Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

(заочне)

Справа №377/115/21

Провадження №2/377/146/21

15 квітня 2021 року Славутицький міський суд Київської області у складі: головуючої судді Бабич Н.С., за участю секретаря судового засідання Гуміної В.М., за відсутності учасників справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Славутичі в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

У С ТА Н О В И В :

24 лютого 2021 року до суду надійшла позовна заява, у якій позивач просить визнати виконавчий напис № 33551, виданий 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про стягнення з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості в розмірі 49088,60 гривень таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідача на користь позивача понесені судові витрати.

Позовні вимоги, обґрунтовані тим, що приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. 29.10.2020 року за заявою ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №63443171 про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості у розмірі 49088,60 гривень на підставі виконавчого напису №33551, вчиненого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С., а також виконавчого збору/основної винагороди в розмірі 4908,86 грн. та постанову від 20.11.2020 року про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію та інші доходи боржника. Позивач, вважаючи вказаний виконавчий напис спірним, виходив з наступного. За адресою в м. Київ він ніколи не проживав, не був зареєстрований та не має власності за вказаною адресою, про наявність цієї адреси дізнався з документів виконавчого провадження. Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України. Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року за №296/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за №282/20595, згідно з п.п.2.1 п.2 Глави 16 розділу ІІ якого для вчинення виконавчого напису стягувачем подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені відомості про боржника. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача ( п.п. 2.2 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень- письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу ( п.п.2.3 п.2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Крім того, п.п. 3.2, 3.5 п.3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999 року за №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. Статтею 88 Закону України « Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня права вимоги минуло не більше трьох років. Відповідно до ст.87 Закону України « Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребовування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. 10.12.2014 року набула чинності постанова КМУ від 26.11.2014 року за №622 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», якою, зокрема, Перелік був доповнений новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин». Для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року визнано нечинним скасування п.1 та п.2 Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року, визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачає можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова суду набрала законної сили. При цьому, постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині визнано нечинною з моменту її прийняття. Таким чином, станом на 08.09.2020 року дату вчинення виконавчого напису № 33551, виданого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Гораєм О.С., не передбачена можливість вчинення виконавчого напису нотаріуса на нотаріально не посвідченому договорі. Позивачем не укладалося договорів з відповідачем ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» та він не отримував від відповідача ніяких претензій та вимог фінансового характеру. Таким чином, позивач вважає, що спірний виконавчий напис виданий приватним нотаріусом в порушення Закону України « Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України на підставі документів, які не підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та без виконання умови, що з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років.

Ухвалою судді від 1 березня 2021 року відкрито провадження у справі та призначено судовий розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін на 30 березня 2021 року.

Ухвалою суду від 15 березня 2021 року за заявою позивача про забезпечення позову, поданою до суду 12 березня 2021 року, зупинене стягнення у виконавчому провадженні № 63443171, відкритому приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Вірою Леонідівною на підставі оскаржуваного позивачем виконавчого напису нотаріуса №33551, вчиненого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С.

Ухвалою суду від 30 березня 2021 року розгляд справи було відкладено на підставі ч. 4 ст.223 ЦПК України та призначене нове судове засідання на 15 квітня 2021 року.

У призначене судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином. Через канцелярію суду подав клопотання, в якому просив проводити судовий розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги підтримав, просив задовольнити, проти ухвалення заочного рішення не заперечував. Подав до суду письмові пояснення.

У письмових поясненнях позивач зазначив, що на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Відповідно до ст.88 Закону України « Про нотаріат» безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника- це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Такі докази відповідачем не надані. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.06.2019 року у справі № 750/1627/18. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016 року скасовано. Визнано незаконною та не чинною постанову КМУ від 26.11.2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року №662 « Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили. Оскаржуваний виконавчий напис був вчинений після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між ПАТ «Дельта Банк» та позивачем кредитний договір/заява №003-24107-251113 від 25.11.2013 року, який наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в тому числі з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника. Також підставою для визнання оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню є стягнення за кредитним договором поза межами трирічного строку позовної давності, встановленого ст.257 ЦК України.

Відповідач свого представника в судове засідання повторно не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Відзив на позов відповідач до суду не подав. Відповідно до п.3 розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України заяву про продовження строку, встановленого судом для подання відзиву, в зв`язку з неможливістю вчинення цієї процесуальної дії у визначений строк, зумовленої обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином, відповідач не надав. Клопотання про відкладення розгляду справита заява про розгляд справи за відсутності представника відповідача до суду не надійшли.

23 березня 2021 року через канцелярію суду від директора ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» надійшов лист, в якому він повідомив про неможливість виконання вимог ухвали судді від 01 березня 2021 року щодо надання документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, оскільки приватному нотаріусу було надано повний пакет оригіналів документів для вчинення виконавчого напису на кредитному договорі. При цьому документи виготовлені в одному екземплярі, а їх копії не виготовляються та не зберігаються в компанії. В даному випадку виконавчий напис було вчинено на оригіналі кредитного договору. Вказаний кредитний договір разом із виконавчим написом нотаріуса було пред`явлено для примусового виконання приватному виконавцю, копії виконавчого напису та/або кредитного договору не виготовлялись.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Пояснень по суті заявленого позову до суду не направив. Ухвала судді від 01 березня 2021 року про зобов`язання приватного нотаріуса Горая О.С. направити на адресу суду належним чином завірені копії матеріалів, на підставі яких ним вчинено виконавчий напис від 08.09.2020 року, зареєстрований в реєстрі за № 33551, не виконана, копії документів суду не надані.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич В.Л. в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. Пояснень по суті позову до суду подала.

