Провадження № 2/344/395/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Татарінової О.А.,

секретаря Кондратів Х.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача - ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи на стороні відповідача - приватний нотаріус Галицького районного нотаріального округу Чіпко Наталія Зіновіївна, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з вказаним позовом мотивуючи тим, що 22.07.2009 року приватним нотаріусом Галицького районного нотаріального округу було вчинено виконавчий напис за № 1053 про звернення стягнення на майно позивача та третьої особи. Про наявність даного виконавчого напису він дізнався лише на початку вересня поточного року, коли отримав копії документів у справі про заміну сторони виконавчого провадження, яка розглядається в Івано-Франківському окружному адміністративному суді. Вважає виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки суперечить вимогам чинного законодавства. 14.10.2005 року між позивачем, ОСОБА_2 і відповідачем АПП Банк «Аваль» було укладено договір іпотеки, який був посвідчений нотаріусом Тисменицького районного нотаріального округу Секретою І.І. 22.07.2009 року приватним нотаріусом Чіпко Н.З. було вчинено виконавчий напис у якому пропонувала звернути стягнення на майно: домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_2 ; земельну ділянку площею 0,1379 гектара призначеної для будівництва та обслуговування житлового будинку, яка належить ОСОБА_1 . Строк прострочення з 15.12.2008 року до 17.07.2009 року. Сума заборгованості за виконавчим написом складала 119694,80 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 914528,12 грн. Виконавчий напис має бути пред`явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення. Однією з основних умов вчинення виконавчого напису повинна бути безспірність вимог, термін виконання яких настав. Однак, у позивача є підстави вважати, що стягувачем не надано приватному нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості (позивача). Проте, з обставин справи вбачається, що приватним нотаріусом не було перевірено даних про безспірність заборгованості, а відтак виключалась можливість вчинення виконавчого напису. Особливий акцент звертають на те, що нотаріусом не перевірено факт отримання боржником та іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень, що підтверджує відсутність всіх необхідних умов для вчинення виконавчого напису, оскільки було порушено ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 283 Інструкції, якими передбачено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпоеткодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання становить один рік з дня його вчинення. Станом на день реєстрації позовної заяви минуло вже більше як вісім років, а тому даний виконавчий напис нотаріуса є таким, що втратив чинність і не може бути пред`явлений до виконання. Дана обставина є окремою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Про наявність даного виконавчого напису він дізнався лише з дня отримання копії заяви з додатками від 22.08.2018 року про зміну сторони виконавчого провадження. Отже, про порушення своїх прав він дізнався в серпні 2018 року, ознайомившись зі змістом виконавчого напису, оскільки письмової вимоги про усунення порушення, яка повинна була б бути надіслана на його адресу, так і не отримував.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги позову підтримав, просив його задовольнити.

Представник відповідача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в судове засідання не з`явився.

Треті особи ОСОБА_2 , приватний нотаріус Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З., представник Івано-Франківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області в судове засідання не з"явилися.

Заслухавши представника позивача, дослідивши письмові матеріали справи, об`єктивно оцінивши докази у їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи, приходить до наступного.

Згідно ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею ст.5 ЦПК України визначено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом.

Кожна особа має право на судовий захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, такий захист здійснюється у спосіб, передбачений у частині другій статті 16 ЦК України.

Згідно ст.ст. 12, 81, 82 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, визнанні сторонами, не підлягають доказуванню.

14.10.2005 року між акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 укладено договір іпотеки з метою забезпечення вимог, що випливають з кредитного договору № 014/0031/84/36070 про надання кредиту у вигляді не відновлювальної кредитної лінії укладеного між Іпотекодержателем та Позичальником, за умовами якого позичальник зобов`язаний до 13.10.2025 року повернути іпотекодержателю кредит у розмірі 109000 доларів США, сплатити проценти за користування ним у розмірі 12.5 % річних, а також можливу неустойку у розмірі і у випадках, передбачених Кредитним та цим Договором.

Відповідно до п. 1.2 Договору іпотеки предметом даного договору є:

домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить іпотекодавцю ОСОБА_2 ;

земельна ділянка площею 0,1379 га призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , що належить іпотекодавцю - майновому поручителю ОСОБА_1 .

Згідно п. 5.1 Договору Іпотеки у разі порушення основного зобов`язання або умов цього Договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцям письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 5.2 встановлено, що Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання позичальником у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному чи частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту, або при несплаті чи частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафних санкцій); смерті іпотекодавців або визнання їх недієздатними.

Згідно пункту 5.4 Договору встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 5.5.1 п.5.5 Договору у випадку невиконання іпотекодавцями чи позичальником письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушених зобов`язань за цим кредитним договором встановлений іпотекодержателем строк, такі вимоги іпотекодержателя задовольняються за рахунок предмета іпотеки.

