Провадження № 2/234/1589/21
23 березня 2021 року місто Краматорськ
Краматорський міський суд Донецької області в складі
головуючого судді Михальченко А.О.,
за участю секретаря Каліберди А.О.,
в інтересах якої діє ОСОБА_2
Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «Аланд»,
треті особи - Приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович,
Приватний виконавець Дорошкевич Віра Леонідівна,
про захист прав споживачів та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-
Обставини справи:
09.12.2020 року ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ТОВ Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Дорошкевич Віра Леонідівна, про захист прав споживачів та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою судді Краматорського міського суду від 17.12.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.
Позивач та її представник надали суду заяву про розгляд справи у їх відсутність та підтримали вимоги позову.
Відповідач ТОВ "ФК "Аланд" в судове засідання не з`явився, не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву у встановлений ухвалою суду строк, та за відсутності доказів поважності причин неявки відповідача в судове засідання, суд вирішує справу за наявними письмовими матеріалами в порядку заочного розгляду, що відповідає положенням статті 280 Цивільного процесуального кодексу України.
Треті особи - приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С., приватний виконавець Дорошкевич В.Л. не скористалися процесуальним правом подачі письмових пояснень на позовну заяву у встановлений ухвалою суду строк, в судове засідання не з`явилися, про поважність причин неявки до суду не повідомили.
Приписами ч.1 ст.223 ЦПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи викладене, суд вважає за можливе розглянути справу без участі відповідача, третіх осіб, так як про дату, час і місце розгляду справи їх було повідомлено належним чином, причини неявки суду невідомі.
На підставі ст.280 ЦПК України суд ухвалює заочне рішення по справі на підставі наявних у справі доказів.
Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
Розглянувши матеріали справи, суд встановив:
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється порядку іншого судочинства.
Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Перевірка достовірності доказів проводиться судом у процесі дослідження доказів. Суд визнає достовірними докази, якщо за результатами перевірки та дослідження цих доказів підтверджується правильність відомостей, які в них містяться.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Згідно п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом. При цьому, відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат" (далі - Закон "Про нотаріат") нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі, якщо, нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172(далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів .
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості, як такого.
Згідно вказаної постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року, вона набирає законної сили з моменту проголошення.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року зазначена вище постанова була залишена без змін.
Пленум Вищого адміністративного суду України у п. 10.2 Постанови від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" роз`яснив, що визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16).
Відповідно до вимог ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Всупереч наведеному, нотаріус вчинив оскаржуваний виконавчий напис без належного підтвердження безспірності вимоги кредитора.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.
Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент учинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час учинення нотаріусом виконавчого напису.
Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права в аналогічних правовідносинах дійшла Велика палата ВС у постанові від 29.03.2019 у цивільній справі №137/1666/16-ц.
Перед вчиненням виконавчого напису, стягувач зобов`язаний був на адресу боржника надіслати письмове повідомлення про порушення зобов`язання. Боржник не отримувала письмових повідомлень про заборгованість, її ніхто не викликав для дачі пояснень до приватного виконавця, ніяких документів більше їй не направлялось.
Так, суду не надано доказів того, що приватному нотаріусу представником відповідача ТОВ «ФК «Аланд» для вчинення нотаріального напису надано документи, необхідні для вчинення такої нотаріальної дії, у зв`язку із чим суд позбавлений можливості перевірити факт дотримання приватним нотаріусом, в момент вчинення нотаріальної дії, встановленого порядку.
Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом із порушенням вимог статті 88 Закону України "Про нотаріат" та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.
Відповідно до частини третьої ст. 89 Цивільного процесуального кодексу України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Аланд" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
В порядку статті 141 Цивільного процесуального кодексу України з урахуванням задоволення позову, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає сплачений судовий збір в розмірі 840 грн. 80 коп., та судовий збір за подачу заяви про забезпечення позову в розмірі 420 грн., 40 коп.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 1050, 1054 Цивільного кодексу України, ст.ст. 34, 87- 89 Закону України "Про нотаріат", п.п. 1.1., 3.1., 3.2., 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, ст.ст. 2, 10, 12, 49, 76,77-81, 82, 89, 265, 272, 274-279, 354 Цивільного процесуального кодексу України, суд
Позов ОСОБА_1 до ТОВ Фінансова компанія «Аланд», треті особи приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Дорошкевич Віра Леонідівна, про захист прав споживачів та визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Заходи забезпечення, встановлені ухвалою суду від 14.12.2020 року залишити без змін.
Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Порядок і строк подання заяви про перегляд заочного рішення встановлений ст.284 ЦПК України.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана позивачем та третіми особами до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд Донецької обл. протягом тридцяти днів з дня його складення. Учасники справи мають право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення даного рішення суду.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя Краматорського міського суду А. О. Михальченко