головуючий у суді І інстанції Батрин О.В.
провадження № 22-ц/824/1434/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

09 березня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Мостової Г.І.,

суддів: Шебуєвої В.А., Мельника Я.С.,

за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2019 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» про визнання правочину недійсним, -

в с т а н о в и в :

10 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з позовом до ПАТ «Банк Кредит Дніпро», у якому просив визнати недійсним договір поруки від 14 грудня 2012 року № 141212?П, укладений між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на забезпечення кредитного договору від 03 червня 2011 року № 030611-КЛТ, укладеного між кредитором ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та позичальником ТОВ «Торгівельна компанія «Урожай» (а.с. 4-34 т. 1).

Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано недійсним з моменту укладення договір поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П, що укладений між ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та ОСОБА_1 .

Стягнуто з ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 7 075 грн (а.с. 112-114 т. 2).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки тим, що згідно з висновком судової почеркознавчої експертизи № 12065/12066/18?32 від 12 липня 2018 року підписи від імені ОСОБА_1 у договорі поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П виконано не ОСОБА_1 , а іншою особою.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюваний договір поруки укладено з порушенням вимог статті 203 ЦК України.

При цьому, суд першої інстанції відхилив доводи представника відповідача про необхідність відмови у задоволенні позову з підстав наявності судових рішень про стягнення із ОСОБА_1 , як поручителя, заборгованості за кредитним договором від 03 червня 2011 року № 030611?КЛТ, врахувавши, що вказаними судовими рішеннями питання підписання ОСОБА_1 оспорюваного договору поруки не вирішувалось.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, АТ «Банк Кредит Дніпро» подало апеляційну скаргу, у якій просило скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову (а.с. 120-133 т. 2).

Апеляційна скарга АТ «Банк Кредит Дніпро» мотивована тим, що факт дійсності оспорюваного договору поруки на час розгляду справи встановлений преюдиційно та підтверджений судовими рішеннями, зокрема Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі №200/4400/13-ц та Постановою апеляційного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року у справі №761/20826/16-ц.

А також, апелянт вказує на те, що позивачем ОСОБА_1 у зазначених вище судових справах не було заявлено щодо не підписання оспорюваного договору поруки, а позивач лише вказував на незгоду з розмірами боргу та необізнаністю щодо розгляду судових справ.

На думку апелянта, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не прийнято до уваги та не надано правової оцінки доказам не перебування позивача на території України.

В апеляційній скарзі, апелянт посилається на те, що позивач був обізнаний про наявність оспорюваного договору поруки, у зв`язку з чим строк позовної давності на подання позову пропущений. Оспорюваний договір поруки укладено у 2012 році, судовий процес по стягненню боргу з ОСОБА_1 розпочато у 2013 році, з юридичної особи, де останній був кінцевим бенефіціаром - з 2013 року, що вказує та передбачає можливість позивача дізнатися про порушення свого права, а вказаний позов покликаний лише штучно затягнути безпосередній процес звернення до виконання судових рішень про стягнення боргу з ОСОБА_1 , отже, як вбачається із позовної заяви, вона подана лише у 2017 році.

В апеляційній скарзі, апелянт посилається також на те, що:

частина наданого для судової експертизи порівняльного матеріалу - як підписів, так і почерку ОСОБА_1 експертом взагалі не досліджувалась, тобто експертом вибрані для проведення експертизи вихідні дані з наданих йому судом матеріалів, що заборонено п.2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року №1950/5 (надалі по тексту - Інструкція);

порушено вимоги вказаної Інструкції і щодо підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень у сфері почеркознавчих досліджень рукописних текстів та підписів, а саме: суд першої інстанції не забезпечив відбір експериментальних зразків підпису безпосередньо у ОСОБА_1 та не надав їх експерту, а експерт, який проводив експертизу, не реалізував свої права на витребування додаткових матеріалів;

у дослідницькій частині Висновку експерта відсутні будь-які відомості про дослідження (з перевіркою відповідності вимогам, які пред`являються до відбору зразків для експертизи підпису, їх повноти тощо) підписів, які містяться в наданих представником позивача документах з вільними і умовно-вільними зразками підпису ОСОБА_1 , та експериментальних зразків його підпису.

