КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/4693/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 759/10028/18

29 квітня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді- Ратнікової В.М.

суддів - Левенця Б.Б.

- Борисової О.В.

при секретарі - Гоін В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Приватного підприємства " Каліпсо Україна" адвоката Мінко Андрія Валентиновича на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Шум Л.М., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Каліпсо Україна», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРЕЙТ - БУД ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро», ОСОБА_2 про відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання туристичних послуг,-

в с т а н о в и в:

27.06.2018 року ОСОБА_1 звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з позовом до Приватного підприємства «Каліпсо Україна», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Грейт - Буд ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро», ОСОБА_2 про відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання туристичних послуг. Просив стягнути з відповідача суму збитків в розмірі 622 440 грн. 00 коп. та суму моральної шкоди в розмірі 100 000 грн. 00 коп., які були спричинені йому внаслідок неналежного виконання відповідачем умов договору про надання туристичних послуг.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що в грудні 2017 року він замовив туристичну подорож до Антарктиди для себе та для ОСОБА_2 у ТОВ " Перше екскурсійне бюро", яке є турагентом ПП " Каліпсо Україна" (туроператора) відповідно до агентського договору по реалізації туристичних продуктів № 1 від 04.01.2018 року. Згідно умов п.1.1 вказаного договору, турагент діє від імені, за рахунок, в інтересах та під контролем туроператора, а тому саме відповідач, як туроператор, несе відповідальність за порушення істотних умов договору про надання туристичних послуг. Зазначає, що відповідач неналежним чином організував його тур до Антарктиди, який відбувався з 23 січня по 02 лютого 2018 року, умови подорожі на теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не відповідали рекламі туру, яка була розміщена на сайті відповідача та наданим відповідачем документам щодо умов подорожі. Зокрема, в рекламі туру та супровідних документах, наданих перед початком подорожі, відповідач проінформував його про те, що на теплоході буде сауна, 2 ресторани, бар, російськомовний екіпаж, буде надано в подарунок полярну куртку для можливості виходу на берег, каюта категорії «сюперіор», яку замовив позивач, матиме окрему кімнату для відпочинку. Натомість на судні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не було ні сауни, ні 2-х ресторанів. Йому та третій особі ОСОБА_2 не було надано полярну куртку, що унеможливило їх вихід на берег, а надана їм каюта була однокімнатна та не містила жодної окремої кімнати для відпочинку, розташовувалась неподалік машинного відділення судна і через постійний шум з машинного відділення вони не могли відпочивати в каюті. Суму збитків обраховує, виходячи з суми фактично перерахованих на користь відповідача коштів за посередництва турагента ТОВ «Перше екскурсійне бюро» в розмірі 622 440 грн. 00 коп. за організацію подорожі. Посилається на те, що він не міг відмовитись від туристичної послуги або обрати іншу послугу, оскільки в умовах плавання в районі Південного полюсу Землі самовільне залишення корабля створювало загрозуйого життю та здоров`ю. Також зазначає, що внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх обов`язків туроператора по організації подорожі, йому було спричинено моральну шкоду, яку він оцінює в 100 000 грн. 00 коп.

У відзиві на позовну заяву Приватне підприємство " Каліпсо Україна" просило відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі, з огляду на те, що ОСОБА_1 є неналежним позивачем у справі за пред`явленим позовом, так як не є стороною ( замовником) за договором про надання туристичних послуг, яка має право вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням цього договору, так як оплату вказаних послуг 04.01.2018 року було здійснено ТОВ " Грейт-Буд ЛТД" відповідно до виставленого ТОВ " Перше екскурсійне бюро" рахунку від 03.01.2018 року № 3 за яким ТОВ " Перше екскурсійне бюро" виступає постачальником, а ТОВ Грейт-Буд ЛТД"- покупцем турпакету до Антарктиди, відомостей про те, що товариство діє від імені ОСОБА_1 вказаний рахунок не містить. З огляду на зазначене, спір виник між юридичними особами, а тому не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, що є безумовною підставою для закриття провадження у даній справі. Крім того, посилалось на те, що зазначені туристичні послуги були надані відповідачем в обумовлених обсягах та в терміни, що свідчить про правомірність дій суб`єктів туристичної діяльності та, відповідно, припинення зобов`язань суб`єктів туристичної діяльності виконанням, проведеним належним чином. Позивачем не доведено фактів завдання шкоди та не надано обгрунтування розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання, що також є підставою для відмови в позові. Вказувало також, що ПП " Каліпсо Україна" не є належним відповідачем у даній справі, так як є турагентом компанії PLC "Special expeditions UK LTD " з реалізації вказаного туристичного продукту відповідно до договору від 28.12.2017 року

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного підприємства "Каліпсо Україна», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРЕЙТ - БУД ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро», ОСОБА_2 про відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання туристичних послуг- задоволено частково.

