідання особисто через необхідність догляду в цей день двох малолітніх дітей та загрози поширення коронавірусу COVID-19.

Постановою Президії Одеського обкому профспілки працівників культури України від 25.06.2020 року № П-6-3 надано згоду на звільнення ОСОБА_2 згідно з наказом № 84 від 24.12.2019 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України у зв`язку з прогулом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.43 КЗпП, «Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Статтею 252 КЗпП України та статтею 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлено додаткові, крім передбачених статтею 43 цього Кодексу, гарантії при звільненні з ініціативи роботодавця для працівників, яких обрано до профспілкових органів, і ця норма пов`язує можливість звільнення працівника -члена виборного профспілкового органу з ініціативи роботодавця лише із наявністю попередньої згоди на таке виборного органу, членом якого є вивільнюванийпрацівник.

Таким чином, за змістом зазначених правових норм, звільнення членів виборного профспілкового органу, його керівників, крім додержання загального порядку, допускається відповідно до частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», статті 252 КЗпП України за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки.

Системний аналіз вказаних норм закону дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року (справа № 21-319а13), від 25 березня 2014 року (справа № 21-44а14), постанові Верховного Суду від 27.02.2019 року (справа №333/5300/17-ц).

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем - ТОВ «Редакція газети «Одеські вісті» не надано доказів попереднього (до винесення наказу № 84 від 24.12.2019 року) звернення до Одеського обкому профспілки працівників культури та отримання висновків профспілки.

Враховуючи, що звільнення позивача із займаної посади було проведено за відсутності саме попередньої згоди профспілки, членом якої є позивач, звільнення позивача є незаконним, оскільки відбулося з порушенням вимог частини другої статті 43, статті 252 КЗпП України та частини другої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

На підставі викладеного вище, суд дійшов до висновку про протиправність та незаконність звільнення позивача з 24.12.2019 року без отримання саме попередньої згоди на звільнення.

Відповідно до ч.9 ст.43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

З правового аналізу даної норми вбачається, що згоду на звільнення працівника після його фактичного звільнення може бути отримано лише на підставі відповідної ухвали суду, а не з ініціативи роботодавця, який зобов`язаний отримати попередню згоду перед фактичним звільненням працівника.

Враховуючи, що Одеський обласний комітет профспілки працівників культури України хоча і в порушення встановленого законом порядку висловив свою думку щодо звільнення позивача, суд не вважає за доцільне запитувати таку згоду на звільнення.

Відповідно до статті 2.11 Колективного договору від 21.03.2017 року, сторона роботодавця зобов`язується не розривати трудовий договір з працівниками з ініціативи роботодавця, яким не погашена заборгованість по заробітній платі та в інших випадках, передбачених законом.

Станом на 24.12.2019 року з боку підприємства існувала заборгованість по заробітної платі перед працівником ОСОБА_2 за жовтень, листопад 2019 року, що випливає з виписки з банку, тому розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця було порушенням колективного договору.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З огляду на вищевикладене, суд вважає наказ Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» від 24.12.2019 року № 84 «по особовому складу», яким звільнено ОСОБА_2 на підставі п.4 ст.40 КЗпП у зв`язку з прогулом відсутністю на робочому місці більше трьох годин без поважних причин протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а звільнення позивача за цим наказом необґрунтованим та недоведеним жодним доказом.

Розглядаючи позовні вимоги про стягнення недоотриманої позивачем заробітної плати за 2019 рік, суд на підставі наданих сторонами доказів дійшов до наступних правових висновків.

Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.116 КЗпП, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Штатним розкладом ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» на 2019 рік затверджено оклад заступника головного редактора на рівні 9900 грн. в місяць.

Виходячи із розміру окладу позивача в 2019 року, загальна сума заробітної плати, яка підлягала сплаті протягом останніх до звільнення трьох місяців, мала дорівнювати 38610 грн. (12870 * 3 = 38610).

З банківської виписки ПАТ КБ «Приватбанк» вбачається, що позивач отримував заробітну плату у вигляді чистого доходу в таких розмірах:

-за січень 2019 року 10533,43

-за лютий 2019 року 10533,43

-за березень 2019 року 10533,43

-за травень 2019 року 10583,83

-за червень 2019 року 4323,18

-за липень 2019 року 14140,48

-за серпень 2019 року 10641,97

-за вересень 2019 року 9108,72

-за жовтень 2019 року 8089,02 грн.;

-за листопад 2019 року 10589,64 грн.;

-за грудень 2019 року 2685,02 грн.

Всього позивачем отримано за 2019 рік 114795,6 грн.