Постановою Київського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року апеляційну скаргу АТ «Банк Кредит Дніпро» задоволено.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення. Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Банк Кредит Дніпро».

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Кредит Дніпро» сплачений судовий збір у сумі 960 грн.

Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд вказав про неможливість надання доказового значення висновку судової почеркознавчої експертизи № 12065/12066/18-32 від 12 липня 2018 року, на якому ґрунтувалося рішення суду першої інстанції, з огляду на наявність судових рішень у справах № 200/4400/13-ц та № 761/20826/16-ц, які набрали законної сили та в яких ОСОБА_1 не посилався на недійсність договору поруки № 141212-П від 14 грудня 2012 року з підстав його не підписання, а заявив про це лише у липні 2017 року, пред`явивши цей позов.

Врахувавши положення частини 4 статті 82 ЦПК України, щодо преюдиційності обставин встановлених судовими рішеннями, які набрали законної сили, апеляційний суд вважав, що у справах № 200/4400/13-ц та № 761/20826/16-ц суди встановили дійсність договору поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П.

Колегія апеляційного суду також вважала, що посилання позивача на недійсність договору поруки, підписаного ним із ПАТ «Банк Кредит Дніпро» 14 грудня 2012 року № 141212-П на забезпечення кредитних зобов`язань ТОВ «Торгівельна компанія «Урожай», є безпідставними, а його звернення до суду з цим позовом є лише намаганням уникнути цивільної відповідальності за зобов`язаннями, як поручителя.

Постановою Верховного Суду від 16 грудня 2020 року касаційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задоволено частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що 03 червня 2011 року між кредитором ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та позичальником ТОВ «ТК «Урожай» укладено кредитний договір № 030611-КЛТ та 28 листопада 2011 року укладено договір № 281111 про зміну кредитного договору від 03 червня 2011 року, відповідно до яких, банк надав позичальнику відновлювальну траншову мультивалютну кредитну лінію у межах суми 12 485 979,80 дол. США.

А також, згідно зі змінами до кредитного договору, внесеними договором №140912 від 14 вересня 2012 року заборгованість за кредитом має бути погашена у строки, вказані у договорах про надання кредиту (траншу), але не пізніше 01 квітня 2013 року.

Додатком №1 до договору №140912 про зміну кредитного договору встановлений графік зниження ліміту кредитування, згідно з якого, позичальник зобов`язувався сплатити до 07 грудня 2012 року заборгованість у сумі 1 500 000 дол. США, а до 15 січня 2013 року - у сумі 2 500 000 дол. США та до 01 квітня 2013 року - у сумі 8 485 979,80 дол. США.

Встановлено, що ПАТ «Банк Кредит Дніпро» виконав свої договірні зобов`язання та надав позичальнику ТОВ «ТК «Урожай» кредити (транші) на суму 12 485 979,80 дол. США шляхом зарахування на поточний рахунок позичальника вказаної суми.

На забезпечення виконання вказаних кредитних зобов`язань позичальника ТОВ «ТК «Урожай», між кредитором ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та ТОВ «Торговий Дім «Золотий Урожай» укладено договір поруки № 030611?П, відповідно до якого, останній зобов`язувався перед кредитором відповідати солідарно за виконання зобов`язань позичальника за кредитним договором зі всіма змінами та доповненнями до нього.

14 грудня 2012 року № 141212 між ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та позивачем ОСОБА_1 укладено договір поруки, за яким поручитель ОСОБА_1 зобов`язався відповідати солідарно перед кредитором ПАТ «Банк Кредит Дніпро» за виконання позичальником ТОВ «ТК «Урожай» всіх його кредитних зобов`язань за кредитним договором від 03 червня 2011 року №030611-КЛТ із всіма змінами і доповненнями до нього які можуть виникнути у майбутньому та з договорів про надання кредиту (траншу), які укладені та/або будуть укладені в майбутньому в рамках кредитного договору (а.с. 201-205 т. 1).

