Справа № 345/1161/19
Провадження № 4-с/345/2/2021
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2021 року м. Калуш

Калуський міськрайонний суд Івано-Франківської області у складі:

головуючої судді Кулаєць Б.О.,

з участю: секретаря судового засідання Заткальницької Н.І.,

представника скаржника ОСОБА_1 ,

представника боржника ОСОБА_2 ,

державного виконавця Вирастока Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Калуш цивільну справу за скаргою ОСОБА_3 , заінтересована особа: ОСОБА_4 , про скасування постанови державного виконавця Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Вирастока Юрія Мирославовича про закінчення виконавчого провадження,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулася до суду із скаргою, в якій просить суд скасувати постанову державного виконавця Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Вирастока Юрія Мирославовича про закінчення виконавчого провадження № 60564745 від 25.02.2021 з виконання судового рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області на підставі виконавчого листа № 345/1161/19 від 30.10.2019 про зобов`язання ОСОБА_4 усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою ОСОБА_3 (кадастровий номер::01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки та зобов`язати державного виконавця продовжити виконавчі дії, а саме: залучити у виконавче провадження спеціалістів ДЗК, які б роз`яснили, які саме самовільно встановлені загорожа із металічних стовпчиків і сітка є за межами земельної ділянки ОСОБА_4 , що підлягають демонтажу.

Свої вимоги мотивує тим, що в даному виконавчому провадженні здійснюється неправильне виконання судового рішення, що є порушенням її прав та свобод. Вказала, що 26.02.2021 в судовому засіданні з розгляду скарги на бездіяльність головного державного виконавця, головний державний виконавець Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Вирасток Ю.М. суду доводив, що рішення суду не виконується у зв`язку зі зверненням боржника до суду зі заявою щодо роз`яснення судового рішення. У зв`язку з чим суд ухвалою від 26.02.2021 відмовив у задоволенні скарги на бездіяльність державного виконавця. В той же час, за день до цього, як виявляється, виконавче провадження з виконання судового рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області на підставі виконавчого листа № 345/1161/19 від 30.10.2019 про зобов`язання ОСОБА_4 усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою ОСОБА_3 (кадастровий номер: :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки закінчене. І лише 03.03.2021 заява ОСОБА_4 про роз`яснення судового рішення судом залишено без розгляду.

Крім того, зазначила, що державний виконавець виконав виконавчий лист лише частково, в тому числі, не залучив у виконавче провадження спеціалістів ДЗК, які б роз`яснили, яка саме самовільно встановлена загорожа із металічних стовпчиків і сітка є за межами земельної ділянки ОСОБА_4 та підлягає демонтажу. Тому вона змушена звернутись до суду із даною скаргою.

19.03.2021 від представника заінтересованої особи ОСОБА_4 - адвоката Ясінця В.П. надійшло заперечення на скаргу, відповідно до якої він вважає дану скаргу безпідставною та такою, що не підлягає до задоволення, а оскаржувана постанова прийнята державним виконавцем відповідно до закону і жодних підстав для скасування постанови немає. Зазначає, що 25.02.2021 братом ОСОБА_4 - ОСОБА_5 , за його участі як представника боржника ОСОБА_4 згідно з довіреністю, демонтовано спірну загорожу, яка належала ОСОБА_4 , про що завчасно було повідомлено старосту села та ДВС. Держаним виконавцем встановлено, що жодних перешкод у ОСОБА_3 з приводу користування земельною ділянкою та нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіння АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 немає, що було підтверджено присутніми особами та складено акт державного виконавця. На підставі даного акта головним державним виконавцем Калуського міськрайонного відділу ДВС Південно-західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-франківськ) Вирастоком Ю.М. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п.9 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про виконавче провадження".

Жодного доказу існування на даний час (після демонтажу загорожі) у ОСОБА_3 будь-яких перешкод щодо користування земельною ділянкою, нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 не надано, і не може бути надано, оскільки таких перешкод не існує.

Крім того, вказує, що вся суть скарги зводиться до того, що на думку скаржниці ОСОБА_4 має демонтувати ще й інші загорожі свого домоволодіння, бо вони виходять за межі належної їй земельної ділянки, а спеціалісти ДЗК мають встановити дану обставину. Проте, земельна ділянка під домоволодінням ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ) по сьогоднішній день не приватизована та не сформована як об`єкт цивільних прав (не присвоєно кадастрового номеру). Таким чином, ні спеціалісти ДЗК, ні будь-яка інша землевпорядна організація не може визначити межі земельної ділянки доки така ділянка не сформована. І саме тому було залучено до участі в демонтажі представника органу місцевого самоврядування - старосту села Мостище, оскільки власником доріг та заїздів на території населеного пункту є орган місцевого самоврядування. З навчених підстав просив суд відмовити у задоволенні даної скарги (а.с.8-15).

