МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 489/6029/17
Провадження № 22-ц/812/160/21
У Х В А Л А

24 березня 2021 року Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах :

головуючого - Темнікової В.І.,

суддів - Бондаренко Т.З., Царюк Л.М.,

із секретарем судового засідання -Колосовою О.М.,

за участю представника позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Ітріна М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві заяву ОСОБА_2 про відвід судового експерта від проведення судової експертизи по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Рум?янцевої Н.О. в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення самовільної будівлі, -

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом про зобов`язання ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні власністю шляхом знесення гаража, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Заочним рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 10 грудня 2018 року було частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 . Зобов`язано ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні власністю ОСОБА_3 шляхом знесення гаража літери «Г», який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_4 .

Ухвалою Ленінського районного суду міста Миколаєва від 05 червня 2019 року задоволено заяву ОСОБА_4 про перегляд заочного рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2018 року. Скасовано заочне рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 грудня 2018 року.

Ухвалою Ленінського районного суду міста Миколаєва від 21 жовтня 2019 року замінено неналежного відповідача ОСОБА_4 на належного ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_4 подарувала свою частину будинку дочці ОСОБА_2 .

Заочним рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 17 лютого 2020 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні власністю ОСОБА_3 шляхом знесення самочинно зведеного гаража літера «Г», який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, а також призначити у справі повторну судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Миколаївському відділенню Одеського НДІСЕ.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року клопотання ОСОБА_2 було задоволено частково та призначено по справі додаткову судову будівельно - технічну та земельно - технічну експертизу, проведення якої було доручено експертам Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області.

17 березня 2021 року до канцелярії апеляційного суду надійшло клопотання судового експерта Лесків С.А. про розгляд письмової заяви ОСОБА_2 про відвід експерта разом з заявою ОСОБА_2 .

В заяві про відвід експерта Рижкова Т.В. посилається на те, що рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2007 року та додатковим рішенням цього ж суду від 07 вересня 2007 року (справа № 2-189/2007), визнано недійсним та скасовано виданий ОСОБА_5 . Державний акт на право приватної власності на земельну ділянку для обслуговування індивідуального житлового будинку, площею 0,0270 га, реєстраційний № НОМЕР_1 від 12.08.1997р. та зобов`язано Миколаївську міську раду видати ОСОБА_5 державний акт на право приватної власності на землю.

Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2009 року визнано незаконним та скасовано Державний акт на право власності на земельну ділянку, серії ЯБ № 828999, площею 191 кв. м за адресою АДРЕСА_1 , виданий 17 серпня 2006 року Миколаївською міською радою на ім`я ОСОБА_4 та зобов`язано Миколаївську міську раду видати державний акт Мацюк В. В. з урахуванням уточнення земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 .

Під час розгляду цивільної справи № 2-189/2007, рішенням у якій скасовано Державний акт на земельну ділянку ОСОБА_5 була проведена судова будівельно-технічна експертиза, висновок якої № 120-2291 від 18.12.2006р. виготовлено експертом Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області Лесків С.А.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що експерт застосувала до земельної ділянки ОСОБА_4 , а отже і ОСОБА_2 вимоги п.3.25 «ДБН-360-92, чим незаконно збільшила площу земельної ділянки ОСОБА_5 з 270кв.м до 278,7кв.м, тобто на 8,7кв.м.

19 квітня 2016р. рішенням Миколаївської міської ради № 4/52 затверджено проект землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_3 земельної ділянки (кадастровий номер :01:080:0016), площею 0,0287 га , що розташована по АДРЕСА_1 , з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). Цим же рішенням надано ОСОБА_3 у власність цю земельну ділянку.

Таким чином, на думку ОСОБА_2 , за рахунок її земельної ділянки, ОСОБА_3 збільшив площу своєї земельної ділянки з 270кв. м. (яка була у власності першого власника, його матері - ОСОБА_5 ) до 287кв. тобто на 17кв. м. За таких умов, земельна ділянка, що перебуває у її користуванні незаконно суттєво зменшилася у площі у порівнянні з тою, яку придбала мати ( ОСОБА_4 ) у ОСОБА_6 , а вона отримала від матері в дар.

