Номер провадження: 22-ц/813/4375/21
Номер справи місцевого суду: 521/1179/19
Головуючий у першій інстанції Мирончук Н.В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.

за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «Альфа-Банк») адвоката Байрамова Олександра Володимировича на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, третя особа Другий Приморський відділ державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та визнання недійсним договору іпотеки,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії ПАТ «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «Альфа-Банк»), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, третя особа - Другий Приморський відділ державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та визнання недійсним договору іпотеки.

Позовна заява мотивована тим, що 04 липня 2008 року між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» було укладено договір кредиту № 2008/698-Ф03.7/65, згідно до якого, позивач отримав в кредит грошові кошти, у сумі 100 000 доларів США, терміном до 03 липня 2028 року включно, зі сплатою 13% річних та комісій.

23 жовтня 2008 року між ним та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 про внесення змін до договору кредиту № 2008/698-Ф03.7/65 від 04 липня 2008 року, за яким було збільшено проценту ставку розміру процентів річних до 13,50%.

Позивач вказує, що в якості забезпечення виконання зобов`язань позичальника, 04 липня 2008 року між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Трофімець В.В., зареєстрований в реєстрі за № 1174, за яким позивач передав відповідачу в іпотеку майнові права на нерухоме майно, будівництво якого на той час було не завершено, право власності на яке виникне у позивача в майбутньому, а саме: трьохкімнатну квартиру, будівельний номер АДРЕСА_1 АДРЕСА_2 .

24 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, зареєстрований в реєстрі за № 23408 та 29.01.2018 року державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Перчик В.О. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом № 23408 від 24.10.2017 року.

Проте, на думку позивача, приватний нотаріус не з`ясував безспірність заборгованості за кредитним договором та передчасно здійснив виконавчий напис.

Також, на думку позивача, договір іпотеки від 04 липня 2008 року, укладений між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК», посвідчений приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Трофімець В.В., зареєстрований в реєстрі за № 1174 підлягає визнанню недійсним, оскільки, на час укладення договору іпотеки №1, стаття 5 Закону України «Про іпотеку», не визначала майнові права, як предмет іпотеки.

На підставі зазначеного, позивач просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 24.10.2017 року, зареєстрований в реєстрі за № 23408 та визнати недійсним, з моменту укладення договір іпотеки від 04.07.2008 року, зареєстрований в реєстрі за № 1174, стягнути судовий збір, сплачений позивачем.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 24.10.2017 року, зареєстрований в реєстрі за № 23408. Визнано недійсним з моменту укладення, договір іпотеки від 04.07.2008 року, укладений між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Трофімець В.В., зареєстрований в реєстрі за № 1174. Стягнуто з ПАТ "УКРСОЦБАНК" в особі Одеської обласної філії ПАТ «УКРСОЦБАНК» на користь ОСОБА_1 судовий збір, у розмірі 1536,80 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» адвокат Байрамов Олександр Володимирович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2019 року та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції усім зазначеним вимогам не відповідає.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що:

-на підтвердження виконання відповідачем вимог пунктів 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідачем не було надано доказів вручення позивачу повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень, боржнику і дотримання п.п. 3.3.14 кредитного договору від 04.07.2008 року та пункту 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України;

-на ухвалу суду, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., копії нотаріальної справи щодо вчинення вищезазначеного виконавчого напису, до суду не було надано, як і не було надано доказів, що підтверджують вручення боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання;

-на час укладення 04 липня 2008 року Договору іпотеки, згідно з яким в іпотеку було передано майнові права, стаття 5 Закону України «Про іпотеку», не визначала майнові права, як предмет іпотеки.

Проте повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

-04.07.2008 року було укладено договору кредиту № 2008/695-Ф03.7/65 між Акціонерно- комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» та ОСОБА_1 , за умовами якого, останній отримав кредит, зі сплатою 13% річних та комісій, в розмірі та порядку, визначених в Додатку № 2 до цього Договору, що є його невід`ємною частиною та з кінцевим терміном повернення заборгованості - 03.07.2028 року включно. Відповідно до п. 2.1.1 Договору кредиту, позивачем було отримано грошову суму, у розмірі 100 000 доларів США (т.1 а.с. 10-16);

-23 жовтня 2008 року між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 про внесення змін до Договору кредиту № 2008/695-Ф03.7/65 від 04 липня 2008 року, за яким збільшено проценту ставку розміру процентів річних до 13,50%. ( т.1 а.с. 17);

-04 липня 2008 року між ОСОБА_1 та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «УКРСОЦБАНК» в якості забезпечення виконання зобов`язань позичальника, було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Трофімець В.В., зареєстрований в реєстрі за № 1174, за яким позивач передав відповідачу в іпотеку майнові права на нерухоме майно, будівництво якого не завершено, право власності на яке виникне у позивача в майбутньому, а саме: трьохкімнатну квартиру, будівельний номер АДРЕСА_3 АДРЕСА_2 .( т.1 а.с. 20-25);

-01.07.2010 року ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_4 (т.1 а.с. 29);

-згідно з витягом з реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно, квартира АДРЕСА_4 , належить ОСОБА_1 (т.1 а.с. 30);

-24.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за №23408 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_5 (т.1 а.с. 26).