Стягнуто з Приватного підприємства " Каліпсо Україна" на користь ОСОБА_1 суму матеріальної шкоди в розмірі 622 440 гривень 00 копійок .

Стягнуто з Приватного підприємства " Каліпсо Україна" на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 20 000 гривень 00 коп.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник відповідача Приватного підприємства " Каліпсо Україна" адвокат Мінка Андрій Валентинович подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Святошинського районного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до ПП " Каліпсо Україна" в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, судом не надано мотивованої оцінки аргументам відповідача, рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначав, що в судовому рішенні не надано належної оцінки запереченням відповідача щодо позовних вимог ОСОБА_1 , не враховано доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 є неналежним позивачем у справі, так як покупцем турпакету до Антарктиди є ТОВ " Грейт-Буд ЛТД", яке здійснило оплату вказаного туру на користь відповідача в розмірі 688 000,00 грн. Не враховано доводи відповідача про те, що спір виник між юридичними особами, а тому не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства і необгрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про закриття провадження у даній справі.

Безпідставно судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залучення до участі у розгляді даної справи в якості третьої особи компанії PLC "Special expeditions UK LTD ". Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, суд першої інстанції не врахував доводи відповідача про те, що туроператором вказаного туру є компанія PLC "Special expeditions UK LTD " та докази щодо перерахування ним на адресу компанії PLC "Special expeditions UK LTD " в якості оплати вказаного туру 16 380,00 Євро, а також довідку компанії PLC "Special expeditions UK LTD " від 28.10.2020 року щодо проведення цієї оплати.

Посилався на те що, задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_1 не є стороною ( замовником) за договором про надання туристичних послуг, замовником за вказаним договором є ТОВ " Грейт-Буд ЛТД" , а тому на спірні правовідносини не поширюється дія Закону України " Про захист прав споживачів".

Судом також невірно застосовано положення ч.11 ст. 20 Закон України " Про туризм", так як вказана норма встановлює обов`язок туроператора відшкодувати туристу різницю між запропонованими послугами і тими, які були фактично надані, а тому компенсація позивачу повної вартості туристичного продукту є можливою лише в разі ненадання туроператом туристичної послуги в повному обсязі. В даному випадку позивачу було надано переважну більшість запропонованих послуг. Так, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 фактично взяли участь у круїзі на теплоході на двох осіб за маршрутом Ушуайя (Аргентина) - Антарктида -Ушуайя (Аргентина). В ході круїзу туристи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були розміщені в каюті обраної категорії ("Superior") та отримали повний пансіон, їм були надані послуги лекторів та експедиційної команди, а також надана можливість оренди гумових чобіт. Крім того, за туристів були сплачені основні портові збори та надано відповідний інформаційний матеріал.

Також, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було забезпечено можливість їх участі в екскурсії - кемпінгу на зодіаках, від якої туристи відмовились з невідомих причин. Невідповідність між туристичними послугами, що були запропоновані туристам ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , та фактично наданими їм послугами, за твердженням позивача, полягає в тому, що каюта, в якій було розміщено туристів, не мала окремої кімнати відпочинку (хоча й мала відокремлену зону відпочинку), на борту судна були відсутні другий ресторан та сауна, в подарунок туристам не було надано полярну куртку.

В той же час, слід зауважити, що приймаючи до уваги спірність ситуації, туристам з боку компанії PLC "Special expeditions UK LTD ", як туроператора і організатора туру, було запропоновано грошову компенсацію в сумі 2 400. 00 Євро, від отримання якої вони відмовились, а також надано комплімент (шампанське, вибачення тощо), який був прийнятий ними.

Отже, організатором туру, на виконання вимог ч. 11 ст. 20 Закону України «Про туризм», було вжито альтернативних заходів, без покладення додаткових витрат на туриста, направлених на врегулювання спірної ситуації.

Не звернув суд першої інстанції уваги і на доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 та/або ОСОБА_2 не виявляли бажання відмовитись від круїзу або обрати альтернативний варіант туристичної послуги. Позивач лише вказував на певні недоліки запропонованих йому послуг, при цьому, жодне з його звернень до організаторів туру не містило вимог щодо припинення круїзу або надання йому іншої туристичної послуги, що не давало підстав для вжиття з боку туроператора інших заходів, передбачених ч. 11 ст. 20 Закону України «Про туризм», зокрема, таких як надання туристам еквівалентного транспорту для повернення до місця відправлення або іншого місця, тощо.

Судом не було здійснено належної перевірки вказаних обставин та не було з`ясовано, чи дійсно позивач мав бажання відмовитись від участі у спірному круїзі та чи висловлював він таке бажання в ході круїзу.