22 липня 2009 року приватним нотаріусом Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З. здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме, домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_3 , земельну ділянку площею 0,1379 га призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку, що належить ОСОБА_1 , яке було передано в іпотеку ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» на підставі Договору іпотеки, посвідченого 14.10.2005 року приватним нотаріусом Тисменицького районного нотаріального округу Івано-Франківської області Секретою І.І. та зареєстрованого в реєстрі за № 3312 укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , з метою забезпечення вимог, що випливають з кредитного договору № 014/0031/84/36070 від 14.10.2005 року укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі: заборгованість по основній сумі кредиту складає 104379,03 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 797507,98 грн., заборгованість по відсотках складає 18648,48 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 142483,72 грн., пеня складає 5991,53 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 45778,39 грн.

21.08.2013 року відкрито виконавче провадження ВП №39472669 з виконання виконавчого напису приватним нотаріусом Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З. виданого 22.07.2009 року.

21.08.2013 року постановою державного виконавця накладено арешт на все майно, що належить боржнику ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , та заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику ОСОБА_2 та ОСОБА_1 лише в межах боргу. Арешт накласти з моменту надходження постанови.

Відповідно до акту опису й арешту майна від 03.09.2013 року описано і накладено арешт на таке майно: домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_2 на підставі договору купівлі - продажу посвідченого 14.10.2005 року за № 3308; земельну ділянку площею 0,1379 гектара призначена для будівництва та обслуговування житлового будинку і належить ОСОБА_1 на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку виданого 23.05.2005 року на бланку ІФ № 041362.

Постановою державного виконавця про призначення експерта, суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 23.09.2013 року призначено ОСОБА_4 суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису № виданого 22.07.2009 року та зобов`язано надати письмовий висновок, звіт про оцінку майна.

Відповідно до копії звіту № 385-ІФ про визначення вартості домоволодіння адреса об`єкта АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , оціненого на замовлення ВДВС Івано-Франківського МУЮ, як стартову ціну для вимушеного продажу на відкритих торгах, станом на 13.02.2014 року без ПДВ 643302 грн., в тому числі вартість житлового будинку з господарськими будівлями 520501 грн., вартість земельної ділянки 122801 грн.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Звертаючись до суду з позовом, позивач зазначив, що стягувачем не надано приватному нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості, а тому виконавчий напис нотаріуса слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Частиною 1 статті 33 Закону України "Про іпотеку" ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Відповідно до статті 12 цього Закону у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до положень ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин), для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Як вбачається з виконавчого напису приватного нотаріуса Галицького районного нотаріального округу Чіпко Н.З. від 22 липня 2009 року звернуто стягнення на нерухоме майно з метою забезпечення вимог, що випливають з кредитного договору № 014/0031/84/36070 від 14.10.2005 року укладеного між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна запропоновано задовольнити вимоги ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі: заборгованість по основній сумі кредиту складає 104379,03 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 797507,98 грн., заборгованість по відсотках складає 18648,48 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 142483,72 грн., пеня складає 5991,53 доларів США, що в гривневому еквіваленті за офіційним курсом НБУ становить 45778,39 грн. Строк погашення стягнення з 15.12.2008 року по 17.07.2009 року.

Слід зазначити, що Пунктом 5.2 Договору іпотеки передбачено, що Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов`язання позичальником у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному чи частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту, або при несплаті чи частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафних санкцій); смерті іпотекодавців або визнання їх недієздатними.

Належних доказів, які підтверджують виконання ОСОБА_2 своїх зобов"язань за кредитним договором № 014/0031/84/36070 від 14.10.2005 року та відсутність заборгованості за договором на час видачі вокнавчого напису суду не надано.

Крім того, в позові позивач зазначив, що нотаріусом не перевірено факт отримання боржником та іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень.

Слід зазначити, що суд сприяв позивачу в реалізації ним прав, передбачених Цивільним процесуальним Кодексом України.

Так, 06.12.2018 року ухвалою Івано-Франківського міського суду закрито підготовче провадження у даній справі та вирішено витребувати у ПАТ «Райфайзен банк Аваль» в особі Івано-Франківської обласної дирекції АТ «Райфайзенбанк Аваль» та у приватного нотаріуса Галицького нотаріального округу Чіпко Н.З. копію договору іпотеки від 14.10.2005 року, копію виконавчого напису нотаріуса від 22.07.2009 року № 1053 та копії інших документів, які були підставою для прийняття виконавчого напису, а саме: первинні документи, що підтверджують загальний розмір заборгованості, надіслані письмові вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, поштові повідомлення про вручення письмових відправлень на адресу іпотекодавця і боржника.