В судовому засіданні 19.04.2021 представник скаржника ОСОБА_3 - адвокат Підлуський В.Д. уточнив вимоги скарги та просив суд скасувати постанову головного державного виконавця Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Вирастока Юрія Мирославовича від 25 лютого 2021 року про закінчення виконавчого провадження та акт від 25.02.2021; визнати дії державного виконавця Вирастюка Юрія Мирославовича по виконанню рішення суду згідно виконавчого листа № 345/1161/19 від 30.10.2019 у виконавчому провадженні № 60564745 неправомірними та стягнути з суб`єкта оскарження всі судові витрати в користь скаржника згідно договору № 20 від 01.04.2021 «Про надання правової допомоги клієнту» (а.с. 23).

Пояснив, що у провадженні головного державного виконавця Калуського міськрайонного відділу ДВС Вирастока Ю.М. перебувало виконавче провадження № 60564745 від 11.11.2019, відкрите за виконавчим листом, виданим Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області 30.10.2019 по справі № 345/1161/19 про зобов`язання ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_3 земельною ділянкою (кадастровий номер :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки. Проте, з часу відкриття виконавчого провадження до часу його закриття виконавець не вчиняв жодних виконавчих дій, тобто державним виконавцем по даному виконавчому провадженні здійснювалася бездіяльність протягом усього 2020 року. Через один рік і один місяць державним виконавцем був складений акт від 25.02.2021, на підставі якого державним виконавцем було закінчено виконавче провадження. Тобто вважає, що неправомірними є всі дії державного виконавця з часу відкриття виконавчого провадження, так як він не вчиняв виконання, не залучив спеціалістів ДЗК, експертів, працівників поліції для забезпечення правопорядку на місці виконання, а просто склав акт та закінчив виконавче провадження.

Вважає постанову державного виконавця про закінчення виконавчого провадження та акт від 25.02.2021 неправомірними, оскільки рішення суду виконано тільки частково, а також тому, що ОСОБА_4 особисто мала виконати рішення суду, а не її брат ОСОБА_5 , якого ніхто не зобов`язував це робити, ні дорученням ОСОБА_4 , ні рішенням суду. Ствердив, що виконання могло вібутися тільки за особистої присутності боржника ОСОБА_4 і тільки у такому випадку воно могло б бути належним.

Вважає, що боржник мала повністю демонтувати огорожу, оскільки на даний час існують перешкоди його довірительці щодо користування земельною ділянкою, нерухомим майном та заїздом, так як будинковолодіння - це не тільки житловий будинок, але і стодола, а стовпчики забрані тільки до початку господарської споруди, хоча, на його думку, слід було забрати до кінця земельної ділянки ОСОБА_3 , а не так як демонтовано на даний час.

В подальшому взагалі заперечив факт демонтажу загорожі 25.02.2021, оскільки під час цього не був присутнім, та ствердив, що рішення суду невиконане.

На підтвердження невиконання рішення суду представник скаржника просив долучити докази: акт від 19.04.2021, складений мешканцями с.Мостище, зокрема ОСОБА_3 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та фотознімок, на якому зображено вантажний автомобіль, який не може заїхати до стодоли його довірительки. Виходячи з вищенаведеного, просив суд задовольнити скаргу.

Представник зацікавленої особи адвокат Ясінець В.П. у судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні скарги, оскільки його довірителькою в добровільному порядку виконано рішення суду в повному обсязі, а саме: демонтовано 6 металічних стовпчиків та 5 прольотів із сітки, чим забезпечено безперешкодний доступ до земельної ділянки, будівель та заїзду скаржниці. Жодного доказу існування на даний час (після демонтажу загорожі) у ОСОБА_3 будь-яких перешкод щодо користування земельною ділянкою, нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 представником скаржника не надано, і не може бути надано, оскільки таких перешкод не існує. Вважає, що акт державного виконавця та постанова про закінчення виконавчого провадження по даній справі є законними та що жодних неправомірних дій виконавець не вчинив.