Рішенням Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2016 року у справі № 200/4400/13-ц позовні вимоги ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ТОВ «Торгівельна компанія «Урожай», ТОВ «Торговий Дім «Золотий урожай», ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено.

Стягнуто солідарно з ТОВ «Торгівельна компанія «Урожай», ТОВ «Торговий Дім «Золотий урожай», ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» заборгованість за кредитним договором № 030611-КЛТ від 03 червня 2011 року у розмірі 5 235 997 грн 36 коп. та 597 958,69 доларів США, що складається з пені за користування кредитним коштами у розмірі 929 255 грн 91 коп., пені за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом у розмірі 306 741 грн 45 коп. та відсотків за користування кредитними коштами у розмірі 597 958,69 доларів США.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» заборгованість за кредитним договором № 030611-КЛТ від 03 червня 2011 року у розмірі 7 704 304,82 доларів США, що складається з несплаченої частки кредиту.

Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року у справі № 200/4400/13-ц апеляційні скарги ТОВ «Торгівельна компанія «Урожай», ПАТ «Банк Кредит Дніпро» задоволено частково.

Рішення Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2016 року скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» заборгованість за кредитним договором № 030611-КЛТ від 03 червня 2011 року станом на 30 вересня 2013 року у розмірі 5 235 997 грн 36 коп. та 597 958,69 доларів США, що складається із пені за користування кредитними коштами у розмірі 4 929 255 грн 91 коп., пені за несвоєчасне погашення процентів за користування кредитом у розмірі 306 741 грн 45 коп. та відсотків за користування кредитними коштами у розмірі 597 958,69 доларів США.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» заборгованість за кредитним договором № 030611-КЛТ від 03 червня 2011 року у розмірі 7 704 304,82 доларів США, що складається з несплаченої частки кредиту.

Провадження у частині вимог до ТОВ «ТК «Урожай» та ТОВ «Торговий Дім «Золотий урожай» закрито (а.с. 161-167 т. 1).

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року у справі № 200/4400/13-ц апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2016 року залишено без задоволення (а.с. 15-18 т. 1).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 травня 2017 року у справі № 200/4400/13-ц касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 02 липня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року залишено без задоволення (а.с. 169-171 т. 1).

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 200/4400/13-ц у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 травня 2017 року, - відмовлено.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року у справі № 761/20826/16-ц позовні вимоги ПАТ «Банк Кредит Дніпро» до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - ТОВ «ТК «Урожай», про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк Кредит Дніпро» заборгованість по відсоткам за кредитним договором № 030611-КЛТ від 03 червня 2011 року за період з 01 вересня 2015 року по 30 березня 2016 року у розмірі 591 500,80 доларів США.

Постановою Апеляційного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року у справі № 761/20826/16-ц апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року, - без змін (а.с. 172-173 т. 1).

Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що наявність судового рішення про стягнення із поручителя заборгованості за кредитним договором, не створює перешкод для окремого розгляду судом спору про визнання недійсним договору поруки. У справах № 200/4400/13-ц та № 761/20826/16-ц питання ідентифікації підпису поручителя у оспорюваному договорі поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П не вирішувалось, а отже позивач не позбавлений права на спростування презумпції дійсності вказаного правочину шляхом пред`явлення відповідного позову до суду (вказаний правовий висновок, викладений у Постанові Верховного суду від 16 грудня 2020 року у цій справі).

Відповідно до змісту статті 1 Статуту Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» рішенням акціонера банку від 27 квітня 2018 року змінено найменування банку з Публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» на Акціонерне товариство «Банк Кредит Дніпро», яке є правонаступником прав та обов`язків Публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» (а.с. 29-31 т. 2).

Відповідно до частин 1-3 статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятись у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3,5,6 статті 203 ЦК України, як передбачено у частині 1 статті 215 ЦК України.

Як вбачається з позовної заяви про визнання недійсним договору поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П, укладеного між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Кредит Дніпро», позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що він не міг підписати оспорюваний договір поруки у місті Дніпропетровськ у грудні 2012 року, оскільки позивач знаходився за межами території України (а.с. 5 т. 1). Позивач вважає оспорюваний договір поруки є недійсним внаслідок невідповідності волі та волевиявлення (дефекту волі) та недотримання письмової форми (дефект (недотримання) форми) відповідно до статей 203, 207, 215, 547 ЦК України (а.с. 5 т. 1).

