Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.03.2021 Справа №607/19169/20

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Сливки Л.М.

за участі секретаря судового засідання Хамелко О.Ю.,

за відсутності учасників справи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі за правилами загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін», третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 пред`явив до суду позов до відповідача ТОВ «Веллфін», у якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 02 вересня 2020 року, зареєстрований у реєстрі за №24309, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» заборгованість за кредитним договором №234403 від 31 липня 2017 року у сумі 49566,80 гривень та 900 гривень за вчинення виконавчого напису. В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що у жовтні 2020 року, він дізнався, що приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Кондратюком Р.В. відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису вчиненого 02 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. та зареєстрованого в реєстрі за №24309 про звернення стягнення з нього ( ОСОБА_1 ) на користь TOB «Веллфін» заборгованості за кредитним договором №234403 від 31 липня 2017 року в сумі 49566,80 гривень, в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 1200 гривень, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом в сумі 33675,60 гривень, строкова заборгованість по несплаченим відсоткам в сумі 14691,20 гривень та 900 гривень за вчинення виконавчого напису, які підлягають стягненню з Боржника на користь стягувача. Загальна сума, що підлягає стягненню 50466,80 гривень. 24 вересня 2020 року приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, яку направлено за місцем моєї роботи для звернення стягнення на його заробітну плату. 05 липня 2020 року, він отримав від приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Кондратюка Р.В. копію виконавчого напису, а також копії документів, на підставі яких було його вчинено. Позивач вважає, що у приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. були відсутні достатні підстави для видачі оскаржуваного виконавчого напису, з огляду на наступне. Порядок вчинення виконавчого напису та його форма, передбачені Цивільним кодексом України, Законом України «Про нотаріат», Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року. Розділом 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року, встановлені умови за яких вчиняються виконавчі написи нотаріуса, а саме: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Таким чином, обов`язковою умовою для стягнення заборгованості на підставі виконавчого напису нотаріуса є відсутність спору щодо такої заборгованості, тобто її безспірний характер. Як передбачено підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі - Порядок), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Відповідачем для вчинення спірного виконавчого напису було надано приватному нотаріусу Горай О.С. не кредитний договір, а ніким не підписаний договір позики. Водночас, пунктом 1 Переліку передбачено необхідність подання нотаріусу саме оригіналу нотаріально посвідченої угоди, а натомість відповідачем було подано нотаріально не посвідчений та не підписаний сторонами договір позики. Поряд з викладеним відповідно до пункту 5 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу II Порядку виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Вчинення виконавчого напису на підставі вищезазначених документів чинним законодавством не передбачено. Окрім того, відповідачем надано нотаріусу виписку з мого рахунку із зазначенням сум заборгованості. Однак, дана виписка не свідчить про наявність безспірної заборгованості як така, що не оформлена у порядку, визначеному ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а відтак відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості зазначений у виконавчому написі є безспірним. Відповідно до п. 1.3. Договору позики №234403 від 31.07.2017 року строк позики за цим Договором складає 15 (п`ятнадцять) днів, тобто до 15.08.2017 року. Згідно графіка розрахунку, проценти за користування позикою складають 221,50 гривень. Також, позивач вказує, що оскільки за умовами договору позичальник зобов`язаний повернути позикодавцю 1200 гривень основної суми позики та 221,52 гривень процентів за користування позикою, а строк договору закінчився 15 серпня 2017 року, то нарахування TOB «ВЕЛЛФІН» процентів за користування позикою після спливу строку такої, тобто після 15 серпня 2017 року, є незаконним, то у вказаному випадку наявний спір з приводу розміру заборгованості. Крім цього, спірний виконавчий напис нотаріуса було вчинено 02 вересня 2020 року, тобто після спливу трьох років з дня виникнення права вимоги. З цих підстав просить позов задовольнити.

16 листопада 2020 року судом відкрито провадження у вказаній цивільній справі та призначено її до судового розгляду за правилами загального позовного провадження.