Враховуючи наведене, вважає, що відсутні правові підстави для компенсації позивачу повної вартості туристичного продукту, адже в цілому туристичні послуги були йому надані та прийняті ним, а від отримання грошової компенсації, запропонованої організатором туру, туристи відмовились.

Посилається також на те, що позивачем не надано обгрунтування розміру збитків, завданих йому порушенням зобов`язання, а також розрахунку вартості наданих туроператором туристичних послуг, що мали б бути компенсовані туроператором.

Судом не було з`ясовано та проаналізовано правовідносини між юридичними особами, що є учасниками спірних правовідносин: ТОВ "Грейт-Буд Лтд", ТОВ "Перше

екскурсійне бюро», ПП "Каліпсо Україна", Компанія PLC"Special expeditions UK LTD " , внаслідок чого, не було з`ясовано, хто є замовником спірного туру, не визначено хто з цих юридичних осіб є турагентом, туроператором та хто має нести відповідальність за невідповідність фактично наданих послуг запропонованим.

Помилковим є висновок суд першої інстанції про покладення відповідальності за надані послуги саме на ПП " Каліпсо Україна", так як організація круїзу здійснювалось туроператором компанією PLC "Special expeditions UK LTD " , жодного впливу на обсяг послуг, що надавався туроператором відповідач не мав, як і не мав права на внесення змін до опису туристичного продукту, що також готувався компанією PLC "Special expeditions UK LTD ", як організатором туру.

При цьому, жодних доказів повідомлення з боку ПП «Каліпсо Україна» про російськомовний екіпаж судна в матеріалах справи не міститься, а відтак, вказане є припущенням, яке не може бути покладено в основу судового рішення.

Вказує також на те, що в оскаржуваному рішенні суд зазначає, що висадка позивача на берег була унеможливлена через те, що не було своєчасно надано інформацію про необхідність бронювання цієї послуги.

Такі твердження категорично заперечуються відповідачем, оскільки про необхідність бронювання послуги з кемпінгу, тобто, висадки на берег Антарктиди на Зодіаках, позивача було своєчасно проінформовано, натомість, станом на дату замовлення спірного туру (26.12.2017 року) всі місця на цю опціональну екскурсію були розпродані, що не давало можливості здійснити її бронювання. Крім того, в ході експедиційного туру, в період з 23.01.2018 року по 02.02.2018 року, з огляду на сприятливі погодні умови та організаційніобставини, експедиційна команда знайшла можливість запропонувати усім бажаючим взяти участь в повторному кемпінгу. Позивач та ОСОБА_2 виявили таке бажання та були записані на екскурсію, натомість вони не з`явились на висадку і участі у кемпінгу не взяли. Таким чином, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , не взяли участь у кемпінгу по незалежним від організатора туру причинам, хоча відповідна можливість була їм забезпечена.

Не грунтується на встановлених дійсних обставинах справи та наданих суду доказах і висновок суду першої інстанції про те, що в платіжному дорученні №1JBKL10 від 09.01.2018 року в якості отримувача платежу вказано юридичну особу AS «Ргіуаt Ваnk» Латвія, яка згідно матеріалів справи не має жодного відношення до організації туру, оскільки аналіз вказаного платіжного доручення, а саме: його реквізиту «призначення платежу» свідчить, що: отримувачем платежу є: Special expeditions UK LTD; адресою отримувача платежу є: Laura Рlase113 Bath, GB, тобто офіційна адреса компанії Special expeditions UK LTD; метою грошового переказу є: travel service ACC CNTRN2210 DD 28-12-2007, тобто, оплата туристичних послуг згідно договору від 28.12.2017 р.

При цьому, юридична особа AS «Ргіуаt Ваnk» Латвія, яка зазначена у платіжному дорученні, є банківською установою, що здійснила відповідний грошовий переказ в системі міжнародних переказів SWIFT.

В свою чергу, сума переказу, здійсненого згідно цього платіжного доручення, становить суму вартості туру за винятком комісії, що була отримана ПП «Каліпсо Україна».