Крім того, просив суд врахувати, що будинок ОСОБА_3 збудувала на межі з дорогою, її земельна ділянка не була огороджена і не огороджена до сьогодні, а загорожа боржниці ОСОБА_4 була встановлена ще задовго до того, як нею успадкована, у тому вигляді, в якому проіснувала до демотажу 25.02.2021. Оскільки земельна ділянка ОСОБА_3 приватизована з частиною дороги, тому і відбулося звуження заїзду на 1 м. В той же час земельна ділянка ОСОБА_4 не приватизована та не визначена в натурі (на місцевості). Так як право власності має більшу юридичну силу за право користування, тому суд і дійшов висновку про усунення перешкод у користуванні ОСОБА_3 її нерухомим майном шляхом демонтажу загорожі.

ОСОБА_4 дійсно зверталася до суду за роз"ясненням рішення суду, так як їй не було зрозуміло, яку саме огорожу та якого розміру слід демонтувати. Однак суд зупинив розгляд її заяви до розгляду справи касаційним судом. Сторони добровільно погодилися не виконувати рішення суду до отримання ухвали про його роз"яснення, про що виконавець склав відповідний акт, і сторони його підписали. А тому дійсно більше року з січня 2020 по лютий 2021 виконавець не вчиняв жодних дій. За цей рік заперечень від ОСОБА_3 не поступало і тільки у січні 2021 вона оскаржила бездіяльність виконавця, проте суд у задоволенні її скарги відмовив.

Оскільки ОСОБА_4 має намір приватизувати належну їй земельну ділянку, а для цього їй необхідно виконати рішення суду, нею було прийнято рішення про добровільне виконання. Завчасно повідомивши виконавця, 25.02.2021 він, як представник боржниці, її брат, який фізично виконував демонтаж, у присутності виконавця ОСОБА_8 , заступника начальника відділу ДВС, старости та жителів села, а також стягувача ОСОБА_3 , демонтували чотири секції сітки та металеві стовпчики, після чого виконавець, перевіривши виконання, сказав демонтувати ще одну секцію, що вони і зробили. Після цього у встановленому порядку виконавець у присутності перелічених осіб зафіксував факт виконання рішення суду у своєму акті, який підписали всі, крім ОСОБА_3 , тобто всі, крім стягувача, присутні погодилися, що рішення виконане, перешкоди усунуті. Оскільки суд не визначив скільки конкретно метрів необхідно демонтувати, то демонтували стільки, скільки виконавець та інші присутні погодили достатнім для усунення перешкод ОСОБА_3 .

В судовому засіданні представник скаржниці не довів та не надав жодних доказів, які саме перешкоди продовжують існувати та чим це підтверджено. Акт, наданий представником скаржника, складений самою скаржницею, її братом та сусідкою, не може бути належним доказом по справі, а фотознімок вантажного автомобіля біля паркану не відображає реальних перешкод для його руху. Просив у задоволенні скарги відмовити.

Державний виконавець Вирастюк Ю.М. в судовому засіданні заперечив щодо задоволення скарги. Пояснив, що 11.11.2019 до Калуського міськрайонного відділу ДВС поступила заява ОСОБА_3 з приводу прийняття до виконання виконавчого листа, виданого Калуським міськрайонним судом 30.10.2019 щодо зобов`язання ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_3 земельною ділянкою (кадастровий номер :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки. 11.11.2019 ним винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та вжито заходів щодо зобов`язання боржника виконати судове рішення, а саме: він неодноразово виходив на місце виконання, накладав стягнення на боржника за невиконання рішення. Однак, в подальшому постанови про накладення стягнення були скасовані судом. У зв`язку із тим, що для боржника було не розуміло, що саме вона повинна демонтувати, то вона звернулась до суду зі заявою про роз`яснення рішення суду. Стягувач ОСОБА_3 погодилась на відкладення виконавчих дій до роз`яснення судом рішення суду, про що ним було 29.01.2020 складено акт. Ухвалою Калуського міськрайонного суду від 12.02.2020 було зупинено розгляд заяви ОСОБА_4 про роз`яснення судового рішення, оскільки матеріали справи знаходилися на розгляді у касаційному суді. 23.02.2021 до ВДВС представником боржника ОСОБА_4 ОСОБА_2 було подано заяву про те, що 25.02.2021 буде здійснюватись добровільне виконання рішення суду. 25.02.2021 ним здійснено виїзд за адресою АДРЕСА_2 для фіксування добровільного виконання рішення суду. Рідним братом ОСОБА_4 - ОСОБА_5 , за участю представника ОСОБА_4 - ОСОБА_2 , у присутності стягувача ОСОБА_3 , заступника начальника Калуського МР ВДВС Даниловича А.Б., понятої ОСОБА_10 та старости села ОСОБА_11 демонтовано самовільно встановлену загорожу із металічних стовпчиків і сітки і таким чином усунуто перешкоди у користуванні земельною ділянкою ОСОБА_3 (кадастровий номер :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 . Будь-яких перешкод в користуванні земельною ділянкою, нерухомим майном на цій земельній ділянці та заїздом у ОСОБА_3 не було, а тому ним був складений Акт про добровільне виконання рішення суду, на підставі якого винесено постанову про закінчення виконавчого провадження. Стягувач ОСОБА_3 від підпису відмовилася. Тому вважає постанову про закінчення виконавчого провадження такою, що винесена з додержанням вимог законодавства. Щодо необхідності, на думку стягувача, залучення експертів, спеціалістів, поліції, то це його як виконаця право, а не обов"язок згідно з нормами Закону України "Про виконавче провадження". А відповідних клопотань ОСОБА_3 під час виконання не заявляла. За роз"ясненням рішення він не звертався, що також є його правом, а не обов"язком.