31 березня 2021 року на електронну адресу суду від приватного виконавця Дорошкевич В.Л. на виконання вимог ухвали судді від 01 березня 2021 року надано копії матеріалів виконавчого провадження №63443171, які долучені до матеріалів даної цивільної справи.

За наявності умов, передбачених ст. ст. 280-282 ЦПК України, відповідно до ухвали суду від 15 квітня 2021 року суд ухвалив заочне рішення у справі.

Згідно з ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного не здійснюється. З огляду на викладене, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судом з матеріалів справи встановлено, що 25 листопада 2013 року між Публічним акціонерним товариством «Дельта Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір шляхом заповнення заяви № 003-24107-251113, яку підписано позивачем (а.с.74, 123-124).

Згідно з частиною 2 кредитного договору сума кредиту становить 51911 гривень 60 копійок; строк кредиту 36 місяців; розмір процентної ставки - 0,01 % річних, процентна ставка є фіксованою; розмір комісії за обслуговування кредитної заборгованості: перші чотири місяці на рівні 0,00% в місяць, починаючи з 5-го місяця, користування кредитом 1,80% в місяць, рахунок для погашення заборгованості (сплати платежів): НОМЕР_1 .

Пунктом 4 частини 5 кредитного договору передбачено, що погашення кредитної заборгованості здійснюється щомісячно не пізніше 25 числа кожного місяця, шляхом зарахування суми грошових коштів у розмірі 2273 гривні у відповідності до Графіка платежів, наведеного у Додатку № 1.

Графік платежів до вказаного кредитного договору суду не надано.

Відповідно до виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за №33551, вчиненого 08.09.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм О.С. на підставі ст. ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат» та п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, запропоновано звернути стягнення з громадянина України, яким є ОСОБА_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - м. Славутич, РНОКПП НОМЕР_2 , адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , фактичне місце роботи невідоме, який є боржником за кредитним договором №003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року, укладеним з Публічним акціонерним товариством « Дельта Банк», ідентифікаційний код юридичної особи 34047020, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором 340/К від 23 березня 2018 року є ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», ідентифікаційний код юридичної особи 35234236, правонаступником усіх прав та обов`язків якого на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитним договором 11/08/2020-ФА від 11.08.2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», ідентифікаційний код юридичної особи 42642578, місцезнаходження: 01133, Україна, м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14, офіс 301, Реквізити: НОМЕР_3 у АТ «ОТП БАНК», МФО 300528, далі - Стягувач заборгованості за кредитним договором № 003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року. Строк платежу за кредитним договором № 003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року настав. Боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року. Сума заборгованості складає 48588,60 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 28029,04 гривень; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 20559,56 гривень. За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача в розмірі 500,00 гривень, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню - 49088,60 гривень. Строк пред`явлення виконавчого напису до виконання 3 роки (а.с.75,125).

21 жовтня 2020 року до приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віри Леонідівни надійшла заява за вих. № 20079053 від 21.10.2020 року від представника за довіреністю ТОВ «Фінансова компанія « Аланд» про примусове виконання рішення. До заяви було додано: оригінал виконавчого напису №33551 від 08.09.2020 року, платіжне доручення про сплату авансового внеску, копія довіреності представника стягувача ( а.с.73, 122).

29 жовтня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Вірою Леонідівною на підставі вказаного виконавчого напису було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за № 63443171 та постанови про стягнення з боржника основної винагороди та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження (а.с.79-85, 131-138).

11 листопада 2020 року та 20 листопада 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Вірою Леонідівною було винесено постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника (а.с.86-88, 142-146).

Як видно із матеріалів виконавчого провадження № 63443171, отриманих від приватного виконавця Дорошкевич В.Л., ОСОБА_1 , не погоджуючись з діями приватного виконавця, звернувся із позовом до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправними та скасування постанов приватного виконавця, винесених у вказаному виконавчому провадженні ( а. с. 156-190).

Вирішуючи спір згідно із встановленими обставинами справи та відповідними їм правовідносинами, суд виходить з наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадах.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно із ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Частинами 1, 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не потрібно обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду від 27.03. 2019 року у справі № 137/1666/16-ц.

Відповідно до ч. 3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За правилом ч.4 цієї статті, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням нею процесуальних дій.

