провадження № 22-ц/824/4778/2021 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючого судді -Березовенко Р.В.,
суддів:Лапчевської О.Ф., Нежури В.А.,

з участю секретаря Мариненко Я.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Ладигіним Сергієм Сергійовичем, на рішення Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Филипів Андрій Миколайович, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача: ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про визнання виконавчого напису про стягнення заборгованості в сумі 204 260,32 дол. США таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги обґрунтовує тим, що між позивачем та АТ «Укрсоцбанк» 12.06.2008 року укладено договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 405/300/08-1, згідно якого банк зобов`язувався надати позивачу траншами грошові кошти відповідно до графіку у період з 2008 року по 2015 рік, з кінцевим терміном погашення заборгованості 11.06.2015 року. Також, 12.06.2008 року між цими ж сторонами було укладено Іпотечний договір № 04/І-342 в забезпечення виконання кредитного договору. Згідно договору іпотеки, позивач передає в іпотеку Банку нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,200 га, кадастровий номер :01:013:0032. У серпня 2019 року позивач отримав лист від ДП «СЕТАМ» про те, що вищезазначена земельна ділянка виставлена на продаж на аукціоні, реалізація якої відбувається у рамках виконавчого провадження № 58637593, відкритого на підставі виконавчого напису нотаріуса від 27.07.2017 року. Жодних вимог від відповідача на адресу позивача не надходило. Окрім цього, нотаріус в порушення вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» здійснив стягнення поза межами трирічного, а для юридичних осіб річного строку позовної давності. За таких обставин, вважає виконавчий напис незаконним, виданий з порушенням норм законодавства, та є таким що не підтверджує безспірності заборгованості і підлягає скасуванню у судовому порядку.

Рішенням Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа - Банк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Филипів Андрій Миколайович, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відмовлено.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 , через представника - адвоката Ладигіна Сергія Сергійовича,подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

При цьому зазначає, що позивач жодних вимог від відповідача з 2014 року не отримував. Нотаріус в порушення вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» здійснив стягнення поза межами строку позовної давності. Виконавчий напис не підтверджує безспірність заборгованості, оскільки позивач не визнає суму заборгованості та відсотків, які нараховані поза межами дії кредитного договору. Апелянт вважає, що ним правильно обрано спосіб захисту свого порушеного права, а суд неправильно застосував норми права та правові позиції Верховного Суду, які не стосуються правовідносин, що виникли.

В ухвалі про відкриття апеляційного провадження відповідачу було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

22 лютого 2020 року до суду надійшов відзив ОСОБА_2 , згідно якого позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що апелянт не спростував фактів встановлених судом. Обраний позивачем спосіб захисту не є ефективний та достатній для відновлення права. Вказує, що письмова вимога про усунення порушень була надіслана позивачу. У матеріалах справи наявні всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості.

23 лютого 2020 року до суду надійшов відзив Акціонерного товариства «Альфа-Банк», поданий представником - Усіковим Л.О., згідно якого просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що з метою захисту порушеного права, Банк направив позивачу письмове повідомлення про усунення порушень Кредитного договору. В 30-денний строк вимоги не були усунуті позивачем, тому ПАТ «Укрсоцбанк» звернувся за вчиненням виконавчого напису 27.07.2017 року, тобто через місяць з моменту відправлення вимоги, 09.062016 року. Вважає, що виконавчий напис вчинено правомірно.

Представник позивача, адвокат Ладигін С.С., в судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити.

Третя особа, ОСОБА_2 в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Інші учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися, однак їх неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції було встановлено, що 12.06.2008 року між ОСОБА_1 та АКБ «Укрсоцбанк» укладено Договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 405/300/08-1, відповідно до умов якого Банк зобов`язався надати ОСОБА_1 у кредит грошові кошти а межах максимального ліміту заборгованості у розмірі до 98 000,00 дол. США, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,0% річних з кінцевим терміном повернення кредиту до 11.06.2015 року.

12.06.2008 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено Іпотечний договір № 04/І-342, у якості забезпечення виконання Горульовим зобов`язань перед Банком за договором про надання відновлювальної кредитної лінії. Відповідно до умов цього договору, ОСОБА_1 передає в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: земельну ділянку загальною площею 0,2000 га (кадастровий номер :01:013:0032, цільове призначення - обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд), яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

08.06.2017 року Представником ПАТ «Укрсоцбанк» направлено на адресу ОСОБА_1 лист-вимогу про усунення порушень кредитного договору, в обґрунтування вказаної обставини відповідач надав засвідчені копії реєстру відправки рекомендованої кореспонденції цінних листів з описом № 460 від 09/062017 та опису вкладення вимог із відміткою поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану адресу, а також копію фіскального чеку.

27.07.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на спірну земельну ділянку, належну позивачеві, в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором за період з 25.05.2016 року по 25.05.2017 роки в розмірі 204 260, 31 доларів США (т.1, а. с. 143).

29.08.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Филипівим А. М. в рамках виконавчого провадження № 58637593 при примусовому виконанні виконавчого напису визнано переможцем ОСОБА_2 , що підтверджується Актом про реалізацію предмету іпотеки та протоколом проведення електронних торгів від 14.08.2019 року (т.1, а. с. 128).

