П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 року м. Київ

Справа № 755/5301/16-ц

Провадження № 22-ц/824/5353/2021

Резолютивна частина постанови оголошена 14 квітня 2021 року

Повний текст постанови складено 15 квітня 2021 року

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Стрижеуса А.М.,

суддів: Поливач Л.Д., Шкоріної О.І.

секретаря: Карпенка В.Р.

учасники справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач Рапал ВМС Корпорейшн, дочірнього підприємства «ВМС Вотер Куін Україна»

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва, ухваленого у складі судді Савлук Т.В. 07 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рапала ВМС Корпорейшн, дочірнього підприємства «ВМС Вотер Куїн Україна» про зобов`язання надати достовірну інформацію про продукцію, вилучення із продажу неякісної продукції, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої порушенням прав споживачів, -

В С Т А Н О В И В:

24 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Рапала ВМС Корпорейшн, дочірнього підприємства «ВМС-Вотер Куїн Україна» про надання достовірної інформації про продукцію та відшкодування шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що відповідачі пропонують споживачам акустичні (звукові) риболовні приманки.

Проте, існують нарікання риболовів, які скаржаться на те, що акустичні приманки не дозволяють з очевидністю ловити більшу кількість риби у порівнянні із звичайними приманками (без акустичного пристрою). Випробовування придбаних позивачем акустичних приманок також не підтверджують їх задекларованих переваг. Таким чином, задекларовані переваги акустичних риболовних приманок потребують свого підтвердження. Крім того, не існує жодної інформації щодо допустимого впливу звуків акустичних риболовних приманок компанії Рапала на екологію риб та інших водних тварин, тобто щодо допустимого рівня акустичного забруднення водного середовища цими приманками.

Позивач вказував, що його спроби шляхом перемовин отримати від компанії Рапала достовірну інформацію про акустичні риболовні приманки та довести невідповідність їх властивостей описам не досягли успіху. Експертне дослідження «Українського центру судових експертиз» №1-29/05від 29 травня 2015 року встановило, що у зв`язку з ненаданням йому достовірної інформації про продукцію та продаж продукції, споживчі властивості якої не відповідають її описам та рекламі, компанія Рапала завдала йому моральної шкоди.

За таких обставин позивач просив суд:

- зобов`язати Рапала ВМС Корпорейшн (Фінляндія) та дочірнє підприємство ВМС Вотер Куїн Україна (Україна), надати йому у двотижневий строк достовірну інформацію про продукцію, а саме про риболовні приманки з акустичним пристроєм, у вигляді протоколів експертиз, дослідницьких звітів та інших офіційних та публічних документів, які на підставі об`єктивних даних, отриманих методами біологічної статистики, підтверджують, що риболовні приманки з акустичним пристроєм приваблюють рибу і, таким чином, дозволяють ловити більшу кількість риби, ніж аналогічні риболовні приманки без такого пристрою; протоколів експертиз, дослідницьких звітів та інших офіційних та публічних документів, які на підставі об`єктивних даних, отриманих методами біологічної статистики, підтверджують, що рівень звукових шумів, які продукуються риболовними приманками з акустичним пристроєм, не перевищує допустимі рівні для риб та інших водних тварин (хребетних та безхребетних);

- у разі ненадання достовірної інформації про риболовні приманки з акустичним пристроєм або відмови від надання такої інформації зобов`язати відповідача: зняти вказану продукцію з продажу протягом одного тижня від кінцевої дати надання достовірної інформації або дати відмови від її надання до приведення інформації про продукцію у відповідність; у публічних пропозиціях укласти договір купівлі-продажу, звернений до невизначеного кола осіб, замінити недостовірну інформацію про риболовні приманки з акустичним пристроєм на достовірну інформацію про них; доручити центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, зробити відповідні приписи відповідачам, призупинити реалізацію та виробництво продукції, що не відповідає вимогам, або вчинити більш суворі заходи у відповідності до чинного законодавства;

