Постанова

Іменем України

14 квітня 2021 року

м. Київ

справа №758/10562/19

провадження №61-18014св20

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Висоцької В. С. (суддя-доповідач),

суддів: Грушицького А. І., Литвиненко І. В., Петрова Є. В., Ткачука О. С.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк», третя особа - голова правління публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» Кот Зінаїда Петрівна, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» на рішення Подільського районного суду м. Києва від 15 червня 2020 року у складі судді Ларіонової Н. М. та постанову Київського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року у складі колегії суддів: Мельника Я. С., Матвієнко Ю. О., Поливач Л. Д.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Акордбанк»,

третя особа - голова правління публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» Кот Зінаїда Петрівна,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

1. У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» (далі - ПАТ «КБ «Акордбанк»), третя особа - голова правління публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» Кот З. П., з позовом, у якому просила визнати незаконним та скасувати наказ від 17 липня 2019 року № 494-п про звільнення її з посади заступника керуючого відділення № 5 у м. Києві ПАТ «КБ «Акордбанк», поновити її на посаді, стягнути

з відповідача оплату за весь час вимушеного прогулу з 19 липня

2019 року по день винесення судового рішення, з урахуванням середньоденної заробітної плати та різницю в заробітку за період

з 24 липня 2019 року по 30 серпня 2019 року в сумі 3 191, 94 грн.

2. Позовна заява мотивована тим, що з 06 грудня 2017 року вона працювала у ПАТ «КБ «Акордбанк» на посаді заступника керуючого відділення № 5 м. Київ ПАТ «КБ «Акордбанк». 11 липня 2019 року

о 20 год 27 хв вона зателефонувала своєму безпосередньому керівнику - керуючому відділення № 5 у м. Києві ПАТ «КБ «Акордбанк» Петрівському О. О., який дозволив їй відвідати лікарню та бути відсутньою на робочому місці 12 липня 2019 року до 12 год 00 хв.

3. 12 липня 2019 року о 09 год 00 хв вона звернулась до Медичного центру ТОВ «Люмідент» з приводу гострого зубного болю і перебувала там до 10.00 год., та прибула на робоче місце приблизно о 12 год 00 хв, оскільки о 12 год 20 хв вона оформлювала банківські документи для клієнтів, про що є відповідні дані в операційній системі банку.

4. Всі вищевказані обставини були вказані нею у пояснювальній записці, яку вона надала на вимогу керівництва банку, але 17 липня 2019 року їй було повідомлено, що 18 липня 2019 року її звільнено за прогул без поважних причин та ознайомлено з наказом про звільнення від 17 липня 2019 року № 494-п.

5. Крім того, 18 липня 2019 року їй видали трудову книжку та належні грошові виплати, але фактично не повідомили, коли саме вона вчинила прогул та не надали на ознайомлення документи, які стали підставою для її звільнення.

6. Позивач вважає, що її звільнення було незаконним і таким, що принижує репутацію та перешкоджає працевлаштуванню в подальшому.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

7. Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 15 червня

2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого відділення №5 у м. Києві ПАТ «КБ «Акордбанк». Стягнуто з ПАТ «КБ «Акордбанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 липня

2019 року по 15 червня 2020 року у розмірі 189 150,78 грн та різницю в заробітку за період з 24 липня 2019 року по 30 серпня 2019 року у розмірі 3 191,94 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

8. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач 12 липня 2019 року з 09 год 00 хв до 12 год 00 хв була відсутня на роботі з поважних причин, оскільки отримала на це попередню усну згоду свого безпосереднього керівника, з метою лікування у лікаря-стоматолога, що підтверджується довідкою ТОВ «Люмідент» від 22 липня 2019 року, а тому позовні вимоги про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

9. Місцевий суд також указав, що звільнення позивача відбулося з порушенням частини першої статті 43 КЗпП України, оскільки відсутня згода виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

10. Постановою Київського апеляційного суду від 22 жовтня 2020 року апеляційну скаргу ПАТ «КБ «Акордбанк» залишено без задоволення. Рішення Подільського районного суду м. Києва від 15 червня 2020 року залишено без змін.

11. Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини у справі, від яких залежить правильне вирішення спору, правильно застосував норми матеріального права, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, дійшов правильного висновку про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог закону, через що дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивачки на роботі зі стягненням середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розмір якого визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

12. У касаційній скарзі, поданій у грудні 2020 року, ПАТ «КБ «Акордбанк» просить скасувати ухвалені у справі судові рішення, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

13. Касаційна скарга мотивована тим, що при вирішенні спору не враховано висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду

від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц, від 05 серпня

2020 року у справі № 817/893/17, від 25 червня 2020 року у справі

№ 922/3706/19.

14. Касаційна скарга також містить посилання на те, що при вирішенні спору, судами не оцінені важливі докази, які підтверджують відсутність позивача на робочому місці більше трьох годин поспіль, а саме:

акт відсутності працівника, що складений всіма працівниками відділення № 5 12 липня 2019 року о 12 год 12 хв; записи з камери відеоспостереження; табель обліку робочого часу з відміткою про відсутність позивача на роботі 12 липня 2019 року три години; службова записка, підписана 12 липня 2019 року керуючим відділення про відсутність позивача на робочому місці з 09 год 00 хв по 12 год 10 хв.

15. Крім того, суди не звернули увагу на положення Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену Наказом МОЗ від 13 листопада 2001 року № 455, а також невірно обчислено середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Доводи учасників справи на аргументи касаційної скарги

16. У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 заперечила проти доводів скарги, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін, посилаючись на те, що судові рішення законні та обґрунтовані.

17. Третя особа - голова правління ПАТ «КБ «Акордбанк» Кот З. П. відзиву щодо вимог і змісту касаційної скарги до суду не направила.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

18. Ухвалою Верховного Суду від 07 грудня 2020 року поновлено

ПАТ «КБ «Акордбанк» строк на касаційне оскарження, відкрито касаційне провадження у справі, справу витребувано з суду першої інстанції.

19. Ухвалою Верховного Суду від 07 квітня 2021 року справу призначено до розгляду в складі колегії з п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

20. З 20 червня 2017 року ОСОБА_1 почала працювати на посаді головного економіста Відділення № 5 у м. Києві ПАТ «КБ «Акордбанк».

21. Наказом від 06 грудня 2017 року № 534-п ОСОБА_1 переведено на посаду заступника керуючого відділення № 5 м. Київ ПАТ «КБ «Акордбанк» з 06 грудня 2017 року.

22. Наказом від 17 липня 2019 року № 494 ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника керуючого відділення № 5 у м. Києві ПАТ «КБ «Акордбанк» з 18 липня 2019 року на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України (прогул без поважних причин).

23. Згідно пояснювальної записки ОСОБА_1 щодо причин її відсутності на робочому місці 12 липня 2019 року 11 липня 2019 року ввечері вона відчула сильний зубний біль, тому о 20 год 27 хв вона зателефонувала своєму безпосередньому керівнику - керуючому Відділення № 5

у м. Києві ПАТ «КБ «Акордбанк» - ОСОБА_2 , який усно по телефону дозволив їй відвідати лікарню та бути відсутньою на робочому місці з 9 год 00 хв до 12 год 00 хв 12 липня 2019 року.

24. Відповідно до довідки ТОВ «Люмідент» від 22 липня 2019 року № 113

ОСОБА_1 дійсно перебувала на прийомі в Медичному центрі

ТОВ «Люмідент» 12 липня 2019 року з 09 год 00 хв до 10 год 00 хв у лікаря стоматолога.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція Верховного Суду

25. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

26. Відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

27. Частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.

28. Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

29. Звертаючись до суду, ОСОБА_1 посилалася на незаконність її звільнення з підстав пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

30. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

31. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

32. Пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

33. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

34. Таким чином, у пункті 4 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця обрати стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і у разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.

35. Обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.

36. Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причин його відсутності.

37. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази.

38. Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантій, наданих працівнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення. Правова оцінка дисциплінарного проступку здійснюється на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

39. Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 4 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

40. У справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій достовірно встановили, що 12 липня 2019 року позивач ОСОБА_1 перебувала у лікаря-стоматолога з 09 год 00 хв до 10 год 00 хв, ці обставини не спростовані, відвідування позивачем ОСОБА_1 лікаря у робочий день

12 липня 2019 року відбувалося за усною згодою безпосереднього керівника, а відтак, причина відсутності позивача на робочому місці у визначені години є поважною.

