ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/821/510/21Головуючий по 1 інстанції
Справа №703/3231/20 Категорія: Ігнатенко Т. В.
Доповідач в апеляційній інстанції
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року : Черкаський апеляційний суд в складі:

суддів Бондаренка С. І., Новікова О.М., Фетісової Т.Л.

за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2021 року, ухваленого у складі судді Ігнатенко Т.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, повний текст рішення складено 08 лютого 2021 року, -

в с т а н о в и в :

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що наказом начальника Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради І.І. Бобошко №93-к від 03 вересня 2020 року його звільнено з посади директора Смілянської музичної школи №2 з 03 вересня 2020 року відповідно до п.З ст.40 КЗпП України у зв`язку із систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором.

Вважає, що наказ про звільнення є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки ніяких порушень трудової дисципліни він не вчиняв. Свої посадові обов`язки виконував сумлінно.

Невідомо за яке конкретно порушення трудової дисципліни його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, в чому виразилась систематичність порушень, які посадові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією позивач не виконував, що свідчить про незаконність наказу про звільнення.

В наказі про звільнення є посилання на Акт перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 02 вересня 2020 року, який позивач вважає сфальсифікованим, оскільки у нього наявна копія іншого акту, окрім того в акті зазначено про необхідність усунення порушень до 15 вересня 2020 року, в той час як відповідачем було звільнено позивача 03 вересня 2020 року.

У листопаді 2020 року позивачем було подано уточнення до позовної заяви, які згідно протокольної ухвали суду від 30 листопада 2020 року були приєднані до матеріалів справи.

Уточнюючи позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що видаючи наказ №114-к про внесення доповнень і уточнень до наказу №93-к від 03 вересня 2020 року, відповідач визнав і підтвердив, що звільнення відбулося з порушенням чинного трудового законодавства.

Наказ №114-к від 29 жовтня 2020 року повинен бути визнаний незаконним і скасований, оскільки його було видано після відкриття провадження по даній справі, відповідач не має права видавати накази, які стосуються звільненого працівника. Викладення наказу про звільнення в новій редакції не передбачена КЗпП України, а видача будь-якого наказу не в день звільнення суперечить вимогам законодавства.

Змінений наказ містить чотири порушення, за які звільнено позивача, однак чотири порушення не можуть бути підставою для звільнення, оскільки це прямо заборонено в статті 149 КЗпП України.

Причини звільнення вказані у зміненому наказі відрізняються від причин звільнення вказані у відзиві на позов.

На підставі викладеного та з урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просив суд визнати незаконним і скасувати наказ начальника Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради І.І. Бобошко №114-к від 29 жовтня 2020 року про внесення доповнень і уточнень до наказу №93-к від 03 вересня 2020 року про його звільнення.

Визнати незаконним і скасувати наказ начальника Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради І.І. Бобошко №93-к від 03 вересня 2020 року (в двох редакціях), згідно яких його звільнено з посади директора Смілянської музичної школи №2 з 03 вересня 2020 року відповідно до п.3 ст. 40 КЗпП України в зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених трудовим договором.

Поновити на посаді директора Смілянської музичної школи №2.

Стягнути з відповідача по справі на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з 03 вересня 2020 року по день винесення рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наявними в матеріалах справи доказами доведено невиконання позивачем наказу начальника Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради Бобошко І.І. від 20 серпня 2020 року №51-д «Про організацію освітнього процесу в школах естетичного виховання», що виразилось у неготовності Смілянської дитячої музичної школи №2, станом на 02 вересня 2020 року, до початку 2020-2021 навчального року, який розпочався 01 вересня 2020 року, в умовах карантину, в зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19). Позивач такими своїми діями наразив на небезпеку зараження вказаною хворобою в першу чергу здобувачів освіти, які є дітьми, а також працівників школи, що є порушення, зокрема, Конституції України та Закону України «Про охорону дитинства», та могло стати джерелом спалаху та подальшого розповсюдження зазначеної хвороби.

Порушення, за яке до позивача 03 вересня 2020 року застосовано дисциплінарне стягнення стосується обов`язків, які є складовими трудових функцій позивача та випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку, та позивач умисно, внаслідок своєї бездіяльності не виконав без поважних причин трудові обов`язки.