- стягнути з дочірнього підприємства ВМС Вотер Куїн Україна на його користь грошові кошти, витрачені ним на купівлю акустичних приманок неналежної якості компанії Рапала на суму 123 грн, плату за відмову в реалізації прав споживача у сумі 1 230 грн, плату через ненадання достовірної інформації про продукцію у сумі 85 грн та витрати на проведення судової експертизи у сумі 3 030 грн, а усього 4 468 грн;

- стягнути з відповідачів у рівних частинах на його користь грошові кошти на відшкодування завданої моральної шкоди у сумі

1 748 933,76 грн, яка має бути перерахована до поточного обмінного курсу євро щодо гривні, встановлених Національним банком України.

У грудні 2016 року позивач подав заяву про збільшення позовних вимог в частині надання достовірної інформації про продукцію, в якій просив:

- зобов`язати Рапала ВМС Корпорейшн (Фінляндія) та дочірнє підприємство ВМС Вотер Куїн Україна (Україна) надати йому у двотижневий строк достовірну інформацію про продукцію з феромонами, у вигляді протоколів експертиз, дослідницьких звітів та інших офіційних та публічних документів, які на підставі об`єктивних даних, отриманих методами біологічної статистики, підтверджують, що риболовні приманки з феромонами є вибірковими щодо виду риб і приваблюють рибу на відстані, дозволяючи, таким чином, ловити більшу кількість риби, ніж приманки без феромонів; протоколів експертиз, дослідницьких звітів та інших офіційних та публічних документів, які на підставі об`єктивних даних, отриманих методами біологічної статистики, підтверджують, що приманки з феромонами не впливають негативно на фізіологію і поведінку риб та інших водних тварин (хребетних та безхребетних);

- у разі ненадання достовірної інформації про продукцію з феромонами або відмови від надання такої інформації зобов`язати відповідачів вилучити із продажів неякісну продукцію з феромонами, яка пропонується під брендами Trigger X, Ultrabite та CEFAS.

У грудні 2016 року позивач подав заяву про збільшення позовних вимог в якій просив:

- зобов`язати відповідачів вилучити із продажу неякісні та екологічно небезпечні харчові риболовні приманки, прикормки, гранули та атрактанти, які пропонуються відповідачами під брендами Dynamite Baits, Carp Spirit та Carp Expert з ненаданням достовірної та необхідної інформації про вказану продукцію;

- у січні та лютому 2017 року позивач подав до суду заяви про збільшення позовних вимог майнового характеру, в яких просив зобов`язати відповідачів відшкодувати упущену вигоду у сумі 650 416 євро; відшкодувати завдану моральну шкоду у розмірі

71 988 євро; розподілити суми відшкодування упущеної вигоди і завданої моральної шкоди у розмірі 90 процентів за рахунок відповідача Рапала ВМС Корпорейшн і 10 процентів за рахунок відповідача дочірнього підприємства «ВМС-Вотер Куїн Україна», оскільки неправомірні дії останнього є похідними і залежними від неправомірних дій першого;

- залишити суми відшкодування завданої майнової та моральної шкоди в іноземній валюті на підставі положень Закону України «Про режим іноземного інвестування» або визначити ці суми у національній валюті з урахуванням обмінного курсу євро до гривні на момент винесення остаточного судового рішення.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Рапала ВМС Корпорейшн, Дочірнього підприємства «ВМС Вотер Куін Україна» про зобов`язання надати достовірну інформацію про продукцію, вилучення із продажу неякісної продукції, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої порушенням прав споживачів.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивачем ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій він просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення яким позов задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстапнції норм матеріального та процесуального права.

В судове засідання учасники справи не з`явилися.

Суд прийняв вичерпні заходи для повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, забезпечивши можливість з`явитися до суду і захистити свої права.