Згідно з Висновку судової почеркознавчої експертизи № 12065/12066/18?32 від 12 липня 2018 року при подальшому дослідженні підписів виконаних від імені ОСОБА_3 у договорі поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П у графах «Поручитель» на першій, другій та третій сторінці договору поруки та в графі «Підпис» розділу сім «Місцезнаходження та реквізити сторін» на третьому аркуші, будуть використовуватися, як єдиний почерків матеріал. Встановлені співпадаючі ознаки визнані суттєвими, характерними, у частині своїй стійкими та у комплекті своєму достатніми для висновку про те, що дані підписи, що підлягають дослідженню, а саме від громадянина ОСОБА_3 , які наявні в наданому документі виконані однією особою (дослідницька частина арк. 7 Висновку а.с. 6 т. 2)

Згідно з Висновку судової почеркознавчої експертизи № 12065/12066/18?32 від 12 липня 2018 року підписи від імені ОСОБА_3 у наданому на дослідження документі виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки чи застосування технічних засобів.

Підписи від імені ОСОБА_3 у договорі поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П у графах «поручитель» на першій, другій та третій сторінці договору поруки та в графі «підпис» розділі сім «місцезнаходження та реквізити сторін» на третьому аркуші, виконано не ОСОБА_3 , а іншою особою (а.с. 1-10 т. 2).

Верховний суд, скасовуючи Постанову Київського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року у цій справі, звернув увагу на те, що з приводу доведеності доводів позивача щодо не підписання ним оспорюваного договору поруки, апеляційний суд своїх висновків не зробив, а крім того не надав оцінки доводам апеляційної скарги АТ «Банк Кредит Дніпро», зокрема щодо пропуску позивачем строку позовної давності, неповноти та необґрунтованості висновку експерта, які також можуть мати значення для правильного вирішення справи.

Також, Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене в постанові, дати правову оцінку доказам у справі, доводам та запереченням сторін, ухваливши законне та обґрунтоване судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.

Відповідно до частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до пункту 1.5. Наказу Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» вільні зразки по змозі повинні відповідати об`єкту, який досліджується, за часом виконання, за видом матеріалів письма, за формою документа (накладні, відомості тощо), за його змістом та цільовим призначенням.

Основними вимогами, яким має відповідати порівнювальний матеріал, є такі: наявність вільних, умовно-вільних та експериментальних зразків почерку, цифрових записів, підписів, що підлягають ідентифікації.

Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (буквені та цифрові), підписи, які достовірно виконані певною особою до початку кримінального провадження (відкриття цивільної, адміністративної чи господарської справи) і не пов`язані з досліджуваними у межах провадження обставинами.

Умовно-вільними є зразки, виконані певною особою до відкриття судової справи (чи до початку кримінального провадження), але пов`язані з обставинами цієї справи, або виконані після відкриття справи, але не у зв`язку з її обставинами.

Експериментальні зразки - це зразки почерку, виконані за завданням судді у зв`язку з призначенням даної експертизи. Суддя, який призначає дослідження, повинен особисто керувати процесом відбирання експериментального порівняльного матеріалу, що гарантує достовірність і доброякісність останнього.

Як вбачається з матеріалів справи, представник позивача 27 лютого 2018 року подав до суду першої інстанції клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи, на розгляд якої необхідно поставити питання:

Чи виконано підпис від імені ОСОБА_1 у договорі поруки від 14 грудня 2012 року № 141212-П ОСОБА_1 ? (а.с. 92-94, 110-146 т. 1 ).

Представник позивача подав клопотання про доручення додаткових документів для проведення почеркознавчої експертизи (а.с. 219 т. 1) та посилаючись на те, що позивач не перебуває на території України, також подав клопотання про доручення експериментальних зразків особистого підпису ОСОБА_1 , відібраними консулом України у Франції, на 15-ти аркушах (а.с. 233-240 т. 1).