Зазначає також, що в оскаржуваному рішенні місцевий суд безпідставно вказує на те, що ПП «Каліпсо Україна» не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що компанія Special expeditions UK LTD приймала участь в оформленні туристичної подорожі позивача та у наданні вказаної туристичної послуги, так як на підтвердження вказаних обставин відповідачем було надано суду: копію агентського договору від 8.12.2017 року № А-211-17 (т. 1 а. с. 129-135), укладеного між PLC"Special expeditions UK LTD " (як принципалом) та ПП «Каліпсо Україна» (як агентом), відповідно до якого ПП «Каліпсо Україна» за винагороду за дорученням PLC "Specialexpeditions UK LTD " здійснює від свого імені та за рахунок PLC "Specialexpeditions UK LTD " юридичні та інші дії з реалізації туристичного продукту (комплексу туристичних послуг, що входять до складу експедиції на морському судні, сформованої іноземною юридичною особою ( оператором), та інших туристичних послуг; копію додатку №2 до агентського договору №А-211-17 від 28.12.2017 року, відповідно до якого між PLC "Special expeditions UK LTD ", як туроператором, та ПП«Каліпсо України», як турагентом, узгоджено умови подорожі туристів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зокрема, визначено вартість туру, категорію каюти, послуги, які включені до вартості туру, та послуги, які до вартості туру не включені, програму туру, умови бронювання та відміни подорожі тощо; копію платіжного доручення від 01.09.2018 року, згідно з яким ПП «Каліпсо Україна» здійснило в адресу PLC "Specialexpeditions UK LTD " оплату вказаного туру в сумі 16 380, 00 ЄВРО.

В судовому засіданні представники відповідача Приватного підприємства " Каліпсо Україна" адвокат Мінко Андрій Валентинович та адвокат Окунєв Ігор Сергійович повністю підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Коротюк Михайло Геннадійович проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на їх безпідставність, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Грейт - Буд ЛТД», представник третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро», третя особа ОСОБА_2 в судове засідання не з`явились, про день та час слухання справи судом повідомлялись у встановленому законом порядку, причин неявки суду не повідомили, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідач Приватне підприємство " Каліпсо Україна" є туроператором, діє на підставі ліцензії № АЕ 272613 від 04 грудня 2013 року на здійснення туроператорської діяльності, виданої Державною Службою Туризму і Курортів Міністерства культури і туризму України.

04 січня 2018 року між Приватним підприємством " Каліпсо Україна" (туроператор) з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю " Перше екскурсійне бюро" ( турагент) з другої сторони було укладено агентський договір № 1 по реалізації туристичних продуктів.

Відповідно до умов п.1 вказаного договору, турагент діє від імені, за рахунок, в інтересах та під контролем туроператора. Туроператор надає турагенту права на посередництво по продажу туристичного продукту, що попередньо організується та забезпечується туроператором. Туроператор доручає, а турагент за винагороду бере на себе права та обов`язки агента з реалізації третім особам ( туристам, а також юридичним особам, які замовляють послуги для своїх працівників або третіх осіб) туристичного продукту , умови якого зазначені в додатках до даного договору , які є невід`ємною частиною даного договору. Турагент не має права виступати від імені туроператора поза рамками , встановленими даним договором для діяльності, що пов`язана з продажем турагентом туристичного продукту туроператора.

Позивач ОСОБА_1 у грудні 2017 року звернувся до ТОВ " Перше екскурсійне бюро" та замовив туристичну подорож до Антарктиди для себе та ОСОБА_2 .

З метою оплати за вказану туристичну подорож відносно себе та ОСОБА_2 ОСОБА_1 ( позичальник) уклав договір про надання поворотної фінансової допомоги з ТОВ «Грейт - Буд ЛТД» ( позикодавцем) від 20.12.2017 року (а. с. 11, т.1).

Відповідно до умов п.1.1. вказаного договору, позикодавець надає позичальнику поворотну фінансову допомогу шляхом сплати за туристичні послуги, які в подальшому має отримати позичальник , а позичальник зобов`язується повернути її у порядку та на умовах, передбачених цим договором.

Згідно умов п. 2.1 зазначеного договору від 20.12.2017року, поворотна фінансова допомога надається у національній валюті України у розмірі 1 000 000 грн. та підлягає сплаті позикодавцем на вказаний позичальником рахунок туристичної компанії за туристичні послуги, які надані або будуть надаватися позичальнику.

Умовами п.2.2 договору про надання поворотної фінансової допомоги визначено, що підставою для перерахування позикодавцем грошових коштів на рахунок туристичної компанії є відповідна заява позичальника та виставлений туристичною компанією рахунок-фактура.

29.12.2017 року та 03.01.2018 року ОСОБА_1 звернувся до директора ТОВ " Грейт-Буд-ЛТД" із заявами про надання фінансової допомоги шляхом оплати відповідних рахунків ТОВ «Перше Екскурсійне Бюро» на суму 371 000,00 грн. та 688 000,00 грн (ас. 12-13).

З наданих суду копій платіжних доручень №327 від 29.12.2017 року та №8 від 04.01.2018 року вбачається, що грошові кошти в сумі 371 000,00 грн. та в сумі 688 000,00 грн., відповідно, були перераховані ТОВ " Грейт-Буд-ЛТД" на користь ТОВ "Перше екскурсійне бюро" в якості оплати за замовлені позивачем туристичні послуги. В подальшому позивач повернув ТОВ " Грейт-Буд-ЛТД" вказану фінансову допомогу відповідно до договору від 20.12.2017 року, про що свідчать наявні в матеріалах справи квитанції ТОВ " Грейт-Буд-ЛТД".

