ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/68/20 Головуючий в І інстанції: Сіянко В.М.
Номер провадження: №22-ц/819/451/21 Доповідач: Майданік В.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Майданіка В.В.,

суддів: Кутурланової О.В.,

Орловської Н.В.,

секретар Давиденко І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Гейко Ольги Володимирівни, діючої від імені Акціонерного товариства "Херсонгаз", на рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 листопада 2020 року, у складі судді Сіянка В.М., у справі за позовом адвоката Чухрая Віталія Миколайовича, діючого від імені ОСОБА_1 , до Акціонерного товариства "Херсонгаз" про захист прав споживача,

В С Т А Н О В И В :

14 січня 2020 року адвокат Чухрай Віталій Миколайович, діючий від імені ОСОБА_1 , звернувся до суду із вказаним позовом до Акціонерного товариства "Херсонгаз", в якому просив визнати протиправним та недійсним рішення комісії АТ "Херсонгаз", яким задоволено акт про порушення від 18.10.2019 року та яке прийняте у формі акту-розрахунку на відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на суму 92848,77грн внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу побутовим споживачем ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Позивачка є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 .

08.08.2019 року представниками АТ "Херсонгаз" було проведено зняття раніше встановленого лічильнику газу САМГАЗ G-4 № 2658404, пломба А 1496831, в будинку позивачки. Про необхідність проведення перевірки, позивачку завчасно повідомлено не було, підстави зняття лічильника на повірку їй також не були відомі.

Під час зняття показників лічильника складено протокол №5609 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. При цьому при попередніх перевірках контролером Херсонгазу зауважень не було. Дата попередньої повірки лічильника проводилася у 2016 році, рекомендований строк для проведення наступної перевірки - 5 років.

Позивачку було запрошено на засідання комісії відповідача з розгляду акту про порушення від 08.08.2019 року на дату 18.10.2019 року.

08.10.2019 року висновком експертного дослідження №78/ТР/Д встановлено, що відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в лівому каналі кришки лічильного механізму, не відповідає відбитку пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в правому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2658404. В подальшому складено акт про порушення від 18.10.2019 року про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - втручання в пломбу держповірника.

В грудні 2019 року позивачці вручено претензію від 15.11.2019 року №5609 про компенсацію вартості природного газу, рахунок про сплату донарахованого об`єму газу і його вартості внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а також витрати пов`язані з проведенням експертизи лічильника газу, попередження про припинення розподілу та постачання природного газу. У претензії зазначено, що комісією АТ "Херсонгаз" за результатами розгляду акту про порушення прийнято рішення про донарахування позивачці об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 1 рік до дати демонтажу лічильника 08.08.2019 року з урахуванням 30% в неопалювальний період згідно з абз.3 п.1 гл. 3 ХІ Кодексу ГРМ.

Позивачка вважає, що дії відповідача, пов`язані зі складанням актів про порушення, є незаконними. Положення про проведення експертиз лічильників газу також регламентує дане питання і містить ряд важливих вимог в питанні правових підстав оформлення такого Акту про порушення. Так, у разі виявлення порушень, зазначених у підпункті 3.1.3. цього Положення складається акт про виявлені порушення. Однако такого акту представниками відповідача складено в момент обстеження перевірки не було.

На підставі викладеного, просить задовольнити позов.

У своєму відзиві від 25.11.2020 року представник відповідача адвокат Чернишова В.Г. просить в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

При цьому зазначила, що під час відпрацювання адрес, за якими значно зменшилися обсяги споживання природного газу, 08.08.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 представником АТ "Херсонгаз" було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу побутового лічильника газу, а саме: втручання в пломбу державного повірника, про що відповідно до п.1 гл.5 р. ХІ Кодексу ГРМ складено акт про порушення №5609/416, від підпису якого позивачка відмовилася.

Цього ж дня складено акт обстеження №002445, лічильник САМГАЗ G-4 №2658404 демонтовано та направлено до ХНДЕКЦ МВС України для проведення експертного дослідження. Мету дослідження сформовано наступним чином: "Чи відповідає відбиток тавра державного повірника, який знаходиться на лівій пломбі лічильного механізму, відбитку, який розташований на правій пломбі?".

Висновком експертного дослідження №78-ТР/Д від 08.10.2019 року встановлено, що відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в лівому каналі кришки лічильного механізму, не відповідає відбитку пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в правому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2658404.