Представник відповідача надав заперечення щодо призначення у справі експертизи. Зазначив, що документи з вільними зразками підпису позивача за датою їх підписання не є близькими до дати укладення оспорюваного договору поруки. Відібрані зразки підпису позивача консулом України у Франції не відповідають вимогами чинного законодавства щодо призначення експертизи, оскільки відібрані без відповідного доручення суду та відсутні дані щодо руки (лівої, правої) їх написання, положення позивача, у якому відбиралися його підписи. Відсутні умовно-вільні зразки почерку позивача (а.с. 243-246 т. 1).

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, призначаючи у справі почеркознавчу експертизу, виходив з того, що позивач ОСОБА_1 , який постійно проживав у м. Донецьк, згодом виїхав за межі України, всі його речі, у тому числі зі зразками підпису залишились у м. Донецьк, що є територією, де здійснюється антитерористична операція та не підконтрольна державі Україна, тому неможливо надати документи з підписами позивача ОСОБА_1 близькими до договору поруки, укладеного 14 грудня 2012 року за часом виконання. Тому суд першої інстанції вважав за необхідне направити на експертне дослідження документи, які надані представником позивача за даними, що не наближені до часу укладення оспорюваного договору поруки.

Також, суд першої інстанції вважав, що відсутність умовно-вільних зразків документів з підписами позивача не позбавляє можливості експерта провести почеркознавчу експертизу.

Щодо експериментальних зразків почерку, які на, думку представника відповідача, не відповідають положенням законодавства, то суд першої інстанції вважав за необхідне зазначити, що вказані документи оформлені консулом України у Франції, ним посвідчені, що виключає сумнів суду у їх достовірності.

Разом з тим, якщо в експерта виникнуть сумніви щодо достовірності будь-якого документа з підписами позивача, їх достовірності, а також у разі необхідності надання додаткових документів, експерт може звернутись до суду першої інстанції з відповідним клопотанням.

Для проведення експертизи експертам були надані матеріали цивільної справи № 757/39249/17-ц, у якій знаходяться вільні зразки підписів позивача ОСОБА_1 (а.с. 110-146, 220-232 т. 1) та експериментальні зразки його підпису (а.с. 233-240 т. 1).

На підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва від 14 травня 2018 року експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз проведено судову почеркознавчу експертизу (а.с. 248-248а т. 1).

Із вищенаведеного, колегія апеляційного суду встановила, що суд першої інстанції не надав експерту відібрані у встановленому порядку експериментальні зразки підпису ОСОБА_1 з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 80 Закону України «Про міжнародне приватне право» № 2709-IV від 23 червня 2005 року у разі якщо при розгляді справи з іноземним елементом у суду виникне необхідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні окремих процесуальних дій за кордоном, суд може направити відповідне доручення компетентному органу іноземної держави в порядку, встановленому процесуальним законом України або міжнародним договором України.

Відповідно до частини 2 статті 80 цього закону доручення судів України про вручення документів громадянам України, які постійно проживають за кордоном, або отримання від них доказів на території іноземної держави можуть бути виконані консульською посадовою особою України відповідно до міжнародних договорів України або в іншому порядку, що не суперечить законодавству держави перебування.

Відповідно до частини 2 статті 502 ЦПК України доручення суду про виконання певних процесуальних дій стосовно громадянина України, який проживає на території іноземної держави, може бути виконано працівниками дипломатичного представництва чи консульської установи України у відповідній державі, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. У разі вчинення певних процесуальних дій складається протокол, що підписується особою, стосовно якої вчинені процесуальні дії, та особою, яка вчинила процесуальні дії, і скріплюється печаткою відповідної закордонної дипломатичної установи України. У протоколі зазначаються день, час і місце виконання доручення.

Розглянувши клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи за участю іноземного елемента (позивач ОСОБА_1 за його та представника позивача твердженнями не перебуває на території України), суд першої інстанції не вирішив питання про надання судового доручення на вчинення процесуальних дій та отримання доказів за межами України, оскільки не ухвалював судового рішення про відбір експериментальних зразків підпису у ОСОБА_1 та не доручав органу іноземної держави чи працівникам дипломатичного представництва чи консульської установи України у відповідній державі вчинити процесуальні дії щодо відбору експериментальних зразків.