27 листопада 2020 року від відповідача ТОВ «Веллфін» надійшов до суду відзив на позов, у якому заперечує проти викладених у позові обставин. В обґрунтування своїх доводів вказує на те, що на момент виникнення спірних правовідносин порядок отримання та надання позики регламентувався Правилами надання грошових коштів у вигляді позики Товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЛФІН», затверджених наказом директора ТОВ «ВЕЛЛФІН» №2-1 від 27 жовтня 2015 року, які розміщуються на офіційному веб-сайті Позивача https://creditup.com.ua. Згідно п. 6.3 Правил, особа, яка бажає укласти договір позики повинна зареєструватися в Особистому кабінеті та у випадку позитивного рішення отримати CMC-повідомлення на телефонний номер зазначений в Заявці, розміщенням інформації щодо прийнятого рішення в Особистому кабінеті та шляхом надсилання електронного повідомлення на електрону адресу зазначену в Заявці. Електронне повідомлення про прийняття позитивного рішення в наданні позики містить гіперактивне посилання. Здійснюючи перехід по гіперактивному посиланню Заявник отримує електронну копію договору позики. ТОВ «ВЕЛЛФІН» укладаються електронні договори з надання грошових коштів у позику, в тому числі фінансових кредитів, з фізичними особами за допомогою інформаційно-телекомунікаційної системи, за допомогою спеціалізованого веб-сайту http://creditup. соm.uа у всесвітній мережі Інтернет (під TM CreditUp), за умови ідентифікації позичальника та використання електронного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором, у відповідності до Закону України «Про електронну комерцію». Згідно із п.42 Ліцензійних умов до фінансових послуг, щодо яких існує спеціальне законодавство, Закон України «Про електронну комерцію» застосовується лише в частині правочинів, вчинених в електронній формі, яка не суперечить спеціальному законодавству, що регулює здійснення фінансових послуг. Виходячи з приписів Закону України «Про електронну комерцію», Правил надання грошових коштів у вигляді позики ТОВ «ВЕЛЛФІН», укладення електронного договору позики з використанням електронного підпису одноразовим ідентифікатором не потребує наявності сертифікації ключа ЕЦП підписувача, відомостей про особистий ключ підписувача та інших ознак, властивих звичайному електронному цифровому підпису без одноразового ідентифікатору. З цих підстав, представник відповідача вказує, що твердження позивача з приводу того, що він не укладав Договір позики не відповідає дійсності адже укладення договору неможливе без ідентифікації особи. Так, між ТОВ «ВЕЛЛФІН» та Позивачем було укладено договір позики №234403 від 31 липня 2017 року, відповідно до умов якого останньому надано у позику грошові кошти у сумі 1 200 гривень на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов`язався повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, зазначені у п.1.5 цього Договору. Згідно п. 1.3 Договору позики, строк дії Договору 30 (тридцять) днів, до 31 серпня 2017 року але в будь-якому разі цей Договір діє до повного виконання Позичальником своїх зобов`язань за цим Договором (п.1.4 Договору). Згідно п. 1.5 Договору позики вбачається, що нарахування процентів за користування позикою проводиться у відповідності до наступних умов: процента від суми позики, але не менше ніж 30 за перший день користування позикою: процента від суми позики, щоденно, за кожен день користування позикою, починаючі з другого дня в межах строку позики, зазначеного в п. 1.3 цього Договору. Одночасно звертаємо увагу суду на той факт, що відповідач виконав умови Договору позики в повному обсязі перерахувавши на картковий рахунок позивача кошти в сумі 1200 гривень, що не заперечується та не спростовується позивачем. Також, представник відповідача вказує на те, що позивач за своєю волею обрав позикодавця в якості Позичальника та уклав Договір позики у формі електронного документу, що не суперечить вимогам ЦК України та іншого законодавства. 02 вересня 2020 року ТОВ «ВЕЛЛФІН» направлено позивачу письмове повідомлення про наявну заборгованість відповідно до договору позики, яка станом на 05 серпня 2020 року становила 49566,80 гривень. У вказаному повідомленні запропоновано позивачу сплатити заборгованість за договором позики. Вказане письмове повідомлення отримано особисто Позивачем, про що свідчать докази направлення та від стеження за трек-кодом пересилання поштового відправлення УДППЗ «Укрпошта», що додаються, однак залишене поза увагою останнього. 06 серпня 2020 року ТОВ «ВЕЛЛФІН» звернулося до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої долучено детальний розрахунок за договором позики, з якого вбачається, що станом на 05 серпня 2020 року у позивача існувала заборгованість за договором позики №234403 від 31 липня 2017 року (у тому числі прострочена) в розмірі 49 566, 80 гривень. Згідно з Постановою №2 від 31 січня 1992 року Пленуму Верховного Суду України підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню може бути тільки встановлений судом факт відсутності боргу або менший його розмір. Факти які підтверджують відсутність боргу, або невідповідність суми боргу у позові відсутні. За вказаних обставин представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

15 грудня 2020 року судом залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., про що постановлено ухвалу суду, занесену до протоколу судового засідання.