Встановлено, що ТОВ «Перше екскурсійне бюро» частину сплачених за туристичну подорож коштів в розмірі 622 440 грн. сплатило відповідачу, який відповідно до договору від 04.01.2018 року, як туроператор, взяв на себе зобов`язання щодо організації туру (а. с. 17-19, т.1).

На підтвердження замовлення туру відповідачем було видано позивачу документ під назвою «подтверждение согласно заявке №АТ от 04.01.2018» (а. с. 16, т.1), який за своїм змістом містить відомості про умови подорожі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Антарктиди , а саме: круїз "Антарктичний півострів" та теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 -02.02.2018 року; маршрут Ушуайя ( Аргентина) - Антарктида - Унуайя ( Аргентина); вартість отеля сьюперіор 9100 Євро х2 = 18200 Євро. Повна оплата туру до 04.01.2018 року. У вартість включено: розміщення туристів на борту в каюті вибраної категорії; повний пансіон; всі висадки і екскурсії на зодіаках; послуги лекторів і експедиційної команди; оренда гумових чобіт; основні портові збори; інформаційний матеріал. Не включено у вартість : авіапереліт; наземне обслуговування; вартість візи і страховки; персональні витрати ( бар, зв`язок, послуги пральні); чайові ; будь-які заходи на березі до і після круїзного рейс; аеропортові збори; доплата за перевагу вантажу. Відповідальною за тур визначено ОСОБА_6 .

Інформація про умови подорожі до Антарктиди на теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 » міститься також в рекламі та інформаційних матеріалах відповідача, які знаходяться на сайті www.kalipsoua.com. Сторони в ході судового розгляду не заперечували, що власником вказаного сайту, на якому розміщено рекламні матеріали щодо умов подорожі до Антарктиди на судні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є відповідач ПП " Каліпсо Україна".

Як вбачається з рекламних матеріалів, що містились на сайті www.kalipsoua.com. круїз до Антарктиди на теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 » передбачав: наявність на судні 2-х ресторанів, сауни, російськомовного екіпажу, висадку на берег Антарктиди на зодіаках, крім того, каюта категорії «сьюперіор», яку замовив позивач, передбачала наявність окремої кімнати для відпочинку.

Умови подорожі також погоджувались між позивачем та керівником компанії - турагента ТОВ «Перше екскурсійне бюро» ОСОБА_7 шляхом електронного листування за допомогою ел. скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 соm (ел. скринька - ІНФОРМАЦІЯ_3). Матеріали електронного листування містяться у справі (а.с. 48-62).

Як вбачається з вказаних матеріалів, позивачу було повідомлено, що круїз на судні «Огtelius» передбачав: наявність на судні 2-х ресторанів, сауни, російськомовного екіпажу, висадку на берег на зодіаках, каюти категорії «Сьюперіор»з окремоюкімнатою для відпочинку, позивачу на судні в подарунок мала бути видана полярна куртка.

Звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що вищевказані умови подорожі не були виконані відповідачем, внаслідок чого він отримав туристичні послуги неналежної якості, а тому просив стягнути з відповідача, як з туроператора, сплачені ним за неякісні туристичні послуги кошти в сумі 622 440,00 грн. та на відшкодування завданої йому моральної шкоди 100 000,00 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 до Приватного підприємства "Каліпсо Україна», треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Грейт - Буд ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро», ОСОБА_2 про відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання туристичних послуг, стягуючи з Приватного підприємства " Каліпсо Україна" на користь ОСОБА_1 суму матеріальної шкоди в розмірі 622 440 грн. 00 коп., суд першої інстанції посилався на доведеність та обгрунтованість вказаних позовних вимог.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів в повній мірі погодитись не може , з огляду на наступне.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послугою вважається діяльність виконавця послуг з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. Договором є усний чи письмовий правочин,укладений між споживачем і виконавцем.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.

Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність (далі - суб`єкти туристичної діяльності), є:

туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність;

туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.

Положеннями статті 20 Закону України «Про туризм» визначено, що туроператор або турагент вправі відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовникові збитків, підтверджених у встановленому порядку та заподіяних внаслідок розірвання договору, крім випадку, коли це відбулося з вини туриста.

Частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» встановлено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Агентські відносини регулюються главою 31 Господарського кодексу України, відповідно до частин першої, другої статті 297 якого за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов`язується надати послуги другій стороні (суб`єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб`єкта і за його рахунок. Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов`язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.