Оскільки станом на 03 вересня 2020 року позивач мав два не знятих дисциплінарних стягнення у вигляді догани, тому, суд прийшов до висновку, що при обранні виду стягнення відповідач правильно враховував ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну позивачем шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, попередню роботу, та прийшов до вірного висновку про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати рішення районного суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що наказ №93 від 03 вересня 2020 року не визнаний не чинним, як це визначено Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженими наказом міністерства юстиції України №1000/5 від 18 червня 2016 року, на які посилався місцевий суд у своєму рішенні.

Видача такого наказу відбулася після відкриття провадження у цивільній справі за його позовом, окрім того відповідач не має права видавати накази, які стосуються звільненого працівника, тим більше після оскарження наказу про звільнення в судовому порядку.

Висновки суду про те, що відповідач видавши новий незаконний наказ не змінив підстави звільнення не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки перший наказ не містить посилання на наказ №123-к від 15 листопада 2019 року, а другий містить. У першому наказі нічого не вказано про систематичне невиконання правил внутрішнього трудового розпорядку.

При звільненні відповідач не врахував наказ №55-к від 28 травня 2019 року, а в другому незаконному наказі про звільнення скаржника вказано лише наказ №123-к від 15 листопада 2019 року, тому суд не мав права перебирати на себе функцію роботодавця і враховувати наказ, який навіть відповідач не враховував.

Місцевий суд, посилаючись у рішенні на Тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів у закладах освіти в період карантину в зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби, затверджені постановою головного санітарного лікаря України №42 від 30 липня 2020 року, не врахував, що постановою головного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020 року визнана такою, що втратила чинність постанова головного санітарного лікаря України №42 від 30 липня 2020 року.

Відеозапис, досліджений в процесі розгляду даної справи стосувався перевірки дотримання постанови головного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020 року, тому не має ніякого відношення до звільнення апелянта, так як в другому наказі про звільнення не вказано про порушення ним вимог постанови головного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020 року.

Акт перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 02 вересня 2020 року не має відношення до звільнення позивача, оскільки стосується перевірки дотримання постанови головного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020року, а не постанови №42 від 30 червня 2020 року.

В акті перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області вказано про необхідність усунення «порушень» до 15 вересня 2020 року, однак відповідач не чекаючи усунення недоліків звільнив скаржника з роботи 03 вересня 2020 року.

Висновки суду про те, що позивача звільнено лише за одне порушення, а саме невиконання наказу відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №51-д від 20 серпня 2020 року «Про організацію освітнього процесу в школах естетичного виховання», не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки про невиконання цього наказу нічого не зазначається в первісному наказі, разом з тим, такий наказ не містить строку його виконання.

Наказ №33/1 від 27 серпня 2020 року «Про роботу під час карантину» зареєстрований в книзі реєстрації наказів і доведений до працівників школи, допитані в ході судового засідання свідки підтвердили, що наказ до них доведений. Той факт, що на наказі відсутні підписи працівників не свідчить, що наказу не існує, і він не доведений до працівників.

В порушення ст. 149 КЗпП України позивач не надавав ніяких пояснень з приводу тих порушень, які вказані в наказі про звільнення (новій редакції).

Надані позивачем пояснення від 03 вересня 2020 року стосуються виключно акту перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 02 вересня 2020 року.

Суд неправомірно оцінив критично покази свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , вказавши, що вони перебувають зі скаржником в товариських стосунках. Такі висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях.

У відзиві на апеляційну скаргу Відділ культури виконавчого комітету Смілянської міської ради просить скаргу залишити без задоволення, а рішення районного суду без змін.

Відзив обґрунтований тим, що наказом №114-к від 29 жовтня 2020 року лише внесено відповідні зміни до наказу №93-к від 03 вересня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », шляхом детального роз`яснення підстав для звільнення апелянта, який вважав їх для себе невідомими, хоча достовірно їх знав та розумів.

Внаслідок внесення змін до наказу №93-к від 03 вересня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 », суть дисциплінарного проступку, за вчинення якого позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, формулювання звільнення, передбачене КЗпП, та пункт статті КЗпП, на підставі якого його звільнено з займаної посади, а також підстави, які слугували встановленню наявності в його діях та бездіяльності дисциплінарного проступку та як наслідок застосування до нього дисциплінарного стягнення, не змінилися.