За змістом ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права особа сама визначає обсяг своїх прав і обов`язків у цивільному процесі. Тому особа, визначивши свої права, реалізує їх на свій розсуд. Розпорядження своїми правами на розсуд особи є одним з основоположних принципів судочинства.

Враховуючи завдання судочинства, принцип правової визначеності, поширення загального правила, закріпленого в ч.1 ст.372 ЦПК України, відкладення судового розгляду у випадку неявки в судове засідання будь-кого з осіб, що беруть участь у справі, за відсутності відомостей про причини неявки в судове засідання не відповідало б конституційним цілям цивільного судочинства, що, у свою чергу, не дозволить розглядати судову процедуру в якості ефективного засобу правового захисту в тому сенсі, який закладений в ст.6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ст.ст. 7, 8 і 10 Загальної декларації прав людини і ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

За таких обставин, обставин апеляційний суд в складі колегії суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд в складі колегії суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками та продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності регулюються Законом України від 12 травня 1991 року №1023-XII «Про захист прав споживачів» (далі - Закон №1023-XII). Цим Законом установлено права споживачів, а також визначено механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

За ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з п.п.3, 4 ч.1 ст.3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є: свобода договору, свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом.

Підстави виникнення цивільних прав та обов`язків визначені в статті 11 ЦК України, зокрема з договорів та інших правочинів.

Статтею 14 цього Кодексу визначено, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

Принцип свободи договору як один із загальних засад цивільного законодавства декларується в ст.3 ЦК України.

Як вбачається зі статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України)

За ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту або із суті відносин між сторонами.

Свобода договору означає право громадян або юридичних осіб, та інших суб`єктів цивільного права вступати чи утримуватися від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості, наданій сторонам, визначати умови такого договору. Проте, під час укладання договору, визначаючи його умови, сторони повинні дотримуватись нормативно-правових актів.

Свобода договору передбачає можливість укладати не лише ті договори, які передбачені нормами чинного цивільного законодавства, а й ті, які законом не передбачені, але в такому разі такий договір не повинен суперечити законодавству. Також принцип свободи договору полягає в можливості особи вільно обирати контрагента.

Виходячи з положень частин 1, 3 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правам та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За ч.3 ст.11 ЦК України, крім договорів, цивільні права та обов`язки виникають також з актів цивільного законодавства.

Преамбулою Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

Законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів (ст.2 Закону).

Споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника. (п. 22 ч.1 ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів»)

Виконавець - це суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послугу; продавець - суб`єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації. (ч. ч. 3,18 ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»)

Договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Підтвердження вчинення усного правочину оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном або іншими документами. ( п.7 ст.1 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів»)

Відносини, які складаються в процесі задоволення потреб споживачів, між виконавцями робіт і надавачами послуг та споживачем установлюються на підставі договору.

Таким чином, правовідносини щодо захисту прав споживачів повинні ґрунтуватися на договірній основі.

Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» , споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: 1) захист своїх прав державою; 2) належну якість продукції та обслуговування; 3) безпеку продукції; 4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); 5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; 6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; 7) об`єднання в громадські організації споживачів (об`єднання споживачів).

Вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача.

Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.

Зазначені вимоги за місцезнаходженням споживача задовольняють також створені власником продавця торговельні підприємства та філії, що здійснюють продаж аналогічних придбаним споживачем товарів, або підприємства, на які ці функції покладено на підставі договору. Функції представників підприємств-виробників виконують їх представництва та філії, створені виробниками для цієї мети, або підприємства, які задовольняють зазначені вимоги на підставі договору з виробником.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право», право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України.

Відповідно до ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право», до договорів споживання належать договори щодо придбання товарів та одержання послуг особою (споживачем) не для цілей підприємницької діяльності.

Іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою. ( ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право»)

Виходячи з положень ч.1 ст.5 Закону України «Про захист прав споживачів», держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності.

