ПОСТАНОВА

іменем України

23 березня 2021 року м. Кропивницький

справа № 386/871/20

провадження № 22-ц/4809/544/21

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах Чельник О.І. (головуючий, суддя-доповідач), Письменного О.А., Черненка В.В.

за участю секретаря судового засідання Антошиної А.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач - Голованівська комплексна дитячо-юнацька спортивна школа Голованівської селищної ради,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Голованівської дитячо-юнацької спортивної школи на рішення Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2020 року у складі судді Гарбуза О.С.,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Голованівської дитячо-юнацької спортивної шкоди (далі по тексту Голованівська ДЮШС) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову посилався на те, що наказом від 26 вересня 2016 року №28 його було прийнято на посаду вахтера-охоронця Голованівської ДЮСШ. Наказом від 17 липня 2020 року №20 було звільнено з роботи на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогули без поважних причин. Позивач вважав зазначений наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а себе таким, що підлягає поновленню на роботі. Вказав, що звільнення фактично було викликано нічим іншим, як неприязним ставленням до нього з боку керівництва Голованівської ДЮСШ. Перебуваючи з 26 вересня 2016 року на посаді вахтера-охоронця він фактично відпрацьовував кожного дня по 15 годин на добу з 17.00 години до 06.00 години. При цьому, йому ніхто не доводив до відома графік чергування вахтерів-охоронців, а вихід на роботу здійснювався за усними вказівками керівництва. Незважаючи на те, що кожен з двох вахтерів-охоронців відпрацьовував фактично по 15 годин керівництвом закладу у табелі обліку робочого часу відображалося лише 8 годин, при цьому позивач та інший вахтер-охоронець ОСОБА_2 працювали через день. 15 вересня 2020 року він приступив до роботи о 17 годині 00 хвилин та перебував на зміні до 08 години 00 хвилин 16 вересня 2020 року та з території закладу не відлучався, сумлінно виконуючи свої обов`язки. Здавши зміну він пішов додому відпочивати після нічного 15-годинного чергування. Наступного дня, 17 вересня 2020 року, його було повідомлено про те, що він буде звільнений з роботи, оскільки він нібито без поважних причин був відсутній на робочому місці 16 вересня 2020 року та про те, що він нібито був зобов`язаний вийти 16 вересня 2020 року на роботу на 13 год. 00 хв. та перебувати на роботі до 22 год. 00 хв. У будь-якій формі про зміни у графіку своєї роботи він не повідомлявся. Посилався на те, що жодного разу не допускав порушень трудової дисципліни, ніколи не відлучався у ті часи, які визначалися йому керівництвом в усній формі, як часи його роботи. Також вказав, що на його запит відповідачем було надано копії двох графіків роботи вахтерів-охоронців на вересень 2020 року, при цьому графіки не містять дати їх затвердження, даних про ознайомлення з ними вахтерів-охоронців. Вважає, що вказані графіки взагалі були створені відповідачем після отримання адвокатського запиту.

Посилаючись на зазначені обставини просив суд визнати протиправним та скасувати наказ від 17 вересня 2020 року №20 «Про звільнення вахтера-охоронця ОСОБА_1 за прогул»; поновити його на роботі за професією вахтера-охоронця в Голованівській ДЮСШ з дати звільнення - 17 вересня 2020 року; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 вересня 2020 року по день ухвалення рішення суду.

Рішенням Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2020 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Голованівської ДЮСШ від 17 вересня 2020 року №20 «Про звільнення вахтера-охоронця ОСОБА_1 за прогул». Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді вахтера-охоронця Голованівської ДЮСШ з 18 вересня 2020 року. Стягнуто з Голованівської ДЮСШ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахованого без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів, з 18.09.2020 по день ухвалення рішення суду в сумі 47584 грн 68 коп. Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням Голованівська дитячо-юнацька спортивна школа подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулута ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення суду не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України перегляду та перевірці апеляційним судом не підлягає.

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

Представник відповідача ОСОБА_3 підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити.

ОСОБА_1 у судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про час та місце слухання справи був повідомлений належним чином. Причини неявки суду не повідомив.

