ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2021 року м. Чернівці

справа № 727/4550/20

провадження №22-ц/822/326/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Височанської Н. К.

суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.

секретар Скрипка С.В.

за участю сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної державної адміністрації про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 січня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Слободян Г.М.,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Чернівецької обласної державної адміністрації про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява обґрунтована тим, що 21 липня 2016 року згідно розпорядження № 174-ос від 19 липня 2016 року вона була прийнята на посаду відповідального чергового відділу контролю та забезпечення діяльності управління документального забезпечення та контролю апарату Чернівецької обласної державної адміністрації.

В подальшому, 01 листопада 2018 року наказом № 78-ос від 29 жовтня 2018 року її було переведено на посаду відповідального чергового відділу з забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації.

27 квітня 2020 року її було запрошено на засідання профспілкового комітету облдержадміністрації, порядком денним якого було надання згоди на її звільнення з посади відповідального чергового відділу з забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації.

Під час засідання профспілкового комітету вона просила не надавати згоди на її звільнення з огляду на те, що її не було попереджено про майбутнє вивільнення, а також вона має переваги перед іншими працівниками цього відділу на залишення на посаді: три вищі освіти, досвід роботи в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, відзнаки облдержадміністрації за багаторічну сумлінну працю та високий професіоналізм, відсутність в її сім`ї інших членів із самостійним заробітком.

Рішенням профспілкового комітету від 27 квітня 2020 року адміністрації було відмовлено в наданні згоди на її звільнення, однак, в цей же день, за заявою одного з членів профкому ОСОБА_2 про відкликання свого голосу «утримався» та прохання цей голос зарахувати як «за», було зібрано профспілковий комітет повторно та при повторному голосуванні, профспілковий комітет надав згоду на її вивільнення.

30 квітня 2020 року їй було вручено наказ керівника апарату Чернівецької обласної державної адміністрації від 27 квітня 2020 року № 114-ос про її звільнення з посади.

Окрім наведеного, зазначала, що відповідач не попередивши її про майбутнє вивільнення, 15 квітня 2020 року повідомив її, що відповідно до ст.49-2 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією відділу із забезпечення діяльності керівництва апарату, відповідно до розпорядження від 17 лютого 2020 року №141-р «Про структуру обласної державної адміністрації» їй пропонується посада завідувача господарства відділу фінансово-господарського забезпечення, на що вона надала свою згоду, однак до роботи на цій посаді вона не приступила, оскільки листом № 0154/18-1034 від 23 квітня 2020 року її було повідомлено про те, що посада завідувача господарства відділу фінансово-господарського забезпечення облдержадміністрації скорочена.

Вважала, що наказ відповідача від 27 квітня 2020 року № 114-ос є незаконним, звільнення її було здійснено з порушенням вимог ст.42, 49-2 КЗпП України, що є підставою для поновлення її на роботі.

Крім цього, вона вимушено прогуляла і не отримувала заробітну плату, середньомісячний розмір якої складає 16 750 грн.

Посилаючись на вказані обставини, просила суд поновити її на посаді відповідального чергового відділу з забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації з 27 квітня 2020 року та стягнути з відповідача на її користь середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 січня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення позивачки з посади відповідального чергового відділу з забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації відбулося з дотриманням норм трудового законодавства.

Короткий зміст та узагальнені доводи апеляційної скарги та позиції інших учасників

На дане рішення ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вказує на те, що вона не була повідомлена про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, оскільки поштове відправлення повернуте Чернівецькій обласній державній адміністрації у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання.

Зазначає, що вона постійно перебувала за зазначеною адресою місця свого проживання, однак жодного поштового повідомлення про надходження їй рекомендованого листа не отримувала. В матеріалах справи відсутній підпис про отримання або відмову в його отриманні.

Надаючи оцінку поверненню рекомендованого листа по мотиву закінчення строку зберігання, суд не звернув увагу на правову позицію Великої палати Верховного суду у справі № 752/11896/17 від 12.12.2018 року, Верховного суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 20.02.2019 року у справі №369/2744/15у, в якій суди дійшли до висновку, що у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернуто поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення з відповідної процесуальної дії належним чином, окрім причини за закінченням строку зберігання поштового відправлення.

Таким чином документально доведено, що в порушення вимог положень ст..49-2 КЗпП України вона не була письмово попереджена про наступне вивільнення з займаної посади, що є грубим порушенням трудового законодавства із всіма правовими наслідками.