За результатами отриманого експертного висновку складено повторно акт про порушення №5609/682 з визначенням виду порушення, від підпису якого позивачка відмовилася, проте зазначила, що не згодна з актом та екземпляр отримала.

На засідання комісії з розгляду актів про порушення, призначені на 25 жовтня, 01, 08 та 15 листопада 2019 року позивачка не з`явилася, тому 15.11.2019 року комісією вирішено акт про порушення №5609/682 задовольнити. У зв`язку з тим, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника проведено шляхом прихованих заходів, згідно з абз.3 п.1 гл.3 р.ХІ Кодексу ГРМ вирішено здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати демонтажу лічильника 08.08.2019 року з урахуванням 30% в неопалювальний період.

Дії відповідача вважає правомірними.

Рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 листопада 2020 рокупозов було задоволено. Суд вирішив визнати протиправним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Херсонгаз" від 15 листопада 2019 року про задоволення акту про порушення №5609/682 та скасувати нарахування об`єму необлікованого природного газу споживачу ОСОБА_1 згідно акту-розрахунку у розмірі 92848,77грн.

В апеляційній скарзі адвокат Гейко Ольга Володимирівна, діюча від імені Акціонерного товариства "Херсонгаз", просить вказане рішення суду скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у позові в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, зазначила, що суд не звернув увагу на положення п.5 гл.5, п.4 гл.6 розд. Х Кодексу ГРМ, відповідно до яких за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ (вузлів обліку газу), пломб (номерних та відбитків їх тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитки тощо) та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені. Також суд не звернув увагу на положення ч.ч.1, 2 ст.59 Закону України "Про ринок природного газу", за якими суб`єкти ринку природного газу (яким був споживач на момент виявлення порушення), які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Крім того, суд не врахував і п.8 ч.2 ст.59 вказаного Закону, відповідно до якого правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання. Також суд залишив поза увагою й те, що Типовим договором розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р, закріплено обов`язок споживача не допускати несанкціонованого відбору природного газу, а також те, що за ч.2 ст.614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Зазначила, що втручання в лічильник газу, в тому числі зупинка лічильного механізму чи відмотування показників у сторону зменшення, переважно не залишає механічних пошкоджень (слідів) ні зовні, ні зсередини лічильника, у зв`язку з чим тільки підробка тавра державного повірника (пломби) вказує на втручання в роботу ЗВТ, оскільки вона здійснюється споживачем виключно з метою корисливого несанкціонованого газоспоживання.

Вказала, що таким чином Оператор ГРМ не зобов`язаний доводити наслідок втручання в роботу ЗВТ, оскільки єдиною метою незаконного переопломбування пломб (тавр), розташованих на вузлі обліку природного газу, є втручання та вплив на показники лічильника в сторону їх зменшення внаслідок недостатнього доступу до лічильного механізму.

З приводу вказаного послалася на правову позицію у справі №915/106/16 від 19.09.2017р.

Також, вказала, що є неправомірним висновок суду першої інстанції про те, що єдиним аргументом, наведеним відповідачем, підтвердження втручання позивача в роботу лічильника є нібито зміна в бік зменшення об`єму споживання газу. При цьому вказала, що суд має надавати оцінку доказам в цілому, так і кожній групі. І аргумент, що у позивачки зменшився об`єм споживання газу є підставою для перевірки та призначення експертизи.

Також зазначила, що є недоречним посилання суду першої інстанції на ч.5 ст.106 ЦПК України (необхідність зазначення у висновку експерта на замовлення учасників справи про те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок). При цьому вказала, що під час розгляду справи сумніву у позивачки чи суду щодо законності проведення експертного дослідження не було, також були відсутні й ініціативи щодо проведення саме експертизи, а тому відповідач не заявив клопотання про її проведення. Вважаючи, що експертного дослідження достатньо для доведення факту втручання в роботу ЗВТ.

Крім того, вказала, що є незрозумілим, яким чином суд скасовує нарахування, якщо не були предметом дослідження акти на рішення комісії. З приводу цього зазначила, що відповідач не отримував ухвалу від 21.10.2020р, якою було витребувано акт про порушення від 18.10.2019 року, рішення комісії про задоволення даного акту та кт розрахунку. Вказала, що дані документи долучаються до апеляційної скарги.

У своєму відзиві представник позивачки просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.