Як роз`яснено у п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12.04.1996 року №5 (із змінами), вирішуючи справи про захист прав споживачів, суди мають виходити з того, що відповідно до ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» держава: забезпечує громадянам захист їх інтересів як споживачів; надає можливість вільного вибору товарів (робіт, послуг) та набуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час вибору й використання товарів (робіт, послуг) відповідно до їх потреб; гарантує придбання або одержання іншими законними способами товарів (робіт, послуг) в обсягах, що забезпечують рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я та життєдіяльності. Встановлений Законом перелік прав, якими користуються споживачі, не є вичерпним. Законодавчими актами і договорами, які не суперечать Закону, можуть бути передбачені й інші права споживачів та зобов`язання продавців, виготівників, виконавців.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЗУ «Про захист прав споживача» споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою. Інформація про продукцію повинна містити: назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; дані про основні властивості продукції, номінальну кількість (масу, об`єм тощо), умови використання; відомості про вміст шкідливих для здоров`я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; позначку про наявність у складі продукції генетично модифікованих організмів; дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров`ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; дату виготовлення; відомості про умови зберігання; гарантійні зобов`язання виробника (виконавця); правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Інформація, передбачена частиною першою цієї статті, доводиться до відома споживачів виробником (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

Інформація про продукцію може бути розміщена у місцях, де вона реалізується, а також за згодою споживача доводитися до нього за допомогою засобів дистанційного зв`язку.

Згідно із п.16 Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.04.2007 року № 104, здійснюючи продаж непродовольчих товарів вітчизняного та іноземного виробництва, працівники суб`єкта господарювання зобов`язані надати споживачам необхідну, достовірну та своєчасну інформацію про товари в супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також маркуванням чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів товарів. Інформація споживачеві повинна надаватися згідно із законодавством про мови.

Відповідно до п.12, п.15 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недоступним використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.

Недолік - будь-яка невідповідність продукції вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів, умовам договорів або вимогам, що пред`являються до неї, а також інформації про продукцію, наданій виробником (виконавцем, продавцем).

За змістом положень ст. 21 Закону України «Про захист прав споживачів», крім інших випадків порушень прав споживачів, які можуть бути встановлені та доведені виходячи з відповідних положень законодавства у сфері захисту прав споживачів, вважається, що для цілей застосування цього Закону та пов`язаного з ним законодавства про захист прав споживачів права споживача вважаються в будь-якому разі порушеними, якщо:1) при реалізації продукції будь-яким чином порушується право споживача на свободу вибору продукції;2) при реалізації продукції будь-яким чином порушується свобода волевиявлення споживача та/або висловлене ним волевиявлення;3) при наданні послуги, від якої споживач не може відмовитись, а одержати може лише в одного виконавця, виконавець нав`язує такі умови одержання послуги, які ставлять споживача у нерівне становище порівняно з іншими споживачами та/або виконавцями, не надають споживачеві однакових гарантій відшкодування шкоди, завданої невиконанням (неналежним виконанням) сторонами умов договору;4) порушується принцип рівності сторін договору, учасником якого є споживач;5) будь-яким чином (крім випадків, передбачених законом) обмежується право споживача на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про відповідну продукцію;6) споживачу реалізовано продукцію, яка є небезпечною, неналежної якості, фальсифікованою;7) ціну продукції визначено неналежним чином;8) документи, які підтверджують виконання договору, учасником якого є споживач, своєчасно не передано (надано) споживачу.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. (ч. 1 ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України)

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 83 Цивільного процесуального кодексу України позивач, особа, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви; відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі у дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.

Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму. Допустимість доказів означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.

До фактів, які підлягають доказуванню у справах про захист прав споживачів, насамперед, слід віднести: чи мало місце придбання продукції (замовлення послуги); чи надавалась інформація про товар (послугу) і яка саме; відомості про властивості товару та відповідність їх потребам споживача та вимогам встановлених нормативів; чи мало місце використання товару; чи мало місце заподіяння шкоди, що завдана життю, здоров`ю або майну споживача.