У статті 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Згідно зі статею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, установлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 березня 2020 року в справі № 756/1381/17-ц (провадження № 61-30637св18) зроблено висновок по застосуванню статті 902 ЦК України та вказано, що за загальним правилом виконавець в договорі про надання послуг має надати послугу особисто. Проте не виключається, що сторони в договорі про надання послуг встановлять право виконавця покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, але виконавець залишається відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. При покладенні на іншу особу виконання договору про надання послуг не відбувається виникнення обов`язку в іншої особи. Зрозуміло, що покладення виконання на іншу особу не робить її стороною в зобов`язанні, яке виникло на підставі договору про надання послуг, та не створює для неї жодних прав і обов`язків. По своїй суті дії іншої особи з виконання договору про надання послуг є діями самого виконавця. При цьому виконавець залишається стороною зобов`язання, яке виникло на підставі договору про надання послуг.

За змістом частин першої, другої, десятої статті 20, частини другої статті 30, частин першої та другої статті 32, частини першої статті 33 Закону України «Про туризм», частини четвертої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», статтей 610 і 611, частини п`ятої статті 653, частини першої статті 901 ЦК України майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.

У разі встановлення судом фактів видачі туроператором ваучера ( підтвердження), який є формою письмового договору на туристичне обслуговування, зміни туроператором в односторонньому порядку істотних умов договору на туристичне обслуговування та невжиття ним необхідних заходів про попередження туриста щодо такої зміни, відповідальність за порушення істотних умов договору не може нести інший суб`єкт туристичної діяльності з надання туристичних послуг, ніж туроператор.

Оскільки підтвердження згідно замовлення № АТ від 04.01.2018 року на ім`я туристів ОСОБА_1 та ОСОБА_8 оформлене Туристичною фірмою " Каліпсо Україна" ( туроператор) в особі ТОВ " Перше екскурсійне бюро" ( турагента) відповідно до укладеного ними 04.01.2018 року агентського договору № 1 по реалізації туристичних продуктів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що саме туроператор ПП " Каліпсо Україна" несе відповідальність за якість наданих туристичних послуг позивачу.

Доводи апеляційної скарги про те, що туроператом вказаного туру є компанія PLC "Special expeditions UK LTD " і саме на адресу вказаної компанії ПП " Каліпсо Україна", як турагентом, було перераховано в якості оплати вказаного туру 16 380,00 Євро, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, так як з наданих суду та досліджених в судовому засіданні доказів достовірно встановлено, що позивачу вказані туристичні послуги надавались саме туроператором ПП " Каліпсо Україна" в особі його турагента ТОВ " Перше екскурсійне бюро". Відносини ПП " Каліпсо Україна" і компанії PLC "Special expeditions UK LTD ", на які посилається відповідач, не стосуються правовідносин, що виникли між сторонами у даній справі на підставі агентського договору № 1 по реалізації туристичних продуктів, укладеного 04.01.2018 року між ПП " Каліпсо Україна" ( туроператор) та ТОВ " Перше екскурсійне бюро ( турагент).

Не грунтуються на встановлених обставинах справи та досліджених судом доказах і доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 є неналежним позивачем у справі, так як покупцем турпакету до Антарктиди є ТОВ " Грейт-Буд ЛТД", яке здійснило оплату вказаного туру на користь відповідача в розмірі 688 000,00 грн., так як споживачем вказаної туристичної послуги є саме ОСОБА_1 , який у грудні 2017 року звернувся до ТОВ " Перше екскурсійне бюро" та замовив туристичну подорож до Антарктиди для себе та ОСОБА_8 .

Оплата вартості вказаного турпакету до Антарктиди була здійснена ТОВ " Грейт-Буд ЛТД" на підставі укладеного з ОСОБА_1 договору про надання поворотної фінансової допомоги від 20.12.2017 року. Відповідно до умов п.1.1. вказаного договору, позикодавець надає позичальник поворотну фінансову допомогу шляхом сплати за туристичні послуги, які в подальшому має отримати позичальник, а позичальник зобов`язується повернути її у порядку та на умовах, передбачених цим договором. В подальшому позивач повернув ТОВ " Грейт-Буд-ЛТД" вказану фінансову допомогу відповідно до договору від 20.12.2017року, про що свідчать наявні в матеріалах справи квитанції ТОВ " Грейт-Буд-ЛТД".