Які саме документи стали підставою для вчинення виконавчого напису, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., доказів до суду не надано, лише двічі листом приватний нотаріус надіслав повідомлення до суду, в якому вказав, що у нотаріуса велике навантаження та заздалегідь сформований графік прийому громадян, а тому він просить розглядати справу без його участі, за наявності тих матеріалів, які містяться в матеріалах цивільної справи (т.1 а.с.85,123);

-постановою Другого Приморського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області від 29.01.2018 року, було відкрито виконавче провадження № 55633358 (а.с.27 т.1), на підставі виконавчого напису №23408, виданого 24.10.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_5 . Сума заборгованості становить 128 191,74 доларів США (т.1 а.с. 27-28);

-як вбачається з виконавчого напису № 23408, розмір заборгованості, що виникла в наслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору, становить 128191,74 доларів США, за період з 04.11.2014 року по 19.05.2017 рік (т.1 а.с. 26);

-згідно з Довідкою № 10.1-186/96-15.94 від 04.02.2016 року, Позивачем на користь Відповідача, на виконання умов Договору кредиту було сплачено: борг за кредитом, у розмірі 8757,49 доларів США та відсотки за Кредитом у розмірі 77 850,36 доларів США (а.с. 31-32 т.1).

Колегія судів виходить із наступного.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст. 88 цього Закону, нотаріуси вчиняють виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Порядок вчинення виконавчих написів регламентовано главою 16 Розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.

Так, згідно п. 1.1 глави 16 Розділу II «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно, на підставі виконавчих написів.

У пункті 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зазначено, що вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору, здійснюється нотаріусом, після спливу тридцяти днів, з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку, про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Проте, на підтвердження виконання відповідачем вимог пунктів 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідачем під час розгляду справи в районному суді не було надано доказів направлення позивачу повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень, боржнику.

У пункті 1.2 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зазначено, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, визначено, що до такого переліку належать іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки, у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а)оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б)оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в)засвідчена стягувачем копія письмової вимоги, про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашений заборгованості; г)оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вбачається з доданих до апеляційної скарги документів, вимога кредитора про усунення позичальником порушення від 15.08.2017 року, фактично була направлена 20.09.2017 року, що вбачається з реєстру згрупованих повідомлень та квитанцій ДП «Укрпошта» про відправлення (т. 5 а. с. 47-53).

Відповідно до п. 3.3.14 кредитного договору позичальник зобов`язаний протягом 30 календарних днів з часу отримання письмового повідомлення кредитора, достроково повернути в повному обсязі кредит та нараховані проценти (ануїтентні платежі), комісії, а також можливі штрафні санкції (пеню, штраф) у випадках, визначених п. п. 2.8.3, 3.23,5.4 кредитного договору.

Згідно з п. п. 3.3.14.1 кредитного договору у випадку усунення позичальником порушення, в тому числі погашення простроченої заборгованості за кредитом, нарахованими процентами та можливими штрафними санкціями (пені та штрафу) вимога Кредитора про дострокове повернення кредиту втрачає чинність.

Оскільки позивач взагалі заперечує отримання ним вимоги про усунення порушення за кредитним договором, то доведення факту отримання такої вимоги або відмови позичальника від її отримання або не отримання вимоги позичальником з причин, які не є поважними, покладається на кредитора.

Проте кредитором дані обставини під час розгляду справи в районному суді не доведено.

Крім того, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. до суду не було надано копію нотаріальної справи щодо вчинення вищезазначеного виконавчого напису, що перешкоджає можливості спростування доводів позовної заяви ОСОБА_1 про порушення кредитором дотримання п. п. 3.3.14 кредитного договору від 04.07.2008 року та належного дотримання приватним нотаріусом Чуловським В.А. при вчиненні виконавчого напису пункту 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України невиконання боржником вимоги про усунення порушення у передбачений договором та законом 30-ти денний строк.