Дипломатичні представництва та консульські установи України за кордоном є постійно діючими установами України, основним завданням яких є представництво України в державі перебування та підтримання офіційних міждержавних відносин, захист інтересів України, прав та інтересів її громадян і юридичних осіб за кордоном.

Статус, завдання та функції дипломатичного представництва України за кордоном визначаються Законом України «Про дипломатичну службу», Положенням про дипломатичне представництво України за кордоном, що затверджене Розпорядженням Президента України.

Статус, завдання та функції консульської установи України за кордоном визначаються Законом України «Про дипломатичну службу» та Консульським статутом, який затверджено Указом Президента України.

Основним міжнародним нормативним актом, який визначає статус консульської установи, є Віденська конвенція про консульські зносини, підписана у Відні 24 квітня 1963 року (надалі по тексту - Віденська конвенція). Відповідно до статті 5 j) Віденської конвенції, до консульських функцій, зокрема, віднесені виконання судових доручень або ж доручень по зняттю свідчень для судів держави, що представляється, відповідно до діючих міжнародних угод або, за відсутності таких угод, у будь-якому іншому порядку, що не суперечить законам і правилам держави перебування.

Відповідно до статті 28 Указу Президент України «Про Консульський статут України» № 127/94 від 02 квітня 1994 року (Функції консула щодо виконання доручень слідчих або судових органів України) консул виконує доручення слідчих або судових органів України щодо громадян України, якщо це не заборонено законами держави перебування. Зазначені доручення виконуються з додержанням процесуального законодавства України.

Отже, за відсутності будь-яких доказів перебування позивача ОСОБА_1 на території Франції, суд першої інстанції прийняв у якості належних доказів, надані представником позивача, експериментальні зразки підпису ОСОБА_1 , які були відібрані консулом України у Франції в порушення частини 2 статті 502 ЦПК України без відповідного судового доручення на вчинення процесуальних дій та отримання доказів за межами України.

Підсумовуючи, колегія апеляційного суду встановила, що суд першої інстанції не забезпечив відбір експериментальних зразків підпису безпосередньо у ОСОБА_1 по встановленій процедурі і надання їх експерту, а надані судом першої інстанції в експертну установу як експериментальні зразки підпису ОСОБА_1 такими не являються, оскільки виконані не за завданням суду першої інстанції, який призначив експертизу у цій справі.

При цьому, усунути вказані порушенні при проведенні судової експертизи шляхом призначення повторної почеркознавчої експертизи, колегія апеляційного суду позбавлена можливості враховуючи таке.

Відповідно до частин 1,2 статті 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Як вбачається з матеріалів справи, представник позивача звернувся з заявою про призначення почеркознавчої експертизи до суду апеляційної інстанції, де просить врахувати можливість відбору експериментальних зразків підпису ОСОБА_1 шляхом направлення відповідного судового доручення до Посольства України у Республіці Кіпр та призначити у справі почеркознавчу експертизу у цій справі.

Заява про призначення експертизи обґрунтовується тим, що ОСОБА_1 неодноразово повідомляв суд про те, що не знаходився на території України в період підписання оспорюваного договору поруки. У разі призначення почеркознавчої експертизи, представник позивача просить суд відібрати експериментальні зразки підпису ОСОБА_1 шляхом проведення відповідної дії Посольством України у Республіці Кіпр. Обрання вказаного посольства України, представник позивача обґрунтовував тим, що ні з Французькою Республікою ні з Ізраїлем у держави Україна немає відповідного договору про надання правової допомоги у цивільних справах, а найбільш наближена країна, з якою укладено відповідну міжнародну угоду, є республіка Кіпр (а.с. 25-28 т. 3).

Вказане клопотання колегією апеляційного суду залишено без задоволення (а.с. 30 т. 3). При повторному апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, клопотання про призначення почеркознавчої експертизи представником позивача, - не заявлялося.

Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідач звернувся з заявою про призначення повторної почеркознавчої експертизи до суду апеляційної інстанції (а.с. 134-139, 205-212 т. 2).

При повторному перегляді оскаржуваного рішення в судовому засіданні апеляційного суду 25 січня 2021 року колегією апеляційного суду з`ясовувалося думка учасників справи щодо призначення у справі повторної почеркознавчої експертизи та, для узгодження правової позиції представників сторін з їх довірителями, в судовому засіданні оголошувалася перерва (а.с. 162?163 т. 3).

Відповідно до частин 1, 4 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В судовому засіданні апеляційного суду 15 лютого 2021 року, 09 березня 2021 року представники позивача та відповідача просили залишити клопотання про призначення повторної почеркознавчої експертизи без розгляду (а.с. 224?225 т. 3).

Отже, колегія апеляційного дійшла висновку про наявність підстав для виключення Висновку судової почеркознавчої експертизи № 12065/12066/18-32 від 12 липня 2018 року з числа доказів та вирішення справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів, з урахування того, що клопотання про призначення повторної почеркознавчої експертизи представники позивача та відповідача просили залишити без розгляду.

Згідно з статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підтвердження вказаних у позовній заяві доводів щодо перебування ОСОБА_1 за межами території України в момент підписання оспорюваного договору поруки, представник позивача звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про витребування у Державної прикордонної служби України інформації щодо перетину кордону ОСОБА_1 (а.с. 67?71 т. 1).

Ухвалами Печерського районного суду міста Києва від 13 березня та 13 квітня 2018 року витребувано у Державної прикордонної служби України інформацію щодо перетину кордону ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Ворошиловським РВ Донецького МУ ГУМВС України в Донецькій області та паспорт НОМЕР_2 , виданий 03 червня 2014 року Ворошиловським РВ у місті Донецьку ГУ ДМС України в Донецькій області) за період з 01 грудня 2012 року по даний час (а.с. 181, 206 т. 1).

Відповідно до листа Державної прикордонної служби України № 0 184?18217/0/15-18 від 24 квітня 2018 року, відомостей про перетинання державного кордону України громадянином України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у базі даних не виявлено.

А також у листі вказано, що відповідно до пункту 29 Положення про базу даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25 червня 2007 року № 472, зареєстрованим у Мін`юсті України 05 липня 2007 року за № 765/14032, інформація у базі даних осіб щодо відомостей про громадян України, іноземців та осіб без громадянства зберігається протягом п`яти років (а.с. 217 т. 1).

Отже, враховуючи дату постановленої судом першої інстанції ухвали та вимоги пункту 29 вказаного вище Положення, колегія апеляційного суду встановила, що період, за який можливо отримати запитувану інформацію щодо перетинання кордону позивачем, - становить з 13 березня 2013 року по 13 березня 2018 року, отже поза межами дати укладання оспорюваного договору поруки.

Відповідно до частин 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і оформлення документів для зарубіжних поїздок та випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України визначено Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ (надалі - Закон України № 3857-ХІІ).

До переліку документів, які дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну та посвідчують особу громадянина України під час перебування за її межами віднесено паспорт громадянина України для виїзду за кордон (абзац 2 частини 1 статті 2 Закону України № 3857-ХІІ).

Порядок в`їзду до іноземної держави регулюється законодавством відповідної держави (частина 3 статті 1 Закону України № 3857-ХІІ).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем та його представником не зазначено коли та до якої країни виїхав, на території якої країни позивач перебував в момент підписання оспорюваного договору поруки, тому апеляційний суд позбавлений можливості встановити який порядок перетину кордону існував на момент укладання оспорюваного договору поруки та чи потребував перетин кордону отримання відповідного дозволу (візи).