На час ухвалення рішення власником спірної земельної ділянки, кадастровий номер :01:013:0032, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , є ОСОБА_2 , що підтверджується Свідоцтвом, виданим приватним нотаріусом Обухівського районного нотаріального округу Мельник М. В. від 11.09.2019 р. та витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на підставі вищевказаного Акту про реалізацію предмета іпотеки ( а. с. 130-131, том 1).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що обраний позивачем спосіб захисту про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним до Акціонерного товариства «Альфа Банк» фактично усуває від вирішення спору ОСОБА_2 , як власника спірного майна на підставі реєстраційного підтвердження, як особи, з якою дійсно існує юридичний спір в цій справі. Надання судом оцінки правомірності вчинення виконавчого напису нотаріуса в рамках вказаної цивільної справи є передчасним, і повинно розглядатися в спорі про витребування майна із встановленням обставин незаконного вибуття майна власника на підставі наданих сторонами належних та допустимих доказів із визначенням належного кола відповідачів.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»).

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно виконавчого напису загальна сума заборгованості внаслідок неналежного виконання боржником зобов`язань за період з 25.05.2016 року по 25.05.2017 року становить 204 260, 32 дол. США, яка складається з 95 155,34 дол. США простроченої заборгованості за тілом кредиту та 112 104,98 дол. США простроченої заборгованості по нарахованих процентах (т.1, а.с. 143). Натомість у кредитному договорі № 405/300/08-І від 12.06.2008 року зазначено, що кредитний договір охоплює період з 12.06.2008 року по 11.06.2015 року (т.1, а.с. 20-23).

Відповідно до пункту 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що визначений банком розмір заборгованості не є безспірним, оскільки у заяві про вчинення виконавчого напису та у самому виконавчому написі визначено період нарахування спірної заборгованості саме з 25.05.2016 року по 25.05.2017 року, тобто нарахування відсотків, згідно поданої заяви відбулося поза межами дії кредитного договору, а отже після закінчення строку кредитування 15.06.2015 року,що свідчить про необґрунтоване нарахування розміру заборгованості і у зв`язку з цим, порушення прав позивача та відсутність безспірної заборгованості. А відтак, виконавчий напис виданий з порушенням вимог законодавства.

При цьому, колегія суддів критично розцінює надані відповідачем розрахунки заборгованості, що містяться в матеріалах справи за період з 2008 року по 2017 рік. Оскільки саме позивач, звертаючись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису визначив період заборгованості з 25.05.2016 року по 25.05.2017 року, за який просив відповідно вчинити виконавчий напис.

Крім того, частинами першою, другою статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно висновку Верховного Суду у постанові від 12 червня 2019 року по справі № 344/3627/16-ц загальноприйнятим у світовій практиці є застосування щодо юридично-значимих повідомлень принципу «доставки (одержання)» повідомлень, якщо сторони прямо не передбачили застосування принципу «відправлення». Зокрема: (а) у підпункті 3 пункту I.-1:109 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що повідомлення вступає в силу у момент досягнення адресата, якщо з нього не слідує більш пізній момент вступу у силу; (б) згідно пунктів 2, 3 Принципів європейського контрактного права з урахуванням положень пунктів (4) та (5), будь-які повідомлення набирають чинності з моменту, коли вони отримані адресатом. Повідомлення вважається одержаним адресатом, коли його вручено за місцем його діяльності або за поштовою адресою, або, якщо він не має місця діяльності або поштової адреси, - за місцем його постійного проживання; (в) відповідно до пункту 4 статті 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг від 28 травня 1988 року письмове повідомлення може бути не підписане, але в ньому обов`язково повинна зазначатись особа, яка його зробила або від імені якої воно зроблене. «Письмове повідомлення» включає телеграми, телекси і будь-які інші види телекомунікаційних повідомлень, які можна відтворити у формі документа, але не обмежується ними. Письмове повідомлення вважається наданим, коли воно отримане адресатом. Підхід стосовно застосування принципу «доставки (одержання)» юридично-значимих повідомлень висловлений і в українській судовій практиці. У постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі 6-2988цс15 вказано, що: «[…] розглядаючи питання про дотримання під час проведення торгів положень пункту 3.11 Тимчасового положення, суди мають установити, чи було письмово повідомлено, зокрема, боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів та про стартову ціну, за якою майно пропонується до продажу. При цьому під письмовим повідомленням слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й отримання цими особами необхідних відомостей. Отже, загальний зміст поняття «повідомлення» передбачає не тільки направлення відомостей, з якими особу слід ознайомити, а й отримання цією особою зазначених відомостей».

Крім того, Велика Палата Верховного Суду 23 червня 2020 року у постанові по справі 645/1979/15-ц звертає увагу, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому, повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами отримання позивачем вимоги про усунення порушень договору. Натомість, з матеріалів справи вбачається, що в період з 15.06.2017 року по 05.09.2017 року позивач брав участь у АТО, а відтак, не міг фактично отримати надіслане повідомлення, що свідчить про не виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та договору іпотеки. Зазначене, на думку апеляційного суду, свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.

Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вказаних положень закону не врахував та безпідставно відмовив у задоволенні позову з підстав невірно обраного позивачем способу захисту.

Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Отже, переглядаючи справу, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає обставинам справи та висновки, викладені у ньому зроблені із порушенням норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України апеляційний суд, в зв`язку з ухваленням нового судового рішення, змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, тому судові витрати за подачу позову у розмірі 768,40 грн. та апеляційний розгляд у розмірі 1 152,60 грн., а разом 1921 грн. необхідно стягнути з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - адвокатом Ладигіним Сергієм Сергійовичемзадовольнити.

Рішення Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Київської області Филипів Андрій Миколайович, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача: ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 27 липня 2017 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, зареєстрований в реєстрі за № 15349 про звернення стягнення на земельну ділянку загальною площею 0,2000 га, кадастровий номер :01:013:0032, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_1 , в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором за період з 25.05.2016 року по 25.05.2017 роки в розмірі 204 260, 31 доларів США.

Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 921 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.

Головуючий: Р.В. Березовенко

Судді: О.Ф. Лапчевська

В.А. Нежура