Судом в неповному обсязі були досліджені докази порушення при її вивільненні вимог ч.1 ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі та взагалі не були враховані. У нею було переважне право на залишення на роботі: наявність 2 і більше осіб утриманців; відсутність в сім`ї інших працівників із самостійним заробітком; наявність тривалого стажу роботи в органах державної влади (на момент звільнення близько 20 років); нагородження грамотами Чернівецької обласної державної адміністрації; наявність трьох вищих освіт; виконання обов`язків державного службовця протягом 15 років, що підтверджується письмовими доказами.

Судом неправильно трактовано факти пропозиції відповідача щодо призначення її на посаду завідувача господарством відділу фінансово-господарського забезпечення апарату обласної державної адміністрації, що надійшли їй 15 квітня 2020 року, тобто з порушенням двомісячного строку.

23 квітня 2020 року їй було відмовлено в працевлаштуванні, оскільки запропонована вакансія ліквідована розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 15.04.2020 року №363-р «Про структуру апарату обласної державної адміністрації». Отже, їй було запропоновано завідомо ліквідовану посаду.

У відзиві на апеляційну скаргу Чернівецька обласна державна адміністрація просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вважає, що рішення Шевченківського районного суду м. Чернівців від 06 січня 2021 року прийнято з дотриманням норм процесуального права та із правильним застосуванням норм матеріального права

Вказує на те, що доводи позивачки про її письмове не попередження про заплановане звільнення із займаної посади, не повністю відповідають дійсності. відповідачем направлено рекомендованим листом 21.02.2020 року ОСОБА_1 письмове персональне попередження від 19.02.2020 року № 01.54/18-495 у зв`язку з тим, що у період з 19.02.2020 року по 14.04.2020 року вона перебувала на лікарняному.

Судом першої інстанції було встановлено факт, що рекомендований лист відправлено відповідачем за адресою, вказаною позивачкою в її особовій справі, за якою проживала позивачка на час відправлення вказаної кореспонденції.

Дійсно, 21.03.2020 року вказане поштове відправлення Укрпоштою було повернуто Чернівецькій обласній державній адміністрації у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання. Проте, в абзаці шостому пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" в усіх випадках звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) провадиться наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-А КЗпП. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Щодо посилання позивачки про те, що їй у порядку статті 49'2 КЗпП України було запропоновано посаду завідувача господарством відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Чернівецької обласної державної адміністрації, яка відповідно до розпорядження Чернівецької обласної державної адміністрації від 15.04.2020 р. № 363-р "Про структуру апарату обласної державної адміністрації" була ліквідована, а тому їй було запропоновано завідомо ліквідовану посаду. Вказану посаду планувалось ліквідувати з 16 квітня, тобто станом на 15 квітня вона була в штатному розписі апарату Чернівецької обласної державної адміністрації.

ОСОБА_1 подала відповідь на відзив, в якій просить задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі.

Зазначає, що відповідач, одержавши повідомлення з поміткою «по закінченню терміну зберігання» вважається таким, що не повідомив її про наступне звільнення. Отже, відповідач не надав належних та допустимих доказів вручення їй повідомлення. Посилання відповідача на Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» не стосується даної справи.

Факт тиску керівника апарату обласної державної адміністрації не спростовано в судовому засіданні, оскільки частина свідків посилалася на давність подій і стверджувала, що не пам`ятає, при допиті інших свідків питання знімалося суддею, хоча в приватних розмовах свідки підтверджували даний факт.

Засідання профкому було проведено з порушенням Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а саме: не дотримано 15-денний термін розгляду подання керівника апарату обласної державної адміністрації щодо її звільнення (лист керівника апарату облдержадміністрації було надіслано голові профкому в день засідання профкому), не дотримано 10-денний термін між засіданнями профкому з розгляду одного і того ж питання.

Грубим порушення є проведення повторного засідання профкому щодо її звільнення на підставі заяви ОСОБА_2 , оскільки вона чітко зазначає, що просить відкликати свій голос «утрималася» і врахувати його як погодження на звільнення при підрахунку голосів і оформленні протоколу засідання профкому, а не просить провести повторне засідання. Проведення завідомо незаконного повторного засідання профкому та зміна результатів голосування не тільки ОСОБА_2 , а й решти членів профкому, свідчить про здійснення тиску на них.

Відповідач стверджує, що 15 квітня запропонована їй посада завідувача господарством існувала в штатному розписі апарату облдержадміністрації, її планували скоротити тільки 16 квітня, однак дане твердження є необґрунтованим, оскільки дана посада була ліквідована розпорядженням №363-р «Про структуру апарату обласної державної адміністрації» від 15 квітня 2020 року. Отже їй запропонували завідомо ліквідовану посаду.

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Обставини справи

Судом встановлено, що позивачка ОСОБА_1 21 липня 2016 року розпорядженням Чернівецької обласної державної адміністрації №174-ос від 19 липня 2016 року була призначена на посаду відповідального чергового відділу контролю та забезпечення діяльності управління документального забезпечення та контролю апарату обласної державної адміністрації.

