провадження № 22-ц/824/2493/2021 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

07 квітня 2021 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Гасюк В.В.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Дельта Банк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальська (Паракуда) Ірина Вікторівна, Оболонський районний відділ державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Корольов Вадим Вячеславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив поновити строк оскарження виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. 21 травня 2013 року, зареєстрованого в реєстрі № 8071 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 57,1 кв.м., жилою площею 22,9 кв.м., яка належить на праві власності громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації, задоволення вимоги ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 1 754 539 грн. 68 коп.; визнати зазначений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 21 травня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В.вчинено виконавчий напис № 8071 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 . Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис вчинено на підставі недостовірних документів та відомостей з грубим порушенням вимог законодавства та нормативно-правових актів. ПАТ «Дельта Банк» не надав нотаріусу достовірних первинних документів, які підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов`язання шляхом введення нотаріуса в оману стосовно відповідності копій недостовірних документів їх оригіналам та безспірності розміру заборгованості перед банком. Представник банку приховав існування судового спору про дострокове погашення усієї суми заборгованості за кредитним договором, в якому був заявлений розмір, який суттєво відрізняється від розміру заборгованості, що зазначений у виконавчому написі. Звернення до суду у 2010 році вказує на те, що банк змінив умови кредитного договору ще у 2010 році, а тому відсотки, пеню та штрафи не мав права нараховувати. У зв`язку з цим, розмір стягнення у виконавчому написі є невірним та нотаріус не перевірив строк давності, який на час звернення банком із заявою про вчинення виконавчого напис минув, не упевнився у розумінні боржником вимог банку. Нотаріус вчинив виконавчий напис на підставі неповного переліку документів, визначеного ст. 88 Закону України «Про нотаріат», які б підтверджували безспірність заборгованості перед стягувачем. Позивач зазначає, що про існування виконавчого напису він дізнався у серпні 2019 року. Дані про виконавчий напис не були внесені державною виконавчою службою до Автоматизованої системи виконавчого провадження та до Єдиного реєстру боржників. Перша інформація про виконавчий напис, яка з`явилася у відкритому доступі, була внесена до Єдиного реєстру боржників 02 серпня 2019 року.

Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права, порушення процесуального права та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що всупереч вимог ЦПК України суд замість ухвали виніс рішення. Заборгованість не є безспірною. ПАТ «Дельта Банк» мав право звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису та подати заяву з відповідними даними та документами, а приватний нотаріус прийняти її та перевірити обґрунтування заборгованості та її безспірність. Ані банк, ані нотаріус не надіслали відзив на позовну заяву та не заперечували проти обставин справи та проти заявлених вимог. Позивач не визнає вимоги ПАТ «Дельта Банк», а зазначена у виконавчому написі сума заборгованості невірна та є спірною. Суд першої інстанції не врахував висновки, які містяться у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2018 року у справі № 564/2199/15-ц, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, у рішенні Печерського районного суду міста Києва від 26 вересня 2018 року у справі № 757/14935/18-ц. Фактичний розмір заборгованості за кредитом не співпадає із сумою, зазначеною у виконавчому написі, та із сумою у позовній заяві ТОВ «Український промисловий банк» до ОСОБА_1 . Сума заборгованості, зазначена в оспорюваному виконавчому написі, відповідачем з позивачем не узгоджувалася. ОСОБА_1 вказує на те, що врахуванню підлягає постанова Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц. Позивачу не направляли повідомлення про несплату кредиту від ПАТ «Дельта Банк», вимоги про усунення порушень не висували, поштове повідомлення з цього приводу позивач не отримував та його не підписував, відомості про реєстрацію відправлення на адресу у відділенні поштового зв`язку взагалі відсутні. У зв`язку з цим, позивач не мав можливості подати свої заперечення щодо заборгованості та її розрахунку. Нотаріус не упевнився в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. В частині пропуску строку звернення до нотаріуса суд не зробив жодного висновку. При цьому, позивач посилається на постанову Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено,що 18 липня 2008 року між ТОВ «Український промисловий банк» та ОСОБА_1 було укладено наступні договори:

1. кредитний договір № 1481-0201001/ФКВ-08;

2. договір поруки № 1481-0201001/ZФПОР-08;

3. іпотечний договір № 1481-0201001/Zфквіn-08, предметом якого є двокімнатна квартира АДРЕСА_1 , загальною площею 57,1 кв.м., жилою площею 22,9 кв.м. (а.с.21).

30 червня 2010 року між ТОВ «Український промисловий банк» та ПАТ «Дельта банк» укладено договір про передачу активів та кредитних зобов`язань (а.с.27).

21 травня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. вчинено виконавчий напис № 8071 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 57,1 кв.м., жилою площею 22,9 кв.м., яка належить на праві власності ОСОБА_1 та за рахунок коштів зазначено про задоволення вимог ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 1 754 539 грн. 68 коп. (а.с.32).