Суд, заслухавши пояснення представника заявника, державного виконавця, представника боржника, проаналізувавши матеріали справи, дійшов наступного висновку.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконання судового рішення здійснює суд.

За змістом статті 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є обов`язковість судового рішення.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають з відносин щодо примусового виконання судових рішень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 18 ЦПК України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Відповідно до статті 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Така ж можливість оскарження дій чи бездіяльності виконавця передбачена Законом України «Про виконавче провадження», зокрема, у ст. 74 вказаного Закону, де зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Судом встановлено, що рішенням Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17.07.2019 , яке залишено в силі постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 09.10.2019 позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4 , третя особа на стороні позивача без самостійних вимог Мостищенська сільська рада Калуського району Івано-Франківської області про усунення перешкод щодо землекористування задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_3 земельною ділянкою (кадастровий номер :01:003:0097) та нерухомим майном, розміщеній на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 - 1800,00 грн. витрат за надання правової допомоги та 768,40 грн. судового збору ( а.с.57-77).

В судовому засіданні оглянуто да досліджено матеріали виконавчого провадження з виконання виконавчого листа, виданого на підставі вищеописаного рішення суду. Так, з матеріалів виконавчого провадження встановлено, що 11.11.2019 головним державним виконавцем Калуського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області Вирастком Ю.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 60564745 на підставі виконавчого листа №345/1161/19, виданого 30.10.2019 Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області про зобов`язання ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_3 земельною ділянкою (кадастровий номер :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій земельній ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , шляхом демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки (а.с.34-37)

28.01.2020 представник ОСОБА_4 ОСОБА_2 подав до ДВС заяву про відкладення виконавчих дій до роз`яснення судом судового рішення, на підставі якого було видано виконавчий документ (а.с.41-42).

Відповідно до копії акта державного виконавця від 29.01.2020 державним виконавцем з виїздом за адресою вул. Робітнича с. Мостище встановлено, що рішення суду не виконується оскільки стороною боржника подана заява до суду про роз`яснення рішення суду. Сторони виконавчого провадження по даній заяві заперечень не мали, що підтверджується підписами ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с.39).

З матеріалів виконавчого провадження також встановлено, що ухвалою Калуського міськрайонного суду від 12.02.2020 розгляд заяви ОСОБА_4 про роз`яснення судового рішення зупинено до повернення матеріалів цивільної справи № 345/1161/19 з Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду .

23.02.2021 представник ОСОБА_4 ОСОБА_2 подав до ВДВС заяву про те, що 25.02.2021 буде здійснюватись добровільне виконання рішення суду (а.с.40). 25.02.2021 головним державним виконавцем Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Вирастоком Ю.М. здійснено виїзд за адресою АДРЕСА_2 , де у його присутності відбувся демонтаж самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки та усунено перешкоди в користуванні земельною ділянкою ОСОБА_3 (кадастровий номер :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій ділянці (земельній), заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 , про що у присутності стягувача ОСОБА_3 , представника боржника ОСОБА_4 - ОСОБА_2 , заступника начальника Калуського МР ВДВС Даниловича А.Б., понятої ОСОБА_10 , складено відповідний акт державного виконавця. Стягувач ОСОБА_3 від підпису відмовилася (а.с.38).