15 лютого 2021 року від представника позивача адвоката Сивака Т.М. надійшла до суду відповідь на відзив, у якій викладені обставини аналогічні тим, які містяться у позовній заяві. За цих обставин, представник позивача просив позов задовольнити у повному обсязі.

16 лютого 2021 року судом закрито підготовче провадження у вказаній цивільній справі та призначено її до судового розгляду.

Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, однак, його представник адвокат Сивак Т.М. подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, згідно якої позовні вимоги підтримує у повному обсязі та просить задовольнити.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» у судове засідання не з`явився, хоча про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, заяв про розгляд справи за його відсутності чи відкладення розгляду справи до суду не подавав.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи у судове засідання не з`явився, заяв про розгляд справи за його відсутності чи відкладення розгляду справи до суду не подавав.

Судом установлено:

31 липня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Веллфін» та ОСОБА_1 було укладено Договір позики №234403, у пункті 1.1. якого сторони погодили, що позикодавець надає позичальнику на умовах, що передбачені договором грошові кошти у позику в сумі 1200 гривень на умовах строковості, зворотності, платності, а позичальник зобов`язується повернути позику та сплатити проценти за користування позикою, зазначені у п. 1.5. цього Договору.

Відповідно до пунктів 1.2. 1.3. Договору позики, позика надається позичальнику виключно за допомогою Веб-сайту Позикодавця http://creditup. соm.uа за умови ідентифікації Позичальника та використання електронного цифрового підпису одноразовим ідентифікатором. Строк позики за цим договором складає 15 днів, позика має бути повернута згідно Графіку розрахунків до 15 серпня 2017 року.

Згідно п. 1.4. сторони погодили, що цей договір є укладеним з моменту перерахування суми позики на банківський рахунок, вказаний Позичальником та діє до повного виконання Позичальником своїх зобов`язань за Договором.

Пунктом 1.5.1. Договору передбачено, що протягом строку позики, встановленого пунктом 1.3. Договору розмір основних процентів складає: - 1.14 (один цілий одна десята) процента від суми позики, але не менше, ніж 30 гривень за перший день користування позикою; - 1.14 (один цілий один десята) проценти від суми позики, щоденно, за кожен день користування позикою, починаючи з другого дня в межах строку позики, зазначеного в п. 1.3 цього Договору.

Відповідно до п. 1.5.2. Договору у разі, якщо Позичальник не повернув суму позики у строк встановлений пунктом 1.3 Договору, нарахування процентів, встановлених пунктом 1.5.1 Договору, проводиться за фактичну кількість календарних днів користування позикою та до дня повного погашення заборгованості за позикою, включаючи день погашення. Крім того, додатково до основних процентів, на вимогу Позикодавця, доведену до Позичальника шляхом розміщення відповідного повідомлення у особистому кабінеті, позичальник зобов`язаний сплатити 2,66 проценти від суми позики за кожен день прострочення.

02 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем було вчинено виконавчий напис №24309, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» заборгованість за кредитним договором №234403 від 31 липня 2017 року, стягнення якої проводиться за період із 31 липня 2017 року по 05 серпня 2020 року у сумі 49566,80 гривень, у тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту 1200 гривень; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 33675,60 гривень; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 14691,20 гривень; плата за вчинення нотаріусом виконавчого напису 900 гривень. Загальна сума, яка підлягає стягненню 50466,80 гривень.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки виконавчий напис вчинено на підставі копії кредитного договору, на якому немає підпису сторін; при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед ТОВ «Веллфін» є безспірним; заборгованість розраховано за період із 31 липня 2017 року по 05 серпня 2020 року, тобто з порушенням строку за яким у кредитора було право нараховувати передбачені договором проценти; позивач був позбавлений права заперечити наявність заборгованості; виконавчий напис нотаріуса було вчинено 02 вересня 2020 року, тобто після спливу трьох років з дня виникнення права вимоги.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із статтею 88 Закону України «Про нотаріат», у редакції, чинній на час вчинення спірних правовідносин, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Процедуру вчинення виконавчого напису врегульовано у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5. Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява (підпункт 2.1пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5), а нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України "Про нотаріат", підпункти 3.1, 3.2 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5).