З огляду на зазначене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що спір у даній справі виник між юридичними особами, а тому не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства та вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача про закриття провадження у даній справі.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було з`ясовано та проаналізовано правовідносини між юридичними особами, що є учасниками спірних правовідносин: ТОВ "Грейт-Буд Лтд", ТОВ "Перше

екскурсійне бюро», ПП "Каліпсо Україна", Компанія PLC"Special expeditions UK LTD ", внаслідок чого, не було з`ясовано, хто є замовником спірного туру, не визначено хто з цих юридичних осіб є турагентом, туроператором та хто має нести відповідальність за невідповідність фактично наданих послуг запропонованим, так як вказані обставини та надані на їх підтвердження докази були досліджені судом першої інстанції та їм надана в рішенні вірна правова оцінка.

Не грунтуються на досліджених судом доказах доводи апеляційної скарги про помилковість висновку суду першої інстанції щодо покладення відповідальності за якість наданих послуг позивачу саме на ПП " Каліпсо Україна", так як організація круїзу здійснювалось туроператором компанією PLC "Special expeditions UK LTD " , з огляду на те, що з досліджених доказів достовірно встановлено, що туристична послуга круїз " Антарктичний півострів" на теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 » була надана ОСОБА_1 . ПП " Каліпсо Україна" ( туроператором) через його турагента ТОВ" Перше екскурсійне бюро".

Майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.

Пунктом 1 частиною 4 ст. 19-1 Закону України «Про туризм» будь-яка інформація, надана туроператором (турагентом), повинна містити достовірні відомості про умови договору на туристичне обслуговування.

З виданого відповідачем на підтвердження замовлення турупозивачем документу під назвою «подтверждение согласно заявке №АТ от 04.01.2018» вбачаються відомості про умови подорожі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Антарктиди , а саме: круїз "Антарктичний півострів" та теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 -02.02.2018 року; маршрут Ушуайя ( Аргентина) - Антарктида - Унуайя ( Аргентина); вартість отеля сьюперіор 9100 Євро х2 = 18200 Євро. Повна оплата туру до 04.01.2018 року. У вартість включено: розміщення туристів на борту в каюті вибраної категорії; повний пансіон; всі висадки і екскурсії на зодіаках; послуги лекторів і експедиційної команди; оренда гумових чобіт; основні портові збори; інформаційний матеріал. Не включено у вартість : авіапереліт; наземне обслуговування; вартість візи і страховки; персональні витрати ( бар, зв`язок, послуги пральні); чайові ; будь-які заходи на березі до і після круїзного рейс; аеропортові збори; доплата за перевагу вантажу. Відповідальною за тур визначено ОСОБА_6 .

Інформація про умови подорожі до Антарктиди на теплоході « ІНФОРМАЦІЯ_1 » міститься в рекламі та інформаційних матеріалах відповідача, які знаходяться на сайті www.kalipsoua.com. Сторони в ході судового розгляду не заперечували, що власником вказаного сайту, на якому розміщено рекламні матеріали щодо умов подорожі до Антарктиди на судні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є відповідач ПП " Каліпсо Україна".

З рекламних матеріалів, що містились на сайті www.kalipsoua.com. вбачається, що круїз до Антарктиди на теплоході «Огtelius» передбачав: наявність на судні 2-х ресторанів, сауни, російськомовного екіпажу, висадку на берег Антарктиди на зодіаках, крім того, каюта категорії «сьюперіор», яку замовив позивач, передбачала наявність окремої кімнати для відпочинку.

Умови подорожі також погоджувались між позивачем та керівником компанії - турагента ТОВ «Перше екскурсійне бюро» ОСОБА_7 шляхом електронного листування за допомогою ел. скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 соm (ел. скринька - ІНФОРМАЦІЯ_3). Матеріали електронного листування містяться у справі (а.с. 48-62).

З листування між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається, що виникли проблеми з організацією туристичної подорожі позивача, зокрема, висадка позивача на берег була унеможливлена через те, що не було своєчасно надано інформацію про необхідність бронювання даної послуги, також виникло питання щодо того, що каюта категорії «сьюперіор» містить всього 1 кімнату та не містить окремої кімнати для відпочинку. Також з листа ТОВ «Перше екскурсійне бюро» від 24.05.2018року вих. №2405 (а. с. 77-78) вбачається, що «туроператор ПП «Каліпсо Україна» не виконав належним чином взяті на себе зобов`язання щодо надання туристичних послуг відповідно до погоджених умов круїзного туру.

Вказані обставини ОСОБА_11 підтвердила в судовому засіданні, будучи допитаною в якості свідка.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що представники туроператора ПП «Каліпсо Україна», підтверджуючи заявку на тур від 04.01.2018 року - не володіли у повному обсязі інформацією про круїзне судно«Огtelius» (щодо технічної характеристики судна, планування кают, класу кают, наявності пропонованих у погодженій заявці послуг, тощо).Туристичні послуги були надані відповідачем неналежної якості, істотна частина послуг не відповідала заявленим умовам туру та рекламі відповідача. Розміщена відповідачем на сайті www.kalipsoua.com реклама круїзної подорожі до Антарктиди містить в собі елементи недостовірності, двозначності, перебільшення та замовчування.