Таким чином під час розгляду справи в суді першої інстанції АТ «Укрсоцбанк» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. незважаючи на постановлення судом відповідної ухвали про витребування завірених копій нотаріальної справи щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису, не спростували у встановленому порядку дотримання ними по відношенню до позичальника і боржника ОСОБА_1 п.п. 3.3.14 кредитного договору від 04.07.2008 року та пункту 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, АТ «Укрсоцбанк» та приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. не надали доказів наявності деталізованого розрахунку заборгованості в рахунок якої АТ «Укрсоцбанк» звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, що позбавило можливості суду дослідити та належним чином оцінити безспірність заборгованості в розмірі, який зазначений у виконавчому написі нотаріуса з огляду на те, що позивачем надано довідку від 04.02.2016 року про часткову оплату станом на 04.07.2017 року за тілом кредиту у загальному розмірі 8 757,49 доларів США та за процентами за користування кредитом у загальному розмірі 77 850,36 доларів США.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»1). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ПК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88

Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах викладена у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14- 84цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18), від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19),від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів звертає увагу, що безспірність вимог не викликає сумніву лише в частині розміру заборгованості за тілом кредиту, оскільки у вимозі, яка додана апелянтом до апеляційної скарги вона становить 91 242,51 доларів США (100 000 доларів США кредиту за вирахуванням фактичної оплати 8 757,49) і така ж сама сума заборгованості за тілом кредиту включена до виконавчого напису нотаріуса.

Проте, колегія суддів звертає увагу на розмір заборгованості за процентами, який у вимозі про усунення порушення, яка додана апелянтом до апеляційної скарги становить станом на 19.05.2017 року 36 949,23 доларів США. Проте за який період здійснено розрахунок процентів у вимозі від 15.08.2017 року не зазначено і деталізованого розрахунку заборгованості за процентами до вимоги не додано.

Крім того, у даній вимозі від 15.08.2017 року зазначено про неустойку у вигляді пені за несвоєчасне повернення кредиту та пені за прострочення сплати процентів.

Між тим у виконавчому написі нотаріуса зазначено про заборгованість станом на 19.05.2017 року та на відміну від вимоги від 15.08.2017 року вже конкретизовано період розрахунку заборгованості - з 04.11.2014 року. При цьому у зв`язку з ненаданням до суду розрахунку заборгованості ані кредитором ані приватним нотаріусом, яким вчинено виконавчий напис, суд був позбавлений можливості належним чином перевірити правильність розрахунку заборгованості за процентами за період її нарахування та про безспірність цих вимог, а також надати належну оцінку відповідності законодавству виконавчого напису нотаріуса в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором.

Без дослідження деталізованого розрахунку заборгованості неможливо порівняти відповідність розрахунку заборгованості за процентами, яка увійшла у виконавчий напис нотаріуса відносно періоду нарахування - з 04.11.2014 року до 19.05.2019 року з періодом нарахування кредитором процентів, розмір яких вказаний у вимозі про усунення порушення, яка додана апелянтом до апеляційної скарги і яка не надавалася до районного суду під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Встановивши, що розрахунок заборгованості нотаріусу наданий не був, як не були надані й інші документи, які б містили дані про час виникнення заборгованості, період її нарахування, динаміку руху коштів за договором, перед зверненням до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису кредитор не направляв позичальнику вимогу про усунення порушення зобов`язання, не вимагав сплати поточної чи всієї заборгованості за договором та не мав правових підстав для нарахування відсотків, суд попередньої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що вказану у виконавчому написі нотаріуса від 24 жовтня 2017 року заборгованість не можна вважати безспірною, а отже, вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Оскільки рішення суду перевіряється на час його ухвалення, а апелянтом не наведено причин не подання вимоги про усунення порушення до районного суду та при цьому не додано копію деталізованого розрахунку заборгованості, який дозволив б встановити ідентичність розрахунку не лише за розміром процентів, але й періоду його нарахування у вимозі про усунення порушення з розрахунком доданих до заяви кредитора про вчинення виконавчого напису, в той час як позивач у встановленому законом порядку надав належні і допустимі докази часткового погашення ним заборгованості, колегія суддів погоджується з висновками районного суду про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича від 24.10.2017 року, зареєстрованого в реєстрі за № 23408 таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з не спростуванням кредитором недотримання п. п. 3.3.14 кредитного договору від 04.07.2008 року та не надання доказів належно дотримання приватним нотаріусом Чуловським В.А. при вчиненні виконавчого напису пункту 2.3 глави 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України невиконання боржником вимоги про усунення порушення у передбачений договором та законом 30-ти денний строк, а також не спростування доводів позову щодо відсутності безспірності заборгованості в рахунок якої вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса.