Видача наказу №114-к від 29 жовтня 2020 року та внесення змін до наказу №93-к від 03 вересня 2020 року відбулося на підставі чинного законодавства України. Твердження апелянта про те, що наказ №93 від 03 вересня 2020 року не визнаний не чинним, як то передбачено Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів, є нічим іншим як виокремлення необхідної для нього фрази з норми п.92 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року №55.

Безпідставними є доводи скаржника про порушення місцевим судом принципу неупередженості, оскільки основні засади (принципи) цивільного судочинства визначені у ч.З ст.2 ЦПК України, та не містять такого принципу як принцип неупередженості, а ст. 12 ЦПК України передбачений принцип змагальності сторін.

Позивач звертаючись із позовною заявою та заявою про уточнення позовних вимог не посилався як на підставу для скасування наказу про його звільнення на втрату чинності постанови головного санітарного лікаря України №42 від 30 липня 2020 року, так само як і не зазначав про це під час судового розгляду. Однак, саме судом встановлено, що вказана постанова втратила чинність, про що і зазначено в оскаржуваному судовому рішенні та враховано при його винесенні.

Суд правомірно, у відповідності до вимог ЦПК України, визнав відеозапис, що стосувався перевірки дотримання постанови головного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020 року доказом у даній цивільній справі.

Апелянтом не враховано, що його звільнення відбулося не за неповідомлення відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради про усунення порушень, а за допущення таких порушень, при цьому термін на усунення порушень роботодавцем не надавався.

У новій редакції наказу, яким було звільнено позивача зазначено лише одне порушення трудової дисципліни, а саме - директор Смілянської дитячої музичної школи №2 ОСОБА_1 без поважних причин не виконав наказ начальника відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №51-к «Про організацію освітнього процесу в школах естетичного виховання» від 20 серпня 2020 року.

Наказ директора Смілянської дитячої музичної школи №2 від 27 серпня 2020 року №33/1 «Про роботу під час карантину» винесений відповідно до Тимчасових рекомендацій МОЗ №42 від 30 липня 2020 року, які втратили чинність 22 серпня 2020 року, на чому постійно наполягає апелянт. Такий наказ не доведений до відома працівників Смілянської дитячої музичної школи №2, про що свідчить відсутність їх підписів про ознайомлення з ним, у ньому не визначено відповідальну особу за його виконання та не зазначено особу, яка здійснюватиме контроль за його виконанням.

Невиконання скаржником вимог Посадової інструкції директора Смілянської музичної школи, Статуту Смілянської дитячої музичної школи №2 та Правил внутрішнього розпорядку відділу культури, є підставою для звільнення апелянта ОСОБА_1 з займаної посади, про що зазначено у наказі про його звільнення.

Внаслідок невиконання апелянтом своїх обов`язків Смілянська дитяча музична школа №2 була позбавлена на певний проміжок часу виконувати завдання, передбачені Статутом даної школи, такі наслідки і є завданою шкодою, в зв`язку з чим доводи ОСОБА_1 про те, що ним не завдано шкоди є безпідставними.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Статтею 5-1 КЗпП України встановлено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою (ч.2 статті 2 КЗпП України).

Відповідно до частини 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Оформлення трудового договору здійснюється у формі наказу чи розпорядження (ч.3 ст.24 КЗпП)

В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, зокрема даними трудової книжки серії НОМЕР_1 , що наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №90 від 01 вересня 2006 року ОСОБА_1 було призначено на посаду директора дитячої музичної школи №2 (а.с. 12).

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №93-к від 03 вересня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора Смілянської музичної школи №2 у зв`язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов`язків, покладених на нього відповідно до трудового договору з 03 вересня 2020 року, п.3 ст.40 КЗпП України. Підстава: пояснення ОСОБА_1 від 03 вересня 2020 року, акт перевірки по готовності закладу до освітнього процесу від 02 вересня 2020 року, акт перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 02 вересня 2020 року, лист Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області про результати комплексної моніторингової перевірки Смілянської дитячої музичної школи №2 (а.с. 9).

За змістом абз. 3 п.3 Розділу ІІ «1. Загальні вимоги до створення управлінських документів» Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України 18 червня 2015 року №1000/5 (далі Правила), організаційно-розпорядча документація, що є одним з класів управлінської документації, поділяється зокрема на розпорядчу, яка фіксує рішення нормативно-правового або організаційно-розпорядчого характеру з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових (особового складу) питань (постанови, рішення, накази, розпорядження).