Разом з тим, виходячи із встановленого штатним розкладом за 2019 рік рівня заробітної плати по посаді заступника головного редактора з технічних питань на рівні 12870 грн./міс., за повний рік роботи позивач мав отримати 154440 грн. (12870 грн. * 12 міс. = 154440 грн./рік).

Отже за 2019 рік позивач отримав 114795,6 грн., що на 39644,40 грн. менше, ніж встановлена штатним розкладом сума окладу (154440 114795,6 = 39644,40).

Викладене свідчить про те, що станом на день звільнення позивача, сума недоотриманої заробітної плати позивача становить 39644,40 грн. і ця сума підлягає стягненню в відповідача на користь позивача.

Відповідно до ч.1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

На спростування наведеного позивачем у позовній заяві розрахунку недоотриманої заробітної плати за 2019 рік відповідач надав до суду нарахованої та виплаченої заробітної плати ОСОБА_1 за 2019 рік.

Як стверджує відповідач, посилаючись на вищевказаний розрахунок, така недоплата не підлягає стягненню з відповідача, оскільки вона утворилась за рахунок податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18%, військового збору у розмірі 1,5% та профспілкових внесків у розмірі 1%, що разом складає 30418,58 грн.

Однак відповідач не надав суду жодного доказу відрахування вищевказаних сум податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18%, військового збору у розмірі 1,5% та профспілкових внесків у розмірі 1%, та їх оплати за призначенням.

Сам по собі розрахунок не може слугувати доказом, а є лише деталізованим поясненням сторони по справі щодо арифметичних даних. Документів бухгалтерського обліку згідно чинного законодавства України відповідач суду не надав.

Разом з тим, суд враховує, що розрахунок складений та підписаний посадовою особою відповідача - головним бухгалтером ОСОБА_4 , яка без достатніх на те повноважень приймала участь складанні та підписанні спірних актів про відсутність позивача на робочому місці, тобто зацікавленою особою, яка залежить від волі керівництва.

Також відповідач надав суду витяг з штатного розкладу ООКП «Редакція газети «Одеські вісті», згідно з яким з 02.12.2019 року посадовий оклад позивача становить 4173,00 грн.

Відповідно до вимог ч.4 ст.97 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Згідно зі ст.103 КЗпП України, про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

З матеріалів справи вбачається, що посадовий оклад позивача до 02.12.2019 року становив 9900 грн. на місяць, а з 02.12.2019 року - 4173,00 грн. на місяць, тобто відбулось погіршення для позивача умов оплати праці на 5727 грн.

Таким чином, виходячи з положень ч.4 ст.97 та ст.103 КЗпП України, за відсутності письмового повідомлення позивача не пізніш як за два місяці до погіршення умов оплати його праці, таке зменшення окладу позивача є протиправним, відповідач доказів таких доказів суду не надав.

Також суд звертає увагу, що заявлена в позові до стягнення та розрахована позивачем сума недоотриманої заробітної сплати становить 39644,40 грн., а відповідач заперечує лише в частині 30418,58 грн.

Отже, заявлена в позові до стягнення та розрахована позивачем сума недоотриманої заробітної сплати в частині 9225,82 грн. відповідачем не заперечується.

Крім того, суд вважає недоведеним законність відрахування відповідачем із заробітної плати позивача профспілкових внесків у розмірі1%, оскільки, як було встановлено судом вище, первинна профспілкова організація ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» є недієздатною через відсутність в ній членів, крім голови організації та самого позивача.

На запитання представника позивача в судовому засіданні представник відповідача не зміг пояснити з якого моменту первинна профспілкова організація ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» є недієздатною і не здійснює своїх повноважень.

Тому, суд вважає безпідставним та протиправним відрахування із заробітної плати позивача профспілкових внесків у розмірі1% в 2019 році.

Враховуючи викладені вище обставини, суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Редакція газети «Одеські вісті» на користь ОСОБА_2 нараховану, але не виплачену на день звільнення заробітну плату в сумі 39644,40 грн.

Відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.430 ЦПК України суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць .

Згідно ст.237 КЗпП України, суд покладає на службову особу, винну в незаконному звільненні або переведенні працівника на іншу роботу, обов`язок покрити шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації у зв`язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу або часу виконання нижче оплачуваної роботи. Такий обов`язок покладається, якщо звільнення чи переведення здійснено з порушенням закону або якщо власник чи уповноважений ним орган затримав виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Таким чином, з метою поновлення порушених прав позивача суд вважає стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 року по день прийняття судом рішення по даній справі.

Оскільки позивача звільнено 24.12.2019р., то для розрахунку середнього заробітку суд бере останні 2 місяці перед звільненням жовтень та листопад 2019р., заробітна плата позивача у які становила 10589,02 грн., кількість робочих днів у ці місяці склала 43, а кількість робочих днів по день ухвалення рішення судом 329. Отже на підставі Постанови №100 від 8.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» проводимо розрахунок середньої заробітної плати за 1 день (10589,02 х 2) / 43 = 492,51 грн. Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 162036,63 грн. (492,51 х 329).