Схожий по суті висновок щодо належної оцінки безспірності вимог викладений у постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19).

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині вимог про визнання недійсним договору іпотеки від 04 липня 2008 року, то судова колегія виходить з наступного.

Як вбачається з договору іпотеки від 04.07.2008 року, Позивач передав Відповідачу в іпотеку не майно, а майнові права на нерухоме майно, будівництво якого не завершено, право власності на яке виникне у Позивача в майбутньому, а саме: трьохкімнатну квартиру будівельний номер АДРЕСА_6 АДРЕСА_7 .

У ч.1 ст.15 ЦК визначено право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч.1 ст.16 ЦК, ч.1 ст.3 ЦПК 2004 року, кожна особа має право в порядку, установленому законом, звернутися до суду по захист своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно з ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент учинення правочину стороною вимог, які встановлені в чч.І3 та 6 ст.203 цього кодексу.

Так, у ст.5 ЗУ «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час укладення договору застави) був визначений вичерпний перелік об`єктів, які могли бути предметом іпотеки за іпотечним договором. У ч.2 зазначеної статті закону передбачено, що предметом іпотеки також міг бути об`єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна в майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в установленому законом порядку незалежно від того, хто є власником цього майна на час укладання іпотечного договору.

Таке саме положення закріплено в ч.3 ст.4 Закону України «Про заставу», згідно з якою предметом застави може бути майно, яке стане власністю заставодавця після укладення договору застави, у тому числі продукція, плоди та інші прибутки (майбутній урожай, приплід худоби тощо), якщо це передбачено договором.

Згідно зі ст.526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За змістом пп.1.1, 1.9 договору іпотеки від 04.07.2008 року, що був укладений між сторонами, по суті передбачено, що після завершення будівництва збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії позивача щодо оспорення договору застави (іпотеки) більше ніж через 10 років після його укладення в даному випадку є не що інше, як намагання позичальника уникнути належного виконання взятих на себе зобов`язань.

Суд першої інстанції вищевказаному оцінки не дав і, визнаючи невідповідність договору застави майнових прав на нерухоме майно нормам чинного на момент його укладання законодавства, не врахував, що спірним іпотечним договором в іпотеку було передано нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця.

У 2010 році після завершення будівництва позивач став власником нерухомого майна.

Таким чином, позивач, виступивши іпотекодавцем майнових прав за спірним договором застави, тим самим дав згоду на передачу в заставу (іпотеку) майнових прав на не завершену будівництвом квартиру, яка в майбутньому стане його власністю, не довів наявності порушення свого права.

Згідно з ч.2 ст.583 ЦК заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

При цьому колегія суддів виходить з того, що іпотекодавцем виступив не забудовник житла, а позичальник, який в силу ст.5 закону «Про іпотеку» (у редакції на час укладення договору застави) надав іпотекодержателю докази того, що нерухоме майно стане його власністю після укладення договору застави (іпотеки).

Подібні за змістом висновки відповідають правовій позиції об`єднаної палати КЦС, викладеній у постанові від 20.06.2018 у справі №520/10060/16-ц.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів констатує відсутність передбачених ст..ст.203, 215 ЦК підстав для визнання недійсним вищевказаного договору іпотеки.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «АльфаБанк») про визнання недійсним договору іпотеки підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про залишення цих позовних вимог без задоволення. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін.

Таким чином апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки при ухваленні апеляційним судом нового судового рішення позов задоволено частково судові витрати підлягають перерозподілу з урахуванням пропорційності задоволення вимог.

Таким чином судовий збір у розмірі 1152 грн. 60 коп. сплачений апелянтом за подання апеляційної скарги на рішення суду, підлягає стягненню з позивача у розмірі 576 грн.30 коп. (1152,6/2) за вирахуванням розміру судового збору, який має бути відшкодований на користь позивача за задоволення частини заявлених вимог у розмірі 384 грн.20 коп. (768,4/2), тобто на користь апелянта підлягає стягненню 192 грн. 10 коп. (576,30-384,20)

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «Альфа-Банк») адвоката Байрамова Олександра Володимировича - задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2019 року в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «Альфа-Банк») про визнання недійсним договору іпотеки - скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» в особі Одеської обласної філії Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «Альфа-Банк») про визнання недійсним договору іпотеки - залишити без задоволення.

В іншій частині рішення суду - залишити без змін.

В порядку розподілу судових витрат стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (правонаступник АТ «Альфа-Банк») судовий збір у розмірі 192 грн.10 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 06.04.2021 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

О.В. Князюк