Пунктом 6 Розділу ІІ «1. Загальні вимоги до створення управлінських документів» Правил визначено, що розпорядчий документ може бути відмінено (змінено, доповнено) лише новим розпорядчим документом.

Наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №114-к від 29 жовтня 2020 року, у зв`язку з приведенням наказу №93-к від 03 вересня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » у відповідність з чинним законодавством, внесено доповнення і уточнення до вищевказаного наказу та викладено його в редакції, що додається (а.с. 89).

У новій редакції наказу №93-к «Про звільнення ОСОБА_1 » від 03 вересня 2020 року зокрема вказано, що директор Смілянської дитячої музичної школи №2 ОСОБА_1 без поважних причин не виконав наказ начальника Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №51-д «Про організацію освітнього процесу в школах естетичного виховання» від 20 серпня 2020 року, а саме: не видав наказ про організацію освітнього процесу в Смілянській дитячій музичній школі №2; не підготував школу до надання освітніх послуг 2020-2021 року в умовах сьогодення; не виконав та порушив вимоги ПКМУ №641 від 22 липня 2020 року і постанову головного санітарного лікаря України від 30 липня 2020 року №42. Тим самим, ОСОБА_1 допустив дисциплінарний проступок, яким порушив п.п. 2.4, 3.1, 5.3 Статуту Смілянської дитячої музичної школи №2, п.п. 3.1, 3.4, 3.6, 3.12 посадової інструкції директора Смілянської дитячої музичної школи №2, ч. VII п.1,3 Правил внутрішнього трудового розпорядку Смілянської дитячої музичної школи №2. Оскільки ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності наказом №123-к від 15 листопада 2019 року у вигляді догани в зв`язку з невиконанням та неналежним виконанням своїх трудових обов`язків, ОСОБА_1 звільнено із посади директора Смілянської музичної школи №2 за систематичного невиконання ним без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку за п.3 ст.40 КЗпП України (а.с. 90).

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що кадровий наказ як різновид розпорядчого документу, може бути змінений і доповнений новим розпорядчим документом.

Підстава звільнення, а також дисциплінарний проступок, за який було звільнено ОСОБА_1 не було змінено новим наказом відповідача, тому суд відхиляє доводи скаржника в цій частині.

У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що за передбаченими п.3 ст.40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст.151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 23 вересня 2020 року по справі №9901/743/18 наголосила, що працівник може бути звільнений за пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України лише в разі порушення трудової дисципліни чи невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, які були допущені працівником після того, як до нього було застосовано дисциплінарне чи громадське стягнення (яке не скасоване та не втратило юридичної сили за давністю). При звільненні за п. 3 ч. 1 ст. 40 Кодексу Законів про працю України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

У своїх постановах Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.

Тому, для звільнення працівника за п. 3 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.

Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення.

За змістом статей 147, 147-1, 148, 149 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно з абз.1,2 ч.1 та ч.3 ст. 26 Закону України «Про освіту» керівник закладу освіти здійснює безпосереднє управління закладом і несе відповідальність за освітню, фінансово-господарську та іншу діяльність закладу освіти. Повноваження (права і обов`язки) та відповідальність керівника закладу освіти визначаються законом та установчими документами закладу освіти. Керівник закладу освіти в межах наданих йому повноважень, зокрема організовує діяльність закладу освіти, забезпечує організацію освітнього процесу та здійснення контролю за виконанням освітніх програм, забезпечує функціонування внутрішньої системи забезпечення якості освіти, сприяє здоровому способу життя здобувачів освіти та працівників закладу освіти, здійснює інші повноваження, передбачені законом та установчими документами закладу освіти.

Пунктами 3.1, 3.7, 5.1 Посадової інструкції директора Смілянської дитячої музичної школи визначено, що до посадових обов`язків директора належить здійснення загального керівництва, координація роботи всіх структурних підрозділів закладу. Директор здійснює контроль за дотриманням працівниками норм і правил охорони праці, техніки безпеки. Відповідає, зокрема за техніку безпеки та протипожежну безпеку закладу. Позивач був ознайомлений з посадовою інструкцією, про що свідчить його підпис на ній (а.с. 24-26).