Щодо протиправності наказу ООКП «Редакція газети «Одеські вісті»від 19.12.2019 року № 82 «про зміни у структурі та штатній чисельності підприємства» суд зазначає наступне.

Положеннями частини 1 ст.43 КЗпП встановлено, що Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Частина 3 ст.252 КЗпП України регламентує, що звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обирались до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на якій обирався цей склад. Позивач вважає, цей наказ противоправним та таким, що підлягає скасуванню.

Всупереч вимог статей 43 та 252 КЗпП цей наказ не узгоджувався з виборчим органом ППО ООКП «Редакція газети «Одеські вісті», а також вищого виборного органу цієї професійної спілки для отримання попередньої згоди на звільнення позивача.

Частиною 3 ст.36 КЗпП передбачено, що зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.

Відповідно до ч.4 ст.36 КЗпП, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пункт 1 ч.1 ст.40 КЗпП передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

У постанові Верховного Суду України від 23.03.2016 року по справі № 6-2748цс15 міститься правовий висновок про те, що під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 492 КЗпП України.

Також Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року по справі № 582/1001/15-ц зазначила, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.

Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17, а також висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2019 року у справі № 759/17922/15.

Як зазначив в судовому засіданні та у відзиві на позовну заяву представник відповідача, посилаючись на постанову Верховного Суду по справі № 755/3495/16-ц, позивач обрав неналежний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Зі змісту оскаржуваного наказу відповідача № 82 від 19.12.2019 року вбачається, що скорочення чисельності штатних працівників здійснюється з метою економії фінансових ресурсів, підстави для внесення змін у штатний розклад та скорочення штатної чисельності ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» у наказі не зазначено.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, власником ООКП «Редакція газети «Одеські вісті» на момент прийняття оскаржуваного наказу була Одеська обласна рада.

Суд враховує постанову Верховного Суду по справі № 755/3495/16-ц при розгляді спірного питання та зазначає, що в даному випадку, на відміну від обставин справи № 755/3495/16-ц, відповідач та його посадові особи не є власниками підприємства, з якого звільнено позивача.

Враховуючи, що відповідачем не надано до суду доказів прийняття Одеською обласною радою рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, і посилань на таке рішення оскаржуваний наказ відповідача № 82 не містить, суд погоджується з доводами позивача про те, що цей наказ був прийнятий відповідачем за відсутності на те законних повноважень.

Крім того, в даному наказі міститься вимога про необхідність попередити позивача відповідно до чинного законодавства України не пізніше ніж за 2 місяці про звільнення у зв`язку зі скороченням штату з 19.02.2019 року.

Згідно приписів п.1 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Всупереч вимог даної норми, відповідач не надав суду доказів попередження позивача не пізніше ніж за два місяці до вивільнення.

Згідно зі статтею 253 Цивільного кодексу України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до ч.3 ст.254 ЦК України, яка є аналогічною за змістом ч.3 ст.241-1 КЗпП, строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Якщо наказ був винесений 19.12.2019 року, то звільнення працівника може бути не раніше 20.02.2020 року, за умови письмового попередження працівника в день винесення такого наказу.

Частиною 2 ст.49-4 КЗпП врегульовано, шо ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Оскільки наказ № 82 було прийнято 19.12.2019 року, а звільнення позивача цим наказом заплановано на 19.02.2020 року, тобто менше ніж за три місяці до звільнення, відповідач на виконання ч.2 ст.49-4 КЗпП України мав провести консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню не пізніше трьох місяців з моменту прийняття рішення про скорочення посади позивача, однак доказів виконання цих вимог Закону суду не надав.

Таким чином, суд вважає, що порушене право позивача підлягає захисту, а позов частковому задоволенню.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст.4-13,76-89, 258-273 Цивільно-процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» від 24.12.2019 року № 84 «По особовому складу», про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.4 ст.40 КЗпП України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» від 19.12.2019 року № 82 «Про зміни у структурі та штатній чисельності підприємства», яким скорочено штатну одиницю заступника головного редактора з технічних питань Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» та звільнено ОСОБА_1 з 19.02.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника головного редактора з технічних питань Одеського обласного комунального підприємства «Редакція газети «Одеські вісті» () з 24.12.2019 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Редакція газети «Одеські вісті» () на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 162036,63 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Редакція газети «Одеські вісті» () на користь ОСОБА_1 нараховану, але не виплачену на день звільнення заробітну плату в сумі 39644,40 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення через суд першої інстанції. Якщо у засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Бескровний Я. В.