Разом з тим, при зверненні з цим позовом до суду, позивачем не доведено сам факт виникнення між сторонами договірних відносин, що є предметом доказування в межах даного спору, оскільки відносини, які складаються в процесі задоволення потреб споживачів, між виконавцями робіт і надавачами послуг та споживачем установлюються на підставі договору.

Позивач посилається як на доведений факт придбання товару неналежної якості, виготовленого компанією Рапала ВМС Корпорейшн, на касовий чек від 20 листопада 2014 року на суму 40,00 гривень, виданий ТОВ «Терра Маркет» (придбано товар - спінер Класік Вібракс) та касовий чек від 01 листопада 2014 року на суму 83,00 гривні, виданий ТОВ «Терра Маркет» (придбано товар - акустичний воблер Рinin'Pen). Разом з тим, долучені докази не можуть слугувати безумовною підставою виникнення договірних відносин між позивачем та відповідачами у справі, оскільки взаємовідносини між продавцем товару та позивачем є окремими предметом доказування та підлягають захисту у спосіб визначений чинним законодавством в залежності від предмета спору.

Крім того, позивачем не надано належних та допустимих доказів, які мали підтвердити звернення позивача до відповідачів з приводу надання інформації щодо конкретного товару (отримання послуги) та/або з пропозицією придбати певний вид товару (отримати певну послугу), сам факт ознайомлення позивача через доступні засоби інформації з товарами, які реалізуються відповідачем, як суб`єктом господарювання, та зацікавленість позивача придбати та використовувати в майбутньому певний асортимент товарів у доступний для споживача спосіб, не може розцінюватись судом як доведений факт виникнення між сторонами відносин, що регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відмову в задоволення майнових вимог позивача в частині присудження до стягнення з Дочірнього підприємства ВМС Вотер Куїн Україна на користь позивача грошових коштів, витрачених на купівлю акустичних приманок на суму 123,00 грн., сплату за відмову в реалізації прав споживача у сумі 1 230 грн. (п.1 ч.1 ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів»), сплату через ненадання достовірної інформації про продукцію у сумі 85 грн.(п.7 ч.1 ст.23 Закону України «Про захист прав споживачів»), за відсутності доведених підстав порушення прав позивача, як споживача, що тягне за собою застосування до господарюючого суб`єкта цивільно-правових санкцій в сфері захисту прав споживачів.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Одним із способів захисту порушених суб`єктивних прав є звернення до суду.

Обов`язковою умовою надання судом правового захисту є наявність відповідного порушення відповідачем прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджуване порушення було обґрунтованим та підтвердженим.

Зі змісту ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України вбачається можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача суб`єктивного права чи інтересу, порушення такого права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність наявному порушенню і відповідність законодавству) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого з означених елементів доказування для позивача зумовлює відмову у задоволені позову.

Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Визначаючи предмет позову як спосіб захисту права чи інтересу, важливим є перелік способів захисту цивільного права та інтересу, наведений у статті 16 ЦК України, за приписами якої способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання права, припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, тощо. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Для застосування встановлених законом санкцій за порушення умови договору про якість товару необхідно довести той факт, що товар є справді неналежної якості, має недоліки чи фальсифікований, тобто виявлення цього факту слугує достатньою правовою підставою для покладення на продавця (виробника) відповідальності .

Для застосування до продавця санкцій, які є мірою цивільно-правової відповідальності (стягнення збитків, неустойки, передбаченої законом або договором), необхідно встановити його вину.

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність лише за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено законом або договором.

Вина не є неодмінною умовою відповідальності за порушення зобов`язання: договором або законом може встановлюватися відповідальність боржника незалежно від його вини. Але, якщо інше не передбачене договором або законом, відповідальність за порушення зобов`язання настає за наявності вини порушника.