Також, Статутом Смілянської дитячої музичної школи №2, а саме пунктом 5.3 встановлено, що директор закладу, зокрема створює належні умови для здобуття учнями початкової спеціальної музичної освіти; забезпечує дотримання вимог щодо охорони дитинства санітарно-педагогічних та протипожежних норм, техніки безпеки; відповідає перед засновником за результати діяльності закладу (а.с. 63-69).

Відповідно до ч.2 ст. 24 Закону України «Про освіту» управління закладом освіти в межах повноважень, визначених законами та установчими документами цього закладу, здійснюють: засновник (засновники); керівник закладу освіти; колегіальний орган управління закладу освіти; колегіальний орган громадського самоврядування; інші органи, передбачені спеціальними законами та/або установчими документами закладу освіти.

За змістом п. 1.1 Статуту Смілянської дитячої музичної школи №2 засновником закладу є Смілянська міська рада м. Сміла. Заклад безпосередньо підпорядкований відділу культури (а.с. 64).

Згідно з пунктами 4.2, 4.3, 4.6 Положення про відділ культури виконавчого комітету Смілянської міської ради, відділ має право здійснювати контроль за діяльністю підпорядкованих установ та закладів культури, здійснювати перевірки виконання рішень Смілянської міської ради та її виконавчого комітету, розпоряджень міського голови, власних актів, а також законодавчих та інших нормативних актів з питань культури. Самостійно ухвалювати рішення, видавати накази, доручення в межах своєї компетенції, що є обов`язковими для виконання підпорядкованими установами та закладами культури (а.с. 76-78).

Наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №51-д від 20 серпня 2020 року, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року №641 та Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах освіти в період карантину в зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного державного санітарного лікаря України від 30 липня 2020 року №42, зокрема директору дитячої музичної школи №2 наказано видати накази про організацію освітнього процесу в підпорядкованих закладах. З наказом ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчить його підпис на ньому (а.с. 49).

22 серпня 2020 року постановою головного державного санітарного лікаря України №50 «Про затвердження протиепідемічних заходів у закладах освіти на період карантину у зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» постанову головного державного санітарного лікаря України від 30 липня 2020 року № 42 «Про затвердження Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів у закладах освіти в період карантину в зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» визнано такою, що втратила чинність та затверджено протиепідемічні заходи у закладах освіти на період карантину у зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19).

Преамбулою та пунктом 1 як Протиепідемічних заходів у закладах освіти на період карантину у зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), так і Тимчасових рекомендацій щодо організації та протиепідемічних заходів у закладах освіти в період карантину в зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановами головного державного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020 року та №42 від 30 липня 2020 року відповідно визначено, що з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) у навчальному 2020-2021 році суб`єкти, що відповідальні за влаштування, утримання закладів позашкільної, загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти (далі - заклади освіти), мають здійснювати свою діяльність з урахуванням таких заходів/рекомендацій, спрямованих на запобігання ускладнення епідемічної ситуації внаслідок поширення коронавірусної хвороби (COVID-19). Відповідальність за виконання Тимчасових рекомендацій/протиепідемічних заходів покладається на засновника (власника) та керівника закладу освіти.

Пунктом 5 Протиепідемічних заходів у закладах освіти на період карантину у зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та Тимчасовими рекомендаціями щодо організації та протиепідемічних заходів у закладах освіти в період карантину в зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановами головного державного санітарного лікаря України №50 від 22 серпня 2020 року та №42 від 30 липня 2020 року відповідно, визначено, що керівник закладу освіти забезпечує: організацію централізованого збору використаних засобів індивідуального захисту, паперових серветок в окремі контейнери (урни) з кришками та поліетиленовими пакетами, з подальшою утилізацією згідно з укладеними угодами на вивіз твердих побутових відходів; проведення навчання працівників щодо одягання, використання, зняття засобів індивідуального захисту, їх утилізації, контроль за виконанням цих вимог; необхідні умови для дотриманням працівниками правил особистої гігієни (рукомийники, мило рідке, паперові рушники (або електросушарки для рук), антисептичні засоби для обробки рук тощо); обмеження проведення масових заходів (нарад, зборів тощо) в закритих приміщеннях (окрім заходів, необхідних для забезпечення функціонування закладів освіти - проведення педагогічних рад, засідань ректоратів, конкурсних комісій, конференцій трудового колективу тощо); медичні пункти закладу необхідними засобами та обладнанням (безконтактними термометрами, дезінфекційними, в тому числі антисептичними засобами для обробки рук, засобами особистої гігієни та індивідуального захисту); розміщення інформації (плакатів/банерів) про необхідність дотримання респіраторної гігієни та етикету кашлю.