У зв`язку з повним фактичним виконанням боржником вимог виконавчого документу 25.02.2021 згідно п.9 ч.1 ст.39 ЗУ «Про виконавче провадження» винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № 60564745. (а.с.14)

Ухвалою Калуського міськрайонного суду від 02.03.2021 заяву ОСОБА_4 про роз`яснення судового рішення залишено без розгляду (а.с.86-87).

Також в судовому засіданні досліджені фотознімки, долучені учасниками провадження, які відображають стан земельних ділянок до виконання рішення суду 25.02.2021, так і після його виконання. З фотознімків вбачається, що загорожа навпроти будинку стягувачки та її заїзду демонтована, а можливість користуватися земельною ділянкою, нерухомими об"єктами та заїздом відновлена.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню у разі: фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

В судовому засіданні було встановлено, що учасники справи - стягувач, боржник та державний виконавець дійсно по різному розуміють, в якому обсязі має бути виконане судове рішення, ухвалене на користь ОСОБА_3 ..

Проте, як встановлено судом, відбулося фактичне виконання в повному обсязі рішення суду згідно з виконавчим документом №345/1161/19 від 30.10.2019.

Посилання представника скаржника на ті обставини, що рішення суду не виконано, оскільки демонтовано тільки частину огорожі, а не всю огорожу, і на даний час у його довірительки існують перешкоди в користуванні земельною ділянкою, нерухомим майном, розміщеним на ній та заїздом не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Будь-яких перешкод в користуванні земельною ділянкою, нерухомим майном на цій земельній ділянці та заїздом у ОСОБА_3 судом не встановлено. При цьому, ОСОБА_3 в акті від 25.02.2021 не зазначила, що у неї, після демонтажу огорожі існують будь-які перешкоди в користуванні земельною ділянкою, нерухомим майном на цій земельній ділянці та заїздом. Натомість, від підпису відмовилася. Твердження представника скаржника, що загорожа повинна була бути демонтована у більшому розмірі, який вказаний у рішенні суду, не підтверджені самим рішенням суду від 17.07.2019 (а.с. 57-67) та постановою від 09.10.2019 (а.с. 68-77), в яких не вказано скільки конкретно мертів загорожі слід демонтувати. Вказане в і описане вище рішення суду від 17.07.2019 стосувалося відновлення порушеного права позивачки у зв"язку з існуванням перешкод у доступі та користуванні її земельною ділянкою, нерухомістю, яка розміщена на цій земельній ділянці, та заїздом. Суд визначив спосіб відновлення цього порушеного права шляхом демонтажу самовільно встановленої огорожі, яка складається з металених стовпчиків та сітки. В той же час суд не визначав в одиницях виміру точної довжини загорожі, або будь-яких інших прив"язок до території чи об"єктів, які на ній розташовані, які б давали можливість встановити, скільки саме та з якого до якого місця цю загорожу слід демонтувати. Однак, враховуючи предмет позову, мова йшла про усунення перешкод позивачці шляхом демонтажу загорожі. А тому слід вважати, що демонтаж загорожі мав відбутися у спосіб та в обсягах, достатніх для відновлення порушеного права позивачки. Як встановлено в судовому засіданні, на даний час демонтована загорожа та вивільнений доступ до земельної ділянки ОСОБА_3 , її будинковолодіння та заїзду. А твердження представника скаржника про продовження існування перешкод та невиконання рішення суду нічим не доведені та не підтверджені доказами, дослідженими судом. Так, на підтвердження своїх слів прдставник скаржника надав акт від 19.04.2021, складений самим скаржником, її братом та сусідкою, однак такий акт не може бути доказом невиконання рішення суду, оскільки відображає суб"єктивну думку скаржниці. Фотознімок зі зображенням вантажного автомобіля також не свідчить про перешкоди скаржнику у користуванні її майном, так як виготовлений односторонньо, та спростовується у сукупності з наявними у матеріалах справи іншими фотознімками. Таким чином всі доводи скаржника зводяться до суб"єктивного трактування рішення суду.

Суд також критично оцінює пояснення представника скаржника ОСОБА_1 в частині ствердження ним про те, що рішення суду не викононе, оскільки його мала виконувати особисто сама боржниця ОСОБА_4 , а не її брат ОСОБА_4 , оскільки фізичне виконання рішення, а саме: демонтаж загорожі третьою особою, а не особисто боржником, за умови присутності її представника та за погодженням з нею, є належним виконанням рішення суду.