Внаслідок придбання споживачем товару неналежної якості в нього виникає право на застосування правових способів відновлення порушених прав та законних інтересів, порядок використання яких встановлений чинним законодавством України.

Якщо покупцеві не надано можливості негайно одержати повну і достовірну інформацію про товар у місці його продажу він у разі укладення договору має право відмовитися від договору, вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми і відшкодування збитків, а також моральної шкоди (частина третя статті 700 ЦК України).

У разі коли надання недоступної, недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про продукцію та про виробника (виконавця, продавця) спричинило придбання продукції, яка не має потрібних споживачеві властивостей, - споживач має право розірвати договір і вимагати відшкодування завданих йому збитків (підпункт 1 частини сьомої статті 15 Закону).

Враховуючи норми матеріального права, які підлягають застосуванню до відносин які склалися, з урахуванням підстав позову та визначеного позивачем способу захисту для відновлення порушених прав споживача, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позов в частині вимог зобов`язального характеру, які пред`явлено до відповідачів - Рапала ВМС Корпорейшн та Дочірнього підприємства «ВМС Вотер Куін Україна», стосовно надання достовірної інформації про продукцію, а саме риболовні приманки з акустичним пристроєм, та вилучення із продажу неякісні та екологічно небезпечні харчові риболовні приманки, прикормки, гранули та атрактанти, які пропонуються відповідачами під брендами Dynamite Baits, Carp Spirit та Carp Expert з ненаданням достовірної та необхідної інформації про вказану продукцію, у спосіб визначений позивачем у позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог, оскільки позивачем не доведено сам факт придбання продукції (замовлення послуги) та її використання за призначенням, відсутні відомості щодо звернення до відповідачів з метою отримання інформації про товар (послугу) та відмова виробника (продавця) товару надати відомості про властивості конкретного товару, їх відповідність потребам споживача та вимогам встановлених нормативів, що унеможливлює в цілому надати належну оцінку відносинам, які виникли між сторонами спору (за відсутності укладеного між сторонами договору), та правомірність застосування до відповідачів заходів цивільно-правової відповідальності у спосіб, визначений позивачем.

Загальні принципи господарювання визначені ст. 6 Господарського кодексу України, якими визначено, зокрема, заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України)

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів.

Відповідно до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України яка визначає, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, свобода договору означає право громадян вступати чи утримуватись від вступу у будь-які договірні відносини. Свобода договору проявляється також у можливості наданій сторонам визначати умови такого договору.

Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). (ч.1 ст. 633 Цивільного кодексу України)

Таким чином, кваліфікуючою ознакою публічного договору у сфері господарської діяльності є те, що зобов`язаний укласти договір суб`єкт господарювання здійснює діяльність, пов`язану, зокрема, з енергопостачанням, наданням послуг, перевезенням тощо.

Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (частини перша та друга статті 640 ЦК України).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

З урахуванням викладеного, судом першої інстанції вірно визначено відсутність підстав для задоволення позовних вимог, щи викладені дослівно: «у разі ненадання достовірної інформації про риболовні приманки з акустичним пристроєм або відмови від надання такої інформації вчинити наступні дії: зобов`язати відповідачів зняти вказану продукцію з продажу протягом тижня від кінцевої дати надання достовірної інформації або дати відмови від її надання до приведення інформації про продукцію до відповідності (підстава ст.15, ч.1, п.6 Закону України «Про захист прав споживачів»; зобов`язати відповідачів у публічних пропозиціях укласти договір купівлі-продажу, звернених до невизначеного кола осіб (підстава ст.641,699 та 700 ЦК України), замінити недостовірну інформацію про риболовні приманки з акустичним пристроєм на достовірну інформацію про них; доручити центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, зробити відповідні приписи відповідачам, призупинити реалізацію та виробництво продукції, що не відповідає вимогам законодавства (підстава ст.26 Закону України «Про захист прав споживачів»), або вчинити більш суворі заходи у відповідності до чинного законодавства», оскільки обраний позивачем спосіб захисту не ґрунтується на нормах чинного законодавства, містить вимоги спрямовані на втручання в господарську діяльність відповідачів, як суб`єктів господарювання, обмеження вільного вибору цих суб`єктів на укладання цивільно-правових договорів, що є недопустимими в силу імперативних норм чинного законодавства.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності, оскільки відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Верховний Суд України у Постановах від 14 червня 2017 року у справі № 923/2075/15 та від 09 грудня 2014 року у справі № 5023/4983/12 зазначив, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Суд вважає за необхідне зазначити, що пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані у разі відсутності порушення його права відповідачем. Звертаючись із вимогою про стягнення упущеної вигоди, позивач повинен здійснити точні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які безспірно підтверджували б їх розмір, однак цього позивачем зроблено не було.