Наказом Чернівецької обласної державної адміністрації від 29 жовтня 2018 року №78-ос ОСОБА_1 з 28 січня 2018 року призначена на посаду відповідального чергового відділу із забезпечення діяльності керівництва апарату обласної державної адміністрації.

Наказом від 27 квітня 2020 року №114-ос ОСОБА_1 звільнена з роботи за пунктом 1 частини статті 40 КЗпП України - у зв`язку з ліквідацією відділу (а.с.12).

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд та застосовані норми права

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки з посади відповідального чергового відділу з забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації відбулося з дотриманням норм трудового законодавства.

Суд першої інстанції зазначив, що про наступне звільнення позивача було попереджено у визначені законом строки, за згодою профспілкового комітету, станом на 01 квітня 2020 року вакантних посад працівників, які виконують функції з обслуговування відповідно Закону України «Про державну службу», а також станом на 30 квітня 2020 року в апараті Чернівецької обласної державної адміністрації не було, що позбавило роботодавця можливості працевлаштувати позивачку.

Проте з таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

До закінчення двомісячного строку з дня попередження звільнення працівника з ініціативи адміністрації на зазначених підставах без їх згоди не допускається. Разом із цим, при наявності письмового прохання працівника скоротити термін попередження про наступне звільнення, який є обов`язковим тільки для адміністрації, працівник може бути звільнений до його закінчення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Апеляційним судом встановлено, що відповідно до розпорядження Чернівецької обласної державної адміністрації» від 17 лютого 2020 року №141-р «Про структуру апарату обласної державної адміністрації» в Чернівецькій обласній державній адміністрації мало місце скорочення структурних підрозділів, в тому числі відділу, в якому працювала позивачка (а.с.68).

19 лютого 2020 року Чернівецькою обласною державною адміністрацією було надіслано ОСОБА_1 рекомендованим листом персональне попередження про заплановане вивільнення відповідно до п.1 статті 40 КЗпП України (а.с.94).

Вказане повідомлення повернулося на адресу Чернівецької обласної державної адміністрації, з відміткою про причини невручення «за закінченням терміну зберігання (а.с.114 зворот), що не є доказом належного повідомлення працівника про наступне вивільнення та, в розумінні КЗпП України, доказом про виконання роботодавцем вимог частини першої- третьої статті 49-2 КЗпП України.

Крім того, 15 квітня 2020 року Чернівецькою обласною державною адміністрацією було надіслано ОСОБА_1 листа, в якому було запропоновано їй посаду завідувача господарства відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Чернівецької обласної державної адміністрації, на яку вона погодилася (а.с.27).

Разом з тим, 23 квітня 2020 року Чернівецькою обласною державною адміністрацією було надіслано ОСОБА_1 повідомлення про те, що раніше надана їй пропозиція щодо працевлаштування на вищевказаній посаді не може бути реалізована у зв`язку із скороченням зазначеної посади відповідно до розпорядження обласної державної адміністрації від 15 квітня 2020 року №363-р «Про структуру апарату обласної державної адміністрації» (а.с.28).

Таким чином, колегія суддів приймає доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 15 квітня 2020 року було запропоновано завідомо скорочену посаду завідувача господарства відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Чернівецької обласної державної адміністрації, що свідчить про недобросовісність з боку роботодавця.

Водночас апеляційним судом встановлено, що розпорядження Чернівецької обласної державної адміністрації» від 17 лютого 2020 року №141-р «Про структуру апарату обласної державної адміністрації» в Чернівецькій обласній державній адміністрації поряд із скороченням структурних підрозділів було утворено в апараті обласної державної адміністрації чотири відділи, зокрема відділ організаційного забезпечення апарату обласної державної адміністрації, 16 штатних одиниць, з яких чотири посади відповідального чергового.

Проте жодну з указаних посад позивачці запропоновано не було. Більше того, позивачка зазначає, що на одну посаду прийнято нового працівника ОСОБА_4 , яка до того не працювала в обласній державній адміністрації. ОСОБА_4 приступила до виконання своїх обов`язків 09 березня 2020 року, тобто в той час, коли ОСОБА_1 ще не була звільнена.

Чернівецькою обласною державною адміністрацією вказані доводи позивачки жодним чином не спростовано.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що Чернівецькою обласною державною адміністрацією не було запропоновано ОСОБА_1 всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду з моменту повідомлення про наступне вивільнення і які існували на день звільнення позивачки з роботи, що свідчить про те, що роботодавець не виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Статтею 43 КЗпП України передбачено порядок розгляду подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Так, згідно з частиною третьою цієї статті подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Таким чином, розгляд подання власника або уповноваженого ним органу про звільнення працівника за відсутності на засіданні органу профспілки цього працівника (за виключенням, якщо від нього надійшла письмова заява про розгляд подання без його участі або він повторно без поважних причин не з`явився на засідання) свідчить про порушення встановленого статтею 43 КЗпП України порядку його розгляду, а тому згода профспілкового комітету на розірвання трудового договору з працівником, надана на такому засіданні, не може бути визнана такою, що має юридичне значення.