В обґрунтування позову позивач послався на підпункти 2.2 та 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року №296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за №282/20595, якими передбачено надіслання письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, який є відмінним від іпотекодавця не менше як за 30 днів до вчинення виконавчого напису та зазначив, що жодних вимог та претензій від відповідача він не отримував. Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив наявність поданих на обґрунтування стягнення документів та видав оскаржуваний виконавчий напис на підставі документів, які не підтверджують безспірність заборгованості та застосував нечинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах. При вчиненні виконавчого напису нотаріус вказав його фактичне місце проживання у місті Києві, де позивач ніколи не проживав та визначив, що за кредитним договором існує безспірна заборгованість без отримання належних первинних документів, зокрема: платіжних доручень, ордерів, чеків, які відповідно до вимог законодавства могли б підтвердити фактичну наявну заборгованість. Вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом здійснено поза межами встановленого законом трирічного строку для пред`явлення права вимоги стягувача.

Аналізуючи доводи позивача, суд виходить з такого.

Неотримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, не менш, як за 30 днів до вчинення виконавчого напису, про що зазначив позивач, не є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки підпункт 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій передбачає направлення такої письмової вимоги іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Як вбачається із змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса, з ОСОБА_1 за кредитним договором №003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року стягнуто заборгованість в сумі 48588,60 гривень за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року, яка становить прострочену заборгованість за сумою кредиту -28029,04 гривень та прострочену заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 20559,56 гривень. За вчинення виконавчого напису нотаріусом на підставі ст.31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із стягувача в розмірі 500 гривень, які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню з боржника на користь стягувача становить 49088,60 гривень.

Відповідно до частини другої статті 1054 ЦК України до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 («Позика») глави 71 («Позика. Кредит. Банківський вклад»), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

За умовами кредитного договору №003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року ПАТ «Дельта Банк» та Клієнт, яким є позивач, погодили щомісячну сплату платежів в рахунок погашення суми кредиту та процентів за користування кредитом, який наданий на 36 місяців, тобто - до 25 листопада 2016 року.

За вчиненням виконавчого напису про стягнення заборгованості за договором №003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Аланд», яке є правонаступником усіх прав та обов`язків ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», яке є правонаступником ПАТ «Дельта Банк», звернулося тільки у вересні 2020 року. Відповідно до ст. 88 «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Зазначене свідчить про те, що виконавчий напис № 33551 від 08.09.2020 року вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем після закінчення встановленого законодавством строку для його вчинення.

Крім того, у межах строку кредитування до 25 листопада 2016 року позивач мав, зокрема, повертати ПАТ «Дельта Банк» кредит і сплачувати проценти періодичними (щомісячними) платежами до 25 числа кожного календарного місяця по 2273 гривні.

Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування.

Аналіз зазначених норм матеріального права дозволяє дійти висновку про те, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Зазначена правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, провадження № 14-10цс18, від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц, провадження № 4-154цс18, від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц, провадження № 14-318цс18.

Таким чином, визначена відповідачем у спірному виконавчому написі до стягнення заборгованість по нарахованих та несплачених відсотках за користування кредитом 20559,56 гривень здійснена поза межами строку кредитування, оскільки розрахована за період з 11 серпня 2020 року по 17 серпня 2020 року, який перевищує встановлений кредитним договором строк кредитування (25 листопада 2016 року).

Також про спірність заборгованості за оскаржуваним виконавчим написом нотаріуса свідчить факт звернення позивача до Київського окружного адміністративного суду з позовом до приватного виконавця виконавчого округу м.Київ Дорошкевич В.Л. про визнання протиправними та скасування постанов від 29.10.2020 року про відкриття виконавчого провадження та про стягнення з боржника основної винагороди у виконавчому провадженні №63443171, яке було відкрито на підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що сума заборгованості за кредитом у загальному розмірі 48588,60 гривень, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса, є спірною.

При винесенні рішення суд також враховує, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі № 826/20084/14 від 22.02.2017 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року, визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», в частині, зокрема, п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин, провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Таким чином, приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. у виконавчому написі від 08.09.2020 року № 33551 послався на пункт постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, який є не чинним.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, зареєстрований в реєстрі за № 33551 від 08.09.2020 року, про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за кредитним договором №003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року у розмірі 48588,60 гривень та за вчинення виконавчого напису 500 гривень, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Як зазначено у п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подання позовної в сумі 908 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 258, 263-265, 280-281 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горая Олега Станіславовича, вчинений 08 вересня 2020 року, зареєстрований в реєстрі за №33551, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» заборгованості за кредитним договором № 003-24107-251113 від 25 листопада 2013 року в сумі 48588, 60 гривень та за вчинення виконавчого напису нотаріусом 500 гривень, усього на суму 49088,60 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд» на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті судового збору в сумі 1362 гривні.

Заочне рішення може бути оскаржено позивачем в апеляційному порядку. Апеляційна скарга подається через Славутицький міський суд Київської області до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня складення повного заочного рішення суду.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Відповідно до п.3 розділу ХІІ Прикінцевих положень ЦПК України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених Цивільним процесуальним кодексом України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_3 .

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», , адреса місця знаходження: м. Київ, вул. Саксаганського, буд. 14 , оф. 301.

Третя особа приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, адреса місця знаходження: м. Житомир, вулиця Велика Бердичівська, буд. 35.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, адреса місця знаходження: м. Київ, вул. Окіпної Раїси, буд. 4-А, офіс 71-А.

Повне заочне рішення суду складено 15 квітня 2021 року.

Суддя Н. С. Бабич