17.04.2019 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області винесено ухвалу про витребування в Івано-Франківському міському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області копію договору іпотеки від 14.10.2005 року, копію виконавчого напису нотаріуса від 22.07.2009 року № 1053 та копії інших документів, які були підставою для прийняття виконавчого напису, а саме: первинні документи, що підтверджують загальний розмір заборгованості, надіслані письмові вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, поштові повідомлення про вручення письмових відправлень на адресу іпотекодавця і боржника.

Відповідно до листа в.о. начальника Івано-Франківського міського відділу ДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області Люкляна О.П. від 25.11.2019 року №/02-19/75346 на примусовому виконанні у відділі перебувало виконавче провадження ВП №14157294 по виконанні виконавчого напису №1053 виданого 22.07.2009 року про звернення стягнення. Однак, 07.03.2011 року винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві (п.3 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» - стара редакція). Відповідно надати копії документів по вищезазначених провадженнях не вбачається можливим, так, як згідно ХІ ч.2 Правил ведення діловодства в органах державної виконавчої служби, дані виконавчі провадження знищено, оскільки строк зберігання виконавчих проваджень, переданих до архіву органу ДВС становить три роки.

Листом приватного нотаріуса Івано-Франківського міського нотаріального округу Чіпко Н.З. від 23.09.2020 року №48/01-16 повідомлено, що документи нотаріуса було передано до обласного державного нотаріального архіву.

06.10.2020 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області винесено ухвалу про витребування у Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву копію виконавчого напису приватного нотаріуса Галицького нотаріального округу Чіпко Н.З. від 22.07.2009 року № 1053 та копії інших документів, які були підставою для прийняття виконавчого напису, а саме: первинні документи, що підтверджують загальний розмір заборгованості, надіслані письмові вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, поштові повідомлення про вручення письмових відправлень на адресу іпотекодавця і боржника.

Листом завідувача ДНА Стефанко Г. Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву від 21.10.2020 року №808/01-17 повідомлено, що копії виконавчих написів приватного нотаріуса Галицького районного нотаріального округу Чіпко Г.З. за 2009рік на збереження до ДНА не передавалися. Згідно акта №2 від 16.11.2015р. про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду справа індекс 02-20 «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за період з 03.01.2009p.пo 30.12.2009р. знищено. Акт погоджено Експертною комісією Головного управління юстиції в Івано-Франківській області 30.12.2015року, протокол №6.

Згідно листа завідувача ДНА Стефанко Г. Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву від 02.02.2021 року №62/01-17 вбачається, що копії виконавчих написів приватного нотаріуса Галицького районного нотаріального округу Чіпко ГГЗ. за 2009рік на збереження до ДНА не передавалися. Згідно акта №2 від 16.11.2015р. про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду справа індекс 02-20 «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за період з 03.01.2009p.пo 30.12.2009р. знищено. Акт погоджено Експертною комісією Головного управління юстиції в Івано-Франківській області 30.12.2015року, протокол №6.

Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 18.02.2021 року витребувано у Івано-Франківського обласного державного нотаріального архіву копію акта № 2 від 16.11.2015 року про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду справа індекс 02-20 "Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені" за період з 03.01.2009 р. по 30.12.2009 р.

Згідно акту №2 від 15.11.2015 року про вилучення для знищення документів, не внесених до національного архівного фонду вбачається, 10 справ за період за 2008 - 2010 роки знищено шляхом спалення, в тому числі копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони виносились з 03.01.2009-30.12.2009 років, №03-07 номенклатура справ на 2009 року, індекс справи - 02-20; копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені з 02.01.2010-31.12.2010 років, №03-07 номенклатура справ на 2010 рік, індекс справи - 02-20.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Таким чином доводи позивача щодо невідповідності вчиненого спірного виконавчого напису нормам законодавства, зокрема статті 33 Закону України "Про іпотеку", статтям 87, 88 Закону України "Про нотаріат", вимогам Інструкції, Переліку у редакції відповідних норм та приписів, чинній на момент вчинення цього напису - 22.07.2009, та щодо обґрунтованості вимог про визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивачем не доведені, а тому слід відмовити в задоволенні позову.

Керуючись статті 33 Закону України "Про іпотеку", статтям 87, 88 Закону України "Про нотаріат", на підставі ст.ст. 10 - 13, 81, 263-265, 355 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В позові ОСОБА_1 , третя особа на стороні позивача - ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», треті особи на стороні відповідача - приватний нотаріус Галицького районного нотаріального округу Чіпко Наталія Зіновіївна, Івано-Франківський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Івано-Франківського Апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Татарінова О.А.

Повний текст рішення складено 20 квітня 2021 року