Проте, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що внаслідок надання відповідачем позивачу неякісних туристичних послуг йому заподіяно матеріальну шкоду у розмірі вартості всієї послуги в сумі 622 440,00 грн. і доводи апеляційної скарги про неправильність висновку суду першої інстанції в цій частині є обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно вимог ч.11 ст. 20 Закон України " Про туризм", якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані. У разі неможливості здійснення таких заходів або відмови туриста від них туроператор зобов`язаний надати йому без додаткової оплати еквівалентний транспорт для

повернення до місця відправлення або іншого місця, на яке погодився турист, а також відшкодувати вартість ненаданих туроператором туристичних послуг і виплатити компенсацію у розмірі, визначеному в договорі за домовленістю сторін.

З наданих суду та досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що позивачу та ОСОБА_2 було надано частину запропонованих послуг. Так, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 фактично взяли участь у круїзі на теплоході «Огtelius» на двох осіб за маршрутом Ушуайя (Аргентина) - Антарктида -Ушуайя (Аргентина). В ході круїзу туристи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були розміщені в однокімнатній каюті категорії "Superior" та отримали повний пансіон, їм були надані послуги лекторів та експедиційної команди, а також надана можливість оренди гумових чобіт. Крім того, за туристів були сплачені основні портові збори та надано відповідний інформаційний матеріал.

Невідповідність між туристичними послугами, що були запропоновані туристам ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відповідачем, та фактично наданими їм послугами, полягає в тому, що каюта " Superior ", в якій було розміщено туристів, не мала окремої кімнати відпочинку, на борту судна не було двох ресторанів, а була їдальня, була відсутня сауна, в подарунок туристам не було надано полярну куртку.

З огляду на наявність у туристів претензій щодо якості наданих їм туристичних послуг, їм було запропоновано отримати грошову компенсацію в сумі 2 400. 00 Євро, від якої вони відмовились, а також надано комплімент (шампанське, вибачення тощо), який був прийнятий ними.

Отже, організатором туру, на виконання вимог ч. 11 ст. 20 Закону України «Про туризм» було вжито певних альтернативних заходів, без покладення додаткових витрат на туриста, направлених на врегулювання спірної ситуації.

Також судом враховується, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не виявляли бажання відмовитись від круїзу або обрати альтернативний варіант туристичної послуги. При зверненні до організаторів туру позивач лише вказував на певні недоліки запропонованих йому послуг, при цьому, жодне з його звернень до організаторів туру не містило вимог щодо припинення круїзу або надання йому іншої туристичної послуги.

Враховуючи зазначене, та ту обставину, що туроператор, який надавав позивачу вказану туристичну послугу, не надав ні позивачу ( туристу) , ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду інформації щодо вартості кожної послуги, яка надавалась або повинна була надаватись туристу під час вказаного круїзу, колегія суддів оцінює в сукупності ті докази, які надані суду на підтвердження об`єму та якості наданих послуг та приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 11 ст. 20 Закону України «Про туризм» позивач має право на відшкодування різниці вартості між запропонованими послугами і тими, які були йому фактично надані у розмірі 311 220,00 грн., що становить 50 % сплачених позивачем коштів за туристичну послугу, а тому рішення суду першої інстанції в частині відшкодування матеріальної шкоди необхідно змінити, зменшивши розмір матеріальної шкоди, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з 622 440,00 грн. до 311 220,00 грн.

Узв`язку з неналежним виконанням відповідачем договору про надання туристичних послуг,позивач зазнав душевних переживань, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 20 000,00 грн.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є : 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника відповідача Приватного підприємства " Каліпсо Україна" адвоката Мінко Андрія Валентиновича слід задовольнити частково. Рішення Святошинського районного суду м.Києва від 09 грудня 2020 року в частині стягнення з Приватного підприємства " Каліпсо Україна" на користь ОСОБА_1 суми матеріальної шкоди змінити, зменшивши суму матеріальної шкоди з 622 440 гривень 00 копійок до 311 220,00 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись Закону України «Про туризм», Законом України " Про захист прав споживачів", ст.ст. 610, 901,902 ЦК України, ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника відповідача Приватного підприємства " Каліпсо Україна" адвоката Мінко Андрія Валентиновича задовольнити частково.

Рішення Святошинського районного суду м.Києва від 09 грудня 2020 року в частині стягнення з Приватного підприємства " Каліпсо Україна" на користь ОСОБА_1 суми матеріальної шкоди змінити, зменшивши суму матеріальної шкоди з 622 440 , 00 грн. до 311 220,00 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 30 квітня 2021 року.

Головуючий: Судді: