Провадження № 2/752/3199/21
Заочне Р І Ш Е Н Н Я
01 грудня 2021 року Голосіївський районний суд м. Києва у складі:
головуючого судді Плахотнюк К.Г.
за участі секретаря судового засідання Бондар І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за позовом ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Прийма Роман Сергійович до акціонерного товариства «Банк Форвард», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -
Зазначає, що жодної письмової вимоги від АТ «Банк Форвард» про наявність заборгованості позивач не отримував.
Вважає, що вчинений виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки приватний нотаріус КМНО Незнайко Є.В. не перевірив безспірність заборгованості та наявність у АТ «Банк Форвард» права вимоги, оскільки ніяких договорів з відповідачем не укладав; вчинив напис за відсутності документів, які підтверджують розмір заборгованості та не встановив, який строк минув з дня виникнення права вимоги.
З огляду на це, позивач просить виконавчий напис визнати таким, що не підлягає виконанню та вирішити питання про розподіл судових витрат. Також, звертаючись до суду, просив витребувати у приватного нотаріуса КМНО Незнайка Є.В. матеріали, що стали підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису.
Протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 14.09.2020 року головуючим суддею визначено суддю Плахотнюк К.Г. (а.с. 24).
1 жовтня 2020 року суддею Голосіївського районного суду м. Києва Плахотнюк К.Г. постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання (а.с. 25).
Відповідачу був наданий строк для надання відзиву, третім особам для подання до суду письмових пояснень.
У підготовчому засідання 1 квітня 2021 року сторони відсутні, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином. Про причини неявки суд не повідомили.
На момент розгляду справи відповідач не скористався своїм правом на подання письмового відзиву, з будь-якими іншими клопотаннями до суду не звертався.
Ухвалою судді Голосіївського районного суду м. Києва Плахотнюк К.Г. від 1 квітня 2021 року клопотання представника позивача щодо витребування доказів у вказаній вище справі задоволено. Зобов`язано приватного нотаріуса Незнайка Є.В. надіслати на адресу суду поштою засвідчену належним чином копію матеріалів, на підставі яких 09.11.2019 ним було вчинено виконавчий напис № 7315 за заявою АТ «Банк Форвард» (а.с. 34-35).
15 червня 2021 року суддею Голосіївського суду м. Києва Плахотнюк К.Г. було постановлено ухвалу, якою підготовче провадження за позовними вимогами ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Прийма Р.С. закрито. Справу призначено до судового розгляду по суті на 1 грудня 2021 року (а.с. 38-39).
На виконання ухвали третя особа приватний нотаріус КМНО Незнайко Є.В. надіслав до суду належним чином завірені копії виконавчого напису від 09 листопада 2019 року. Своїм правом на надання письмових пояснень по суті позову останній не скористався.
У судове засідання 1 грудня 2021 року учасники справи не з`явились.
Представник позивача надіслав до суду заяву про розгляд справи без участі позивача та його представника, позовні вимоги повністю підтримує, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.
Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути справу без участі сторін на підставі доказів, які містяться в матеріалах справи, та ухвалити заочне рішення відповідно до ст. 280-281 ЦПК України.
Дослідивши матеріали справи, які не містять відзиву, що позбавляє суд можливості перевірити зазначені позивачкою підстави для позову, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Принцип захисту судом порушеного права особи будується при встановленні порушення такого права. Так, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст. 15 ЦК України).
Правом звернення до суду за захистом наділена особа, права якої порушені, невизнані або оспорені (ст. 3 ЦПК України).
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст. 4 ЦПК України).
Згідно принципу диспозитивності суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч.1 ст. 13 ЦПК України).
Звертаючись у суд з даним позовом, ОСОБА_1 зазначає, що оспорюваний виконавчий напис порушує його права, оскільки був вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі вчинених написів нотаріусів. Будь-яких листів чи повідомлень від АТ "Банк Форвард" та/або приватного нотаріуса позивач не отримував.
Положеннями статей 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Виконавчим написом є розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника.
В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому, вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
У пункті 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, визначено, що нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язань.
Постановою Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року до зазначеного Переліку внесено зміни, відповідно до яких, серед іншого, Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та п.2 такого змісту: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
Отже, на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Е.В. оспорюваного виконавчого напису норма чинного законодавства про можливість вчинення виконавчих написів в безспірному порядку на підставі кредитних договорів, що не посвідчені нотаріально, була скасована.
Укладений між позивачем та ПАТ «Банк Руский Стандарт» кредитний договір № 93613295, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, а тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду № 158/2157/17 від 15 квітня 2020 року, № 172/1652/18 від 21.10.2020 року.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
У позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису строк звернення відповідача до нотаріуса, який дає право вимоги щодо стягнення заборгованості сплинув.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Зазначене вище дає підстави для визнання виконавчого напису № 7315 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.
Порушення порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).
Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:
- перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;
- другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).
Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.
Із матеріалів нотаріальної справи встановлено, що доказів про те, що вимогу АТ «Банк Форвард» боржнику ОСОБА_1 було надіслано та/або ним отримано вони не містять.
Слід звернути увагу на те, що не отримання позивачем вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або спростувати вимоги банку.
Позивач не мав можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення спірного виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Згідно із вказаною нормою закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Відповідно до п.п. 61, 62 Постанови Правління НБУ № 75 від 4 липня 2018 року «Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України» виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: 1) номер особового рахунку; 2) дату здійснення останньої (попередньої) операції; 3) дату здійснення поточної операції; 4) код банку, у якому відкрито рахунок; 5) код валюти; 6) суму вхідного залишку за рахунком; 7) код банку-кореспондента; 8) номер рахунку кореспондента; 9) номер документа; 10) суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); 11) суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; 12) суму вихідного залишку.
При зверненні до приватного нотаріуса, банк надав виписку з рахунку клієнта ОСОБА_1 із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за кредитним договором № 104583833 від 04.03.2013, яка не відповідає зазначеним вище вимогам.
Доказів того, що при вчиненні напису нотаріус отримав від банку первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, чеки тощо), відповідачем не надано, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, суми процентів, зазначені у написі, є безспірними.
Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.
З огляду на викладене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах, дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження № 14-84цс19).
Тому, суд дійшов висновку, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив умови, за наявності яких можна вчиняти виконавчий напис, зокрема, безспірність заборгованості.
За таких обставин, між сторонами існував та існує невирішений спір щодо наявної заборгованості. Зазначене спростовує безспірність заборгованості боржника (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14).
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідач АТ «Банк Форвард», не подавши відзив на позов, не довів свого права стягувати заборгованість з позивача за укладеним з фінансовою установою договором, та саму суму заборгованості.
Крім того, відповідачем не доведено дотримання встановленого законом порядку при зверненні за вчиненням виконавчого напису, і твердження позивача в цій частині ним не спростовані.
Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, недоведеності безспірності вимог стягувача, а відтак задовольняє позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідно до статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з АТ «Банк Форвард» необхідно стягнути на користь позивача 840,80 грн судового збору за подачу позовної заяви до суду.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.15,16, 18 ЦК України, ст.ст. 1, 87, 88, 89 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, ст. ст. 2, 4, 5, 11, 12, 13, 76 - 82, 109, 110, 141, 259, 263 - 265, 268, 273 ЦПК України, суд
позов ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Прийма Роман Сергійович до акціонерного товариства «Банк Форвард», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Павелків Тетяна Леонідівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.
Рішення суду може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Київського апеляційного суду, а в разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя К.Г. Плахотнюк