Таким чином, державний виконавець у судовому засіданні довів, що 25.02.2021 відбувся демонтаж самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки й таким чином усунуто перешкоди у користуванні земельною ділянкою ОСОБА_3 (кадастровий номер :01:003:0097), нерухомим майном, розміщеним на цій ділянці, заїздом між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 .

Суду не було подано представником скаржниці ОСОБА_1 належних доказів про те, що після демонтажу самовільно встановленої загорожі із металічних стовпчиків і сітки у ОСОБА_3 існують будь-які перешкод щодо користування земельною ділянкою, нерухомим майном і заїздом. А тому рішення суду від 17.07.2019 слід вважати виконаним належним чином. Відтак, підстав до скасування оскаржуваної постанови про закінчення виконавчого провадження суд не знаходить.

Щодо оскаржуваного акта слід вказати на те, що відповідно до п. 8 розділу І (Загальні положення) Інструкції з організації примусового виконання рішень визначено, що акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події. А тому такий документ державного виконавця не має характеру нормативного, а більш несе в собі фіксуючу функцію, тому й не підлягає до окремого скасування його в судовому порядку, крім того, він відповідає фактичним обставинам та складений у встановленому порядку у межах компетенції виконавця.

Положеннями статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" передбачені обов`язки і права державного виконавця, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до п.п. 10, 15 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право звертатися до суду або органу, який видав виконавчий документ, із заявою (поданням) про роз`яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа у випадках, передбачених цим Законом, до суду, який видав виконавчий документ, - із заявою (поданням) про встановлення чи зміну порядку і способу виконання рішення, про відстрочку чи розстрочку виконання рішення; залучати в установленому порядку понятих, працівників поліції, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання.

Таким чином, твердження стягувача щодо невчиння дій державним виконавцем є безпідставними, оскільки такі дії законом визначені, як право, а не його обов`язок.

Як передбачено ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 1.6 наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів» № 1380/5 від 23.06.2010 дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом.

Тобто здійснення органом державної влади дискреційних повноважень може, в деяких випадках, передбачати вибір між здійсненням певних дій і нездійсненням дії.

При цьому, як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд, розглядаючи справу щодо правомірності дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Аналогічне роз`яснення надане судам в п. 18 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.05.2012, яке зводиться до того, що суд не має права зобов`язувати державного виконавця до вчинення тих дій, які згідно із Законом України «Про виконавче провадження» можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що при вирішенні питання щодо визнання дій виконавця неправомірними з мотивів, вказаних скаржником, слід виходити з того, що суд не вправі підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження державного виконавця (державної виконавчої служби) щодо вирішення питань, які законодавством віднесено до їх компетенції. А тим більше, у матеріалах виконавчого провадження немає жодних клопотань ОСОБА_3 , в тому числі, не вирішених виконавцем.

Вимога скарги про визнання дій державного виконавця Вирастюка Юрія Мирославовича по виконанню рішення суду згідно виконавчого листа № 345/1161/19 від 30.10.2019 у виконавчому провадженні № 60564745 неправомірними також не підлягає задоволенню, оскільки скаржниця з даного приводу уже зверталася в суд з скаргою і ухвалою Калуського міськрайонного суду від 23.02.2020, яка залишена без змін постановою Івано-Франківського апеляційного суду від 31.03.2021 у задоволенні скарги ОСОБА_3 , заінтересована особа: ОСОБА_4 на бездіяльність головного державного виконавця Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Вирастока Юрія Мирославовича - відмовлено (а.с.78-85, 88-93).

Відповідно до ч. 1 ст. 452 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Оскільки скарга задоволенню не підлягає, підстав для вирішення питання про розподіл судових витрат немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 259, 260, 261, 353, 450, 451 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

в задоволенні скарги ОСОБА_3 про скасування постанови державного виконавця Калуського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Вирастока Юрія Мирославовича про закінчення виконавчого провадження № 60564745 від 25 лютого 2021 року, акта від 25.02.2021 та визнання дій державного виконавця Вирастюка Юрія Мирославовича по виконанню рішення суду згідно виконавчого листа № 345/1161/19 від 30.10.2019 у виконавчому провадженні № 60564745 неправомірними - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги на ухвалу суду через Калуський міськрайонний суд Івано-Франківської області протягом п`ятнадцяти днів з дня її складення.

Учасник справи, якому ухвала не була вручена у день її складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення йому ухвали суду.

Повний текст ухвали виготовлено 23.04.2021.

Суддя