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 320/8269/15-ц, Велика Палата вважає, що питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису, вже досліджене Верховним Судом України.

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 зазначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком № 1172, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

У постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Аналогічні правові висновки містяться й у постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Так, у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У цій постанові також зазначено, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлює суд відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Велика Палата Верховного Суду наголошує на тому, що сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення вказаної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює той факт, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

За змістом підпунктів 3.1-3.5 пункту 3 глави 16 розділу 2 Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

Відповідно до п.2 Переліку, для одержання виконавчого напису по кредитним договорам, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ВЕЛЛФІН» надано нотаріусу виписку з особового рахунку за Кредитним договором №234403 боржника ОСОБА_1 із зазначенням сум заборгованості, однак із наданої виписки неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, оскільки первинні облікові документи, оформлені у порядку, визначеному ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», нотаріусу надані не були, тому відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед ТОВ «ВЕЛЛФІН», а також розмір відсотків, зазначених у виконавчому написі, є безспірним.

З наявних в матеріалах нотаріальної справи документів, неможливо встановити наявність безспірної заборгованості, оскільки первинні облікові документи нотаріусу надані не були. Виписка з рахунку боржника, видана представником за довіреністю ТОВ «ВЕЛЛФІН», не містить повної інформації про суму заборгованості боржника, строки її погашення, відомості про нарахування відсотків на тіло кредиту, перенесення їх на рахунок прострочених тощо.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», у тому числі в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин

Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості». Постанова набрала законної сили з моменту проголошення.

Верховний Суд у своїй постанові від 12 березня 2020 року у справі № 757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19) дійшов висновку, що оскільки серед документів, наданих банком нотаріусу для вчинення виконавчого напису, відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), за яким стягнення заборгованості може провадитися у безспірному порядку, а надана нотаріусу анкета-заява позичальника не посвідчена нотаріально, отже не могла бути тим договором, за яким стягнення заборгованості могло бути проведено у безспірному порядку шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусам 02 вересня 2020 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусам для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Відповідно до пп.2.3 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надісланих повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень сторонам. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення.

Як убачається із матеріалів справи Товариством з обмеженою відповідальністю «Веллфін» направлялася вимога позивачу ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором позики, яка отримана позивачем 21 вересня 2020 року.

Проте, із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріусом представник ТОВ «Веллфін» звернувся до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича 06 серпня 2020 року (а.с. 43-44).

Виконавчий напис №24309 про стягнення із позивача заборгованості вчинено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 02 вересня 2020 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією списку №2366 отриманих поштових відправлень та копією відстеження пересилання поштових відправлень УДППЗ «Укрпошта» (а.с. 41-42).

Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання позивачем нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Таким чином, при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріусом не дотримано пп.2.3 п.2 гл.16 розділу ІІ Порядку.

За умовами ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 13 ЦПК України обов`язок доказування покладається на сторони у справі.

Статтею 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд критично сприймає, викладені у відзиві на позов обставини про те, що форма і зміст договору позики відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим нотаріусом правильно вчинено виконавчий напис, оскільки позивачем не оспорюється договір позики №234403 від 31 липня 2017 року, а лише неправомірність вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин, суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі наведеного та керуючись статтями 4, 12, 81, 141, 259, 263, 265, 268, 273, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін», третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай Олега Станіславовича від 02 вересня 2020 року, зареєстрований у реєстрі за №24309, яким стягнуто із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» заборгованість за кредитним договором №234403 від 31 липня 2017 року у сумі 49566,80 гривень та 900 гривень за вчинення виконавчого напису.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Веллфін» на користь ОСОБА_1 840,80 гривень судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду.

Дата складення повного судового рішення 29 березня 2021 року.

Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 .

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Веллфін», адреса місцезнаходження вул. Героїв Севастополя, 48, м. Київ, .

Третя особа, яка не не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, місце знаходження - вул. Велика Бердичівська, 64, м. Житомир, 10002.

Головуючий суддяЛ. М. Сливка