26 серпня 2020 року наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №52-д «Про підготовку мистецьких шкіл до початку 2020/2021 навчального року» створено робочу групу з перевірки забезпечення підготовки шкіл мистецтв до організованого початку 2020/2021 навчального року. Доручено робочій групі у школах естетичного виховання провести огляд кабінетів, з метою визначення стану готовності їх до проведення занять; визначити наявність аптечки з набором медикаментів для надання першої медичної допомоги і засобів пожежегасіння; перевірити організацію цивільного захисту та охорони праці, перевірити організацію роботи під час пандемії відповідно до рекомендацій МОЗ (а.с. 50).

Згідно пункту 3.1 Статуту Смілянської дитячої музичної школи №2 навчальний рік у закладі починається 1 вересня (а.с. 65), а тому керівником і вчинюватись відповідні дії мались саме до вказаної дати.

27 серпня 2020 року за підписом ОСОБА_1 було видано наказ Смілянською дитячою музичною школою №2 від №33/1 «Про роботу під час карантину», в якому відповідно до Тимчасових рекомендацій МОЗ №42 від 30 липня 2020 року встановлено у закладі режим роботи по дотриманню карантинних заходів, наказано провести роз`яснювальну роботу по виконанню рекомендацій МОЗ; допуск до роботи здійснювати за умови використання засобів індивідуального захисту; дотримуватися правил особистої гігієни; дотримуватися маршрутів руху; заборонити допуск батьків до закладу; у розкладі передбачити можливість визначення різного часу занять (а.с. 131-132).

Актом комісії від 02 вересня 2020 року, складеного в м. Сміла, з питань готовності закладу до освітнього процесу під час пандемії встановлено, що музична школа №2 не готова до навчального процесу в умовах карантину, зокрема: в туалеті відсутнє рідке мило, паперові рушники; відсутній безконтактний термометр; відсутня інформація про необхідність дотримання санітарних вимог при епідемії; відсутня кімната для ізоляції хворого; не призначений відповідний працівник за вимірювання температури працівників школи та учнів; відсутні маршрути руху здобувачів освіти; відсутні інформаційні таблички щодо запобігання захворювання коронавірусом; відсутній розклад занять з визначенням різного часу закінчення занять (а.с. 53-54).

Відповідно до акту комісійної перевірки дотримання протиепідемічних заходів у закладах освіти на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), встановлених постановою Головного державного санітарного лікаря України від 22 серпня 2020 року №50, складеного 02 вересня 2020 року Смілянським міськрайонним управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області в результаті комісійного обстеження Смілянської дитячої музичної школи №2, встановлено, що не визначено відповідальну особу, яка пройшла відповідний інструктаж; не забезпечено щоденний контроль за виконанням протиепідемічних заходів; не проведено роз`яснювальну роботу з персоналом та здобувачами освіти щодо індивідуальних заходів профілактики та реагування на виявлення симптомів коронавірусної хвороби (COVID-19) серед персоналу та здобувачів освіти; відсутній алгоритм дій на випадок надзвичайної ситуації, пов`язаної з реєстрацією випадків захворювання на коронавірусну хворобу (COVID-19) серед здобувачів освіти та працівників закладу освіти; не проведено інструктаж для працівників щодо запобігання поширенню коронавірусної інфекції (COVID-19) та дотримання правил респіраторної гігієни та протиепідемічних заходів; допуск до роботи персоналу закладу здійснюється без дотримання умов використання засобів індивідуального захисту (респіратора або захисної маски, в тому числі виготовлених самостійно) без проведення термометрії безконтактним термометром; працівники закладу не забезпечені засобами індивідуального захисту із розрахунку 1 захисна маска на 3 години роботи; в закладі не забезпечено: проведення навчання працівників щодо одягання, використання, зняття засобів індивідуального захисту, їх утилізації, контроль за виконанням цих вимог, необхідні умови для дотримання працівниками правил особистої гігієни (рукомийники, мило рідке, паперові рушники (але електросушарки для рук), антисептичні засоби для обробки рук тощо); обмеження проведення масових заходів (нарад, зборів тощо) в закритих приміщеннях; медичні пункти закладу необхідними засобами та обладнанням (безконтактними термометрами, дезінфекційними, в тому числі антисептичними засобами для обробки рук, засобами особистої гігієни та індивідуального захисту); розміщення інформації (плакатів/багерів) про необхідність дотримання респіраторної гігієни та етикету кашлю. (а.с. 59-62).