Колегія суддів постановила ухвалу про слухання справи у відсутності позивача на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні в частині стягнення середнього заробітку.

Судом встановлено, що з 01 жовтня 2016 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу Голованівської ДЮСШ на посаду вахтера-охоронця, що підтверджується копією трудової книжки позивача, заведеної 26 листопада 1974 року та копією наказу Голованівської ДЮСШ №28 від 26 вересня 2016 року (а.с.9-11,13).

Як убачається з копій актів від 16 вересня 2016 року №3 та від 17 вересня 2016 року №4 складених комісією в складі директора Голованівської ДЮСШ ОСОБА_3 , заступника директора Голованівської ДЮСШ ОСОБА_4 та завгоспа ОСОБА_5 , вахтер-охоронець ОСОБА_1 без поважних причин не з`явився на своє робоче місце та був відсутній повністю робочий день 16 вересня 2020 року, від письмового пояснення відмовився (а.с.15-16,57).

Згідно з протоколом засідання профспілкового комітету Голованівської ДЮСШ «Про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за прогул» профспілковий комітет за зверненням Голованівської ДЮСШ від 16 вересня 2020 року на засіданні 17 вересня 2020 року ухвалив рішення про надання згоди на звільнення позивача з роботи за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України (а.с.17).

Відповідно до наказу Голованівської ДЮСШ від 17 вересня 2020 року №20 «Про звільнення вахтера-охоронця ОСОБА_1 за прогул» позивача звільнено з посади вахтера-охоронця з 17 вересня 2020 року за прогули без поважних причин згідно з п.4 ст.40 КЗпП України на підставі наказу «Про дисциплінарне стягнення на ОСОБА_1 у вигляді звільнення» від 17 вересня 2020 року №20 та акту про відмову ОСОБА_1 від письмових пояснень від 17 вересня 2020 року №4 (а.с.14).

Ухвалюючи рішення про задоволення позовупро визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі на посаді вахтера-охоронця та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з розрахунку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача складає 47584,68 грн, тобто 720,98 грн (середньоденна заробітна плата) помножено на 66 (кількість робочих днів).

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту Порядок).

У розділі ІІ Порядку, яким визначається період, за яким обчислюється середня заробітна плата, передбачено, що при розрахунку середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі, коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з довідкою відповідача від 16.03.2021 №24 позивачем два повних місяці перед звільненням у червні та липні 2020 року відпрацьовано по 15 робочих днів, за що отримано заробітну плату за червень у сумі 5458,70 грн та за липень у сумі 5117,53 грн, що складає 10576,23 грн (а.с.128-130).

Отже, 10576,23 грн : 30 робочих днів = 352,54 грн (середньоденна заробітна плата).

Сумарна кількість робочих днів за період з із дня звільнення 17 вересня 2020 року по день ухвалення судом рішення 21 грудня 2020 року становить 66 днів, а саме 9 днів у вересні місяці 2020 року, 21 день у жовтні місяці 2020 року, 21 день у листопаді місяці 2020 року та 15 днів у грудні місяці 2020 року.

Входячи із наведеного на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23267,64 грн (352,54 грн (середньоденний заробіток) х 66 (кількість днів вимушеного прогулу).

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду в частині визначення розміру середнього заробітку ухвалене з порушенням норм матеріального права, а тому рішення підлягає зміні в частині визначення розміру середнього заробітку. В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалось, отже колегією суддів апеляційного суду не переглядалось.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Голованівської комплексної дитячо-юнацької спортивної школи Голованівської селищної радизадовольнити частково.

Рішення Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2020 року змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Голованівської комплексної дитячо-юнацької спортивної школи Голованівської селищної ради(смт Голованівськ Кіровоградської області, вул. Соборна, буд. №38; поштовий індекс 26500; ідентифікаційний код юридичної особи в ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахованого без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів, у розмірі 23267 (двадцять три тисячі двісті шістдесят сім) грн 64 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених ст.389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 31 березня 2021 року.

Головуючий суддя О.І. Чельник

Судді О.А. Письменний

В.В. Черненко