Їй стало відомо, що під час виготовлення технічної документації із землеустрою на земельну ділянку ОСОБА_3 , останній незаконно використав висновок № 120-2291 від 18.12.2006р., який виготовлено експертом Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області ОСОБА_7 , наслідком чого стало збільшення його земельної ділянки на 17кв. м., а її відповідно зменшення.

17 лютого 2020 року заочним рішенням (справа № 489/6029/17) Ленінського районного суду м. Миколаєва було задоволено цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 та зобов`язано її усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення самочинно збудованого гаража за літерою «Г», який знаходиться на території її домоволодіння.

Зі змісту рішення суду видно, що приводом та підставою для винесення такого рішення є порушення межі земельної ділянки - ОСОБА_3 в фасадній частині вздовж правої бокової зовнішньої стіни гаражу літ. «З» загальною площею 2,6 кв. м., розміром 0,3x8,27 м., що встановлено висновком експерта ОСОБА_7 № 125-063 під час проведення судової будівельно-технічної та земельно - технічної експертизи.

На частину питань у цьому висновку експерт ОСОБА_8 не дала відповідь за відсутності доступу на територію домоволодіння ОСОБА_2 , оскільки, як матері, так і їй не було відомо про розгляд цивільної справи, і експерт ОСОБА_8 не повідомила її, як власника домоволодіння належним чином про проведення цієї експертизи.

Вказане підтверджено експертом ОСОБА_8 під час її пояснень 03.02.2021 р. у апеляційному суді, де вона засвідчила, що про проведення експертизи повідомляла ОСОБА_4 . Проте, ОСОБА_4 на час проведення експертизи не була власником домоволодіння, а також зареєстрована та фактично проживає у Снігурівському районі Миколаївської області, про що добре відомо позивачу ОСОБА_3 .

У зв`язку з цим, 10 лютого 2021 року Миколаївським апеляційним судом було частково задоволено її клопотання про проведення повторної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, а саме призначено додаткову експертизу, яку доручено Регіональній торгово-промисловій палаті Миколаївської області, а керівництва останньої вже доручило її проведення експерту ОСОБА_8 .

Оскільки експерт ОСОБА_8 проводила експертизу (висновок № 120-2291 від 18.12.2006 р.) у цивільній справі № 2-189/2007, наслідком якої стало збільшення земельної ділянки ОСОБА_3 з 270кв. м. до 287кв. м., а також нею проведена судова будівельно - технічна експертиза (висновок (№ 120-063 від 2016 р.), наслідком якої стало винесення 20 лютого 2020 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва заочного рішення про знесення самовільно збудованого гаража за літерою «Г», що належить ОСОБА_2 та збудований на земельній ділянці, яка перебуває у її користуванні, ОСОБА_2 вважає, що експерт ОСОБА_8 прямо чи побічно заінтересована у результаті виготовлення висновку на користь ОСОБА_3 .

Викладені нею обставини викликають у неї сумнів в неупередженості та об`єктивності цього експерта, а тому вона заявляє відвід експерту Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області Лесків С.В. від проведення додаткової судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи у даній справі.

В судовому засіданні представник ОСОБА_2 - ОСОБА_9 підтримав заяву ОСОБА_2 про відвід експерта Лесків С.В. та просив її задовольнити, надавши пояснення аналогічні її змісту.

Представника позивача ОСОБА_1 заперечував проти задоволення заяви, вважає її безпідставною.

Інші учасники процесу до судового засідання не з`явилися хоча про час і місце розгляду справим повідомлялися належним чином.

Дослідивши заяву про відвід, матеріали справи, пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що вказана заява ОСОБА_2 про відвід судового експерта від проведення судової експертизи по справі підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у ст. 36 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 ЦПК України з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно ч. 1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Участь секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача у судовому засіданні під час попереднього розгляду даної справи відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача згідно ч. 2 ст. 38 ЦПК України не є підставою для їх відводу.

Згідно ч. ч. 10,11 ст. 40 ЦПК України питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Матеріали справи свідчать про те, що Ленінським районним судом м. Миколаєва у 2006р.-2007р. розглядалася справа № 2-189/2007 за позовом ОСОБА_5 до Миколаївської міської ради про визнання недійсним державного акту на право приватної власності на землю та видачу нового акту. За результатами розгляду даного позову Ленінським районним судом м. Миколаєва було постановлено рішення від 07 червня 2007 року та додаткове рішення від 07 вересня 2007 року, якими визнано недійсним та скасовано виданий ОСОБА_5 державний акт на право приватної власності на земельну ділянку для обслуговування індивідуального житлового будинку, площею 0,0270 га, реєстраційний № НОМЕР_1 від 12.08.1997р. та зобов`язано Миколаївську міську раду видати ОСОБА_5 державний акт на право приватної власності на землю згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 120-2291 від 18 грудня 2006 року.

Зазначені судові рішення набрали законної сили, а висновок судової будівельно-технічної експертизи № 120-2291 від 18 грудня 2006 року, який був проведений експертом Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області ОСОБА_8 не був визнаний незаконним.

У даній справі також була призначена та проведена судова будівельно-технічна та земельно-технічна експертиза. За результатами проведеного експертного дослідження експертом Регіональної торгово- промислової палати Миколаївської області ОСОБА_10 було зроблено висновок судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи № 125-063 від 05.10.2018р., який був використаний судом під час ухвалення заочного рішення від 17 лютого 2020р.

Не погоджуючись з висновком експертизи № 125-063 від 05.10.2018р., ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції заявила клопотання про призначення у справі повторної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, проведення якої просила доручити експертам Миколаївського відділення Одеського НДІСЕ.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року клопотання ОСОБА_2 було задоволено частково та призначено по справі додаткову судову будівельно - технічну та земельно - технічну експертизу, проведення якої було доручено експертам Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області.

Підставою для цього стало те, що наявна в матеріалах справи експертиза № 125-063 від 05.10.2018р. була проведена без врахування того, що земельна ділянка, на якій знаходиться домоволодіння ОСОБА_2 , була придбана ОСОБА_4 згідно договору купівлі - продажу земельної ділянки площею 203кв. м від 15.02.2005 року, укладеному між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , до передачі позивачу земельної ділянки у власність в 2016р. та без врахування технічної документації на цю земельну ділянку. Крім того, на 3 та 4 питання експерт не зміг дати відповідь через неможливість оглянути спірний гараж зі сторони земельної ділянки, якою користується відповідачка.

Проаналізувавши зазначені обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що вони свідчать про неповноту проведеного експертом дослідження, а не про його необґрунтованість чи суперечність іншим матеріалам справи, що згідно ч.1 ст. 113 ЦПК України є підставою для призначення додаткової, а не повторної експертизи.

Ухвала Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року учасниками процесу не оскаржувалася.

За приписами ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: процесуальним порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

За приписами ст. 12 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок; на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку; заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Інші обов`язки судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

Статтею 6 Закону України «Про судову експертизу» унормовано, що якщо судову експертизу необхідно провести на місці події або за місцезнаходженням об`єкта дослідження, особа або орган, які її призначили або на замовлення яких вона проводиться, повинні забезпечити судовому експертові безперешкодний доступ до об`єкта дослідження і належні умови праці.

Одночасно суд враховує, що у п. 3.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженої наказом МЮУ від 08.10. 1998р. № 53/5) вказано, що якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган, який призначив експертизу, повинен забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб. У разі неявки осіб чи їх законних представників, що викликалися, у визначений час на місце події або огляду об`єкта дослідження (огляд) проводиться без їх участі, про що зазначається у висновку.