Сторонами не заперечується, що позивачка є споживачем послуг з розподілу природного газу, які надаються АТ "Херсонгаз".

Під час перевірки 08.08.2019 року газового лічильника позивачки за адресою: АДРЕСА_1 , складено Акт про порушення № 5609/416 від 08.08.2019р, від підпису якого позивачка відмовилася (а.с.6).

Відповідно до вказаного Акту наявна підозра на втручання в пломбу держповірника.

Також представниками АТ "Херсонгаз" того ж дня складено акт обстеження №002445 із зазначенням лічильника газу САМГАЗ № 2658404, пломба А 1496831, показники 13844, кількість плит - 2, опалювальний прилад - 1 котел (а.с.9), акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки №5609, а саме вказаного лічильника САМГАЗ G-4 № 2658404, пломба А 1496831, показники 13844, дата попередньої повірки - 2016р із зазначенням причини демонтажу - направлення до науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України у зв`язку із підозрою на втручання у пломбу (а.с.7) та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначено мету дослідження - "визначення відбитку держповірника" (а.с.8).

Висновком експертного дослідження від 08.10.2019р № 78-ТР/Д Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України встановлено, що відбиток пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в лівому каналі кришки лічильного механізму, не відповідає відбитку пломбіру в мастичній пломбі, розташованої в правому каналі кришки лічильного механізму побутового лічильника природного газу №2658404 (а.с.13-16).

Відповідно до вказаного експертного дослідження на дослідження експерту надійшов відповідний лічильник газу із вставленими мастичними пломбами та однією навішаною металевою пломбою. Як зазначив експерт, виходячи зі змісту поставленого питання, дослідженню підлягають мастичні пломби, якими опломбований лічильник механізму і які містять відбиток пломбіру у вигляді вдавлених елементів із зображенням тризубця, тому металева пломба детально не описується.

За результатами отриманого висновку експертного дослідження АТ "Херсонгаз" 18.10.2019 року складено акт про порушення №5609/682, яким встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп.3 п.1 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРМ) (а.с.12).

Відповідно до ч.8 ст.83 ЦПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи вказані положення закону, визнання сторонами при розгляді справи в суді першої інстанції наявність вказаних доказів, відсутність заперечень сторони позивача проти їх залучення, те, що суд першої інстанції послався на них, неотримання відповідачем, як про це він зазначив у скарзі, ухвали від 21.10.2020р про витребування відповідних доказів, апеляційний суд вважає поважною причину неподання скаржником у встановлений строк доказів, у зв`язку з чим ухвалив прийняти їх на стадії апеляційного перегляду справи.

Таким чином, при апеляційному розгляді до матеріалів справи були долучені завірені належним чином Витяг з протоколу №42 від 15.11.2019 року засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Херсонгаз", Акт-розрахунок від 15.11.2019 року на відшкодування не облікованого об`єму газу та обсягу природного газу і його вартості внаслідок встановленого порушення Кодексу газорозподільних систем.. та Акт про порушення № 5609/682 від 18.10.2019 року.

Відповідно до вказаного вище Витягу з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ "Херсонгаз" від 15.11.2019 року комісією прийнято рішення: акт про порушення №5609/682 задовольнити; у зв`язку з тим, що несанкціоноване втручання в роботу лічильника проведено шляхом прихованих заходів, згідно з абз. 3 п. 1 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГРМ здійснити нарахування об`єму необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу за 12 місяців до дати демонтажу лічильника 08.08.2019 з урахуванням 30 % в неопалювальний період (а.с.124).

Згідно з Актом-розрахунком від 15.11.2019 року обраховано об`єм необлікованого природного газу за період з 08.08.2018р по 31.07.2019 року із розрахунку кількості жителів 2 чол. згідно Кодексу ГРМ: на місяць (АГВ 82,3кв.м х 11) + (ПГ 18,3 кум.м х 2 чол) = 905,3 куб.м + 36,6куб.м = 941,90куб.м; вартість - 92012,72грн (а.с.125).

Відповідно до Акту про порушення № 5609/682 від 18.10.2019 року встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (пп3 п.1 гл.2 р. ХІ Кодексу ГРМ), а саме втручання в пломбу держповірки. Позивачка від підпису відмовилась (а.с.126).

15.11.2019 ОСОБА_1 направлено претензію про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно акту про порушення на загальну суму 92848,77грн, включаючи вартість необлікованого газу 92012,72грн та суму інших супутних витрат 836,05грн, разом - 92848,77грн (а.с.10).