В матеріалах справи відсутня копія акту перевірки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області в іншій редакції, як про це зазначає скаржник в заявах по суті справи, а покази свідків вказаних обставин не спростовують.

Як вбачається з листа Смілянського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 02 вересня 2020 року «Про результати комплексної моніторингової перевірки Смілянської дитячої музичної школи №2» під час проведення комплексної моніторингової перевірки Смілянської дитячої музичної школи №2 встановлено, що станом на 02 вересня 2020 року школа по питаннях дотримання протиепідемічних заходів не готова надавати освітні послуги гарантованої якості, подальша її робота може стати джерелом спалаху коронавірусної хвороби (COVID-19) серед персоналу школи та здобувачів освіти (а.с. 58).

Аналіз вищевикладеного свідчить про те, що ОСОБА_1 на виконання наказу Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №51-д від 20 серпня 2020 року було лише формально видано відповідний наказ, водночас його виконання не було здійснено, про що свідчать численні порушення встановлені актом комісії від 02 вересня 2020 року та актом комісійної перевірки, складеного 02 вересня 2020 року Смілянським міськрайонним управлінням Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області.

Лише той факт, що в наказі зазначена невірна постанова головного санітарного лікаря не спростовує виявлених порушень та не знімало з позивача обов`язку виконання покладених на нього обов`язків.

Окрім цього викладені в апеляційній скарзі доводи стосовно визнання постанови головного санітарного лікаря не чинною не можуть розглядатись в суді апеляційної інстанції оскільки апелянт на такі обставини не посилався в суді першої інстанції (ч.6 ст. 367 ЦПК України).

З огляду на те, що на керівника закладу освіти зокрема положеннями законодавчих актів покладено обов`язок організовувати діяльність закладу освіти, створювати належні умови для здобуття учнями спеціальної музичної освіти, в тому числі в умовах карантину в зв`язку поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), суд приходить до висновку, що формальне видання наказу позивачем не свідчить про належне виконання ним трудових обов`язків, які є складовими його трудових функцій як керівника закладу освіти, враховуючи й те, що здобувачами освіти є діти, життя і здоров`я яких наражається на небезпеку внаслідок неналежного виконання директором школи покладених на нього трудових обов`язків.

Частиною 1 статті 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

02 вересня 2020 року позивачем на ім`я начальника відділу культури було надано пояснення, що акт від 02 вересня 2020 року не відповідає дійсності (а.с. 55), а також 03 вересня 2020 року ОСОБА_1 було складено пояснення до акту від 02 вересня 2020 року, в яких останній зазначив, зокрема, що графік роботи працівників в наявності, інструктаж проведено; сміттєві баки, мило та паперові рушники знаходяться на визначених місцях; інформація про норми санітарних вимог знаходяться на стенді інформації (а.с. 57).

Статтею 151 КЗпП України визначено, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року.

Судом встановлено, що наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №55-к від 28 травня 2019 року ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани. З даним наказом позивач був ознайомлений, про що міститься його підпис (а.с. 41).

15 листопада 2019 року наказом Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради №123-к ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани. Підпис ОСОБА_1 на наказі свідчить про те, що він з ним був ознайомлений (а.с. 45).

Доказів того, що вищезазначені дисциплінарні стягнення скасовані або втратили юридичну силу за давністю, матеріали справи не містять.

Зазначення судом саме двох наказів, а не одного на що вказує апелянт, є виконанням судом вимог щодо встановлення обставин у справі і не свідчить про упереджене відношення суду до позивача та не впливає на юридичну кваліфікацію підстав його звільнення.

Місцевий суд, встановивши невиконання позивачем як керівником закладу освіти наказу начальника Відділу культури виконавчого комітету Смілянської міської ради Бобошко І.І. від 20 серпня 2020 року №51-д «Про організацію освітнього процесу в школах естетичного виховання», що є повторним неналежним виконанням ОСОБА_1 своїх трудових обов`язків та свідчить про систематичне невиконанням ним обов`язків без поважних причин, дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

За таких обставин доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування правильного по суті рішення суду першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2021 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови виготовлений 02 квітня 2021 року.

Судді