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про відшкодування за рахунок відповідачів збитків (упущеної вигоди) в розмірі 650416,00 Євро, оскільки позивачем не доведено факт спричинення збитків, безпосередній причинний зв`язок між завданими позивачу збитками та протиправною поведінкою відповідачів, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував.

Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених Цивільним кодексом та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Статтею 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Аналогічну позицію висловив і Верховний Суд України у постанові від 24 лютого 2016 р. у справі № 6-1790цс15.

Відповідно до частини другої ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів», при задоволенні позовних вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

В той же час, що стосується вимог Закону України «Про захист прав споживачів», то відповідно до п.5 ст.4 цього Закону споживачі мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією, у випадках, передбачених законом.

За ст.1 Закону України «Про захист прав споживачів» послуга - діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення особистих потреб.

Продавець - суб`єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації;

Продукція - будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб.

Також, положеннями статті 16 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що шкода, завдана внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відшкодовується відповідно до закону.

У свою чергу відповідно до статті 711 Цивільного кодексу України шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю у зв`язку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виготовлювачем товару відповідно до положень глави 82 цього Кодексу.

Законом України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції» №3390-VI від 19.05.2011, яким внесено зміни в положення пункту 5 статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів», що передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), визначено термін такої шкоди - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров`я або смерть особи, пошкодження або знищення будь-якого об`єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект.

Отже, законом передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), тільки за умови, що така шкода - це завдані внаслідок дефекту в продукції каліцтво, інше ушкодження здоров`я або смерть у зв`язку з придбанням товару неналежної якості.

Як роз`яснено у п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.95 року «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: - коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; - у випадках, передбачених статтями 7, 440-1 Цивільного кодексу Української РСР та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди (наприклад, ст. 49 Закону «Про інформацію», ст. 44 Закону «Про авторське право і суміжні права»; - при порушенні зобов`язань, які підпадають під дію Закону «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов`язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Висуваючи вимоги щодо відшкодування моральної шкоди позивач посилається на положення ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає, що у разі задоволення вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Крім того, пунктом 5 чапстини1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право, серед іншого, на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.

Таким чином, стягнення моральної шкоди на підставі Закону України «Про захист прав споживачів» можливо лише у вказаному випадку. Закон не містив та не містить на даний час підстав для стягнення моральної шкоди у разі порушення прав споживача внаслідок ненадання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про споживчу продукцію, тому вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди, яка визначена в розмірі 71988,00 Євро, не підлягають задоволенню.

Виходячи з наявних у матеріалах справи та досліджених судом першої інстанції письмових доказів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими при вирішенні справи, доведені.

Висновки суду щодо наявності підстав для відмови в задоволенні позовних вимог, відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону, судом надано належну оцінку всім наданим матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність, а тому не можуть бути прийняті до уваги.

Порушень норм матеріального та процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, апеляційний суд в складі колегії суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.268, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів до Верховного Суду з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач: А.М. Стрижеус

Судді: Л.Д. Поливач

О.І. Шкоріна