Частиною 9 статті 43 Кодексу законів про працю України передбачено, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

У пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Установивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник або уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду.

Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

У справі, яка переглядається встановлено, що рішенням профспілкового комітету від 27 квітня 2020 року адміністрації було відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 .

В цей же день, за заявою одного з членів профкому ОСОБА_2 про відкликання свого голосу «утримався» та прохання цей голос зарахувати як «за», було зібрано профспілковий комітет повторно та при повторному голосуванні, профспілковий комітет надав згоду на вивільнення ОСОБА_1 .

Факт проведення засідання профспілкового комітету обласної державної адміністрації повторно, підтверджується змістом протоколу №7 від 27 квітня 2021 року (а.с.30 Т.1).

Позивач не була присутня на засіданні профспілкового комітету, письмової заяви про розгляд подання без її участі не подавала.

Таким чином, згода профспілкового органу на звільнення позивача, яка була надана на цьому засіданні, є такою, що не має юридичного значення, оскільки подання відповідача про надання цієї згоди розглянуто з порушенням встановленого статтею 43 КЗпП України порядку його розгляду.

Враховуючи усі вищевказані порушення роботодавцем трудового законодавства, колегія суддів прийшла до висновку про незаконність звільнення позивачки ОСОБА_1 з посади відповідального чергового відділу із забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації за пунктом 1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з чим вважає, що наявні правові підстави для поновлення незаконно звільненого працівника на роботі.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).

Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

Ураховуючи наведене та беручи до уваги те, що періодом для обчислення середньоденного заробітку позивача є 2 календарні місяці, що передували події звільнення, то розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 966,21 грн (грудень 2019 року - 17092,53 грн (21 день) + та січень 2020 року - 23488,40 грн (21 день)= 40580,93/42) (а.с.26).

Зважаючи на період, за який слід провести розрахунок: з 01 травня 2020 року (з наступного робочого дня після звільнення) по 05 травня 2021 року, число робочих днів у розрахунковому періоді складає 251 робочий день.

За викладених обставин розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить 242 518,71 грн (966,21 грн x 251), з відрахуванням з указаної суми податків та обов`язкових платежі.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому його слід скасувати.

Відповідно до вимог статті 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо розподілу судових витрат

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до частини шостої статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , скасування оскаржуваного судового рішення, задоволення позовних вимог, а позивачка відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору у частині позовних вимог щодо поновлення на роботі.

Таким чином, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір в частині вимог щодо поновлення на роботі, що підлягав сплаті позивачкою за подачу позовної заяви та апеляційної скарги у розмірі 2102,00 грн (840,80 грн + 1261,20 грн).

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу на загальну суму 242 518,71 грн.

Позивачка не звільнена від сплати судового збору за пред`явлення позову про стягнення середнього заробітку, однак в суді першої інстанції вона за вказану позовну вимогу судовий збір не сплатила. Отже, з відповідача на користь держави слід стягнути 2425,19 грн. за подачу позивачкою позовної заяви в цій частині.

Разом з тим, враховуючи фактично стягнуту апеляційним судом суму середнього заробітку - 242 518,71 грн, за подання апеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір у розмірі 3637,79 грн. Оскільки апелянт сплатила за подачу апеляційної скарги в частині вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судовий збір в розмірі 1261,20 грн., а тому з відповідача слід стягнути на користь ОСОБА_1 1261,20 грн, а також 2376,59 грн. на користь держави.

Керуючись ст. ст. 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 січня 2021 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Чернівецької обласної державної адміністрації про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді відповідального чергового відділу з забезпечення діяльності керівництва апарату Чернівецької обласної державної адміністрації з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з Чернівецької обласної державної адміністрації () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 242 518 (двісті сорок дві тисячі п`ятсот вісімнадцять) гривень 71 копійку, з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Чернівецької обласної державної адміністрації () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1261 (тисячу двісті шістдесят одну) гривню 20 копійок.

Стягнути з Чернівецької обласної державної адміністрації () на користь держави судовий збір у розмірі 8067 (вісім тисяч шістдесят сім) гривень 77 копійок.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та присудження виплати заробітної плати за один місяць.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 05 травня 2021 року.

Головуючий Н.К. Височанська

Судді: І.М. Литвинюк

І.Б. Перепелюк