41. Доводи касаційної скарги в цій частині позовних вимог за своєю суттю зводяться до необхідності переоцінки доказів та встановлення обставин, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції згідно з вимогами статті 400 ЦПК України.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

42. Звертаючись з позовом про поновлення на роботі, ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача оплату за весь час вимушеного прогулу

з 19 липня 2019 року по день винесення судового рішення,

з урахуванням середньоденної заробітної плати та різницю в заробітку за період з 24 липня 2019 року по 30 серпня 2019 року

в сумі 3 191, 94 грн.

43. Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

44. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

45. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

46. Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду України

від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та від 22 листопада

2017 року у справі № 299/967/15 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

47. Суди попередніх інстанцій встановили, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 643,37 грн. Період вимушеного прогулу складає 294 робочих дні.

48. Суди дійшли висновку, що з відповідача підлягає стягненню

189 150,78 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19 липня 2019 року по 15 червня 2020 року, за винятком періоду

з 24 липня 2019 року по 30 серпня 2019 року.

49. Під час вимушеного прогулу в період з 24 липня 2019 року

по 30 серпня 2019 року (27 робочих днів) позивач була працевлаштована в АТ «Юнекс Банк», де її середньоденна зарплата становила 525,25 грн, що на 118,22 грн менше ніж у відповідача.

50. Тобто, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню різниця між середнім заробітком за час вимушеного прогулу за період з 24 липня 2019 року по 30 серпня 2019 року та отриманою за цей час позивачем заробітною платою в розмірі 3 191,94 грн (118,22 грн х 27 робочих днів).

51. Разом із тим, суди попередніх інстанцій неправильно визначили розмір середньоденної заробітнаї плати позивача, що відповідно, потягло невірний розрахунок середнього заробітку в цілому.

52. При обчисленні середньоденної заробітної плати, суди виходили з розміру за весь 2019 рік, проте суди залишили поза увагою наступне.

53. Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).

54. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

55. Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплатіє середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

56. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

57. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

58. Ураховуючи наведене та беручи до уваги те, що періодом для обчислення середньоденного заробітку позивача є 2 календарні місяці, що передували події, то розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 589,17 грн (травень 2019 року - 11 482,27 грн (20 днів) + та червень 2019 року - 8 549,57 грн (14 днів)= 20 031,84/34).

59. Зважаючи на період, за який слід провести розрахунок: з 19 липня

2009 року по 15 червня 2020 року, за виключенням періоду працевлаштування позивача з 24 липня 2019 року по 30 серпня

2019 року, число робочих днів у розрахунковому періоді складає 200 днів.

60. За викладених обставин розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача становить 117 834 грн (589,17 грн x 200).

61. Також підлягає зміні і розмір різниці між середнім заробітком за час вимушеного прогулу за період з 24 липня 2019 року по 30 серпня

2019 року (27 робочих днів), оскільки середньоденна заробітна плата позивача за час працевлаштування в АТ «Юненкс Банк» відповідно менше не на 118,22 грн а на 63,92 грн (589,17 грн - 525,25 грн).

62. За викладених обставин розмір різниці в заробітку за період

з 24 липня 2019 року по 30 серпня 2019 року становить 1 725,84 грн (63,92*27).

63. За викладених обставин, розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з ПАТ «КБ «Акордбанк» на користь ОСОБА_1 складає 119 559,84 грн (117 834+1 725,84).

64. З огляду на наведене доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження в частині вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу свідчать, що при перегляді справи суд застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду.

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

65. Згідно із пунктами 1 і 3 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

66. За положеннями статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

67. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення в частині вирішення позовних вимог про поновлення на роботі, а оскаржувані судові рішення в цій частині - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.

68. Частиною першою статті 412 ЦПК України встановлено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

69. Зважаючи на те, що в у справі в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулуне вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, ухвалені у справі судові рішення у наведеній частині не відповідають вимогам статті 263 ЦПК України та підлягають скасуванню відповідно до вимог статті 412 ЦПК України, з ухваленням у цій частині нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 400, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» задовольнити частково.

2. Рішення Подільського районного суду м. Києва від 15 червня

2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 22 жовтня

2020 року в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, у цій частині ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Стягнути з публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Акордбанк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 липня 2019 року по 15 червня

2020 року у розмірі 119 559,84 грн.

3. В іншій частині рішення Подільського районного суду м. Києва

від 15 червня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду

від 22 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. С. Висоцька

Судді А. І. Грушицький

І. В. Литвиненко

Є. В. Петров

О. С. Ткачук