Разом з тим, колегія апеляційного суду враховує, що підписання угоди про безвізовий режим України з ЄС та скасування віз до всіх держав-членів ЄС, за винятком Ірландії та Великої Британії, відбулося у Страсбурзі 17 травня 2017 року, тобто після укладення оспорюваного договору поруки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем та його представником не надано копію паспорта громадянина України (позивача) для виїзду за кордон з візою держави прямування/перебування з відміткою уповноваженого державного органу іноземної держави про в`їзд на територію іноземної держави, або документи, що підтверджують отримання візи держави прямування/перебування, будь-яких документів, що підтверджують відповідність позивача до умов в`їзду та його виїзд за кордон у досліджуваний період.

За витребуванням вказаних доказів від уповноважених державних органів представник позивача з відповідним клопотанням до суду не звертався. А відповідно до частини 7 статті 81 ЦПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, той факт, що 14 грудня 2012 року, в момент укладання оспорюваного договору поруки, позивач був відсутній на території України.

Крім цього, колегія апеляційного суду, з огляду на частину 4 статті 81 ЦПК України, звертає увагу на таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про статус народного депутату України» встановлено, що народний депутат України є обраний відповідно до Закону України «Про вибори народних депутатів України» представник Українського народу у Верховній Раді України і уповноважений ним протягом строку депутатських повноважень здійснювати повноваження, передбачені Конституцією України та законами України. Народний депутат здійснює свої повноваження на постійній основі.

Відомості щодо народних депутатів минулих скликань містяться на офіційному сайті Верховної Ради України (http://wl.cl.rada.gov.ua/pls/site2/p_deputat_list).

Відповідно до інформації, що наявна у відкритому доступі позивач був народним депутатом України в період з 2002-2012 роки (а.с. 198-200 т. 3 роздруківки з офіційного сайту Верховної Ради України в матеріалах справи).

Пунктом 1 частини 1 статті 6 Закону України «Про статус народного депутату України» визначено, що народний депутат бере участь у засіданнях Верховної Ради України.

На сайті Верховної Ради України наявні відомості щодо електронної реєстрації позивача, як народного депутата 6-го скликання за вибраний період з 01 грудня 2012 року по 18 грудня 2012 року, які свідчать про його перебування на території України в період укладення оспорюваного договору поруки (а.с. 195-196 т.3 http://wl.cl.rada.gov.ua/pls/radan gs09/ns arh dep?vid=2&kod=960006).

Згідно зі статтею 10 Закону України «Про статус народного депутату України» народний депутат має право ухвального голосу щодо всіх питань, що розглядаються на засіданнях Верховної Ради України та її органів, до складу яких його обрано. Кожний народний депутат у Верховній Раді України та її органах, до складу яких його обрано, має один голос.

На сайті Верховної Ради України наявні також відомості щодо голосування Позивача, як народного депутата 6-го скликання за вибраний період з 12 грудня 2012 року по 18 грудня 2012 року, які підтверджують його перебування на території України в період укладення оспорюваного ним договору (а.с. 196-197 т. 3 http://wl.cl.rada.gov.ua/pls/radan gs09/ns arh dep?vid=l&kod=960006).

Відповідно до частини 4 статті 81 ЦПК України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Колегія апеляційного суду вважає, що відповідачем надано відповідні докази, що підтверджують факт перебування позивача ОСОБА_1 на території України з 01 грудня 2012 року по 18 грудня 2012 року та в момент укладання оспорюваного договору поруки.

Оскільки колегія апеляційного суду не встановила наявність обставин з якими закон пов`язує визнання недійсним оспорюваного правочину, позовні вимоги про визнання недійсним договору поруки від 14 грудня 2021 року № 141212-П, укладеного між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на забезпечення кредитного договору від 03 червня 2011 року № 030611-КЛТ, укладеного між кредитором ПАТ «Банк Кредит Дніпро» та позичальником ТОВ «Торгівельна компанія «Урожай», - задоволенню не підлягають.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Враховуючи викладене, колегія апеляційного суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга про скасування рішення суду першої інстанції про задоволення позову підлягає задоволенню, рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2019 року підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» задовольнити.

Рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 січня 2019 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» про визнання недійсним договору поруки від 14 грудня 2021 року № 141212-П, - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Банк Кредит Дніпро» судові витрати у розмірі 960 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 13 квітня 2021 року.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді В.А. Шебуєва

Я.С. Мельник