02 серпня 2019 року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання вказаного виконавчого напису (а.с.80).

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано жодних доказів безспірності заборгованості перед стягувачем. Тобто, встановлені судом факти не відповідають зробленим висновкам по суті спору.

Апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає у посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості у позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зроблено висновок, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувача, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 вказує на те, що банк не надав нотаріусу документів, які підтверджують безспірність заборгованості. При зверненні до суду з позовом у 2010 році банк змінив умови кредитного договору, а тому відсотки, пеню та штрафи не мав права нараховувати, у зв`язку з чим розмір стягнення у виконавчому написі є невірним. Нотаріус не перевірив строк давності, який на час звернення банку із заявою про вчинення виконавчого напис минув, не упевнився у розумінні боржником вимог банку.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази того, що банк змінив строк настання виконання основного зобов`язання і у 2010 році ним було заявлено вимогу саме про дострокове стягнення заборгованості. В ухвалі Деснянського районного суду міста Києва від 22 жовтня 2010 року, на яку посилається позивач, не зазначено яку суму боргу та за який період банк просив стягнути. Копія позовної заяви, з якою банк звертався до суду, також відсутня. У зв`язку з цим, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи позивача щодо спору в частині настання строку вимоги за кредитним договором в 2010 році.

В апеляційній скарзі позивач вказує, що в частині пропуску строку звернення до нотаріуса суд не зробив жодного висновку.

В той же час, суду не було надано копію кредитного договору, що позбавляє суд можливості визначити дату його закінчення, а, відтак, і дату з якої у банку виникло право вимоги до позичальника.

У зв`язку зі знищенням як таких, що не мають науково-історичної цінності та втратили практичне значення, у нотаріуса відсутні належним чином завірені копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис № 8071 від 21 травня 2013 року про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 (а.с.64).

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису після спливу трьох років з час настання права вимоги є не обґрунтованими та не доведеними позивачем.

У той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи позивача щодо порушення іпотекодержателем вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Визначена у частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 червня 2019 року у справі № 205/578/14-ц, провадження № 14-48цс19).

У позовній заяві та в апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на те, що суд не врахував того, що іпотекодержателем порушено порядок повідомлення іпотекодавця про усунення порушення.

Ухвалою суду від 13 вересня 2019 року було витребувано у ПАТ «Дельта Банк» належним чином завірені копії документів, які надавались нотаріусу для отримання виконавчого напису, а саме копії кредитного договору; договору поруки; іпотечного договору; документів та відомостей, поданих приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису; поштових повідомлень від АТ «Дельта Банк», направлених на адресу ОСОБА_1 щодо вимог погашення заборгованості по кредитному договору; документів, що підтверджують отримання ОСОБА_1 поштових повідомлень від АТ «Дельта Банк» щодо вимог про погашення заборгованості за кредитним договором.

АТ «Дельта Банк» отримав ухвалу суду 25 вересня 2019 року (а.с.57), однак, вимоги вказаної ухвали не виконав та витребуваних доказів суду не надав.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 ЦПК України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

У зв`язку з тим, що відповідач АТ «Дельта Банк» на вимогу суду не надав доказів повідомлення ОСОБА_1 про необхідність усунення порушення, чим фактично позбавив позивача можливості виконати вимогу про погашення заборгованості у добровільному порядку, апеляційний суд вважає за можливе визнати ту обставину, що під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору мало місце порушення іпотекодержателем вимог ст. 35 Закону України «Про виконавче провадження».

Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені обставини, безпідставно вказав на те, що позивачем не надано жодних доказів безспірності заборгованості перед стягувачем, проігнорував той факт, що позивач не повинен був надавати докази безспірності заборгованості, оскільки вказував на протилежне, а саме що заборгованість не є безспірною, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на наявних у справі доказах, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям постанови по суті вимог позивача.

Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

При подачі позовної заяви та апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатив судовий збір у загальному розмірі 1 921 грн. Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, на користь позивача підлягає стягненню з відповідача судовий збір у зазначеному розмірі.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 02 листопада 2020 року скасувати та прийняти постанову.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Дельта Банк», треті особи - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальська (Паракуда) Ірина Вікторівна, Оболонський районний відділ державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Корольов Вадим Вячеславович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. 21 травня 2013 року, зареєстрований в реєстрі № 8071 про звернення стягнення на двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 57,1 кв.м., жилою площею 22,9 кв.м., яка належить на праві власності громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації, задоволення вимоги ПАТ «Дельта Банк» у розмірі 1 754 539 (один мільйон сімсот п`ятдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять дев`ять) гривень, 68 копійок.

Стягнути з Акціонерного товариства «Дельта Банк», місце знаходження - вул. Щорса, 36-Б, м. Київ, ідентифікаційний код 34047020, на користь ОСОБА_1 , місце проживання - АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , судовий збір у розмірі 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 09 квітня 2021 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.