Задовольняючи позов з підстав недоведення відповідачем факту втручання позивачки в роботу лічильника та викривлення облікованих даних газу, суд першої інстанції, пославшись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18, виходив з того, що єдиним доказом, на якому ґрунтується факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу газового лічильника, являється висновок експертного дослідження № 78-ТР/Д, натомість в зазначеному висновку не зазначено про обізнання експертом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що тягне за собою неможливість визнання його належним та допустимим доказом. Також суд виходив з того, що відповідачем не доведено вчинення з боку позивачки складових цього правопорушення (несанкціонованого втручання), зокрема дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу, спосіб втручання та наслідків. При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 року у справі №914/2384/17. Також суд виходив з того, що єдиним аргументом, який був наведений представником відповідача в якості підтвердження втручання позивачки в роботу лічильника була зміна в бік зменшення останньою об`єму споживання газу.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він є правильним по суті і до нього він дійшов при повному та всебічному дослідженні обставин справи та давши належну оцінку зібраним у справі доказам.

Так, з 01 липня 2015 року на виконання вимог ст.16 Закону України від 08.07.2010р. № 2467-VІ "Про засади функціонування ринку природного газу", який втратив чинність з 01.10.2015р., підприємством ПАТ "Херсонгаз" (що є правонаступником ВАТ "Херсонгаз") проведено відокремлення функцій розподілу та постачання природного газу, тобто функції розподілу на території Херсонської області здійснює газорозподільне підприємство ПАТ "Херсонгаз" (правонаступником якого згідно Закону України "Про акціонерні товариства" є АТ "Херсонгаз"), а функції постачання здійснює інше підприємство (до грудня 2020 року таким було ТОВ "Херсонрегіонгаз").

01.10.2015 року набрав чинності Закон України "Про ринок природного газу".

Згідно з ч.1 ст.39 вказаного Закону Оператор газорозподільної системи не може проводити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу.

Отже, АТ "Херсонгаз" (оператор ГРМ) є товариством, яке здійснює розподіл природного газу на території міста Херсона та Херсонської області і при здійсненні своєї діяльності керується, зокрема, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 року, а також Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 року (далі - Договір).

Як зазначалось, відповідач АТ "Херсонгаз" надає позивачці послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до п.2.1 розділу ІІ Договору Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

У вину позивачці ОСОБА_1 ставиться порушення вимог пп. 3 п.1 гл. 2 р. XI Кодексу ГРМ. За вказаним пунктом до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

В свою чергу, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ згідно п.4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як вказувалось, згідно акту про порушення № 5609/682 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ пов`язується з втручанням у пломбу держповірника, що було встановлено висновком експертного дослідження.

Під пошкодженням пломб п.4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ визначає відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Статтею 106 ЦПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Частиною 6 ст.106 ЦПК України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно з ч.5 цієї ж статті у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, у висновку експертного дослідження №78-ТР/Д від 08 жовтня 2019 року не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.

Отже, вказаний висновок експертного дослідження №78-ТР/Д не може бути визнаний таким доказом як висновок експерта у розумінні п.2 ч.2 ст.76 та ст.102 ЦПК України. Про це обґрунтовано зазначив суд першої інстанції з посиланням на правовий висновок Верховного Суду, який було викладено в постанові від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У своїй постанові від 24.10.2018 року у справі №914/2384/17 Верховний Суд зробив такий висновок у подібних правовідносинах:

--- разом з тим, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника №176 від 30.01.2018, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу;

--- за висновком суду першої інстанції, акт експертизи лічильника №176 від 30.01.2018 є неналежним доказом. В ході розгляду справи ПАТ "Львівгаз" не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Таким чином, правильним є висновок суду про те, що відповідач не довів несанкціонованого втручання ДП "ЛОРТА" в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу;

--- протилежний висновок суду апеляційної інстанції є неаргументованим та ґрунтується виключно на помилковому твердженні суду про те, що сам по собі отвір у лічильнику споживача є втручанням у його роботу, яке не потребує встановлення додаткових обставин. Про необґрунтованість цієї позиції апеляційного суду зазначено вище у п.5.2.2 постанови.

Отже, за встановлених обставин суд першої інстанції, належним чином оцінивши докази у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем не доведено вчинення з боку позивачки складових цього правопорушення (несанкціонованого втручання), зокрема дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу, спосіб втручання та наслідків. При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки).