В висновку судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи № 125-063 від 05.10.2018р. зазначено, що обстеження меж суміжного землекористування та розташування будівель та споруд на земельних ділянках виконувалося 09.08.2018р. та 26.09.2018р. у присутності позивача, а також його представника ОСОБА_1 . Відповідач ОСОБА_4 при проведенні експертизи присутньою не була, доступу до об`єкту дослідження не надала, була сповіщена належним чином замовником листом від 06.08.2018р.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про судову експертизу», одним з основних обов`язків судового експерта є проведення повного дослідження і надання обґрунтованого та об`єктивного письмового висновку.

Частиною 5 ст. 104 ЦПК України встановлено, що в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

З сукупного аналізу всіх обставин, встановлених судом, вбачається, що заява відповідачки ОСОБА_2 про відвід судового експерта не містить посилань на належні і допустимі докази які б підтверджували обставини які містяться у статтях 36, 37, 38 ЦПК України, що викликають сумнів щодо неупередженості судового експерта Лесків С.А., заявником не наведено які саме норми порушені судовим експертом та не надано до суду належних доказів цього, а визначені підстави для відводу зводяться до незгоди з висновками, зробленими експертом ОСОБА_10 в судовій будівельно-технічній експертизі № 120-2291 від 18 грудня 2006 року у іншій справі та судовій будівельно-технічній та земельно-технічній експертизі № 125-063 від 05.10.2018р. у даній справі, а також використання позивачем під час виготовлення технічної документації із землеустрою на земельну ділянку ОСОБА_3 висновку судової будівельно-технічної експертизи № 120-2291 від 18.12.2006 р., наслідком чого на думку відповідачки стало збільшення земельної ділянки позивача на 17кв. м., а її відповідно зменшення.

За такого заява ОСОБА_2 про відвід експерту Лесків С.А. є необґрунтованою у розумінні приписів ст. ст. 36, 37, 38 ЦПК України.

Проте, відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом упродовж розумного строку, встановленим законом.

Із практики Європейського суду з прав людини випливає, що важливим питанням є питання довіри, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві ( Рішення Європейського суду по справі «Білуха проти України № 33949/02 від 09.11.2006)

У вказаній справі Європейський суд з прав людини зауважив, що відповідно до усталеної практики суду наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Зазначені аспекти підлягають застосуванню для визначення упередженості або безсторонності і інших учасників судового процесу.

Оскільки відповідачка ОСОБА_2 має враження упередженості та необ`єктивності експерта ОСОБА_10 , яка неодноразово проводила експертизи стосовно суміжних земельних ділянок сторін та правомірності розташування будівель на них, щоб усунути сумніви щодо реалізації права на справедливий судовий розгляд та законності прийнятих під час розгляду справи рішень у відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини та ст. 36-38 ЦПК України, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву ОСОБА_2 про відвід експерта Лесків С.А.

Враховуючи те, що ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року про призначення додаткової судової будівельно - технічної та земельно - технічної експертизи проведення експертизи доручено експертам Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області, у штаті якої є і інші експерти, крім експерта Лесків С.А., колегія суддів вважає необхідним справу направити до Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області для проведення додаткової судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України, суд може за заявою особи, яка бере участь у справі, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи. Оскільки для проведення зазначеної експертизи потрібній значний проміжок часу, на час проведення експертизи провадження по справі слід зупинити.

Керуючись ст. ст. 36, 38, 374, 381 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Заяву ОСОБА_2 про відвід судового експерта Лесків Світлани Анатоліївни від проведення судової експертизи у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом знесення самовільної будівлі - задовольнити.

Справу направити до Регіональної торгово - промислової палати Миколаївської області (м. Миколаїв, вул. Потьомкінська,41) для проведення додаткової судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року.

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Ухвала набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі в касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК України підстав протягом 30 днів з дня складання її повного тексту.

Головуючий

Судді

Повний текст ухвали виготовлено 26 березня 2021 року