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що за відсутності інших доказів сам по собі факт зменшення об`єму споживання газу позивачкою ОСОБА_1 не може свідчити про вчинення нею відповідних порушень законодавства, натомість висновки відповідача про такі порушення позивачкою законодавства, зроблені на підставі лише одного висновку експертного дослідження №78-ТР/Д від 08 жовтня 2019 року, містять ознаки припущення і не свідчать про встановлення дійсного факту.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити й те, що відповідачем не доведено належними доказами, і про це також жодним чином не йдеться у Висновку експертного дослідження від 08.10.2019р № 78-ТР/Д,що мають місце пошкодження пломби заводу-виробника та лічильника, які дають змогу вільного доступу до метрологічних шестерень з метою зміни показників чи доступу до інших складових частин лічильника, що дають змогу змінити показники лічильника. Вказане експертне дослідження не визначає можливість чи неможливість безпосереднього доступу та способи такого доступу до мастичних пломб, можливість такого доступу без пошкодження навішаної металевої пломби, цілісність чи пошкодження вказаної навішаної металевої пломби. Тобто, висновок вказаного дослідження не свідчить у повній мірі про встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки), що призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, суд повно, всебічно дослідив обставини справи та дав належну оцінку зібраним доказам по справі, а тому прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для висновку про втручання позивачки в роботу лічильника та, як наслідок, про викривлення облікованих даних газу, як наслідок про відсутність підстав для нарахування їй відшкодування недолікованого об`єму газу й, відповідно, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, належними доказами та висновків суду не спростовують.

Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на положення Кодексу ГРМ та Закону України "Про ринок природного газу" про відповідальність власника за збереження пломб та комерційних та дублюючих ВОГ (вузлів обліку газу), а також про відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку природного газу (зокрема, втручання в лічильник газу). Також слід залишити поза увагою й посилання на необов`язковість доведення наслідку втручання в роботу ЗВТ, з посиланням на правову позицію у справі №915/106/16 від 19.09.2017р. При цьому апеляційний суд виходить з того, що, як вже було зазначено, відповідачем не доведено вчинення з боку позивачки несанкціонованого втручання, зокрема дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу, спосіб втручання та наслідків. При цьому, лише наявність всіх складових вказаного правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки). Що ж стосується вказаного судового рішення (справа №915/106/16 від 19.09.2017р), то це є постанова Вищого господарського суду України, висновки якої при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України, не можуть враховуватися. Крім того, і правовідносини не є подібними.

Також, підлягають відхиленню й посилання скаржника на неналежну оцінку судом першої інстанції доказів, на недоречність посилання суду першої інстанції на ч.5 ст.106 ЦПК України, а також на відсутність у суді першої інстанції Акту на рішення комісії як предмету дослідження. При цьому апеляційний суд виходить з того, що зазначений висновок експертного дослідження №78-ТР/Д не може бути визнаний таким доказом як висновок експерта у розумінні п.2 ч.2 ст.76 та ст.102 ЦПК України, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції з посиланням на правовий висновок Верховного Суду, який було викладено в постанові від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18. Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно дослідив обставини справи та дав належну оцінку зібраним доказам по справі, а тому прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для висновку про втручання позивачки в роботу лічильника та, як наслідок, про викривлення облікованих даних газу, як наслідок про відсутність підстав для нарахування їй відшкодування недооблікованого об`єму газу. За відсутності інших доказів сам по собі факт зменшення об`єму споживання газу позивачкою ОСОБА_1 не може свідчити про вчинення нею відповідних порушень законодавства. Крім того, при апеляційному розгляді до справи були долучені відповідні докази, належним чином завірені й надані відповідачем, які при розгляді справи в суді першої інстанції визнавались сторонами, а один із трьох (Акт про порушення №5609/682 від 18.10.2019р), який не був належним чином завірений відповідачем, був предметом дослідження у суді першої інстанції.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для того, щоб апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Гейко Ольги Володимирівни, діючої від імені Акціонерного товариства "Херсонгаз", залишити без задоволення.

Рішення Голопристанського районного суду Херсонської області від 24 листопада 2020 рокузалишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 02 квітня 2021 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.В. Кутурланова

_ _ _ _ _ _ _ _ _ Н.В. Орловська